las consecuencias juridicas de la atribuci~n judicial del domicilio en

LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA ATRIBUCI~N
JUDICIAL DEL DOMICILIO EN LOS PROCEDIMIENTOS
MATRIMONIALES*
Paulu Fernández Ramullo
Abogada
SUMARIO
I.
INTRODUCCI~N.
11. NATURALEZA JURÍDICA.
111. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS MEDIDAS
PROVISIONALES Y DEFINITIVAS.
IV. CRITERIOS.
V. LA ADJUDICACI~NDE LA VIVIENDA SIENDO PROPIA.
VI. LA ADJUDICACIÓN DE LA VIVIENDA SIENDO PROPIEDAD DE TERCEROS.
VII. DURACIÓN VIII. CONCLUSIONES.
Dada la amplitud del tema, no resulta fácil abordar todas las consecuencias jurídicas de la
atribución de la vivienda familiar, por eso, intentaremos analizar aquellas que desde nuestro
punto de vista consideramos más relevantes o con mayor trascendencia práctica. Por ello,
abordaremos su naturaleza jurídica, los criterios para su atribución, la duración, vivienda de
un tercero o propia, ya sea ganancial o privativa, y su incidencia en la liquidación.
En primer lugar y haciendo una breve referencia al concepto de vivienda familiar señalar que por ésta puede entenderse la que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las
:
Accésit al «Premio San Raimundo de Peñafortn, en su edición decirnonovena, instituido por el Colegio de
Abogados de Murcia.
relaciones conyugales y de filiación1.Se trata de un bien familiar, al servicio del grupo o
ente pluripersonal que en ella se asienta, independientemente de quien sea el propietario2.
Por ello, nace en virtud de un acto de iniciativa de los cónyuges con el cual cumplen con el
deber de convivencia3. La protección en nuestro ordenamiento jurídico a la vivienda familiaF se produce tanto en situaciones de normalidad, como en los estado de crisis y la finalidad no es otra que la de proteger a la familia como proclama el art. 39 de la Constitución.
Dicha protección, y fundamentalmente para los estados de normalidad, se realiza a través
del Art. 1320 del CC. que establece que «para disponer de los derechos de la vivienda habitual y muebles de uso ordinario, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso autorización judical~j.Y para
los supuestos de crisis se efectúa a través del Art. 90 del CC que regula el contenido del convenio regulador, estableciendo entre los extremos a los que ha de referirse la atribución del
uso de la vivienda y ajuar familiar, y a través del Art. 96 del mismo cuerpo legal pues en él
se contienen las normas de atribución de la vivienda atendiendo en primer lugar al interés
más necesitado de protección, y concediendo facultades al juez para los supuestos de falta
de acuerdo.
La cuestión de la naturaleza jurídica del derecho de uso y disfrute, no es una cuestión
pacífica entre la doctrina y la jurisprudencia, por lo que ha sido objeto de diferentes respuestas, así mientras unos le atribuyen el carácter de derecho real otros se lo niegan.
1 ORTEGAY DIAZ AMBRONA, Juan Antonio: Constitución y Vivicnda Familiar en El Hogar y el Ajuar de
la Familia, Ediciones Universidad de Navarra SA, Pamplona: 1986: pp. 35 y sgtes.
2 PUIG BRUTAU, José: Compendio de Derecho Civil, vol. ZK derecho de farriilia, Bosch 1990, Barcelona. Es
por tanto el inmueble que servía de hogar habitual a la familia, con independencia del título en virtud del cual se
posea. El concepto de vivienda familiar ha sido abordado por varias resoluciones y así entre otras la SAP de
Barcelona de 15-9-89 hablan de que la ley contemplan la vivienda familiar como un concepto no patrimonial, «sino
de mero asentamiento o ubicación del ente pluripersonal que constituye la familia, al servicio de ésta e independientemente del origen de la titularidad del inmueble sustrato de la vivienda, por esta razón cuando la familia entra
en crisis conyugal, aquel bien de uso colectivo queda vedado a uno de los cónyuges pero pasa al otro con los hijos».
3 VICENTE DIAZ, M.: «Cuestiones sustantivas y procésales e los bienes gananciales en la crisis matrimonial», Actualidad Civil no 5 , febrero de 1988, p. 265.
,
del Art. 96 del CC en Marri»ionio y Divorcio, Conientarios al
4 Como afirma LETE DEL R ~ OComentario
Nuevo Titulo IVdel Libro Zdel CC, p. 741, la antigua denominación de vivienda común había sido objeto de crítica
por la doctrina, al temer que en los casos de separación previa se podía correr el peligro de entender que la situación
debía quedar inmutada.
5 Artículo este de aplicación automática ya que se encuentra dentro de las disposiciones generales del régimen económico, aunque en el caso de los territorios con derecho foral se estará a las normas existentes al respecto.
SALAZART BORT, S.: La atribución del uso de la i!ii!iendafamiliar en las crisis matrimoniales, Aranzadi, Navarra,
200 1, p. 28.
Téngase en cuenta que en las situaciones de normalidad matrimonial la venta de la vivienda no suele plantear
problema alguna, ya que lo normal es que se efectúe con el conocimiento y consentimiento de ambos cónyuges, es
quizá en los supuestos de crisis donde se hace necesario proteger al cónyuge no titular al que se le adjudicará la
vivienda. Es decir irrumpe su aplicación el derecho en la vida familiar cuando la crisis ha surgido. En ese sentido
DÍEZ PICAZO Y PONCE LEÓN: Familia y Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 42 cuando afirma «El derecho sólo
entra a funcionar cuando existen graves crisis en la convivencia espontánea o cuando ésta ya se ha hecho imposible».
Y SALAZART BORT, S.: La atribución ...
En la doctrina, y entre los autores partidarios de la consideración como un derecho real
podemos citar a Lacruz Berdejo6, y a O'Callaghan Muñoz7 aunque este último sólo para el
caso de que la titularidad sobre la vivienda sea real. El profesor Lacmz, y a pesar de que el
derecho de uso de la vivienda y ajuar doméstico que recae sobre el cónyuge no titular es de
difícil calificación jurídica, entiende que se trata de un derecho real de habitación temporal no
vitalicio8,constituido, con arreglo a la ley, por decisión judicial y, en cualquier caso. el cónyuge no titular a quien se otorgue el uso de la vivienda tendrá la cualidad de poseedor especial con título legítimo basado en la decisión judicial emanada en aplicación de ese precepto.
O'Callaghan Muñoz realiza un estudio detallado de los distintos supuestos que pueden
plantearse, dependiendo de que la titularidad sobre la vivienda sea real, personal o si no hay
titularidad. Y así, entiende que sólo se trata de un derecho real, autónomo, accesorio e inscribible en el caso de que se ostente por el cónyuge no ocupante una titularidad de derecho real
(propiedad, usufructo, habitación) total o parcial, que va a continuar pero ahora con un derecho de ocupación que lo grava9.En el caso de derecho personal, como ocurre con el arrendamiento, la atribución al cónyuge no titular no puede dar lugar a un derecho real de ocupación.
Y cuando no hay titulo real ni personal de ocupación, como ocurre en el precario, lo único
que ocurre es un cambio en la persona precarista. Por tanto la naturaleza jurídica de ese derecho depende del título por el que previamente ocupe la familia la vivienda.
También entre los partidarios de la configuración como derecho personal se encuentran
Ángel Juanes Peces, y José Ramón Galván AriasLo,para los que se trata de un derecho real
«sui gerzeris», cuyo contenido vendrá determinado por la propia sentencia matrimonial.
En defensa de la tesis personal, aunque sin demasiada convicción, se pronuncia Lucini
Casales1],quién reconoce también la posibilidad de que este derecho obtenga eficacia erga
omnes a través de la publicidad registral. Y también Vicente Díaz12 quien afirma que no
puede tener la naturaleza de un derecho real ya que la protección jurídica de la familia no va
más allá de las personas que lo forman, y el derecho nace de una relación personal, pero no
de la relación con el inmueble.
Siguiendo con las posturas contrarias a la calificación de derecho real nos encontramos a
Rojo Alonso de Casoi3,para el que la solución de la naturaleza jurídica ha de venir dada por
6 LACRUZ BERDEJO: Derecho de Familia, Vol. 1, Bosch, Barcelona, 1989, pp. 269 y sgtes.
7 0' CALLAGHAN, Javier: Compeiidio de Derecho Civil, Tomo IV, Derecho de Familia, Edersa, Madrid,
1991, p. 191. Y «El derecho de ocupación de la viviendafamiliar en las crisis matrimoniales», AC 1986-1, pp. 1329
y sgtes.
8 Cuyo régimen jurídico se encuentra regulado en los arts. 523 y siguientes del Código Civil.
9 Para O'CALLAGHAN MUNOZ en «El derecho de ocupación ...» este derecho real tiene naturaleza autónoma si guarda similitudes con el derecho de habitación, aunque éste tiene constitución negocia1 y se limita a las piezas indispensables para la vivienda mientras que el de ocupación alcanza a toda la vivienda y no sólo a las piezas
necesarias.
10 ÁNGEL JUANES PECES Y JOSÉ GALVÁN ARIAS: «La naturaleza jurídica de la atribución de la
viviendafamiliar eti los casos de crisis matrimonial», en La Ley 1985-2,969.
11 LUCINI CASALES: «LA viviendafamiliar en el Régimen del código Civil reformado. Especial referencia
a los actos dispositivos sobre la t?zisma>>,
RCDI enero-febrero 1990, p. 101.
12 VICENTE DIAZ, Matilde: «Cuestiones sustantivas y procesales de los bienes gananciales en las crisis
matrimoniales». Actualidad Civil, no 5, semana 1-7, febrero de 1988, p. 265.
13 ROJO ALONSO DE CASO, José: «La vivienda ganancial en uso atribuido a un cónyuge en la liquidación
de bienes gananciales: procedimiento de liqrridación y criterios de división», AC no 34, septiembre de 1996, p. 759.
el análisis de la estructura de la relación jurídica obligacional. Por tanto si el derecho de uso
y disfrute sufre las vicisitudes del derecho subyacente, esto es, depende del contenido económico del título o relación jurídica subyacente, podemos hablar de la atribución del contenido
económico del uso de la vivienda al cónyuge usuario, y la obligación de abstenerse del cónyuge no usuario, surgiendo una obligación legal entre ambos cónyuges impuesta por la ley y
determinada por el juez en la sentencia14.
Pero la posición mayoritaria en la doctrina entiende que se trata de un derecho estrictamente familiar. Y así Serrano Alonsoi5afirma que el uso y disfrute de la vivienda familiar, no
es un derecho de naturaleza real o personal, sino una facultad de usar y disfrutar dicha vivienda mientras duren las circunstancias que determinaron la atribución y en las condiciones que
estableció el convenio o en la resolución judicial. Es decir, se configura el derecho de uso y
disfrute como como una medida de protección a la familia de carácter temporal y circunstancial. En esta misma línea Roca TríasL6cuando afirma que la atribución por convenio regulador o por disposición judicial del uso de la vivienda familiar, no significa la creación de un
nuevo derecho a favor del hijo o del cónyuge no titular, sino que se elimina la situación de
posesión compartida para pasar ahora a una posesión exclusiva por parte de aquel que tiene
atribuido el derecho de usar la vivienda. El Art. 96 del CC se refiere a una coposesión de los
bienes que constituyen la vivienda y el ajuar familiar, y el cónyuge al que se le atribuya la
vivienda no tiene otro título que el de poseedor y sus obligaciones serán las que deriven de la
posesión.
La jurisprudencia sobre esta cuestión de la naturaleza jurídica también es contradictoria,
como bien reconoce el propio TS en sentencia de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 273 1. Y así,
entre las resoluciones que le otorgan el carácter de derecho real podemos citar la STS de 1112-1992 (RJ 1992, 10136), en la que sin mencionar la palabra derecho real si se están proporcionando todos sus elementos característicos, al decir que debe catalogarse como un
derecho oponible frente a terceros, que debe tener acceso al Registro de la Propiedad, cuya
extensión y contenido viene manifestado en la resolución judicial, constituyendo una carga
que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus titulares posteriores. En la
misma línea la STS de 20-4-1993 (RJ 1993, 3807), que afirma que el derecho de uso y disfrute es un derecho real de disfrute imitado en cuanto a su contenido y duración. Y la STS de
18-10-1994 (RJ 1994,7722) que lo configura como un derecho oponible a terceros, pues se
trata de un derecho real familiar de eficacia total afectado de la temporalidad del Art. 96
párrafo 4" del CC. Esta postura es igualmente reconocida por jurisprudencia menor como las
sentencias de la AP de Oviedo de 22-12-87, 19-2-90 o la de 29-6-89. En todas estas sentencias se califica el derecho de uso y disfrute como un derecho real limitado que nace de la
resolución judicial adjudicataria del uso del hogar familiar y que implica una carga que ha de
subsistir en tanto no se produzca su extinción, y que debería de tener acceso al Registro.
14 Para ROJO ALONSO DE CASO, José: «La vivienda..., p. 768, la calificación de un derecho como real o
personal no puede ir en función del título sobre el que recae, sino que precisamente cuando se llega a esta conclusión
de que el derecho de uso tendrá la estructura del derecho subyacente, con ello se pone de manifiesto que es un derecho sobre el derecho subyacente, nota característica de la obligación.
15 SERRANO ALONSO, Eduardo: «La vivienda familiar en la liqctidación del régimen económico del matrimonio y en el Derecho Szlcesorio». Hogar y ajuar de la Fanzilia en las crisis nzatrinzoniales. Ediciones de
Universidad de Navarra, S. A. Pamplona, 1986, p. 108.
16 ROCA TRIAS, Encarna: «Arts. 95 y 968, Comentarios a las Reformas de derecho de familia, vol. II,
Tecnos, 1984.
En contra de esta interpretación nos encontramos entre otras la STS de 29-4-1994 (RJ
1994,2945) para la que el derecho de uso de la vivienda común concedido a uno de los cónyuges no tiene la naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la
vivienda esté arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges; o la SAP de Alava de 9
de mayo de 2001 (2001,2362) en la que no se reconoce un derecho real de uso ejercitable
«erga omnes», ni puede oponerse frente al cedente que no intervino ni podía hacerlo en el
proceso matrimonial, por lo que la incuestionable protección del hogar familiar no puede
trascender a terceras personas. En esta misma línea la SAP de Sevilla de 16-11-1992 (RJ
1992, 1595), en la que se afirma que se trata de un derecho personal de naturaleza alimenticia, condicionado a la no alteración de las circunstancias contempladas en el momento de su
establecimiento (Art. 91 del Código Civil) y, desde luego no susceptible de disposición, por
lo que en modo alguno podría equipararse al derecho de usufructo que es esencialmente disponible según establece el Art. 480 del CC. Y tampoco podría encajar en el derecho de habitación regulado en los Arts. 523 a 529 del CC, ya que el Art. 523 para regular los derechos
y obligaciones del habitacionista remite en primer término a las normas especiales del título constitutivo.
Y continuando con la confusión en este tema, STS de 31-12-1994 (RJ 1994, 10330) crea
como se ha dicho por otras resoluciones, un extraño híbrido en la clasificación pues entiende
que la resolución judicial que concede el derecho de uso y disfrute, es oponible a terceros,
aunque no generadora de un derecho real en este mismo sentido la sentencia de la AP de
Asturias de 23-1-97 (AC1997, 197) que afirma que el derecho que regula el Art. 96 del CC no
tiene naturaleza de derecho real aunque reconoce la posibilidad de acceder al Registro de la
Propiedad.
Pero cada vez más resoluciones como el Auto de la AP de Madrid de 8 de julio de 1999
(AC 1999, 1826), o la SAP de Córdoba de 8 de julio de 1999 (AC 1999, 1782) que
siguiendo la opinión doctrinal mayoritaria, consideran que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en un procedimiento matrimonial, no supone ni la creación de
un derecho real ni tampoco la transferencia de titularidad alguna, sino que supone el establecimiento de una situación singular o sui generis que surge como consecuencia de la
imposición judicial de una prestación en especie de carácter familiar y que produce como
efectos básicos que el mantenimiento y fijación del «ius possidendi» sobre el inmueble
que al no titular le correspondía al constituir este el hogar familiar, de tal modo que ese
«ius possidendi)), así mantenido y fijado excluye mientras dure, el que correspondía al
otro cónyuge titular.
Como vemos en un primer momento la trascendencia a la hora de abordar el tema de la
naturaleza jurídica se centraba en la de examinar si la calificación de derecho real podía dar
lugar al acceso de este derecho al Registro de la Propiedad, para así otorgar determinada protección al cónyuge beneficiado por la concesión o si por el contrario tendría que buscarse protección al cónyuge al que se le atribuye de otra formal7.Ralamente esta preocupación no tiene
trascendencia práctica ya que la protección se logra con la inscripción de la correspondiente
resolución matrimonial, independientemente de que sea derecho real o personal. De admitirse la
17 Como vemos en DÍAZ MARTINEZ, Ana: «Las consecuencias de la adjudicación...», p. 374, Los que afirman la tesis de la naturaleza real, admiten la inscripción autónoma de tal derecho al margen de la sentencia de nulidad, separación o divorcio.
postura de considerar el derecho de uso como un derecho familiar, y que por tanto se traduce en
una posesión de la vivienda, poco tiene que hacer el Registro ya que a él no llega la posesiónI8.
En cuanto a la posibilidad de anotar este derecho podemos señalar entre otras la STS de
11 de diciembre de 1992, en la que se dice que «no parece dudoso que el derecho de uso deba
configurarse como un derecho oponible a terceros, que como tal debe tener acceso al Registro
de la Propiedad», la anteriormente citada SAP de Asturias de 29 de Abril de 1994, o la SAP
de Baleares de 23 de Enero de 1997.
Estimamos que cuando la vivienda pertenece a la sociedad de gananciales o al cónyuge
no usuario la adjudicación del uso y disfrute debiera tener acceso al Registro, para que en el
futuro el posible adquirente conozca esta circunstancia y sobre todo teniendo en cuenta la
prohibición de disponer que establece al Art. 96.4 del CC y más adelante abordaremos.
111. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS MEDIDAS
PROVISIONALES Y DEFINITIVAS
La regulación del régimen jurídico de la vivienda familiar en una situación de crisis matrimonial se realiza en los artículos 90,91,96 y 103 del CCI9.Dentro de lo que llamamos efectos comunes a la nulidad, separación o divorcio nos encontramos tres tipos de medidas, las
previas a la demanda, las consecuentes con la interposición a la demanda y las definitivas. En
todas ellas, la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal constituye una de las
declaraciones básicas a integrar la resolución judicial que las aprueba.
Veamos por separado la incidencia del uso y disfrute en los tres tipos de medidas que pueden plantearse.
A) Las medias previas a la interposición de la demanda
Desde el momento en que se interpone la demanda de nulidad, separación o divorcio se
produce un cambio en la relación conyugal, por lo que se hace necesario regular la situación
del matrimonio desde ese momentoz0.Existen por un lado, unos efectos que se producen ex
lege como declara el propio Art. 102 del CC y que son en primer lugar que los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y en segundo lugar que
se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido
otorgar al otro. Y por otro lado, unas medidas que podrán ser acordadas por los cónyuges o
adoptadas por el juez previa audiencia a las partes. Entre estas medidas provisionales están
las relativas a la vivienda familiar y así el Art. 103.2 establece que hay que «determinar
teniendo en cuenta cual es el interés más necesitado de protección, cual de los cónyuges ha de
continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos familiares que continúan en esta ...»
18 GIMEN0 GÓMEZ LAFUENTE, Juan: «La relevancia registra1 de la vivier~dufanziliar y de los derecizos
sobre la r?zisnza».El hogar y Ajuar de la Fanzilia, Ediciones Reunidas de Navarra, Pamplona, 1986.
19 En los supuestos de crisis matrimoniales, pueden darse tres situaciones distintas. la nulidad, la separación,
y el divorcio, y aunque las consecuencias que en orden a la subsistencia de la relación conyugal son evidentemente
distintas, en el aspecto patrimonial si es posible un tratamiento unitario de los efectos patrimoniales que provoca la
crisis. En este sentido ESPIAU ESPIAU, Santiago: La viviendafanzilinr. .. p. 187.
Como abordaremos más adelante parece que el interés más necesitado de protección es el
de los hijos, por lo que en principio se atribuirá el uso y disfrute al cónyuge en cuya compañía queden.
Puede ocurrir que estas mismas medidas se soliciten con antelación a la interposición de
la correspondiente demanda, se habla en la LEC del 2000 de medidas provisionales previas a
la interposición. Hay que tener en cuenta que la única diferencia con las anteriores es el plazo
en que se solicitan ya que en estas se condiciona su vigencia a la interposición de la correspondiente demanda de nulidad, separación o divorcio en el plazo de 30 días desde. Los efectos y medias por remisión expresa del Art. 771 de la LEC, son los mismos que las medidas
previas coetáneas a la demanda y por lo tanto salvo la diferencia procesal, el contenido de las
medidas y en concreto de la del uso y disfrute que es la que nos ocupa no difiere de lo anteriormente comentado.
En cuanto a la duración de ambas medidas, y como bien establece el Art. 106.1, se produce hasta que sean sustituidas por la sentencia que ponga fin al procedimiento.
B) Medidas Definitivas
No cabe la menor duda que la resolución que pone fin al procedimiento ha de pronunciarse sobre la atribución del uso y disfrute. Los títulos por los que esa atribución puede producirse son dos: el convenio reguladorz1que tendrá que ser aprobado judicialmente o la
sentencia que ponga fin al procedimiento respectivo2'.
El Art. 90 del CC regula cual ha de ser el contenido mínimo de los convenios reguladores
y así entre otros, establece como uno e los extremos a los que ha de referirse la atribución del
uso de la vivienda y del ajuar familiar. Por eso, y desde este punto de vista, la pregunta que
nos surge es como puede afectar la autonomía de la voluntad de los cónyuges en la atribución
del uso y disfrute atribuido en el convenio. Desde nuestra opinión los límites a la hora de atribuir este derecho tendrán que venir dados por el propio Art. 90.7 del CC cuando establece
que los acuerdos del convenio se aprobarán por el juez salvo si son dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Sin duda que la autonomía de los cónyuges es bastante amplia, pudiendo así pactar su atribución con carácter temporal o definitivo,
gratuita u onerosamente, y aunque los derechos sobre la vivienda sean de uno de los cónyuges o de los dos2', pero no por ello olvidaremos el papel de control que realiza el juez a la
hora de proceder a la aprobación judicial del convenio24.
20 Como afirma LASARTE, Carlos: Priizcipios de Derecho Civil, El simple inicio del proceso ha de acarrear
un nuevo status jurídico interconyugal.
21 Señalar que fue la reforma del año 81 la que con la aceptación de los convenios reguladores, ha introducido una concepción contractualista en el ámbito del derecho de familia.
22 ESPIAU ESPIAU, Santiago: Lcl viviendafnnzilinr.. Si bien la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal se produce con independencia de que aquel al que se confiera ostente o no la titularidad de la vivienda, se necesita un título que justifique dicha atribución. Así el fundamento de la atribución se encuentra o bien en un acuerdo de
voluntades entre los có~iyugesaprobado judicialmente, o bien en la propia sentencia de separación, nulidad o divorcio.
23 ROCA TRIAS, Encarna: Dereclzo de Fnnzilici,pp. 150 y sgts.
24 Es una opinión bastante generalizada entre la doctrina la de atribuir al juez un papel de controlador de la
legalidad de los pactos incluidos en el convenio. En este sentido ROCATRIAS, Encarna: Conzetztnrios n lus reformas ... 1984, pp. 541 y sgts.
Por otro lado, con carácter supletorio y en defecto de acuerdo de los cónyuges o de negarse la aprobación judicial del convenio presentado, el juez determinará a quien le corresponde
el uso de la vivienda. Hay que tener en cuenta que las facultades del juez son mucho más
limitadas que en el caso de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, pues aunque posee
cierto margen de discrecionalidad su atribución siempre estará mucho más condicionada por
la regulación legalz5.La pregunta que nos surge es si puede en este caso cuestionarse la posibilidad de que el juez se aleje de la literalidad del Art. 96 del CC o por el contrario, el juez
tendrá que atribuir siempre el uso y disfrute al cónyuge con el que queden viviendo los hijos.
Esta última posición confiere al juez una libertad relativa pues aunque el juez pueda adoptar
las medidas necesarias para garantizar la seguridad en la atribución del uso y disfrute de la
vivienda, y establecer a que cónyuge le corresponde cuando la custodia de los hijos se reparta entre los dos o cuando uno de ellos es el más necesitado de protección, no tendrá esa libertad cuando todos los hijos se atribuyan a uno de ellos, pues necesariamente deberá otorgarle
la vivienda familiar26.
De cualquier forma esta opinión no es unánime, por el contrario para otro sector doctrinal,
si bien el interés de los hijos ha de ser objeto de una especial consideración, esto no impide
que también sean tenidos en cuenta los intereses del progenitor no custodio, pudiendo incluso llegar a ser el beneficiario de la medida27.Para esta postura, existe una presunción de que
el interés más necesitado de protección se encuentra generalmente en los hijos, pero puede
ocurrir que no sea así, por lo que admite la posibilidad destruir dicha presunción, si se acredita debidamente.
En nuestra opinión, parece más acertada esta última posición que no se ciñe a una interpretación literal de la norma y que permite que el juez hacer uso de sus facultades y no constituir un mero intermediario en la aplicación de un precepto legal. Resulta más acertado
conceder un margen de discrecionalidad al juez para así decidir la atribución del uso y disfrute, atendiendo al caso concreto, y al interés más necesitado de protección. De todas formas
analizaremos más detenidamente estas posiciones al afrontar los criterios concretos de la
atribución.
Como vimos al abordar la naturaleza jurídica, la atribución del uso y disfrute de la vivienda puede producirse tanto al cónyuge que ostenta la titularidad como al que no. Lo que se
atribuye a través del convenio o de la resolución judicial es el uso de la vivienda y no la titularidad, por eso, la atribución del uso y disfrute se realiza a uno de los cónyuges independientemente de quien sea el titular porque la atribución no altera la titularidad. Intentaremos
analizar que criterios se tienen en cuenta para que se produzca esta atribución y así, siguiendo la literalidad de los tres supuestos que contempla Art. 96 del CC diferenciaremos si exis-
25 En este sentido ESPIAU ESPIAU, Santiago en La vivienda familiaii.. p. 224 quien afirma que mientras el
reconocimiento a la autonomía de la voluntad de los cónyuges les permite superar la regulación legal, que se configura como subsidiaria o supletoria, el reconocimiento de la actuación judicial, además de no ser absoluto, confiere
al juez sólo una liberta relativa. En igual sentido ROCA TRIAS, Encarna en Derecho de Farniliu ...
26 ESPIAU, ESPIAU, Santiago: La viviendufumiliur ...PP. 223, p. 55.
27 SALAZART BORT, Santiago: Ln atribución del uso de la vivienda ...
ten hijos y se atribuye la guardia y custodia a uno de los cónyuges, que se distribuya la guarda y custodia entre los dos, o bien en último lugar que no existan hijos.
El primer supuesto que prevé el Art. 96 del CC es el que, existiendo hijos, se atribuye su
guardia y custodia a uno de los cónyuges. Como vemos, el primer criterio para decidir la atribución de la vivienda es el de los hijos, lo que sin duda supone una manifestación del
~ ~trata
. así de minorar las consecuencias de
Principio del interés del menor o «favor f i l i i ~Se
la separación o divorcio, evitando al niño un alejamiento de su entorno que haría mucho más
difícil la ruptura de sus padres ya traumática de por si. Al mantener a los niños en su entorno
habitual, se pretende no alterar las circunstancias en que se desenvuelve su vida diaria, con el
coste material y afectivo que eso implicaríaz9.
La segunda cuestión que podemos plantear en relación con este criterio es si en esta protección que dispensa el Art. 96 del CC podemos incluir también a los hijos mayores de edad,
o por el contrario se encuentran excluidos de su aplicación. Es decir, ¿también se atribuye el
uso de y disfrute a los hijos cuando estos han alcanzado la mayoría de edad pero continúan
dependiendo de sus padres? La respuesta tampoco es unánime y así algunos autores niegan
que los hijos mayores de edad gocen de igual protección que los menores o incapaces30.En
nuestra opinión la solución nos llega de la mano de la consideración del uso y disfrute como
medida asistencial, como una forma de contribución a cargas. Si la obligación de alimentos se
mantiene aun en el caso de que los hijos alcancen la mayoría de edad, también la concesión
del uso y disfrute concebido en este sentido ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la
existencia de hijos menores de edad sino también de los mayores, si éstos tiene derecho a alimentos3I.
Desde el punto de vista jurisprudencia1 la concesión del uso y disfrute de la vivienda
familiar en los supuestos de mayoría de edad la vemos entre otras en la SAP de Las Palmas
de 11 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 1875) o en la SAP de Barcelona de 17 de abril de
2000 (RJ 2000, 1933), cuando afirma que el Art. 96 no limita la atribución del uso y disfrute
a los hijos que sean menores y así es evidente que los hijos mayores que carecen de independencia económica y continuarán viviendo con su madre, tengan atribuido el uso y disfrute de
la vivienda familiar. En sentido contrario, nos encontramos entre otras la sentencia de la AP
de Barcelona de 10 de febrero de 2000 (RJ 2000, 317) en la que se afirma que el derecho
imperativo a obtener el uso ordinario de la vivienda, viene referido a los hijos menores de
edad, pero siendo mayores y si la vivienda es del progenitor que ha de salir de ella, cesa tal
derecho.
28 SALAZART BORT, Santiago: La tutela especial de los hijos en la atribución del uso de la viviendafamiliar en la crisis matrimorziules: el interés protegido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 64 y stes. Y La atribución
del uso de la vivienda familiar ... pp. 96 y sgts.
29 SALAZART BORT, Santiago: La tutela...^. 68 «El cambio origina tensiones en el menor y le arranca su
anhelada tranquilidad. La estabilidad de todo aquello que le rodea y a lo que se halla fuertemente ligado es básica
para él»... «La atribución el uso y disfrute puede convertirse en un medio para mitigar los desórdenes de la crisis
matrimonial».
30 SALAZART BORT, Santiago: La t ~ ~ t e especial..
la
. p. 83.
31 En este mismo sentido ESPIAU ESPIAU, Santiago: La vivienda fanziliar ... p. 213, para el que incluso la
existencia de hijos mayores de edad en cuanto convivan con uno de los cónyuges puede determinar la atribución del
uso y disfrute de la vivienda familiar. Véase también ALBACAR, José Luis y MARTÍN GRANIZO, Mariano:
Coinentczrios al Código Civil, Doctrina y J~~risprstdencia,
Tomo 1,Trivium, Madrid, 1991, p. 715.
Por otro lado, y aunque como hemos comentado, pudiera parecer que el Art. 96 del CC
otorga automáticamente el uso y disfrute para el progenitor al que se le atribuye la custodia de
los hijos, de ahí que como dijimos algún autor cuestione la discrecionalidad del juez que se
limita a aplicar los criterios de la norma32.La opinión mayoritaria estima que no esto no es
así, y aunque efectivamente existe la presunción de que el interés más necesitado de protección se encuentra en los hijos, hay supuestos en los que no es así, por lo que será aconsejable
una interpretación adecuada al caso concreto y si de las circunstancias se desprende que la
atribución resulta más aconsejable al cónyuge no custodio, realizarle esa atribución3. En un
primer momento, quizás se pueda pensar que es difícil que el cónyuge no custodio sea el interés más necesitado de protección, pero sin embargo son varios los ejemplos que podemos ver
en este sentido. Puede ocurrir que el cónyuge no custodio tenga una minusvalía y la vivienda
se encuentre adaptada a su situación, o que su situación económica sea peor, o que simpleAsí en este sentido podemos citar la SAP de Córdoba
mente constituya su lugar de trabaj~'~.
de 8 de julio de 1999, (RJ 1999, 1782), en la que no existiendo hijos y siendo la vivienda
copropiedad de los dos ya que se adquirió con antelación al matrimonio, puede pensarse que
no existe mejor derecho para ninguno de los dos, pero no es así ya que el esposo realiza su
profesión en la vivienda, y el obligarle a salir forzosamente supondría un grave quebranto
para el ejercicio de su profesión, por lo que es obvio que se entiende que a la hora de atribuirle el uso y disfrute constituiría el interés más necesitado de protección. En esta misma
línea la SAP de Guipúzcoa de 30 e julio e 1999 (RJ 1999, 1751), en la que se produce la atribución a la madre y no al padre con su hija mayor, debido al grave estado de salud en que se
encuentra. Y también la SAP de Huesca de 2 de octubre de 1997 (RJ 1997,2123) o la SAP de
Barcelona de 2 de marzo de 199335en la que simplemente la madre a la que se le atribuya la
custodia desea cambiar de domicilio, por lo que como reconoce la propia sentencia no hay
que hacer una interpretación de carácter absoluto, pues no tendría sentido atribuirle un domicilio cuando desea fijar su residencia en otro lugar.
El segundo de los supuestos que plantea el Art. 96 del CC es que se reparta la guardia y
custodia de los hijos entre los dos cónyuges. En este caso, el juez resolverá lo precedente, es
decir, aquí si tiene el juez un margen de discrecionalidad para otorgar la vivienda a quien estime conveniente, atendiendo a las concretas circunstancias como por ejemplo la edad de los
menores, si alguno se encuentra incapacitado, el estado de salud, o la situación económica
para así determinar quién será el cónyuge al que se le otorga la vivienda. De todas formas hay
que resaltar la dificultad de encontrar este supuesto en la práctica3h,pues no es habitual que le
custodia de unos hijos se atribuyan a un cónyuge y la de otros hijos al otro. Si lo que se trata
es de que los hijos padezcan lo menos posible los efectos de la separación, no resulta nada
aconsejable la separación entre hermanos que se plantea, de ahí que su aplicación la encontramos en muy pocas ocasiones. Por lo demás, y existiendo los mismos intereses de una parte
32 En este sentido se pronuncia ESPIAU ESPIAU, Santiago en La vivienda fanziliar ...,para quien el juez es un
mero instrumento de la norma, p. 212.
33 Como afirma SALAZART BORT, Santiago: La atrib~icióizdel uso de la vivicndcifamiliai ... p. 149; La atribución preferente al cónyuge con el que queden los hijos se encuentra recogida en la mayor parte de paísea de nuestro entorno.
34 SALAZART BORT, Santiago: La atribución ... p. 149.
35 Base de datos de Europea de Derecho, 1993-0417.
36 El propio art. 92 del CC recomienda que es necesario no separar a los hermanos.
que de otra, parece que lo más acertado será la atribución del uso y disfrute de la vivienda al
titular de la mismaj7.
El tercer supuesto previsto en el Art. 96 es el de la inexistencia de hijos, o bien que existiendo ya no estén sometidos a la patria potestad, habiendo cesado la obligación alimenticia
hacia ellos. Aquí vemos nuevamente el margen de discrecionalidad otorgado al juez ya que el
uso y disfrute se concederá al cónyuge no titular si es el interés más necesitado de proteccióni8.
Por tanto, será una valoración del caso concreto lo que puede motivar que la vivienda se
pueda atribuir al no titular si así lo aconsejan las circunstancias. En este sentido podemos citar
entre otras la SAP de Madrid de 14 de mayo de 1999 (RJ 1397, 1999), la SAP de Córdoba de
8 de julio de 1999 (RJ 1999, 1782), la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de noviembre de
1999 (RJ 1999,2400), o la SAP de Cuenca de 17 de febrero de 1998 (RJ 1998, 150).
En nuestra opinión parece más aconsejable la postura que defiende que la atribución se
haga al cónyuge titular de los derechos de la vivienda salvo que las circunstancias aconsejen
lo contrario, al ser el otro cónyuge el más necesitado de protección.
A continuación, trataremos de analizar las consecuencias de la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar siendo ésta propiedad de ambos cónyuges, bien porque les pertenezca en régimen de copropiedad ordinaria o por pertenecer a la sociedad de gananciales.
En concreto, veremos la incidencia de la acción de división de la cosa común o la prublemática que se presenta a la hora de liquidar la sociedad de gananciales, existiendo este derecho
de por medio.
La primera cuestión se centra en determinar si puede compaginarse el ejercicio de la
«actio communi dividundo» del Art. 400 del Código Civil sobre la vivienda familiar, con el
Derecho de uso y disfrute atribuido a uno de los cónyuges copropietarios, y a los hijos en proceso matrimonial como efecto regulado en el Art. 96 del CC19.Si bien la opinión mayoritaria
entiende que es posible la acción de división, y en su caso la venta en pública subasta, aunque
manteniendo el derecho de uso y disfrute en su caso40.No falta quienes afirman que a pesar
de que la acción de división constituye un poder indiscutible e incondicional para cualquier
cotitular, nuestro ordenamiento prevé una serie de restricciones legales o convencionales que
pueden negar el ejercicio de esta facultad4'.
37 RAMS ALBESA: Uso, habitación, y viviendafamilia, Tecnos, Madrid, 1987, quien afirma que cante intereses de igual signo, negar la posibilidad de arbitrio judicial y mantener la vivienda familiar en poder y posesión del
cónyuge titular, obviando la posibilidad de atribución en uso».
38 Véase SALAZART BORT, Santiago: La atribución ... p. 151 y ESPIAU ESPIAU. Santiago: La vivienda ...
pp. 2 12 y sgts.
39 Se trata de precisar si el cónyuge cotitular de la vivienda, y que ha sido privado de su uso puede ejercitar el
derecho que asiste a todo condueño de no pertenecer en la indivisión. ROBLEDO VILLAR: «La actio conziiz~tnidividundo ejercitada por el copropietario de una vivienda,fumiliar que está privado de su uso por sentencia rilcitriiizonial», La Ley, 1995-4, p. 982.
40 DIAZ MART~NEZAna: «Las consec~fenciasde la adjudicaciórz» ... p. 384.
41 BLANDINO GARRIDO, Amalia: «Réginzen juridico d los actos de gestión sobre la vivierzrlu,fiirniliarde
nata~rczlezaganancial», La Ley 1998-2, D-104.
La respuesta dada por el TS ha sido cambiante, y si bien en un primer momento se inclinó por permitir el ejercicio sin traba alguna de la acción de división, procediendo la venta de
la vivienda familiar cuyo uso tenía atribuido uno de los cónyuges en sentencia de separación
y ésta era indivisible, debiendo por tanto desalojarla cuando se producía la adjudicación, tal
y como vemos en STS de 23 de noviembre de 1990 (RJ 1990,9045. Una jurisprudencia más
reciente entre la que podemos citar STS de 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10250) o la de
14 de julio (RJ 1994, 6439) y 18 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7722), o la STS de 16 de
diciembre de 1995 (RJ 1995,9144), o la STS de 3 de mayo de 1999 (RJ 1999,3428) matizan
ya esta posibilidad en el sentido de afirmar que, si bien se permite el ejercicio de la acción de
división de la cosa común se hará garantizando y respectando la eficacia de la atribución de
la vivienda familiar declarada al amparo del Art. 96 del CC. Es decir, manifiesta esta jurisprudencia que si bien la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges no
impide la acción de división de la cosa común, la sentencia que acuerde que procede dicha
división ha de garantizar el derecho de uso impidiendo que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial puedan ser desalojados en tanto persisten las circunstancias
tomadas en consideración para su atribución. Por tanto, el derecho divisorio que todo comunero tiene subsigue a la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una
normativa específica, que ha acontecido a resultas de un proceso de separación personal de
los cónyuges, prescripción pues, que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa
vivienda habrá de quedar garantizado so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así
fijado judicialmente.
Entre la jurisprudencia menor que recoge esta postura podemos citar la SAP de Girona de 4
de febrero de 2000 (RJ 2000, 163), o la SAP de Baleares de 2 de Marzo de 199542,SAP de
Barcelona de 24 de Enero de 199643y la SAP de Baleares de 5 de julio de 199644,en la que se
afirma que no puede concluirse que el derecho de división de la cosa común pueda quedar
impedido por la atribución de su uso en sentencia dictada resolviendo la crisis matrimonial, ya
que de entenderlo así equivaldría a desconocer el fundamento de la acción de división que,
sobre la base de conceptuar a la copropiedad como una situación transitoria que no merece trato
de favor, otorga a dicha acción un carácter absoluto, pues no se reconoce excepción alguna a su
ejercicio, y es concebida como irrenunciable e imprescriptible y subsistente mientras la propia
comunidad dure. Admitiendo la posibilidad de admitir la división y afirmando que no se trata de
situaciones antitéticas o que se neutralicen recíprocamente, otra doctrina jurisprudencia1 (sentencias de 11 de diciembre de 1992,20 de mayo de 1993 y 14 de julio de 1994). En ellas, se
viene a señalar la posibilidad de coordinarlas, es decir, de compaginar el mantenimiento del
derecho ya preexistente que otorga a uno de los esposos el uso de la vivienda familiar (que sólo
cederá en virtud de lo establecido en la resolución judicial o en función del cese de la convivencia de los hijos que en su momento hubiere determinado la adjudicación), y el reconocimiento del derecho a pedir la división de la cosa común, al amparo de los Arts. 400 y siguientes
del Código Civil, en el sentido pragmático -como señala la sentencia mencionada en último
lugar- de que «aún cuando proceda incluso la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso
alguno, ello no puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la
tutela de la situación familiar, devenida tras la separación de los cónyuges».
42 A.C. Audiencias. Réf. 1974, 1995-4.
43 A.C. Audiencias. Réf. 1668, 1996-4.
44 A.C. Audiencias. Réf. Réf. 1593, 1996-4
En resumen, tratándose de vivienda de la propiedad de ambos cónyuges, cuyo uso se
adjudica judicialmente a uno de ellos, tal título de ocupación debe configurarse como un
derecho oponible a terceros, cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión
judicial que lo autoriza (o en su caso por la normativa del Art. 96 del Código Civil) y que, en
tales términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble y que no se altera por el
hecho de que ulteriormente se produzca la transmisión del dominio a una tercera persona.
Sin embargo hay que tener en cuenta que existen resoluciones como el Auto de la AP de
Badajoz de 7-6-96 en las que se afirma que prevalece, por su mayor y especial entidad, el Art.
96 del CC sobre el Art. 400 del mismo cuerpo legal. Esta prevalencia no es un derecho eterno sino que sólo perdura hasta tanto se alcance la independencia de los hijos matrimoniales
que habitan la vivienda junto al conyugal custodio.
Pero afirmada la posibilidad el ejercicio de la acción de división, nos queda preguntarnos
si en estos supuestos serán de aplicación los requisitos del Art. 96. 4 del CC, o dicho de otro
modo, si los presupuestos exigidos por este Art. para disponer de la vivienda familiar, constituyen restricciones al libre ejercicio de la facultad de instar la división de la cosa común, y
en concreto de la vivienda45.No cabe duda que de la jurisprudencia anterior de nuestro TS se
desprende que la aplicación del Art. 96.4 se reduce a los supuestos en los que la vivienda es
privativa de uno de los cónyuges, si bien esta postura ha sido criticada desde un sector doctrinal para el que también será de aplicación cuando la vivienda es de los dos cónyuges y se
pretende su división a través de la correspondiente e n a j e n a ~ i ó n ~ ~ .
Como señala la STS de 14 de Julio de 1994 (RJ 1994,6439), los requisitos establecidos
en el Art. 96.4 del CC para disponer de la vivienda cuyo uso corresponde al cónyuge no titular no son exigibles cuando aquella es copropiedad de ambos cónyuges, pues ha de prevalecer, en cuanto a cesación de la comunidad, el criterio inspirador del Art. 400 del CC fundado
en los graves inconvenientes que comporta la indivisión. En igual sentido podemos citar la
STS de 22 de Septiembre de 1988 en la que se señala que el legislador no establece ninguna
restricción al poder de disposición en él caso de que la vivienda sea ganancial.
Sin embargo no ha faltado alguna sentencia que se ha referido precisamente a la imposibilidad de ejercitar la acción de división sin autorización judicial sobre la base de este Art.
96.4 del CC, acudiendo a un argumento lógico a fortiori, si se prohíbe lo más, es decir, que el
dueño pleno de la vivienda asignada al cónyuge no titular de la misma venda sin consentimiento o autorización, deba entenderse que queda prohibido la menos, es decir, que el dueño
semipleno de la vivienda asignada a un cónyuge, que es cotitular de la misma, la venda sin
autorización ni consentimiento. Si el dueño único de la vivienda no puede forzar el desalojo
de la misma mediante su enajenación, con mucho menos motivo ha de poder hacer quien sólo
comparte, precisamente con el cónyuge usuario, la propiedad de dicha vivienda. Por ello,
como también señala la STS de 22 de Septiembre de 1988, parece que existe una laguna legal
en el supuesto de vivienda en copropiedad, sin embargo «el espíritu y la finalidad de la
norma que ordena la asignación del uso y disfrute al cónyuge cuya guarda queden los hijos,
es el de reducir los perjuicios psicológicos que para estos pueden acarrear la separación per45 BLANDINO GARRIDO, Amalia: «Régimen jurídico ...» p. 1970.
46 Para BLANDINO GARRIDO, Amalia: «Réginzen jurídico ...>> la exigencia de un mínimo de coherencia en
la interpretación de las normas jurídicas, impide limitar el alcance del art. 96.4 del CC a los actos dispositivos que
pueda realizar el titular exclusivo dela vivienda.
mitiéndoles al menos conservar un marco de referencia importante como es el hogar familiar.
Si la ratio de la norma es conservar el marco del domicilio familiar, estos fines perseguidos
no pueden quedar desprotegidos en función de la titularidad que ostente sobre la vivienda el
cónyuge en cuya compañía queden los hijos, desamparando así a los hijos cuyo progenitor es
copropietario en comparación a los hijos de quien es pleno propietario.
a) El uso y disfrute a la hora de realizar la liquidación de la sociedad de gananciales
Una vez admitida la posibilidad de ejercitar la acción de división de la cosa común relativa a la vivienda familiar cuyo uso y disfrute se encuentra adjudicado a uno de los cónyuges,
otra de las cuestiones que se plantea es la incidencia de este derecho al realizar las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales. Es decir, si el cónyuge beneficiario de este
derecho reconocido a través de la correspondiente resolución judicial, tiene una adjudicación
preferente de la vivienda ganancial en su haber, o si con la adjudicación del inmueble al no
titular del uso y disfrute, se extingue este derecho4'.
Es bastante habitual que en la práctica forense se pretenda la adjudicación de la vivienda
al cónyuge que tiene concedido el uso y disfrute, a pesar de que dicha reclamación carezca de
fundamentación legal y de que la atribución preferente sólo se admita en el supuesto del Art.
1406.4"del CC, en los supuestos de muerte del otro cónyuge48.De todas formas, nuestro TS
en alguna ocasión y si existen bienes suficientes al respecto, también considera esta posibilidad de adjudicar la vivienda al cónyuge que tiene atribuido el uso siempre que se compense
al marido con otro bienes o dinero, en este sentido la STS de 14 de junio de 1993 (RJ 1993,
4832.) Si bien en sentido opuesto se pronuncia en la STS de 16 de diciembre de 1995 (RJ
1995,9144) en la que la petición de la esposa atendiendo a este razonamiento fue desestimada al considerar que supondría una vulneración del 1061 del CC.
Desde nuestra opinión y siempre que el caudal societario lo permita, parece bastante
aconsejable esta solución que sin duda evitaría los problemas que se podrían plantear de adjudicarse la vivienda al cónyuge que no tiene atribuido el uso. Pues aunque si puede producirse la liquidación de la sociedad e gananciales, también hay que respetar el derecho de uso y
disfnite siempre que se mantengan las circunstancias. Es decir, si existen hijos menores o
mayores con derecho a alimentos hasta que cese este derecho y en el supuesto de inexistencia de hijos cuando cese el interés más necesitado de protección. De todas formas, quizá lo
más aconsejable es que la previsión expresa en la sentencia de separación del plazo de duración del derecho evitando así numerosa litigiosidad al respecto, tal como abordaremos más
adelante.
La siguiente cuestión que planteamos a la hora de liquidar la sociedad de gananciales es
si el uso y disfrute atribuido a uno de los cónyuges en el procedimiento matrimonial puede
tenerse en cuenta como una carga a la hora de liquidar la sociedad de gananciales. La mayor
parte de la doctrina49y jurisprudencia, entre la que podemos citar la STS de 23 de diciembre
47 D ~ A ZMART~NEZ,Ana: «Las consec~ienciasde la adjudicación ...» p. 386.
48 RAMS ALBESA: «Las atrib~lcionespreferentes en la liquidación de la sociedad de gananciales», RCDI,
mayo-junio 1986, p. 819.
49 En este sentido COSSÍO MARTÍNEZ: Las medidas en los casos de crisis nzatrinzorzial, Mc. Graw-Hill,
Madrid, 1997, pp. 62 y 63 o DÍAZ MARTÍNEZ Ana: «Las consecuencias ..., p. 387.
de 1993 (RJ 1993,10113) o la STS de 11 de diciembre de 1992 (RJ 1992,10136) señalan que
no se trata de una carga que pueda descontarse del valor real de la vivienda a la hora de liquidar el régimen ganancial. Como afirma la SAP de Hueca de 19 de diciembre de 1997 (RJ
1997,2440) en la liquidación de la sociedad de gananciales sólo debe tenerse en cuenta el uso
y disfrute para respetar su existencia, pero sin computar dicho uso económicamente para disminuir el valor del activo o para computar el valor del lote adjudicado a uno u otro cónyuge.
De igual forma que no se capitalizan las pensiones alimenticias ordinarias para valorarlas
como carga de la sociedad o como parte del activo correspondiente al cónyuge beneficiario,
tampoco debe valorarse la adjudicación del uso de la vivienda familiar.
b) La adjudicación del uso y disfrute tratándose de una vivienda privativa del cónyuge
no usuario
El segundo de los supuestos que puede producirse en el caso que la vivienda sea propiedad, es que ésta pertenezca de manera privativa a uno de los cónyuges, pero que el uso y disfrute se adjudique precisamente al esposo no propietario, bien por la existencia de hijos
menores de edad o mayores con derecho a alimentos, bien por considerar que es el interés
más necesitado de protección.
Ningún problema presenta la venta de la vivienda privativa del cónyuge no usuario ya que
este supuesto se encuentra regulado expresamente en el Art. 96.4 y 1320 del CC, que establecen que para poder enajenar la vivienda se necesita o bien el acuerdo del cónyuge beneficiario del uso y disfrute o la correspondiente autorización judicial. Con esta medida se está
impidiendo cualquier tipo de actuación perjudicial para el cónyuge usuario de la vivienda al
otorgarle la protección que supone que para realizar el cónyuge titular cualquier acto de disposición necesite la autorización del usuario o la autorización judicial, con la correspondiente nulidad de aquellos actos dispositivos realizados sin la misma. Por ello, si realiza un acto
dispositivo por el titular dela vivienda sin intervención del otro cónyuge que tiene atribuido
el uso y disfrute, se podrá impugnar su validez. La jurisprudencia entiende que la realización
de una acto dispositivo en contra de lo establecido en el Art. 1322 del CC es anulables0.Si
bien, la acción de anulabilidad presenta ciertas características que nos sitúan ante una acción
sui generis, pues el que va a poder solicitar la acción de nulidad del acto de disposición es el
cónyuge no disponente, es decir aquel cuyo consentimiento fue omitido5'.
Tener en cuenta, que esta pretensión prosperaría salvo que el tercero adquirente reuniera
las condiciones de tercero hipotecario, pero en todo caso el cónyuge no propietario conservaría frente al tercero el derecho de uso de la vivienda52.En este sentido, la anteriormente
citada SAP de Girona de 23-2-98, (AC 1998, 3331), en la que se afirma que la razón por la
que la ley faculta al no titular para demandar la nulidad del acto de enajenación o gravamen,
no puede ser otra que eludir el perjuicio que le causa el acto de disposición consistente en la
privación del uso de la vivienda.
50 En este sentido la STS de 19 de octubre de 1994 (RJ 1994,8120), la STS de 2 de mayo de 1995 (RJ 1995,
4085), la SAP de Sevilla de 13 de abril de 1992 (AC 1992,609), SAP de Zaragoza de 27 de julio de 1992 (AC 1992,
11lo), SAP de Sevilla de 14 de diciembre de 1993 (AC 1993,2403).
5 1 ERDOZÁN LÓPEZ, José Carlos: «La disposición de los dereclios sobre la vivienda lzabit~talsegún la
reciente jurisprudencia». AC 1997, pp. 79 y sgts.
Ana: «Las consecuencias de la atribución ...», p. 381.
52 D ~ A ZMART~NEZ,
En último lugar cabe plantearse si también la autorización del Art. 96.4 del CC se hace
extensible a los supuestos de enajenación forzosa y la respuesta parece ser que noS3.
VI. LA ADJUDICACI~NDEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR
SIENDO PROPIEDAD DE TERCEROS
A continuación abordaremos distintos supuestos que pueden plantearse en cuanto a la titularidad de la vivienda familiar y la incidencia en la atribución del uso y disfrute. Así puede
que la vivienda familiar se encuentre arrendada, cedida por los progenitores de uno de los
cónyuges, o que se posea en razón del cargo. Analicemos por separado los distintos supuestos.
a) Vivienda arrendada
E1 Art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, 2911994 de 24 de noviembre establece
que «En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando
le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los ATS. 90 y 96 del CC.» Este artículo pretende poner fin al vacío legal existente en la anterior Ley de Arrendamientos de 1964, y resolver así los múltiples problemas que surgían cuando se atribuía el uso y disfrute de la vivienda
familiar y ésta se encontraba arrendada.
Por ello, el Art. 15 de la LAU, ha puesto fin a las dudas jurisprudenciales y doctrinales
existentes sobre los derechos de ambos cónyuges sobre el arrendamiento, ya que en nuestra
opinión se está considerando como arrendatario sólo al cónyuge que firma el contrato de
arrendamiento y por tanto, negando la cotitularidad en los supuestos de matrimonio, lo que
sin duda era la posición mayoritaria hasta ese momento.
La interpretación de la titularidad conjunta se consagró en nuestro ordenamiento a partir
de la STC 13511986, que afirma que la titularidad compartida o conjunta del arrendamiento
de vivienda familiar aunque haya sido suscrito por uno sólo de los cónyuges54.Además, existía una segunda posición que defendía la existencia de una cesión «inter vivos»5s.Y para una
tercera, la atribución judical del uso no comportaba cesión alguna, porque esta atribución no
53 DÍAZ MARTÍNEZ, Ana: «Las consecuencias de la atribución...», p. 382. A este respecto, ciertamente razones de índole práctica hacen pensar que el mencionado consentimiento no sea exigible en los casos de ejecución forzosa de la vivienda familiar, porque de otro modo cualquier acto de este tipo podría quedar frustrado o limitado en
su eficacia con la simple oposición del cónyuge no titular.
54 Como establece CARRASCO FERRERA Ángel, en el «Comentario al art. 15 de la LAU» en la obra dirigida por RODRIGO BERCOVIZT Y RODRÍGUEZ-CANO, Comentarios a la Ley de Arrerzdamientos Urbanos,
Aranzadi, Pamplona, 1997 La consagración como derecho común goza de consagración legal en otros
Ordenamientos europeos y fue introducida en nuestro ordenamiento por una Sentencia del TC 1351 1986, de 31 de
octubre (RTC 1986, 135) Según esta sentencia «la moderna técnica legal de protección del interés familiar ... viene a
configurar la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario». Por ese motivo en los supuestos de contratos de arrendamiento de vivienda que han sido firmados exclusivamente por uno de los cónyuges, no se puede negar
al otro la titularidad material arrendaticia y en la posesión.
55 CASTRO GARC~A:«La intervención judicial en la aprobación, modijicación, y creación del convenio
regcllador».En Convenios reg~lladoresde las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales en las crisis de
matrinzonio. Bases conceptuales y criterios jurisprudenciales. RAMS ALBESA, Uso, habitación y vivienda ...
atribuye al cónyuge derecho alguno, sino una simple facultad de ocupación o una concreción
de uso, que no excluye la titularidad del cónyuge titulars6.
De cualquier modo y aunque pudiera parecer que el Art. 15 de la LAU es claro y que existe unanimidad en torno a él, esto no es así, y por el contrario surgen discrepancias cuando se
trata de determinar a que tipo de derecho se refiere la norma cuando habla de continuar en el
uso de la vivienda y si por tanto se sitúa el cónyuge al que se le adjudica el uso en una posición de arrendatario. La opinión mayoritaria entiende que no, la literalidad del Art. 15 de la
LAU no deja lugar a dudas y habla solamente de continuar en el uso de la viviendau Por ello,
el cónyuge arrendatario no pierde la cualidad de tal, y el cónyuge al que se le atribuye el uso
no adquiere la condición de arrendatarios8.A éste sólo se le atribuye un derecho de posesión
exclusiva de seguir en el disfrute de la vivienda tras el procedimiento matrimonial. Permite
reafirmar esta interpretación la remisión expresa que el mismo Art. 15 realiza a los Arts. 90 y
96 del CC, lo que se atribuye e uno de los cónyuges en sentencia o convenio regulador es el
uso. Parece acertada la argumentación doctrinal en este sentido de que en el caso de que la
vivienda es propiedad de uno de los cónyuges está plenamente aceptado que lo que se entrega es el uso y disfrute, de igual modo ocurre cuando se trata de viviendas arrendadas.
Por el contrario para otro sector, el Art. 15 implica una modificación subjetiva del contrato, suspendiéndose temporalmente la condición del firmante originario. Es decir, se prescinde de la cotitularidad del contrato de arrendamiento otorgado por uno de los cónyuges,
pero admite que el artículo está permitiendo una novación subjetivas9. Existe una tercera
postura que afirma que el Art. 15 sólo entraría en juego cuando el arrendamiento de la vivienda sea de titularidad individual de uno de los cónyuges y no si pertenece a ambos, ya que quedan al margen los arrendamientos concertados por uno de los cónyuges después de contraer
matrimonio si rige la sociedad de gananciales60. Esta postura ha sido muy cuestionada6' ya
que resultaría el precepto de muy poca aplicación y quedaría sin dar respuesta a la inmensa
mayoría de las situaciones que se producen62.
Estas distintas interpretaciones existentes también encuentran cabida en e1 ámbito jurisprudencial y así encontramos resoluciones como la SAP de Asturias de 4 de septiembre de
2000 (RJ 2000, 2112) que defiende la subrogación contractual «ope legis» a favor del cónyuge adjudicatario.
56 G A R C ~ ACANTERO, Comentarios al CC y compilucioizesforales, por ALBALADEJO, 11, 1982 p. 41 1 ;
SERRANO ALONSO, Eduardo: «La vivienda familiar en la liquidación del régimen económico del nzatrinzonio y
en el dereclzo srzcesoriojj. en Hogar y Ajriur...
57 COLINA GARCÍA, Rafael: «La situación juridica del cónyuge arrendatario a raiz de la atribción judicial
de uso de la vivienda arrendada en los srtporletos de nulidad, sepczración, y divorcio», RDP abril, 1988, pp. 286 y
sgts. CARRASCO PEREIRA, Ángel: *Conzentczriodel art. 15»... p. 356.
58 COLINA GARCI, Rafael: La situación jurídica del cónyuge ...
59 SERRANO ALONSO, Eduardo: Comentarios u la Ley de arrendamientos Urbanos dirigidos por
CALLAGHAN Xavier, Edersa, Madrid, 1992, pp. 156 y sgts.
60 GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente: «Coinentario al Art. 15 LAU» en La nueva ley de Arrendamientos
urbui?os, Lex Nova, 1984.
61 CARRASCO PERERA, Ángel: «Comentario al art. 15...>> afirma que «estaríamos ante una norma inútil,
que no hubiera valido ni el coste de sacarla adelante».
62 D ~ A ZMARTINEZ, Ana: Las consecriencias de la adjrrdicación... p. 370. Parece excesivo dejar al margen
de la regulación de la LAU sobre crisis matrimoniales todos los arrendamientos gananciales, pues parece claro que
el espíritu de la ley es extender su normativa a toda clase de contratos de vivienda familiar en que el uso de la misma
haya sido atribuido al cónyuge no firmante del contrato, tras la nulidad. separación o divorcio.
En nuestra opinión la voluntad de la LAU del 94 no es atribuir al cónyuge al que se le
adjudica el uso y disfrute la cualidad de arrendatario, sino que se concede sólo la posesión
exclusiva mientras perduren las circunstancias que aconsejaban la medida. Permite reafirmar
esta opinión la modificación de la redacción final de la LAU con relación al Proyecto de Ley,
en él a diferencia del texto final se hablaba de que el «cónyuge no arrendatario adquirirá también y de forma solidaria dicha condición por ministerio de la ley». Es decir los términos
actuales de la ley son claros y permiten afirmar que lo que se atribuye al cónyuge arrendatario es el uso de la misma, pues si le hubiera querido otorgar la cualidad de arrendatario,
expresamente se lo habría otorgado.
De cualquier modo, no por ello desaparece la finalidad protectora de la norma y aunque
no se reconozca la posición del cónyuge usuario como arrendatario la protección hacia él
puede lograse ya que la interpretación de este precepto ha de realizarse en el entendimiento
de que el cónyuge arrendatario no puede realizar conductas que extingan o modifiquen el
derecho de uso y disfrute de su cónyuge mientras persistan las circunstancias generadoras del
derechoa. Además, tampoco parece acertado poner en relación el Art. 15 con el Art. 12 del
mismo cuerpo legal, para defender la novación subjetiva del contrato, pues este Art. exige
convivencia por parte del cónyuge beneficiario de la subrogación, es decir, se está refiriendo
a los supuestos en que el cónyuge arrendatario desiste sin el consentimiento de su cónyuge,
pero no en los supuestos de crisis conyugal.
En ultimo lugar, afirmar que el mismo Art. 15 exige la necesidad de notificar al arrenda~~.
que ocurre en el caso de que se
dor el uso atribuido al cónyuge no a r r e n d a t a r i ~ Veamos
omita dicha notificación y si podría dar lugar a una resolución por cesión inconsentida. La
respuesta es prácticamente unánime desde el punto de vista doctrinal, y así la falta de notificación no puede hacer prosperar la resolución del contrato, no sólo por no estar previsto
expresamente entre las causas del Art. 27.2 de la LAU, sino porque parece excesivo incluirlo dentro de las causas del párrafo 1" cuando hace referencia en términos generales «al
incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato»65.
De cualquier modo, la ausencia de notificación si genera unas consecuencias como son la disminución en la protección que el cónyuge usuario tendría de haber notificado la resolución
matrimonial en la que ase le adjudica el uso".
Por otro lado, afirmar que este Art. 15 no tiene aplicación cuando el arrendamiento se
concertó conjuntamente por los dos cónyuges, en este caso la atribución del derecho de uso
y disfrute no modifica la situación contractual de ninguno de los cónyuges, ya que el cónyuge al que se le atribuya este derecho continúa además como titular del contrato de arrendamiento concertado.
63 COLINA GARCÍA, Rafael: «La sit~~ación
del cóny~íge...».
64 El art. 15.2 establece que la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que le fue notificad la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de la misma resolución o de la parte de la misma que atribuye el uso de la vivienda.
65 DÍAZ MARTÍNEZ, Ana: Las consecuencias ... p. 371.
66 COLINA GARC~A,Rafael: «La situación jurídica del cónyuge ...» La ausencia de comunicación requerida
en el art. 15 de la LAU no supone la pérdida del derecho a permanecer en la vivienda arrendada, sino sólo una disminución en el grado de protección que se dispensa al mismo. Disminución tuitiva que, en todo caso, no sería imputable a la voluntad del arrendador. sino al cónyuge usuario de la vivienda familiar, pues únicamente de su decisión
dependería que pudiera entrar en juego la excepción a la causa de la resolución del contrato del artículo 27.2f) de la
Ley de Arrendamientos Urbanos.
b) La vivienda ocupada en precario:
Es una situación bastante frecuente que los padres de uno de los cónyuges cedan la
vivienda que constituirá el domicilio familiar, es decir, los cónyuges se encuentran en la
vivienda en precario6'. ¿Pero que incidencia tiene la crisis matrimonial en estos supuestos?
¿Puede el cónyuge al que se le atribuye el uso y disfrute continuar en la vivienda propiedad
de sus suegros? ¿Cómo recuperan la vivienda los padres del cónyuge no titular del derecho de
uso y disfrute68?
Las posibles respuestas que podemos encontrar aconsejan un estudio jurisprudencia1
actual, en el que sin duda observaremos el cambio que se ha producida en nuestro TS a la
hora de abordar este tema.
La posibilidad de que el cónyuge al que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda
familiar continúe disfrutando de la misma, aunque la propiedad sea de los padres del cónyuge no titular de este derecho, no se discute en el procedimiento matrimonial. Es decir,
serán éstos los que pretendiendo reclamar su vivienda ejerciten el procedimiento correspondiente para recuperarla. Si el matrimonio ocupaba la vivienda por la mera liberalidad y sin
contrapartida económica alguna, esta concesión nos llevaría a la inclusión en la figura del
precario'j9, la adjudicación del derecho de uso y disfrute lo único que supone es que precarista lo será solamente al que se le adjudique este derecho, por lo que los progenitores que
reclamaban recuperar la vivienda ejercitaban el juicio de desahucio por precario para recuperarla.
En un primer momento, el TS en sentencia de 21 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3827) estimó que había lugar al desahucio, pero la STS de 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10250)
supuso un cambio importante al considerar como comodato la cesión a los esposos de una
vivienda por parte de los padres de uno de ellos. Tanto el Tribunal Supremo, como la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaron por esta postura al considerar que la cesión de
la vivienda para constituir en ella el domicilio conyugal constituye un uso específico de
carácter temporal, que impide al comodante obtener su recuperación, salvo en casos de
urgente necesidad, y mientras ese uso de mantenga. En este sentido además de la STS anteriormente citada, la sap de Soria 12 de diciembre de 1996 (AC 1996, 2542), SAP de Burgos
de 10 de marzo de 1994, SAP de Cádiz de 2 de febrero de 1995 (AC 1995, 572), SAP de
67 En nuestra opinión esa cesión encaja perfectamente en la figura del precario entendiendo por este como
aquel supuesto en que una persona posee alguna cosa sin derecho a ello. En este sentido SALAZART BORT,
Santiago, La urrihución del uso...; ESPIAU ESPIAU, Santiago: «Co~nenturioa la STS de 31 de diciembre de 1994»,
CCJC, no 38, abril-agosto-1995, pp. 672 y sgts; RAMS ALBESA, «Coi?zentarios a la STS de de 2 de diciembre de
199n2, CCJC, no 37, enero-marzo 1995, pp. 341342; O' CALLACHAN MUNOZ, El derecho de ocupación de la
vivienda familiar ... p. 1335.
68 Como afirma SALAZART BORT, Santiago: La atrihucidn del zrso de la vivierida...»En estos casos poco
suele tardar cl propietario de la vivienda en presentar la correspondiente demanda con el fin de desalojar al cónyuge
al que atributario en el previo proceso matrimonial (que es el yerno o más frecuentemente la nuera), normalmente
por la vía rápida del juicio de desahucio por precario y, en contadas ocasiones, mediante la más costosa acción reivindicatoria.
69 Tal y como afirma en reiterada jurisprudencia, la figura del precario no es otra cosa que la mera tenencia o
disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced ni otra razón, en derecho, distinta de la mera liberalidad o tolerancia o condescendencia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende, mediante la oportuna acción
de desahucio, poner término en cualquier momento a esta situación de hecho cumplidos que sean los requisitos del
art. 1564 y 1565 de la Lec.
Huesca de 13 de marzo de 1996 (AC 1996,541), SAP de Guadalajara de 2 de febrero de 1995
(AC 1995,360).
Esta orientación hacia la postura del comodato ha sido superada nuevamente por nuestro
Tribunal Supremo en STS de 3 1 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10330) en la que vuelve a la
tesis del precario que ya mantuvo en la STS de 21 de mayo de 1990 antes citada. En ella se
afirmaba que «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del
derecho que la familia tiene al uso y, que la atribución de la vivienda al uso de los cónyuges no
puede generar un derecho antes inexistente y si, sólo proteger el que la familia ya tenía». En
este sentido, la SAP de Granada de 10 de junio de 1996 (AC 1996,1219), SAP de Jaén de 24
de abril de 1996 (AC 1996,695), SAP de Jaén de 23 de mayo de 1997 (AC 1997,1069), SAP
de Girona de 14 de octubre de 1996 (AC 1996, 1995), SAP de Pontevedra de 7 de mayo de
1997 (AC 1997,1070), SAP de Valladolid de 7 de noviembre de 1997 (AC 1997,2242).
En resumen, en la jurisprudencia1 actual predomina nuevamente la tesis del precario si
bien aun podemos encontrarnos aisladamente algunas resoluciones de Audiencias
Provinciales en las que se sigue considerando la cesión como comodato.
Como vemos la discusión se ha centra en determinar si la cesión por parte de los progenitores de uno de los cónyuges de la vivienda familiar, encuentra acomodo en la figura del precario
o del comodato. En nuestra opinión, parece más acertada su inclusión en el precario, ya que tal
y como hemos venido viendo a lo largo del presente trabajo, la atribución del uso y disfrute en
el correspondiente procedimiento matrimonial no altera el título posesono que tenían los esposos con anterioridad a la crisis, por ello si estos ocupaban la vivienda en precario, continuará
teniendo tal condición el cónyuge al que se le adjudica el uso y disfrute70.Discrepamos también
del argumento que niega la existencia del precario atendiendo a que la cesión se produjo de la
vivienda para un uso muy concreto, como es el de domicilio familiar, por lo que el propietario
no puede reclamar la vivienda hasta que desaparezca el uso para el que la prestó. Esto podría
generar situaciones de posesión interminables en las que el propietario se ve privado de su
vivienda en contra de su voluntad ya que en raras ocasiones se produciría tal cesión por parte de
los propietarios de ser conocedores de la situación generadora de la crisis conyugal, es decir, es
bastante probable que no cederían el piso a la nuera, -o yerno- de no estar con su hijo, por lo
que la voluntad del propietario era radicalmente distinta de la que se pretende. La finalidad es
dejar la vivienda al hijo, pero no al cónyuge de éste. Por eso entendemos que para entender que
tal cesión se realizó para un uso concreto deberá de constar la voluntad expresa del propietario,
pues de lo contrario habrá de entenderse que se trata de una cesión e precario7'.
C)
Por razón de su cargo:
Podemos referirnos en último término a aquellas personas que tienen la vivienda por
razón de su cargo. ¿Qué ocurre cuando en los supuestos de crisis matrimoniales se le otorga
70 DIAZ MARTÍNEZ,Ana: <Las consecuencias ...m p. 375.
71 En este sentido nos parece acertada la exposición de DÍAZ MARTÍNEZ, Ana: «Las consecuencias ...S p.
377 quien afirma que «esta interpretaciónnde la defensa del comodato resultaría difícil de no extenderla a todos los
casos en los que se permite a otra persona el disfrute de una finca urbana no apta para el desarrol;~de acividades
comerciales, pues en tales casos es claro que el uso que haya de dársele, se expecifiq~ieo no, es el de vivienda, con
lo que prácticamente estaríamos haceindo desparacer la figura jurídica del precario».
el derecho y disfrute al cónyuge que no tiene dicho cargo? ¿Se encuentra éste en situación de
precario por lo que prosperaría la acción necesaria para lograr el desalojo?
Para un sector doctrinal, la ocupación por razón del cargo es personalísima por lo que no
cabe admitir que la atribución del uso y disfrute se produzca a favor de la persona que no
ostenta tal derecho72.Si la vivienda la habita la familia por razón del cargo que desempeña
uno de los cónyuges, no hay posibilidad de desmembrar facultades y así sólo este puede
seguir o ~ u p á n d o l aEs
~ ~más,
.
por esta razón incluso algún autor ha sugerido la opción de que
en estos casos la guardia y custodia se otorgue al cónyuge que por razón de esa profesión, oficio u cargo tiene el uso y disfrute de la vivienda, compensando al otro cónyuge económicamente74.
Frente a esta postura, otro sector parece aceptar la posibilidad de atribuir igualmente el
derecho de uso y disfrute, sobre todo en determinados supuestos en los que la vivienda no es
necesaria para el desempeño del cargo75.
En nuestra opinión, si resulta aconsejable diferenciar los supuestos en los que la vivienda
se necesita para el desempeño del cargo de aquellos en los que no. Mientras en los primeros,
habrá que compensar la imposibilidad de la adjudicación del uso por otras vías aunque no
implicará por ello la concesión de la guardia y custodia de los hijos si los hay, y en los segundos se podrá perfectamente realizar la adjudicación.
Desde nuestro punto de vista, otra de las cuestiones que revisten importancia en cuanto
al derecho de uso y disfrute es su duración, o lo que es lo mismo, hasta cuando debe mantenerse este derecho. Si como vimos la finalidad del uso y disfrute es proteger el interés más
necesitado de protección, parece lógico que ese interés será determinante al hablar de su
duración. De todas formas diferenciemos, tal y como hace el Art. 96, dos supuestos, si existen hijos o no.
72 D ~ A ZMARTÍNEZ, Ana: «Las consecuencias ...» y O'CALLAGHAN MUÑOZ quien acertadamente expresa esta opinión tanto para el supuesto de de ocupación de la vivienda para desempeñar el cargo como podría ser el
caso de un conserje o un portero como para el de la ocupación por tener el cargo como podrían ser los militares. En
el mismo sentido LETE DEL RÍO, «Comentario al 96s en Matrimonio y Divorcio. Comentarios al nuevo titulo IV
del libro primero del CC coordinados por LACRUZ BERDEJO, Civitas, Madrid, 1982, p. 744; LÓPEZ MUNIZGOÑI, M.: La ejecución de las sentencias en materia matrimonial. Guia practica y jurisprudencia, Madrid, Colex,
1995.
73 O'CALLAGHAN MUNOZ, «EL derecho de ocupación ...» p. 189.
74 ALBACAR José Luis, MARTÍN GRANIZO Mariano: Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, Madrid,
Trivium, 1991, p. 716.
75 En este sentido FERNÁNDEZ URZAINQUI, Francisco Javier: El hogar y el ajuar de lafamilia, Ediciones
Universidad de Navarra, Pamplona, 1986, p. 284. que afirma que «la vinculación de la vivienda al desempeño de
ciertos cargos no impide necesariamente la atribución del uso al cónyuge e hijos del titular que podrá ser acordada
cuando la ocupación de aquella no sea un medio imprescindible para su ejercicio sino un remio o incentivo por la
asunción de las tareas y responsabilidades inherentes al mismo. De igual modo, SALAZART BORT, Santiago: La
atribución del uso de la vivienda ... p. 307., para el que y después de realizar un análisis incluido derecho comparado afirma que «no existe en derecho español ningún motivo para dejar de aplicar el art. 96 del CC a estas situaciones siempre y cuando dicha aplicación se haga correctamente, valorando todos los derechos e intereses que existan
sobre el uso de la vivienda, y en particular, aquellos que deriven de la relación laboral.
a) Existiendo hijos menores de edad o mayores con derecho a alimentos
Tal y como vimos, en un principio el criterio para adjudicar la vivienda conyugal es el de
conceder este derecho a los hijos menores de edad y al progenitor con el que convivan. Por
ello nos preguntamos si tiene este derecho carácter indefinido al no prever el Art. 96 un plazo
al efecto o pudiera parecer como se ha afirmado desde algún sector doctrinal y jurisprudencial,
que la duración ha de limitarse a la minoría de edad de los hijos. Para nosotros, ninguna de
ellas ha de ser la respuesta. Que el Art. 96 no establezca plazo no quiere decir que este derecho
tenga carácter indefinido, y tampoco podemos ceñir su duración a la minoría de edad pues a
pesar de ser este el criterio inicial en doctrina7'jy jurisprudencia, en la actualidad se ha ampliado también la atribución del uso y disfrute a los supuestos de los hijos mayores de edad con
~ ~ .tanto, la duración habrá que condicionarla a la existencia de las cirderecho a a l i m e n t ~ sPor
cunstancias que motivaron la adopción de la medida78y así mientras éstas perduren se podrá
mantener el derecho de uso, y si se han modificado puede haber llegado a su fin79.
Entre la jurisprudencia inicial partidaria de limitar la duración del derecho de uso y disfrute hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad podemos citar entre otras la sap
de Bilbao de 18 de mayo de 1989, o la sap de Madrid de 22 de junio de 1992.
Pero en la actualidad y en sentido contrario, reconociendo el derecho del uso y disfrute a
los hijos mayores podemos citar entre otras la sap de Barcelona de 17 de abril de 2000 (AC
2000, 1932) en la que afirma que el Art. 96 no lo limita al supuesto en que los hijos sean
menores; o la SAP de Barcelona de 10 de febrero de 2000 (AC 2000,3 17) en la que después
de reconocer esta posibilidad si es partidaria de limitar temporal mente en la resolución que
lo reconoce cual ha de ser la duración inicial de este derecho. De todas formas, aunque la
extensión del reconocimiento del derecho a los hijos mayores de edad resulta en la actualidad
bastante unánime, no así esta última argumentación pues existen resoluciones que precisamente discrepan de la fijación de un límite temporal cuando existen hijos tanto menores
como mayores de edad. Así la SAP de Valencia de 17 de febrero de 2000 (AC 2000,743) sostiene que la limitación temporal constituiría una infracción del Art. 96, por cuanto que la atribución se realiza siempre en función del interés más necesitado de protección, que es el de los
hijos del matrimonio.
Nuestra opinión es que esta interpretación resulta la más acertada, con ella no sólo se
extiende la aplicación del derecho a los supuestos de los hijos mayores de edad con derecho
a alimentos, sino que se aconseja el establecimiento de un plazo en la resolución matrimonial
76 GARCÍA CANTERO, Gabriel: «Comentario al art. 608 en Conzentarios al CC ... p. 410.
77 Como afirma LÓPEZ-MUNIZ GONI, Miguel: Elprocedimiento ... p. 23 1, «Hasta la reforma del artículo 93
del CC, no cabía duda de que, cumplida la mayoría de edad por los hijos menores en cuyo beneficio se concedió el
uso de la vivienda, se había terminado aquel derecho».
78 O'CALLAGHAN MUNOZ, Xavier: «La vivienda familiar durante el tratamiento de las crisis matrimoniales» en El hogar y el ajuar... p. 193, nos habla del cambio de circunstancias como causa de extinción del derecho
de ocupación..
79 ESPIAU ESPIAU, Santiago: La vivienda fanziliar. .. p. 218 «Las circunstancias determinantes de la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges pueden resultar afectadas, en efecto por una modificación
sobrevenida de carácter esencial y ello comportará una correlativa modificación del estatuto posesorio de la vivienda, cuyo uso se adjudicará al conyuge originariamente excluido de la misma. En este mismo sentido GARC~ACANTERO, Gabriel: «Conzentario al art. 96s. Comentarios al CC y compilacionesforales, Edersa, Madrid, pp. 410,
cuando afirma que este derecho duran mientras subsistan las circunstancias que lo motivaron*.
que reconozca este derecho, evitando así las controversias que se pueden generar en el futuro. Ahora bien si cumplido el plazo perduran las circunstancias que aconsejaron la adopción
de la medida estimamos acertado el ejercicio de la correspondiente acción judical tendente al
mantenimiento del derecho. Y en sentido contrario si se fija un plazo en la resolución y se da
con antelación un cambio en las circunstancias, prosperaría la extinción de tal derecho. Este
criterio lo podemos ver en la SAP de Barcelona de 26 de junio de 1997 (AC 1997, 1384), en
ella y ante la desaparición de la necesidad de ocupación de la vivienda familiar por parte del
cónyuge a quien le fue atribuido por tener consigo los hijos del matrimonio, prospera la
acción ejercitada a favor del cónyuge al que no le fue concedida.
b) Ausencia de hijos
Dentro de este supuesto será preciso diferenciar si la vivienda es privativa o ganancial.
Así, veamos en primer lugar que ocurre si la vivienda es privativa. En este caso como señala
el Art. 96.3 del CC podrá acordarse la atribución del uso y disfrute al cónyuge no titular por
un tiempo prudencial si las circunstancias lo aconsejan y se trata del interés más necesitado
de protección. Por tiempo prudencial tenemos que entender un espacio de tiempo razonable
para que el cónyuge no titular deje de ostentar el interés más necesitado de protecciónR0.Por
tanto, vemos que la temporalidad del derecho también está presente en este supuesto8', la
diferencia es que hay una previsión expresa que habla de «tiempo prudencial» y que además
la resolución establecerá el período concreto en el que el cónyuge no titular no ocupará la
viviendaR2.La temporalidad de este derecho se encuentra entre otras en las siguientes resoluciones, la STS de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992,10684), 20 de mayo de 1993 (RJ 1993,
3807), 23 de noviembre de 1998 (RJ 1998,8752) o la SAP de Madrid de 14 de mayo de 1999
(AC 1999,1397).
En cualquier caso y si bien lo aconsejable es que la duración venga establecida en la sentencia, en determinados ocasiones esto no ocurre así. En este sentido SAP de Barcelona de
17-9-97, SAP de las Palmas de 11-11-95, SAP de Madrid de 4-7-95, SAP de Granada de 13-95.
El segundo de los supuestos que puede plantearse es que la vivienda sea ganancial, y a
pesar de ello, se defiende igualmente el carácter temporal del uso y disfrute. Para un sector
doctrinal este carácter sólo puede predicarse de aquellos supuestos en los que el beneficiario
del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar sea el cónyuge no titularR3.En nuestra
opinión, no parece acertada esta última postura. También aquí es perfectamente posible la
defensa de la temporalidad, pues la ausencia de norma directa aconseja una interpretación
acorde con el propio Art. 96 y en la que resultaría extrapolable la previsión para el supuesto
de no titularidad.
80 LETE DEL R í o , José Manuel: «Comentario al art. 96» en Matrimonio y Divorcio ...
81 G A R C ~ ACANTERO, Gabriel: «Conzentario al art. 96. «Conzentarios al CC ... Parece claro que el legislador excluye a atribución indefinidamente o por tiempo ilimitado de la vivienda familiar..
82 ESPIAU ESPIAU Santiago: La vivienda familiar. .. p. 217 «Cuando el criterio de atribución lo sea la protección del interés del cónyuge más necesitado de ella, el uso de la vivienda familiar que en consecuencia le corresponde lleva aparejado su limitación al tiempo que prudencialmente se fije. En el mismo sentido GARCÍA
CANTERO, Gabriel: <<Corner?tario
al urt. Y6». Conzentarios al CC ... p. 412.
83 ESPIAU ESPIAU Santiago: La vivienda ... p. 216.
Desde el punto de vista jurisprudencial también existe división de opiniones al respecto y
así, mientras sentencias como la SAP de Valencia de de 17 de febrero de 2000 (AC 2000,
743), la SAP de Badajoz de 20 de enero de 2000 (AC 2000,74), o SAP de Barcelona de 9 de
Enero de 1997 (AC 1997, 164) deniegan la posibilidad de que la atribución del uso y disfrute sea temporal cuando la vivienda es ganancial. En sentido opuesto, otras como la SAP de
Barcelona de 1 de septiembre de 2000 (AC 2000, 1478), SAP de Cantabria de 3 1 de marzo de
1998 (AC 1998, 503), la SAP de Zaragoza de 19 de septiembre de 2001 (AC 2001, 1734),
defienden la temporalidad del uso y disfrute, incluso en los supuestos de inexistencia de
hijos y la vivienda sea propiedad de ambos cónyuges, aunque eso si sin perjuicio de un nuevo
análisis de las circunstancias que al término de ese período puedan concurrir. La principal
razón a la que aluden estas sentencias es la colisión que existiría entre ese uso por parte del
cónyuge más necesitado de protección y el derecho a una liquidación efectiva y real del
haber consorcial por parte del no beneficiado con ese derecho de uso.
Por lo tanto, pensamos que la temporalidad ha de estar presente en el derecho de uso y
disfrute tanto en los supuestos de atribución por la existencia de hijos como en los supuestos
de ausencia de hijos, ya sea con vivienda privativa o ganancial. Así en ambos supuestos será
aconsejable que la resolución matrimonial inicial establezca un primer límite, que facilitara
las cosas ante las posibles desavenencias relativas al plazo que puedan surgir. Pero eso no
quiere decir que si llegado el momento perduran las circunstancias que aconsejaron la medida, se prorrogue el derecho con el establecimiento de un nuevo plazo.
VI11 CONCLUSIONES
Como vemos, son muchas las cuestiones, y en ocasiones bastante complejas, que plantea
la concesión del derecho de uso y disfrute. Con este derecho se pretende proteger la vivienda
familiar en los supuestos derivados de crisis matrimoniales, garantizando así la protección de
los que hasta ese momento constituía el domicilio familiar. Es por eso que se trata de un derecho familiar cuya atribución se efectúa con independencia de al titularidad que se pueda
tener sobre ella que no se modifica y que necesariamente tendrá que ser acordado ya sea con
carácter provisional en las medidas previas o coetáneas a la demanda ya sea en las medidas
definitivas. De ahí que constituya una de las declaraciones básicas que integrará la resolución
judical del correspondiente procedimiento matrimonial.
La primera cuestión que pretendimos analizar ha sido la naturaleza jurídica y como pudimos comprobar las posiciones, tanto desde el punto de vista doctrinal coino jurisprudencia1 se
limitan a tres. Los partidarios de la consideración de este derecho como un derecho real, ya
sea directamente, o porque se hace depender del derecho en que se apoyan. Los partidarios de
considerarlo como un derecho personal y por último los partidarios de entender que nos
encontramos ante un derecho familiar. Es esta última posición la que desde nuestra opinión
resulta más aconsejable, pues con el uso y disfrute no se está creando un nuevo desecho, se
trata de una medida que cumple una finalidad, que no es otra que la de proteger a la familia.
Se trata ni más ni menos que de una medida de protección en atención unas determinadas circunstancias y que se fijará teniendo en cuenta unos determinados criterios.
En cuanto a los criterios para proceder a su concesión se encuentran regulados en el
artículo 96 del Código Civil, y así los supuestos de hecho que plantea la norma se reducen a
tres. Que existan hijos, en cuyo caso el uso y disfrute se adjudica al progenitor custodio.
Como vemos se trata de una medida que consagra el principio de protección a los hijos, para
minorar las consecuencias negativas que ocasiona la separación o divorcio. Se pretende que
los hijos no abandonen el domicilio familiar, y que en la medida de los posible no alteren su
vida cotidiana, cambiando de entorno social en el que se desenvuelven. Por supuesto entendemos que este criterio no se limita a los menores de edad, y así la concesión del uso y disfrute se aplicará también a los mayores de edad con derecho a alimentos.
De todas formas, en nuestra opinión la aplicación de este criterio no es automática y así
aunque se presume que el interés más necesitado de protección se encuentra evidentemente
en los hijos, puede que esto no sea así. Se trata de una presunción que por lo tanto admite
prueba en contrario y así puede que ya sea por razones de salud, trabajo, económicas... el
interés más necesitado de protección se encuentre en el cónyuge no custodio. Con ello se abre
la puerta a la discrecionalidad del juez al aplicar la norma que en ocasiones es negada por un
sector doctrinal.
El segundo supuesto que prevé la norma se refiere a la extraña circunstancia de que la
guarda y custodia de los hijos se distribuyan entre los cónyuges, aquí y sin que admita discusión será la discrecionalidad del juez la que determine que interés necesita mayor protección
y por lo tanto a quién se le adjudica el uso y disfrute.
El tercer supuesto, es el de la inexistencia de hijos, o por lo menos que no tengan derecho
al uso y disfrute. En este caso, se concede al cónyuge más necesitado de protección, aunque
no sea el titular de la vivienda. Nuevamente está presente la discrecionalidad, ahora bien
entendemos que salvo que las especiales circunstancias lo aconsejen la atribución de la
vivienda corresponderá al titular.
Después analizamos las consecuencias de dicho uso dependiendo que la vivienda sea
propiedad de los cónyuges o de un tercero. Así en el primer caso, y por lo que se refiere a la
compatibilidad de este derecho con la posibilidad de ejercitar la acción de división de la cosa
común, es opinión generalizada que compartimos, su admisión, aunque eso sí, respetando
siempre ese derecho en las condiciones de la resolución judicial que lo autoriza. De todas formas, esta concesión no constituye ninguna carga valorable económicamente, ni puede generar una adjudicación preferente al cónyuge beneficiario a la hora de proceder a la liquidación
de la sociedad de gananciales. Otra cosa es que resulte aconsejable en el caso de que existan
bienes suficientes en el caudal societario.
En el supuesto de que la vivienda sea propiedad e terceros los casos que más se plantean se refiere a viviendas arrendadas o a las cesiones gratuitas de los progenitores de unos
de los cónyuges. En cuanto al arrendamiento de la regulación actual que exige la comunicación de la resolución por la que se adjudica el uso y disfrute, se desprende que no se da
una novación subjetiva del contrato. Se adjudica sólo el uso que deberá de comunicarse al
arrendador, pero el titular del contrato continuará siendo el cónyuge que figura en él. La
protección del cónyuge que tiene atribuido el uso y disfrute disminuye cuando no realiza la
oportuna comunicación, ahora bien su ausencia no puede dar lugar a una resolución contractual.
Por lo que se refiere las viviendas cedidas por los padres de uno de los cónyuges sin
mediar contraprestación económica, entendemos que efectivamente esta cesión encaja en la
figura del precario. Por ello, resulta lógico admitir que pueda prosperar la acción de desahucio ejercitada por esos progenitores cuando el uso y disfrute no se ha atribuido a su hijo.
Desde nuestra postura, realmente la cesión no obedecía a que en el domicilio se constituyera
el domicilio familiar, sino que se realizaba a su hijo, por lo que resulta lógico pensar que
quieran poner fin a la misma cuando él no sea quien habite la vivienda.
En cuanto a las viviendas que se disfrutan por razón del cargo, Auki resulta aconsejable
diferenciar cuando ésta se necesita para desempeñarlo y cuando no, pues en el primer caso no
podrá concederse el uso y disfrute al cónyuge no titular del cargo pero en el supuesto segundo entendemos que sí.
En último lugar y por lo que se refiera a la duración del derecho, entendemos que ésta
siempre tendrá que ser temporal. Tanto en el supuesto de que concurran hijos como en el que
no, resulta excesivo hablar de un derecho ilimitado, por ello en ambos supuestos resulta
aconsejable que la limitación se establezca ya en la resolución judicial en que se acuerde, sin
perjuicio de que se renueve si llegado el plazo establecido todavía perduran las circunstancias
que aconsejaron la medida. Si bien entendemos que esta interpretación se hará con excesivo
cautela, sobre todo en el caso de inexistencia de hijos. Pues podría dar lugar a un mantenimiento intencionado de las circunstancias por parte del cónyuge que goza de la atribución,
simplemente para lograr un mantenimiento de esa situación.
Por todo ello, vemos que son muchas y controvertidas las consecuencias derivadas de la
adjudicación del uso y disfrute en un procedimiento matrimonial de separación o divorcio y
por eso, la interpretación de todas ellas deberá de realizarse teniendo en cuenta las especialidades propias del derecho de familia, en especial la protección hacia los hijos, aunque respetando y conjugando los derecho e intereses particulares que los cónyuges o terceros pueden
tener sobre los bien familiar objeto de la atribución.
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