42-45FIRMA INVITADA 14/2/06 19:16 Página 1 F IRMAS I NVITADAS La restitución de la posesión en el procedimiento de desahucio L Por ANTONIO NAVARRO LOZANO Procurador de los Tribunales de Albacete a reciente aparición de la sentencia del Tribunal Supremo dictada por la Sala Primera de lo Civil con fecha 28 de octubre de 2005, en materia de arrendamientos urbanos, nos encamina a uno de los problemáticos objetivos que el demandante arrendador persigue conseguir mediante la incoación del correspondiente procedimiento de desahucio: la restitución de la posesión del inmueble arrendado. Entiende grosso modo la referida sentencia que la negativa del arrendador a recibir las llaves ofrecidas por el arrendatario iniciado el procedimiento judicial conlleva la pérdida de la posibilidad de reclamar por los deterioros de inmueble. El punto de partida es a mi modo de ver irrefutable: el comportamiento del arrendatario que hace entrega del inmueble y manifiesta la voluntad de abandonarlo mediante la entrega de llaves faculta al propietario a tomar posesión del mismo y verificar desde entonces su estado, dando parte de sus posibles deterioros y quedando posibilitado para llevar a cabo las medidas oportunas para evitar otros. Es sin duda el centro de las incertidumbres y desasosiegos del arrendador demandante: el inmueble objeto de litis se encuentra arrendado a quien, por incumplimiento contractual generalmente basado en la falta de pago de rentas, ha sido demandado. El objetivo principal es recuperarlo, y después, si puede, conseguir el abono de las rentas adeudadas y en su caso la reparación de los posibles daños ocasionados en la finca; acaba de iniciar un procedimiento judicial con tales fines cuyo grado de dificultad y celeridad dependerá en gran medida de la actitud del demandado y su 42 / PROCURADORES • Febrero 2006 mayor o menor implicación con la buena fe procesal. Cuando esta última es nula, el temor es evidente, transcurre el tiempo y el propietario que ya ha dejado de dar importancia el hecho de haber dejado de percibir renta alguna en concepto de arrendamiento espera el momento de poder acceder al inmueble y comprobar que se encuentra en el mismo estado en que fue arrendado, con la lógica incertidumbre de quien desconoce cuál haya podido ser la actitud del arrentatario que recibe una demanda interesando el desahucio por incumplimiento contractual, el lanzamiento y la reclamación de rentas adeudadas. La sentencia a que nos referimos indica que el acreedor de la restitución tiene una carga que impone la buena fe y que consiste en proveer a la seguridad del bien desde que puede tomar posesión, sin perjuicio de realizar posterior inventario y comprobar fehacientemente el estado de la cosa de cara a exigir responsabilidades al arrendatario por los desperfectos ocasionados. Indica también que la toma de posesión no hubiera impedido la comprobación del estado de la cosa y exigir las reparaciones oportunas. De modo que implicaría falta en el deber de diligencia del propietario el hecho mismo de rehusar la entrega de llaves por cuanto que estaría consintiendo una situación de abandono y los daños posteriores a la consignación de llaves no cabría exigirlos al arrendatario demandado sino más bien achacarlos a la actitud del arrendador, que correría con la carga de su reparación. En mi opinión, por lo que a la práctica judicial atañe, he de mostrarme conforme con la doctrina aplicada pero no sin importantes matices. El primer interesado en recuperar la posesión del inmueble es sin duda su propietario, pero entiendo que dicho trámite ha de 42-45FIRMA INVITADA 14/2/06 19:16 Página 2 realizarse con las cautelas de rigor pues no será el primero ni el último de los arrendadores que, precisamente en su afán de cumplir con el deber de diligencia que legalmente se le confiere, incluso con un exceso de aquella que no ha sino de perjudicarle, acude a la vivienda con certeza abandonada por el arrendatario para llevar a cabo actuaciones puntuales y urgentes de preservación del inmueble y resulta denunciado por el demandando que conoce de tal actuación, aunque efectivamente sea consciente del abandono de la vivienda, con la consecuente incoación de procedimiento penal por coacciones cuando no por otras acusaciones más graves que pudieran esgrimirse por el arrendatario en un peculiar ejercicio del derecho de defensa (estamos hablando de situaciones tan concretas como cerrar la puerta de la vivienda que los vecinos aseguran lleva abierta desde hace días, o cerrar un grifo que puede ocasionar daños en la propia y en las vecinas). No cabe duda de que la actuación es correcta si nos atenemos al deber de diligencia que pesa sobre el propietario del inmueble, pero estaría mal ejercitada y resultaría poco segura para el arrendador si se realiza sin la mediación del órgano judicial. Entiendo procedente en estos casos la solicitud o autorización al juzgado que conozca del procedimiento de desahucio iniciado, ya sea para lograr el simple acceso a la vivienda e intentar evitar futuribles daños de cercanía evidente, ya para interesar directamente la entrega de posesión del inmueble. La solución no es fácil, porque el órgano judicial no va a resolver en todos los casos con la prontitud que el asunto requiera y el propietario exija, y porque cuando resuelva será necesario oficiar a la comisión judicial adscrita a dicho juzgado que se encargará de señalar fecha en que practicar tal dili- gencia. El tiempo corre en contra del arrendador. Diferenciamos entonces dos posibles supuestos mientras se tramita el procedimiento judicial de desahucio. Por un lado el que supone que, por encontrarse la finca arrendada en claro peligro de sufrir daños inminentes provocados por el arrendatario que actúa de mala fe, nos hace dirigirnos al órgano judicial que conoce del procedimiento judicial para solicitar autorización de entrada y poner los medios para evitar los daños en cuestión. Ante el juzgado, muchos arrendadores “recelosos” interesarían primordialmente actuaciones, zafándose temporalmente el que únicamente impulsaría el retorno obligado de la cosa al propietario. El juzgado no ha de oponer mayores inconvenientes a la obtención de la autorización solicitada, pero en ocasiones se mostrará reacio a proveer en el sentido de considerar entregada la posesión cuando así lo solicita el demandante de cara a actuar en estos casos con garantías de que su actuación está respaldada judicialmente, evitando posibles sorpresas que el demandado pudiera oponer a la labor del propietario. Y realmente puede resultar curioso que se acceda a autorizar la entrada en el inmueble propiedad del demandante y por claros indicios abandonado (si realmente no partiese el órgano judicial de tal calificación resultaría más conveniente no otorgar autorización alguna para no vulnerar el derecho del arrendatario demandado a quien en todo caso se le podrían dirigir las pertinentes reclamaciones por los daños generados o consentidos); y sin embargo no acceda a proveer en el sentido de dar por restituida la posesión. El mejor argumento alegado por el órgano judicial para evitar tal declaración en resolución al efecto es considerar que si la vivienda se encuentra en el estado que el pro- pietario describe en su solicitud es porque efectivamente se encuentra abandonada, convirtiéndose tal circunstancia en licencia suficiente para que quien lo solicite realice los actos propios de preservación del inmueble. No es, en mi opinión, la solución perfecta, entendiendo que si ha de suponerse restituida la posesión por el hecho de que el arrendador comunique al juzgado una presunta entrega de llaves por parte del arrendatario, no habría de adoptarse solución distinta si comunicamos la situación de abandono de la finca y la necesaria y urgente adopción de medidas para evitar daños en la misma. Entiendo que todo ello redundaría en la protección del arrendador de buena fe que evita realizar actuaciones sobre el inmueble que, pendiente la resolución del procedimiento judicial, carezcan de respaldo del juzgado. El otro supuesto a que nos referíamos arriba, y menos traumático, se produce precisamente cuando iniciado el procedimiento judicial y seguramente citado a juicio el arrendatario, el arrendador se encuentra con las llaves del inmueble objeto de litis, por entrega más o menos personal del segundo al primero pero sin que medie el órgano judicial en labores de depositario. Lo normal es que el demandante comunique tal circunstancia al juzgado para que, a partir de aquí, el procedimiento se encamine por dispares derroteros. En ocasiones el órgano judicial espera del demandante un allanamiento respecto de la acción de desahucio ejercitada, sin perjuicio de la continuación del procedimiento respecto de la posible reclamación de rentas adeudadas. Es aquí donde a mi juicio ha de andarse con suficientes cautelas como para no dar lugar a la inseguridad jurídica que supone la falta de prueba sobre dicha entrega de llaves (si el órgano judicial acepta y da por bueno tal Febrero 2006 • PROCURADORES / 43 42-45FIRMA INVITADA 14/2/06 19:16 Página 3 suceso, resultaría facilísima la mera comunicación del mismo para adelantar de forma envidiable la finalización del procedimiento). En ocasiones, comunicado este hecho, el procedimiento continúa para transformar la diligencia en su día señalada y definida como lanzamiento a entrega de posesión, con la simple finalidad de permitir al arrendador levantar acta del estado del inmueble por medio de la comisión judicial correspondiente. Situémonos ahora en el supuesto que concretamente contempla la sentencia a que nos referimos: presentada demanda, se da traslado de la misma al arrendatario con fecha para juicio e incluso para lanzamiento. Llegado el momento de celebración del juicio o incluso en un momento anterior, es comunicada al demandante la consignación judicial de las llaves de la vivienda objeto de litis. La actitud que propugna el Tribunal Supremo conllevaría la aceptación de las llaves, su recogida física y con ello la entrega de la posesión. Pero a mi entender es aquí cuando nos encontramos con el que ha de ser el núcleo de toda actividad encaminada a la reclamación de daños y perjuicios en este caso derivados de la existencia de un inicial contrato de arrendamiento: la prueba. Recogidas las llaves por el propietario en sede judicial, la única fuente de prueba que se me ocurre para acreditar la preexistencia de daños ocasionados por el arrendatario es la notarial. Sería una forma de acelerar la diligencia que se pretende, supliendo la falta de celeridad en que pudiera incurrir el órgano judicial. Se trataría entonces de que un fedatario público hiciera constar en acta la recogida de las llaves en el juzgado y, en un momento determinado, su posterior e inmediata visita a la vivienda y el estado en que la misma se encontrare. He de adelantar que se trata de una labor de difícil logro: reticen44 / PROCURADORES • Febrero 2006 cias profesionales de diversa índole lo impiden. Con ello, el arrendador se encuentra con que puede recoger sus llaves, puede acudir a la vivienda, puede observar la existencia de daños o incluso la falta de elementos en su día inventariados pero, sin prueba que acredite la preexistencia de los daños anterior a su entrada en la vivienda, difícilmente podrá atribuirlos a la acción del arrendatario ni por supuesto se presumirá una exitosa reclamación. El propietario ha recuperado la posesión del inmueble pero carece de medios para reclamar los daños en él producidos o los bienes de él sustraídos. La segunda opción es la más extendida: comunicada la consignación de llaves en sede judicial, el propietario, arrendador y demandante interesa del juzgado se oficie al órgano adscrito al mismo para tales menesteres llevando a cabo la diligencia de entrega de posesión de la vivienda y levantando acta sobre el estado en que la misma se encontrare. Sería el juzgado quien junto con el oficio remitiría las llaves del inmueble a la comisión encargada de practicar la diligencia de entrega de posesión, de modo que quedaría garantizada la prueba de que los daños o sustracciones producidas en el inmueble lo fueron en un momento anterior a la entrada en la vivienda por el propietario y por tanto son achacables únicamente al arrendatario. Es en mi opinión la forma más ortodoxa de llevar a cabo la restitución de la posesión y asegurarse la prueba sobre la existencia de daños en el inmueble. Pero claro, implicaría el supuesto de que habla la sentencia: el arrendador demora la entrega de posesión “directa” porque quiere garantizarse la prueba de los posibles daños, pero si en ese interin se producen otros habríamos de atribuirlos al arrendador por su falta de diligencia en el cuidado del inmueble. Otra de las cuestiones que estudia la sentencia a que venimos aludiendo se centra en la casi siempre ejercitada de modo acumulada acción de reclamación de rentas adeudadas. También en este caso la restitución de la posesión, el momento en que se considere producida, afectará de forma determinante a la aceptación o no de la petición cursada. La duda en este caso se genera sobre la base de atribuir al momento de entrega de llaves por el arrendatario demandado un carácter determinante para ser considerado el final de la relación arrendaticia y en consecuencia el punto en que no habrán de devengarse más rentas. Se trataría de determinar si la relación arrendaticia concluye en el momento en que se procede a la entrega de llaves o más bien con la sentencia que pone fin al procedimiento. La Sala aboga en este caso por la existencia de una sentencia firme con efectos de cosa juzgada que determine la resolución contractual, y ello siempre y cuando la entrega de llaves no vaya acompañada de un expreso allanamiento a la demanda de desahucio y acción de resolución de contrato ejercitada. Así, si no existe allanamiento por parte del arrendatario demandado, la sola entrega de llaves no evitará que el procedimiento continúe hasta sentencia y que el demandante se encuentre plenamente facultado para exigir rentas adeudadas hasta ese mismo momento. Conservo sin embargo mis dudas acerca de la falta de exigibilidad de rentas hasta el momento en que vía lanzamiento o diligencia de entrega de posesión por parte de la comisión judicial pertinente se restituya real y efectivamente el inmueble a su propietario, pues hasta ese mismo momento el arrendador bien ha podido estar haciendo uso y disfrute de él. Entramos de nuevo en lo que la práctica judicial menos atractiva puede generar en los casos en que, 42-45FIRMA INVITADA S 14/2/06 19:16 Página 4 ería a mi entender injusto por excesivo acusar de falta de diligencia a todo propietario arrendador que rehusa la entrega de llaves en el momento en que el juzgado las ofrece, y ello porque no es que rechace la entrega de la posesión, sino que la exige con las garantías de cualquier otra actuación judicial por falta de medios o celeridad, el propietario del inmueble que goza de una sentencia firme espera la entrega del bien objeto de litis semanas o incluso meses si se hiciera uso del derecho a solicitar prorroga contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el arrendatario que la precisa para un correcto abandono de la finca. Discute por tanto la sentencia la duda que refleja la resolución que se recurre y que se plasma en la discusión sobre si la sola entrega de llaves implica la restitución de la posesión y la avenencia respecto de la pretensión deducida en el juicio de desahucio. La sala convierte la restitución de la posesión en una diligencia más compleja que ha de gozar de las garantías judiciales que posibiliten al propietario arrendador la facultad de constatar fehacientemente el estado de la finca y la existencia de posibles daños en ella; de ahí la insistencia por el arrendador demandante en la práctica judicial a la hora de interesar del juzgado una resolución que exprese claramente la entrega de la posesión del inmueble, como medio habilitador de cualesquiera actuaciones posteriores efectuadas en aras de proteger la integridad de aquél. Como indicábamos más arriba, en conclusión y como casi siempre en Derecho, quien gana es quien prueba, y no había de ser menos tal afirmación en el caso que nos ocupa. Así lo refiere también el Tribunal Supremo al remitirse al art. 1.563 del Código Civil, haciendo responsable al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya. La no aceptación inmediata de las llaves del inmueble no habría de significar la repentina asunción de posibles daños desde ese momento y contra el arrendador, entre otras circunstancias porque nos quedaría discutir si no procede decretar directamente la responsabilidad de quien todavía no ha sido despojado de la posesión del inmueble y por tanto continúa con la carga de cuidar de su guardia y custodia, pues en mi opinión, y así parece contemplarlo el Tribunal Supremo tal y como anunciábamos anteriormente, resultaría demasiado aventurado entender que la unilateral decisión del arrendatario de entregar las llaves ha de significar la automática restitución de la posesión, sin mediar aceptación por el arrendador ni resolución judicial al efecto. Si llegado el caso se produjeren circunstancias que hubieran de significar menoscabo en el inmueble objeto de litis, entiendo habríamos de acudir a probar el origen de las mismas. No creo aceptable que, por ejemplo, el arrendatario que hubiera dejado abierto un grifo, y choca con el arrendador que requiere la restitución de la posesión de la vivienda con todas las garantías legales, pueda quedar exento de culpa en el hipotético caso de que se produjera una inundación, pues cuando menos compensación de culpas cabría aplicar si el órgano judicial no dispone con la urgencia que el momento precise de los medios con que practicar la diligencia requerida. Nos encontraríamos, como en otros tantos casos, en un supuesto en que la celeridad del órgano judicial se convierte en imprescindible. Sería a mi entender injusto por excesivo acusar de falta de diligencia a todo propietario arrendador que rehusa la entrega de llaves en el mismo momento en que el juzgado se las ofrece, y ello porque con su actitud no es que rechace la entrega de la posesión, sino que la precisa y exige con las garantías propias de cualquier otra actuación judicial, de modo que sería el órgano judicial quien debería en este caso actuar con suficiente celeridad como para proceder a la restitución de la posesión en los términos apuntados antes evitando con retrasos indebidos en la tramitación la posibilidad de que se produzcan daños de cualquier índole precisamente en el espacio temporal en que el arrendatario se despoja de las llaves y al arrendador le es entregada la posesión. Todo ello redundando en que no es posible propiciar que el suceso de un hecho jurídico tan relevante en el procedimiento de desahucio como lo es la restitución de la posesión se deje al antojo del arrendatario demandado que, de mala fe, aprovecharía para escudar su aparente desistimiento en un auténtico acto de huída de las responsabilidades que en el seno de todo procedimiento judicial han de exigírsele. Febrero 2006 • PROCURADORES / 45