CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN

Derecho Internacional
Privado
Profesora Patricia Muñoz Valdés
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
PARTE GENERAL
I.-
INTRODUCCIÓN:
-
Juan y María, chilenos, domiciliados en Chile, compran y venden una casa en Santiago de Chile.
Juan, chileno, le vende a María, chilena, ambos domiciliados en Chile, una casa ubicada en la calle
Los Leones, Providencia.
José y Emilia, chilenos, domiciliados en Providencia, se casan ante el Oficial del Registro Civil de
Providencia.
Analizadas las situaciones anteriores, resulta demasiado obvio determinar que simplemente se rigen por las
leyes chilenas.
Lo que acaece es que estamos frente a la denominada ‘cuestión simple’: situación jurídica interna regida
por naturalmente por una ley interna.
Distinta es la situación si pensamos ahora, en lo siguiente:
-
-
Juan y María, chilenos, domiciliados en Chile, se casan el Nepal conforme a un rito religioso, que
supongamos, es una de las formas obligatorias de casarse validamente en Nepal. Si quieren hacer
válido su matrimonio en Chile ¿por qué ley se rige?
José, chileno, domiciliado en Nueva York, vende desde esa ciudad joyas, acciones y una casa, todos
ubicados en Chile, a Sergio, venezolano que vive en Venezuela. Sergio le paga todo en Nueva York,
pero José no hace entrega de los bienes situados en Chile.
En los casos anteriores ya no es tan claro determinar cuál es la ley aplicable para que todos estos actos
produzcan efectos en Chile o se hagan cumplir en Chile.
Esto se debe a que estamos frente a las denominadas ‘cuestiones mixtas’: situaciones jurídicas que
contienen uno o más elementos ajenos a la soberanía local de carácter relevante.
Son justamente estas cuestiones las que son objeto de estudio del Derecho Internacional Privado.
II.-
CRÍTICAS AL NOMBRE ‘DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO’:
Esta denominación ha sido muy criticada, toda vez que se cree que induce a equívocos para quienes no sean
conocedores del tema.
Además, parece ser contradictorio, ya que uno se pregunta ¿cómo una disciplina siendo internacional va a
ser privado?.
Sin embargo hay razones válidas y claras para mantener esta denominación, corresponde a analizarlas:
- Con el vocablo ‘privado’, simplemente se requiere recalcarf que sin duda, la mayor preocupación de
esta rama del derecho son actuaciones de derecho privado.
- Con el vocablo ‘internacional’: se alude a que en la situación de derecho privado, objeto de estudio
de esta disciplina, siempre tienen que surgir uno o más elementos extraños a la soberanía local.
Como también, que una de las fuentes de esta rama del derecho, tienen el carácter de
internacional, esto es, los tratados
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III.-
OBJETIVOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El derecho internacional privado persigue los siguientes objetivos:
- dirimir conflictos de legislación
- dirimir conflictos de jurisdicción
- dirimir conflictos de nacionalidad
- determinar la condición jurídica de los extranjeros.
1.
Dirimir conflictos de legislación:
Un conflicto de legislación acaece cuando en una controversia de derecho privado con un elemento
extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones que se estiman competentes para resolver el asunto,
dando soluciones contradictorias.
Por ejemplo, fallece un italiano teniendo su último domicilio en Chile, conforme a la ley chilena es esta la
competente para resolver el asunto, en cambio de acuerdo a la ley italiana es la italiana la competente. En
este caso estamos frente a un conflicto de legislación.
2.
Dirimir conflictos de jurisdicción:
Un conflicto de jurisdicción acaece cuando en un litigio con uno o más elementos extranjeros relevantes, el
juez que está conociendo del asunto debe determinar si es o no competente para ello, como también
determina la forma de hacer valer una resolución extranjera. (Exequátur)
Por ejemplo, se desea hacer valer en Chile una sentencia dictada en Venezuela.
3.
Dirimir conflictos de nacionalidad:
Un conflicto de nacionalidad se refiere tanto a personas naturales como a personas jurídicas.
Estos conflictos están resueltos, para los estados suscriptores del Código Bustamante, en el Código
Bustamante.
Por ejemplo:
Un juez chileno en lo civil en Arica tiene que determinar los efectos de un seguro; tiene que primero
determinar si el comprador o asegurado es boliviano o peruano, porque no se tiene claro qué
nacionalidad tiene porque parece con ambas nacionalidades.
4.
Determinar la condición jurídica de los extranjeros:
Todo extranjero que está en Chile tiene una calidad jurídica que implica derechos y obligaciones.
La situación del extranjero está regulada por el Decreto Ley N° 1094, Ley de Extranjería y Decreto Supremo
n° 597, de 1984, del Ministerio del Interior, que aprueba el Reglamento de Extranjería. Por tanto los
extranjeros tienen la calidad de refugiado, turista, visa sujeto a contrato, permanencia definitiva, etc.
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IV.-
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
“El Derecho Internacional Privado es aquélla rama del derecho privado que tiene como finalidad dirimir
los conflictos de legislación, dirimir los conflictos de jurisdicción, dirimir los conflictos de nacionalidad y
determinar la condición jurídica de los extranjeros.”
V.¿CÓMO SE SOLUCIONAN LOS PROBLEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO?
Muy simple, a través de normas o reglas.
¿Cuáles son esas normas o reglas?
Normas de conflicto
Normas materiales
Normas de aplicación necesaria
NORMAS DE CONFLICTO:
Es de la esencia de las normas de conflicto no dar una solución directa e inmediata al problema de derecho
privado con elemento extranjero relevante, lo que hacen es simplemente señalar en que legislación se
encuentra la solución al problema.
Toda norma de conflicto tiene como finalidad, como objetivo único, determinar cuál es la legislación
aplicable que solucionará el conflicto de legislación.
¿Qué resuelven las normas de conflictos? Resuelven los conflictos de legislación.
¿Cómo llega la norma de conflicto a esa solución? Utiliza para el efecto los denominados ‘factores de
conexión’ o ‘localizadores’.
Toda norma de conflicto para ser tal requiere contener un factor de conexión o localizador.
Por ejemplo:
Art. 80, ley de matrimonio civil chilena: usa como localizador la ley del lugar donde se celebró el
matrimonio.
Artículo 955 inciso 2° Código Civil, usa como localizador el “último domicilio del causante”
Artículo 17 C.C. Lugar en donde se otorga el instrumento. (Localizador)
Artículo 16 inc. 1° Lugar en donde se sitúan los bienes.
NORMAS MATERIALES:
Son aquellas normas que solucionan directa e inmediata el problema de derecho privado con elemento
extranjero relevante.
Lo expresado, constituye la diferencia fundamental que tienen estas normas con las normas de conflicto
¿Qué resuelven las normas materiales? Son aquellas que solucionan los conflictos de jurisdicción,
nacionalidad y la determinación de la condición jurídica de los extranjeros.
.
Por ejemplo:
Art. 135 inc. 2º Cº Civil establece que los que se casaran fuera de Chile, se mirarán en nuestro país
como separados de bienes, a menos que al momento de la inscripción pacten…….
Ley de Extranjería.  Normas materiales
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NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA:
Estas normas se asemejan al concepto de orden público internacional, esto es, impiden la aplicación del
derecho extranjero competente y el juez nacional aplica de inmediato la norma nacional incompetente.
Son excepcionales, impiden la aplicación de la ley extranjera competente y permiten aplicar la ley nacional
incompetente.
Ej.: Las normas de policía y seguridad; Normas bancarias.
VI.-
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
1. DERECHO NACIONAL:
Cada estado tiene sus propias reglas de derecho internacional privado. Son normas jurídicas que surgen de
la soberanía propia de cada Estado
Las normas de Derecho Internacional Privado emanan del poder legislativo o del poder ejecutivo y su
aplicación es obligatoria para los jueces.
2. DERECHO POSITIVO LEGISLADO:
No son principios ni reglas generales, tampoco son abstracciones. Son reglas jurídicas, normas jurídicas que
se encuentran inmersas en distintos códigos, leyes, decretos, reglamentos etc.
A mayor abundamiento, las normas de derecho internacional privado se encuentran inmersas en
diferentes instrumentos jurídicos nacionales, básicamente en el Código Civil, Ley de matrimonio civil,
Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Decreto Supremo sobre extranjería, etc.
3. GENERALMENTE REGULA RELACIONES DE CARÁCTER PRIVADO QUE CONTIENE UNO O MÁS
ELEMENTOS EXTRANJEROS RELEVANTES;
Regula relaciones de carácter privado, en general, por eso se señala que pertenece a las ramas del derecho
privado nacional. Sin embargo en algunos casos, se refiere a materias de derecho Público.
4.- SON GENERALMENTE ADJETIVAS,
En general, no otorgan una solución directa e inmediata al problema, sino señalan el ordenamiento
jurídico en que se encuentra esa solución. No obstante, no siempre es así, por eso utilizamos el término
“generalmente”
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VII.-
FACTORES DE CONEXIÓN O LOCALIZADORES:
Son aquellos elementos esenciales que contiene una norma de conflicto y que permiten
localizar en un determinado ordenamiento jurídico, la solución para el problema de derecho privado con
un elemento extranjero relevante.
No hay normas de conflicto sin localizador. Los localizadores pueden clasificarse en atención a:
- EN RELACIÓN A LAS PERSONAS:
a) Domicilio, por ejemplo artículo 955 inciso 2° Código Civil
b) Residencia o habitación, por ejemplo artículo 14 Código Civil
c) Nacionalidad, por ejemplo artículo 15° Código Civil
-
EN RELACIÓN A LOS BIENES:
Rige el principio ‘lex rei sitae’, que está consagrado en el derecho chileno y el
comparado, que señala que los bienes situados en un lugar determinado se rigen
por la ley de ese país. (art. 16 inc. 1º Cº Civil)
-
EN ATENCIÓN A LOS ACTOS:
Se debe distinguir entre forma y fondo de los actos
a) Forma de los actos: rige el principio ‘lex locus regit actum’, esto es “la ley del
lugar rige la forma del acto”.
o Art. 17 Cº Civil
o Art. 1027 Cº Civil
o Art. 80 Ley de matrimonio civil
b) Fondo de los actos: rige el principio de la autonomía de la voluntad:
o Art. 16 inc 2º Cº Civil
o Art. 113 Código de Comercio
o DL 2349 de 1978
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VIII.-
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
NACIONALES:
1.- La principal fuente nacional es la LEY, sin embargo, la ley como fuente tiene dos características que pasan
a ser dos defectos:
Exiguas, las normas del derecho internacional privado en Chile son escasas.
Dispersas: no existe en Chile un texto de derecho internacional privado. Las normas de
derecho internacional privado están dispersas en diferentes instrumentos
jurídicos.
2.- Jurisprudencia: por ser muy escasas las leyes es muy importante que haya sentencias de tribunales sobre
materias de derecho internacional privado que vienen a llenar el vació.
3.- Doctrina: es muy importante por la misma razón dada en la jurisprudencia.
INTERNACIONALES:
1.- Tratados: sean multilaterales o bilaterales, de los tratados emanan normas materiales sustantivas o
dispositivas que resuelven inmediatamente los problemas de derecho internacional privado. Respecto de los
tratados multilaterales, no han tenido en América Latina mayor acogida.
- Tratado Internacional de compraventa de mercadería No es adjetivo, es sustantivo, es decir otorga una
solución directa.
2.- Costumbre Jurídica: los grandes principios del derecho internacional privado son:
-
‘Lex locus regit actum’ (La ley del lugar rige el acto) Artículo 80 C.C.
‘Lex rei sitae’, Artículo 16 inc. 1° C.C.
Autonomía de la voluntad
3.- Lex mercataria: usos y costumbres de los comerciantes.
4.- Convención de las partes: basado en el principio de la autonomía de la voluntad.
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CÓDIGO BUSTAMANTE:
Desde comienzos del Siglo XX, los países de Latino América se reunían con el fin de procurarse un Código de
Derecho Internacional Privado. Todas las reuniones fracasaban por falta de acuerdo, en especial en lo
relativo a la legislación que se aplica a la capacidad y estado civil.
No llegaban a ningún resultado, hasta que en 1928 en La Habana, Cuba, en la Séptima Conferencia
Panamericana de Derecho Internacional Privado, los países americanos firmaron un tratado que contenía
solamente 9 artículos.
El primer artículo tenía por objeto poner en vigencia un código de derecho internacional privado o Código
Bustamante.
Conforme a lo anterior, este Código no tiene calidad jurídica de un tratado, es un anexo al tratado
celebrado en La Habana en 1928.
El Código Bustamante redactado por un eminente jurista cubano, don Antonio Sánchez de Bustamante, es
una importante obra jurídica que intentaba dar solución, básicamente a diversos conflictos de legislaciones
que podrían surgir entre los países americanos. Por ejemplo las normas de compraventa de bienes raíces
son distintas en Panamá y en Chile, por tanto si un chileno compraba en Panamá un bien raíz, por ser diversa
la normativa, se aplicaría el Código Bustamante.
En el fondo, intentaba solucionar todos los problemas de derecho internacional privado que puedan
suscitarse entre las personas de diferentes estados americanos.
Si bien una gran parte de los países americanos suscribieron el Tratado, por lo cual entraba en vigencia el
Código, sabían que no sería acatado en sus estados. Y fue así, todos los países que dieron vigencia al
Tratado, hicieron reservas
No cabe duda que hubo reservas ilegales por parte de todos los países que celebraron el tratado. La reserva
chilena dice más o menos lo siguiente: “frente a un conflicto que surge entre la ley chilena y la de otro país,
siempre se va a aplicar el Código Bustamante, pero siempre y cuando lo que señale el Código no
contravenga la ley chilena actual o futura.”
Por lo anterior, es lógico preguntarse ¿Se aplica alguna vez en Chile el Código Bustamante?
SI, no obstante la reserva, se aplica en 3 situaciones:
a) cuando nuestro ordenamiento jurídico se remite a los tratados, por ejemplo: exequátur, extradición.
b) cuando nuestro ordenamiento jurídico se remite a principios de derecho internacional, por ejemplo en
el caso del domicilio político
c) cuando nuestro ordenamiento jurídico presenta una laguna o vacío legal, por ejemplo en los casos de
los conflictos de nacionalidad
¿Qué países no ratificaron el Código Bustamante?
- Argentina
- Uruguay
- Paraguay
- Colombia
- México
Los 3 primeros están regidos por la Convención de Montevideo.
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TRABAJO:
1°.Invente un caso de derecho internacional privado, partiendo del supuesto que usted es abogado
chileno o juez chileno
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2°.-
Elabore dos normas de conflicto, utilizando cualquiera de los localizadores señalados.
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CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN
I.-
INTRODUCCIÓN
Hay que tener presente que, uno de los objetivos del Derecho Internacional privado es dirimir conflictos de
jurisdicción. La incorporación de los conflictos de Jurisdicción como uno de los objetivos de estudio del DIP,
no es de larga data.
Recordemos que cuando Andrés Bello definía al Derecho Internacional Privado, siglo diecinueve, señalaba
que era “conjunto de reglas que sirven para dirimir conflictos de legislación”, es decir el Derecho
Internacional Privado sólo tendía ese objetivo.
A principios del siglo veinte, se detectó que esta disciplina tenía necesariamente otros objetivos, además del
señalado. Lo anterior se apoyó, fundamentalmente, en la analogía entre los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdicción y a la interdependencia que existe entre ellos. Esto es, para que un juez dirima un
conflicto de legislación, determinando cual es la ley que va aplicar Para dar solución al diferendo, debe
previamente haber determinado que el es el juez a quien le corresponde dar solución al problema, es decir,
primeramente debe solucionar el conflicto de jurisdicción.
Es así que los conflictos de jurisdicción se manifiesta en la competencia internacional de los Tribunales y
además, en el valor que se le otorga a una sentencia extranjera.
Reiteramos, la solución del Conflicto de Jurisdicción es anterior al del Conflicto de Legislación.
Es claro que, antes que el juez determine cual es la ley aplicable para solucionar un conflicto de derecho
privado con un elemento extranjero relevante, es imprescindible que el juez sepa que tiene competencia
para conocer del asunto
¿Cuándo acaece un conflicto de jurisdicción?
Un conflicto de jurisdicción acaece cuando en una controversia jurídica con un elemento extranjero
relevante, el juez que está conociendo del asunto debe determinar si es o no competente para ello, como
también establecer la forma como se va hacer efectiva una resolución extranjera.
Conforme a lo anteriormente señalado, queda en claro que en todo conflicto de jurisdicción surgen dos
facetas:
 Competencia internacional de los tribunales
 Eficacia (Validez) de las resoluciones que emanen de los Tribunales Extranjeros (excequator)
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II.-
COMPETENCIA INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES
En el ordenamiento jurídico chileno no existe teoría alguna sobre competencia internacional de los
tribunales.
Al no existir una teoría general de competencia internacional, es necesario, para estudiar esta materia,
distinguir entre competencia penal y competencia civil o mercantil.
COMPETENCIA PENAL
En primer lugar al estudiar la competencia penal internacional es necesario referirnos a los Tratados que
recaen sobre la materia en comento, a modo de ejemplo cabe destacar la Convención sobre funcionarios
Diplomáticos de 1928.
Asimismo, existen muchos Tratados que otorgan jurisdicción universal a los tribunales como por ejemplo la
Convención de la ONU para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948 , la Convención sobre la
tortura de 1984.
En 1988 se firmó el estatuto de Roma que crea la Corte Penal internacional, que permite a este tribunal
juzgar a cualquiera que haya cometido delitos de lesa humanidad, genocidio, guerra y agresión.
En consecuencia, debemos afirmar que tribunales chilenos pueden no conocer delitos cometidos en Chile o
a su vez, Tribunales extranjeros pueden conocer de delitos cometidos en Chile
En segundo lugar debemos referirnos concretamente a la existencia de normas jurídicas en nuestro derecho
interno referente a la competencia penal internacional.
En el ordenamiento jurídico chileno encontramos normas que se refieren a la competencia penal
internacional de los tribunales (reiteramos que no hay una teoría general):
-
ARTÍCULO 6º Código Orgánico de Tribunales (Es la única disposición que existe al respecto)
ARTÍCULO 6º Código Orgánico de Tribunales establece el principio de la extraterritorialidad, esto es, cuándo
los tribunales chilenos tienen competencia para juzgar delitos que sean cometidos fuera del territorio
chileno, esta disposición sigue tres criterios para determinar la competencia en primer lugar la nacionalidad
del delincuente (números 1° al 5°); en segundo lugar la nacionalidad de la víctima( número 6°) y los intereses
económicos del Estado (número 5°).
Dentro de los delitos señalados en el mencionado artículo 6° están, entre otros:
- piratería
- delitos cometidos por diplomáticos chilenos en territorio extranjero
- falsificación del sello o moneda chilena
delitos que atentan contra la seguridad nacional cometidos por chilenos en el extranjero.
En virtud de la Ley N° 19.927, publicada en el Diario oficial de 14 de Enero de 2004, que modifica el Código
Penal, el Código Procesal penal y el código de procedimiento Penal en materia de delitos de pornografía
Infantil,. Su del artículo 9° introdujo modificaciones al mencionado artículo 6°, incorporando un numeral 10,
cuyo texto es el siguiente: “incorpórese el siguiente numeral 10:
Los sancionados en el artículo 366 quinquies, 367 y 367 bis N° 1 del Código Penal, cuando pusieren en peligro
o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por un chileno o por
una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero,
del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado
utilizando chilenos menores de 18 años”
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COMPETENCIA CIVIL O MERCANTIL
Como se ha expresado anteriormente, no existe en Chile una teoría general sobre competencia
internacional de los tribunales, por tanto, la Corte Suprema, por medio de un auto acordado, para resolver
esta situación ha señalado que para el efecto se debe distinguir lo siguiente:
a) si hay tratados con el Estado al cual pertenece el litigante.
b) Si no hay tratados; se rige por la ley interna.
c) Si nada dice la ley interna, hay que aplicar los principios de derecho internacional sobre
competencia de los tribunales.
a).Si hay tratados con el Estado al cual pertenece el litigante.
La Corte Suprema ha dicho que “...para resolver cualquier conflicto de competencia internacional hay que
ver, primeramente, si existen tratados con el país a que pertenece o estuviese domiciliado el litigante...”
En este caso, es posible aplicar el Código Bustamante como tratado internacional. Además es importante
destacar que este Código contiene la principal norma de competencia internacional en materia civil o
mercantil.
La principal norma de competencia internacional es la “SUMISIÓN” que equivale a lo que en Chile se llama
“prórroga de la competencia”.
Es decir, a lo primero que se debe atender para determinar la competencia de un tribunal es a la voluntad
de las partes. (principio de autonomía de la voluntad.)
En efecto, las partes son libres para determinar someter sus controversias ante un tribunal ordinario o
arbitral.
La sumisión conforme al Código Bustamante, puede ser de dos tipos:
a) Expresa: aquella realizada explícitamente por las partes renunciando a su propio fuero y
designando con precisión el juez al que se someten.
b) Tácita: es aquella realizada por el demandante con el hecho de acudir al juez a interponer una
demanda y por el demandado con el hecho de practicar, después de haber sido apersonado en el
juicio, cualquier gestión que no sea la de interponer la incompetencia del tribunal.
¿Qué sucede si las partes no han señalado en forma expresa ni tácita ante qué juez se someten? O por
decirlo de otra manera: ¿qué sucede si no hay sumisión?
El Código Bustamante soluciona este problema distinguiendo entre:
- Naturaleza del juicio
- Naturaleza de la acción
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* Naturaleza del Juicio:
El Código hace una enumeración larga de distintos tipos de juicios. Por ejemplo señala que respecto de los
juicios sucesorios, es competente el juez del último domicilio que tuvo el ‘finado’. Al igual que la norma
chilena.
Respecto a los juicios de jurisdicción voluntaria en materia civil será competente el juez del lugar donde
tiene su domicilio el interesado, en materia mercantil será competente el juez del lugar donde se cumple la
obligación.
* Naturaleza de la Acción:
- Acciones reales o mixtas sobre inmuebles: Es juez competente respecto de acciones reales o mixtas
sobre inmuebles, el juez del lugar donde el inmueble está situado.
- Acciones reales o mixtas sobre muebles: es competente el juez del lugar donde está situado el mueble,
en el evento que se ignore, es competente el juez del domicilio o residencia del demandado.
- Acciones personales: es competente, el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, en el evento
que se ignore, el del domicilio o residencia del demandado.
b).- Si no hay tratados; se rige por la ley interna.
Ley Interna:
Reiteremos que en el derecho Chileno no existe una teoría general de competencia internacional judicial,
por eso la Corte Suprema, señala que hay que determinar en primer lugar si hay tratados con el estado al
que pertenece el litigante, si no los hay se recurre a la ley interna.
Considerando lo anterior, es dable destacar en materia civil o mercantil, en la actualidad sólo encontramos
dos normas relativas a la competencia internacional de los tribunales:
- Art. 148 Código Orgánico de Tribunales: que señala que es juez competente en materia sucesoria
el juez del último domicilio del causante.
Es importante destacar que, este el único caso en todo el ordenamiento jurídico chileno, que
existe similitud entre una norma de conflicto y una norma material, ya que el 955 del Código Civil,
sigue igual regla.
Decreto Ley 2349 de 1978: en el cual se establece que son válidos los pactos establecidos en un
contrato internacional en virtud de los cuales se someten a tribunales ordinarios o arbitrales
extranjeros.
Hasta la mitad del S XX se creyó erróneamente que el artículo 5º COT se refería a una norma de
competencia internacional, ya que utilizaba la expresión “orden temporal”, sin embargo se determinó
que esta expresión sólo se estaba contraponiendo al orden espiritual.
-
c).Si nada dice la ley interna, hay que aplicar los principios de derecho internacional sobre
competencia de los tribunales
Reiteremos que en el derecho Chileno no existe una teoría general de competencia internacional judicial,
por eso la Corte Suprema, señala que hay que determinar en primer lugar si hay tratados con el Estado al
que pertenece el litigante, si no los hay se recurre a la ley interna y si nada dice la ley interna se recurre a los
principios de Derecho Internacional.
El Código Bustamante entre aquellos Estados que no la han ratificado ni suscrito, se aplica como principio de
derecho internacional. También entre los principios de derecho internacional podemos encontrar algunas
excepciones como la litis pendencia.
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13 | P á g i n a
¿Existen excepciones de carácter internacional? SI, existen EXCEPCIONES DE CARÁCTER INTERNACIONAL.:
a.- LITIS PENDENCIA, cuando entre las mismas partes se está debatiendo la misma materia ante otro
Tribunal;
b.- INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL, esta excepción está contemplada en el Código en forma de declinatoria;
c.- COSA JUZGADA.
VALOR DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS.
Hay que recordar que los conflictos de jurisdicción tiene dos fases, una de ellas es la competencia
internacional del tribunal, ya estudiada, y la otra se refiere al valor que deben darse a una sentencia
extranjera.
Vale señalar que cuando nos preguntamos por qué se les da valor a las sentencias extranjeras, le estamos
dando a la pregunta un enfoque desde el punto de vista del DERECHO INTERNACIONAL, en cambio cuando
nos preguntamos el cómo le damos valor en el país, le estamos dando a la pregunta un enfoque desde el
punto de vista del DERECHO PROCESAL.
¿Qué es el EXEQUATUR EN CHILE ?
Es el pase o visto bueno que la Corte Suprema otorga a una sentencia extranjera, para otorgarle la fuerza
ejecutiva de la cual carece.
¿Qué entendemos por Sentencia Extranjera? Sentencia Extranjera, es toda aquella que ha sido pronunciada
por un tribunal que escapa a la soberanía del Estado en que desea ejecutarla.
¿Qué tipo de juicio es el exequátur? El exequátur es un procedimiento autónomo, independiente del juicio
anterior. Se revisa sólo si la sentencia extranjera cumple o no con determinados requisitos.
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14 | P á g i n a
¿Es el excequatur imprescindible para dar valor en Chile a una sentencia extranjera? El exequátur es
imprescindible cada vez que se desee darle eficacia en Chile a una sentencia extranjera, sea que esa
sentencia provenga de un tribunal ordinario, especial o arbitral y cualquiera sea la naturaleza de la
sentencia.
¿Existen resoluciones extranjeras que en Chile no requieran de excequatur? Quedan excluidas del
exequátur los decretos y los autos; estos se cumplen mediante exhortos o cartas rogatorias
¿Qué surge del excequatur? Del exequátur surge una sentencia independiente de la sentencia extranjera,
pero es una sentencia plena con todos sus atributos y requisitos.
¿Quien es el titular del exequátur? Es aquella persona a cuyo favor se dictó la sentencia. Es titular de la
acción de exequátur todo aquel a quien la sentencia extranjera le ocasione un perjuicio o le impida un
beneficio que sólo la declaración puede hacer cesar.
¿Cómo se presenta la resolución extranjera ante la Corte Suprema? Debidamente legalizada.
¿En qué se funda el exequátur? El fundamento legal es una norma internacional que obliga al Estado a
aceptar una sentencia extranjera cuando cumple con los requisitos que señala su derecho interno.
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15 | P á g i n a
¿Sistema en Chile?
El Código de Procedimiento Civil artículos 242 al 251 distingue lo siguiente:
A) Si hay Tratado con el Estado del cual emana la sentencia, no se otorga inmediatamente, es menester
revisar el tratado.
B) Si no hay Tratado, se aplica la reciprocidad. Hay que recordar que la reciprocidad puede ser de dos
tipos: negativa, cuando en el país del cual proviene la sentencia , no se le da valor a las sentencias
chilena, En este caso simplemente, la Corte Suprema no otorga el excequator (artículo 244 del Código
de Procedimiento Civil). Positiva cuando en el país del cual proviene la sentencia , se le da valor a las
sentencias chilena, En este caso, la Corte Suprema otorga el excequatur (artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil)
C) Si no se puede probar la reciprocidad ni negativa ni positiva, se aplica el Principio de la Regularidad
Internacional de los fallos (Principio de Cascada), la Corte Suprema debe verificar copulativamente.
a) Que no contenga nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración
las leyes de procedimiento a que hayan debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;
b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional;
c) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la
acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus
medios de defensa;
d) Que estén ejecutoriadas conforme a las leyes del país en que fueron pronunciadas.
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M.
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01 de Agosto de 2003
Juristas del orbe se reúnen en torno al reconocimiento de sentencias extranjeras sobre Derecho
Privado Internacional
Abogados litigantes provenientes de diferentes latitudes participarán en el seminario “Santiago
conference”. Los asistentes expondrán sobre los sistemas legislativos de sus respectivas naciones
y cómo éstos buscan adaptarse al proceso globalizador.
Los tratados comerciales concretados por el país y que están camino a su ratificación definitiva
sorprenden a Chile con un sistema legal anquilosado, según se afirmó por algunos académico . Se
afirmó que el funcionamiento de este tipo de acuerdos requiere que los Estados actualicen sus
normativas internas, considerando que la globalización ha traído como consecuencia el impulso a
la inversión extranjera y al comercio internacional.
La actividad, realizada tiene el propósito de analizar el reconocimiento a las sentencias
extranjeras en el ámbito del Derecho Privado Internacional a la luz del nuevo escenario mundial.
“El control de las sentencias extranjeras, en Chile, pertenece actualmente a la Corte Suprema,
mediante un mecanismo que se llama exequator, y que es una cosa tremendamente antigua, y
hace que, eventualmente, la Corte Suprema pudiera no cumplir una resolución emanada de un
tribunal extranjero por considerarla como contraria a la legislación chilena”
Según se explicó, instancias como el TLC con Estados Unidos contienen cláusulas de solución de
controversias, de manera que cuando éstas se susciten son atendidas por tribunales distintos a
los chilenos, como por ejemplo un árbitro internacional. “Las sentencias de tribunales distintos
de los chilenos deberán ser cumplidas, y esas sentencias podrían eventualmente no ser
cumplidas si es que no hacemos conciencia de que prima el Derecho Internacional”.
Las legislaciones sudamericanas se caracterizan hoy en día. por tener “conceptos muy
anticuados”. Dentro de éstos, la idea tradicional de soberanía está siendo puesta en tela de juicio
como consecuencia de los cambios característicos de esta época.
“La soberanía es un concepto decimonónico que hoy en día responde a una concepción muy
retrasada del Derecho en los diferentes países del mundo, mucho más macro, mucho más bonita,
que diría que es el concepto de la soberanía de la gente, la soberanía tanto de los derechos
humanos de las personas, como también de los derechos económicos de las personas”, acotó.
Como ejemplo de este fenómeno, se citó el caso de la integración de los países del viejo
continente en la Unión Europea, que ahora comparten la misma moneda.
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M.
17 | P á g i n a
04 de Agosto de 2003
Experto dice que el reconocimiento a sentencias extranjeras es una tendencia que se está imponiendo en
el mundo
“Se está exigiendo como un estándar para calificar lo que podemos llamar un país que pueda competir y ser
considerado a nivel mundial”.
Alrededor de 30 abogados litigantes provenientes de Suiza, Francia, Estados Unidos, Italia, España, México,
Singapur, Brasil y Chile, entre otros países, se reunieron ayer y hoy en la capital para asistir al seminario
“Santiago Conference”, llevado a cabo en conjunto por el Center For International Legal Studies (Austria.
Durante el encuentro, se analizó el tema del reconocimiento a las sentencias extranjeras en el Derecho
Privado Internacional.
Los participantes, en forma general, estimaron que el aceptar los dictámenes de alcance internacional hoy
en día es una práctica necesaria para que una nación sea tomada en cuenta en el exterior. “Que los
conflictos sean resueltos por leyes extranjeras o bajo leyes extranjeras, o por tribunales extranjeros oficiales
o privados, como es el caso del arbitraje, es algo que en el mundo se está imponiendo y se está exigiendo
como un estándar para calificar lo que podemos llamar un país que pueda competir y ser considerado a nivel
mundial”, explicó . Argumentó que la acomodación de los sistemas legislativos latinoamericanos a este
nuevo escenario está bastante avanzada, “porque se han tenido que adaptar en su gran mayoría al proceso
de globalización, que es la manera de acceder a un mundo que tiene mejores bienes y servicios y que ofrece
un desarrollo, pero que exige al mismo tiempo cierta seguridad jurídica”.
Además, se descartó el hecho de que la eventual resistencia de sectores políticos y órganos jurídicos de la
región a esta tendencia corresponda a una defensa de las soberanías. “Poner trabas a esto no es defender la
soberanía, sino aislar a los países del mundo”, señaló, añadiendo que el cumplimiento de resoluciones
extranjeras no afecta los principios constitucionales de los Estados. “El país siempre se va a reservar a través
de sus tribunales el control de legalidad y de que el fallo ha sido conforme a la ley”.
Según indicó, muchos visitantes europeos y norteamericanos han advertido sobre el grado de avance que
exhibe Latinoamérica en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Se dijo al respecto que “pareciera que todos los países (de la región) quieren hacer una causa común porque
quieren ser parte de la comunidad internacional”.
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CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
I.-
INTRODUCCIÓN:
Entre los objetivos del derecho internacional Privado está el dirimir los conflictos de nacionalidad.
Es necesario reiterar que la nacionalidad no es objeto de estudio del Derecho Internacional Privado. Util
resulta recordar que el artículo 57 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitución señala
como tales. Por tanto, la nacionalidad es objeto de estudio del Derecho Constitucional. En Chile todo lo
relativo a la nacionalidad está dispuesto en el Capítulo II de la Constitución Política.
Lo que si es objeto de estudio de esta disciplina son los conflictos de nacionalidad. La nacionalidad como
atributo de la personalidad, - uno de los principios básicos sobre la materia es que toda persona, sea natural
o jurídica, debe tener nacionalidad aun cuando sabemos que, en ciertas ocasiones, esto no se cumple – es
determinado por cada Estado en virtud de su soberanía. En general, en los países europeos rige el principio
del ius sanguinis, en cambio en América rige el ius solis. Es necesario recordar que en Chile hay un sistema
mixto.
Por ello, pueden presentarse conflictos de nacionalidad, los que no están resueltos por nuestro
ordenamiento jurídico
II.-
¿CUÁNDO ACAECE UN CONFLICTO DE NACIONALIDAD?
Acaece un conflicto de nacionalidad cuando surge una controversia sobre este tema como consecuencia de
la variedad de factores de conexión que rigen los distintos ordenamientos jurídicos sobre nacionalidad. Por
ejemplo nace en Chile una persona de padres franceses que tienen permanencia definitiva en el país, esta
persona va a tener nacionalidad chilena y francesa.
III.-
¿QUÉ INSTRUMENTO JURIDICO SOLUCIONA LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD?
Recordemos que no obstante la reserva que el Estado de Chile hizo al Código Bustamante, este se aplica en
tres circunstancias, una de ellas, sin duda la principal, acaece cuando nuestro ordenamiento jurídico
presenta una laguna o un vacío legal, situación que corresponde a este caso.
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IV.-
¿CÓMO SOLUCIONA EL CODIGO BUSTAMANTE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD?
Hace en primer lugar una importante distinción:

Si la nacionalidad del Estado Juzgador (Tribunal) es una de las nacionalidades que se encuentran
en conflicto, en controversia:
Cuando la nacionalidad del Estado juzgador es una de las que está en controversia, el Código
Bustamante lo denomina : “ESTADO JUZGADOR ESTÁ INTERESADO”.
A modo ejemplo: un juez panameño para los efectos de declarar la validez o nulidad de un contrato de
transporte, entre otras situaciones, debe determinar si el transportista es chileno o panameño;
Un juez ecuatoriano debe determinar en relación a un mandato, si el Banco XX, que aparece como
mandatario, es de nacionalidad, ecuatoriana o costarricense.
La solución dada por el Código es muy sencilla, simplemente en este caso debe aplicar la lex fori (su ley),
así en el primer ejemplo la ley panameña y en el otro la ley ecuatoriana
Escriba un ejemplo comenzando con:
Yo, soy juez ecuatoriano para los efectos:
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
Si la nacionalidad del estado juzgador no es una de las nacionalidades en conflicto:
En este caso el Código Bustamante distingue entre persona natural y persona jurídica:
A modo ejemplo: un juez panameño para los efectos de declarar la validez o nulidad de un contrato de
transporte, entre otras situaciones, debe determinar si el transportista es chileno o dominicano;
Un juez ecuatoriano debe determinar en relación a un mandato, si el Banco XX, que aparece como
mandatario, es de nacionalidad, venezolana o costarricense.
A.- PERSONA NATURAL:
El Código nuevamente distingue según la naturaleza del conflicto de nacionalidad:
 Nacionalidad Perdida: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se presume
perdida. Por ejemplo un juez chileno, para resolver un conflicto acerca de contrato de compraventa de
bienes raíces, debe determinar si el vendedor perdió o no la nacionalidad hondureña, en este caso debe
aplicar la ley hondureña, la cual le señalará cuales son los requisitos como se pierde esa nacionalidad
Escriba un ejemplo comenzando con
Yo, soy juez ecuatoriano para los efectos:
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 Nacionalidad Recuperada: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se presume
recuperada. . Por ejemplo un juez chileno, para resolver un conflicto acerca de contrato de arriendo de
bienes raíces, debe determinar si el arrendador recuperó o no la nacionalidad salvadoreña, en este caso
debe aplicar la ley del Salvador, la cual le señalará cuales son los requisitos como se recupera esa
nacionalidad
Escriba un ejemplo comenzando con
Yo, soy juez hondureño para los efectos:
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 Nacionalidad Adquirida: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se presume
adquirida. Por ejemplo un juez boliviano, para resolver un conflicto acerca de contrato de arriendo de
bienes raíces, debe determinar si el arrendador adquirió o no la nacionalidad panameña, en este caso
debe aplicar la ley panameña, la cual le señalará cuales son los requisitos como se adquiera esa
nacionalidad
Escriba un ejemplo comenzando con
Yo, soy juez panameño para los efectos:
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
Nacionalidad de Origen: El Código Bustamante distingue:
Si la persona esta domiciliada en un Estado cuya nacionalidad está en controversia: Se aplican las
normas de nacionalidad del domicilio de la persona Por ejemplo un juez boliviano, para resolver un
conflicto acerca de contrato de arriendo de bienes raíces, debe determinar si el arrendador es peruano
o chileno, lo primero que debe preguntarle es ¿Cuál es su domicilio? Si es Perú, se aplica la ley peruana
sobre nacionalidad (puede ser peruano o no serlo, según cumpla o no los requisitos). Si el domicilio es
Chile se aplica la ley de Chile, - Constitución -, (puede ser chileno o no serlo, según cumpla o no los
requisitos).
Escriba un ejemplo comenzando con
Yo, soy juez peruano para los efectos:
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Si la persona esta domiciliada en un Estado cuya nacionalidad no está en controversia o sea si está
domiciliada en un tercer Estado: Se deben aplicar los principios en que se fundan las normas de
nacionalidad del Estado juzgador. (OJO EN ESTE CASO NO SE APLICA NINGUNA LEY, SE APLICAN
PRINCIPIOS). Por ejemplo, un juez boliviano, para resolver un conflicto acerca de contrato de arriendo
de bienes raíces, debe determinar si el arrendador es peruano o chileno, lo primero que debe
preguntarle es ¿Cuál es su domicilio? Si responde a modo de ejemplo, si responde que su domicilio está
en Estados Unidos, Tailandia, Bolivia, Francia etc. No aplica ninguna ley aplica los principios en que se
fundan las normas de nacionalidad del Estado juzgador, en el ejemplo los principios sobre
nacionalidad en que se basa la ley de Bolivia.
Escriba un ejemplo comenzando con
Yo, soy juez salvadoreño para los efectos:
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B.- PERSONA JURIDICA
Persona jurídica: Hay que distinguir si se trata de personas jurídicas de derecho privado con o sin fines
de lucro.
 SIN FINES DE LUCRO: hay que subdistinguir:
a).-Corporaciones y Fundaciones: Tienen la nacionalidad del Estado que las autoriza o crea. (norma
de conflicto)
b).-Asociaciones: Tienen la nacionalidad del Estado que las autoriza. (norma material)
 CON FINES DE LUCRO:
a. Sociedades de Personas: Civiles Mercantiles Comerciales que no sean anónimas. Tienen la
nacionalidad establecida en la escritura de constitución, en subsidio de ello, el lugar donde funciona
su gerencia general o dirección principal. (Norma material, soluciona directamente el problema)
b. Sociedades de Capital: Tienen la nacionalidad establecida en el contrato social, en subsidio de ello,
por la ley del lugar donde se reúna la Junta general de Accionistas y en tercer lugar por la ley del
lugar donde se radique su principal junta o Consejo Directivo o Administrativo.
OBSERVACIONES:
1978 Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles,
(Chile Estado ratificante) “existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades se
rigen por la ley del lugar donde se constituyan”
1984 Bolivia, 7ª. Convención Panamericana sobre capacidad y personalidad de las Personas jurídicas.
Las personas jurídicas organizadas conforme a su ley, gozaran de pleno personalidad jurídica de
derecho privado con todos sus derechos y obligaciones, sin perjuicio de las restricciones
establecidas en cada Estado.
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CONFLICTOS DE LEGISLACIÓN:
Previo a entrar al estudio de este tema, es necesario recordar el concepto que Andrés Bello tenía de esta
disciplina “El Derecho Internacional privado era un conjunto de reglas que sirvan para solucionar conflictos
de legislación”. Es decir el único objetivo era éste. Fue así como se explicó en su oportunidad,
posteriormente se agregaron los otros objetivos.
I.-
¿Cuándo acaece un conflicto de legislación?
Un conflicto de legislación acaece cuando en un asunto de derecho privado con un elemento extranjero
relevante surgen dos o más legislaciones que emanan de distintos ordenamientos jurídicos que se estiman
competentes para resolver el problema, dando soluciones divergentes o contradictorias.
A modo de ejemplo:
Fallece un italiano teniendo su último domicilio en Chile. Deja una casa en Chile y una en Italia.
El juez chileno debe resolver el problema sucesorio. Se presenta un abogado diciendo que la ley aplicable es
la del último domicilio del causante, por tanto la ley chilena y que al no tener herederos, la casa le
corresponde al fisco chileno.
Un abogado representante del Gobierno Italiano, señala que la ley aplicable en atención a que él es italiano,
es la ley sucesoria italiana, ya que la norma de conflicto italiana sobre la sucesión establece que se rige por
la ley de la nacionalidad del causante y conforme a la ley de la nacionalidad del causante, italiana, ella es la
aplicable, la casa debe ser entregada al fisco italiano.
En el ejemplo anterior hay dos legislaciones que se estiman competentes para resolver el problema y dan
soluciones divergentes.
II.-
¿Cómo se solucionan los conflictos de legislación?
Son de muy fácil solución, el juez nacional sólo debe aplicar la lex fori (su propia ley), sin hacer caso de lo
que dice la ley extranjera. Por tanto si el que está resolviendo el problema es el juez chileno, aplica la ley
chilena.
En cambio, si el que está resolviendo el problema es el juez italiano, aplica la ley italiana.
Hay quienes denominan lo anterior como “conflictos de legislación positivo”, ya que creen que pueden
coexistir conflictos negativos de legislación.
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III.-
¿Existen los conflictos de Legislación Negativo?
Un 50% de la doctrina y jurisprudencia señala que si existen, y el otro 50% señala que no, más aún, agregan
que es imposible que existan. El único conflicto que puede existir es el señalado, es decir, un conflicto
positivo de legislación.
Veamos la situación con un ejemplo:
Ha fallecido un español teniendo su último domicilio en Italia, hay una casa en Chile, el juez chileno debe
resolver el problema sucesorio. Se presentan ante él tres abogados. El primero de ellos dice que la ley
aplicable es la ley chilena y que la ley chilena le entrega la casa al tío. El segundo dice que la ley aplicable es
la ley española y que debe entregarse la casa al hermano; y el tercero dice que la ley aplicable es la italiana y
que debe entregarse la casa al sobrino.
Debemos recordar que la primera obligación de un juez chileno es aplicar la norma de conflicto chileno
sobre sucesiones que señala: la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante.
Por tanto conforme a la norma de conflicto chilena sobre sucesión, el juez debe aplicar la ley italiana. El
problema surge respecto a que parte de la ley italiana debe aplicar, ¿Toda la ley italiana, es decir debe
estudiar lo que dice la norma de conflicto italiana sobre sucesión? O ¿sólo la norma material o sustantiva
italiana? .
El juez tiene dos opciones:
a.Aplica la norma material italiana, y si ella establece que habiendo un solo heredero que es
el sobrino le entrega a él la casa.
b.Aplica la norma de conflicto italiana sobre sucesiones, que señala que la sucesión se rige por
la ley de la nacionalidad del causante, esto es la española
c.Aplica la norma de conflicto española sobre sucesiones, que señala que la sucesión se rige
por la ley de la nacionalidad del causante, esto es la española. Como coinciden la última con la
penúltima norma de conflicto, aplica la ley material española y le entrega la casa al hermano.
Por tanto, sólo para aquellos que creen que debe estudiar la norma de conflicto extranjera, podrían surgir
conflictos negativos de legislación, en el evento que esa legislación extranjera no se estimara competente.
EN RESUMEN, el problema básico es: Cuando al juez, la norma de conflicto de la lex fori lo envía a una
legislación extranjera ¿a que norma lo remite?
La remisión al derecho extranjero puede comprenderse de dos maneras:
a) LA REMISIÓN SOLAMENTE SE REFIERE A LAS NORMAS MATERIALES SUTANTIVAS EXTRANJERAS,
ES DECIR A AQUELLAS NORMAS QUE CONTINEN LA SOLUCION AL PROBLEMA
b) LA REMISIÓN SE REFIERE A TODO EL DERECHO EXTRANJERO, EXTRANJERAS, LO QUE LO OBLIGA A
REVISAR LA NORMA DE CONFLICTO EXTRANJERA, SOBRE LA MATERIA.
(OJO, PARA PODER COMPRENDER TODO LO QUE SE SEÑALARÁ ES INDISPENSABLE ENTENDER LO QUE ES
UNA MORMA MATERIAL Y UNA NORMA DE CONFLICTO)
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IV.Conflicto de Legislación Negativo
Para los efectos del programa partiremos del supuesto de la existencia de ellos. Reiteremos que solo para
aquellos que creen que debe estudiar la norma de conflicto extranjera, podrían surgir conflictos negativos
de legislación, en el evento que esa legislación extranjera se estimara competente, no surgen los conflictos
negativos de legislación.
¿Cuándo surge un conflicto negativo de legislación?
Los conflictos negativos de legislación acaecen cuando en un asunto de derecho privado con un
elemento extranjero relevante surgen varias legislaciones que emanan de diferentes ordenamientos
jurídicos y ninguna de ellas se atribuye competencia.
V.- ¿Cómo se solucionan los conflictos negativos de legislación?:
Para dar solución a los conflictos negativos de legislación, existe una institución que se llama “REENVIO”,
que es una de las instituciones más controvertidas del derecho privado.
VI.¿Qué es el Reenvío?
“Es el mecanismo de solución a los conflictos negativos de legislación.”
Ojo: todo esto, se refiere a competencia legislativa, es el juez chileno sentado en su escritorio, el que debe
resolver si aplica la ley a – b – c – d- . Es decir, el EXPEDIENTE NO SE MUEVE DEL ESCRITORIO DEL JUEZ (No
es problema de jueces, es de leyes). Todo sucede en la inteligencia del juez
VII.¿Qué significa ser partidario del reenvío?
Significa, simplemente, que cuando la norma de conflicto de la lex fori nos envía a una legislación extranjera,
debemos considerar la legislación extranjera como un todo, esto es, debemos considerar no solamente la
norma material sino que siempre debe estudiarse en primer lugar la norma de conflicto .
Si la norma de conflicto extranjera no se estima competente no podemos aplicar esa norma extranjera.
VIII.¿Qué significa ser contrario del reenvío?
Ser contrario significa que cuando la norma de conflicto de la lex fori nos envía a una legislación extranjera
debemos aplicar directa e inmediatamente la norma material sustantiva de esa legislación extranjera.
No corresponde aplicar la norma de conflicto extranjera. Consecuencialmente, según esta doctrina jamás
van a existir los conflictos negativos de legislación.
IX.¿Cuándo surge la institución del reenvío?
Surge con un caso que sucedió en Francia en el S XIX, el denominado asunto de Xavier Forgot, en que la
Corte de Casación Francesa en el año 1878, aplica la institución del reenvío. (Sacar una fotocopia del caso de
Xavier Forgot que se encuentra en el libro del profesor don Diego Guzmán)
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X.-
Clases de reenvío:
1.
DE PRIMER GRADO O DE RETORNO: surge cuando la norma de conflicto del Estado enviado remite
la competencia legislativa al Estado enviante, y éste acepta la competencia.
“A” envía a “B”, “B” reenvía a “A”.
Por ejemplo: Fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia, como juez chileno, lo primero
que debe aplicar es la norma de conflicto chilena sucesoria: artículo 955 del Código civil, último
domicilio del causante: por tanto debe aplicar la ley italiana, pero como él es partidario del reenvío
debe aplicar toda esa ley (la italiana) incluyendo su norma conflicto, que señala que la sucesión se
rigen por la nacionalidad del causante, se devuelve la competencia legislativa a la ley chilena y la
cual la acepta
Señale un ejemplo de reenvío de primer grado, comenzando:
Yo soy juez panameño y debo resolver:
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2. DE SEGUNDO GRADO O ULTERIOR: acaece cuando la legislación del Estado enviado envía la
competencia legislativa a un tercero estado y éste a su vez a un cuarto, quinto, sexto etc, Estado.
Para que termine esta cadena de envíos es necesario que la norma de conflicto del último Estado
sea idéntica a la norma de conflicto del penúltimo Estado. Reiterando el ejemplo de que ante un
juez chileno se está resolviendo la sucesión de un español que tuvo su último domicilio en Italia.
¿Por qué la ley española aceptó esa competencia legislativa? Porque la norma de conflicto del
último Estado (España) coincide con la norma de conflicto del penúltimo Estado (Italia).
Señale un ejemplo de reenvío de segundo grado, comenzando :
Yo soy juez panameño y debo resolver:
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XI.-
Argumentos a favor del reenvío:
1.
RESPETO A LA SOBERANÍA LEGISLATIVA DEL ESTADO EXTRANJERO O DE LA LEY EXTRANJERA:
cuando la norma de conflicto de la lex fori nos envía a una legislación extranjera, es necesario
analizar si esa legislación extranjera se estima competente legislativamente , si ella no se estima
competente no tenemos derecho a imponerle una competencia que ella rechaza. Es necesario
respetar la soberanía legislativa de esa legislación extranjera
2.
Existe desde la época del derecho Romano un antiguo aforismo : “DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO
ES LÍCITO AL INTÉRPRETE DISTINGUIR.”: cuando la norma de conflicto de la lex fori nos envía a una
legislación extranjera, nos está enviando a toda esa legislación, no está distinguiendo que
apliquemos una sóla parte de la legislación extranjera (esto es la ley material substantiva) sino que
estudiemos toda la legislación extranjera;
3.
REENVÍO DE PRIMER GRADO ES UN VERDADERO REGALO PARA EL JUEZ: “A” remite a “B”, “B”
reenvía a “A”. En efecto es más cómodo para el juez nacional aplicar su propia ley, que entrar a
estudiar una ley extranjera que desconoce.
Por ejemplo: ha fallecido un chileno cuyo último domicilio fue Italia, como la ley italiana no se
estima competente, reenvía la competencia legislativa a la ley chilena, la cual la acepta y el juez
chileno aplica la ley chilena.
4.
El profesor Raape explica un caso real, y lo denomina “LA ROCA DE BRONCE”.
Al comienzo del siglo XX, una familia entera suiza (primos, tíos, nietos, abuelos, todos) se van a vivir
a Rusia.
Después de un tiempo viviendo en Rusia, se casa un tío con una sobrina.
Pasados algunos años, este matrimonio se va a vivir a Alemania.
En Alemania, deben invocar ante los tribunales su condición de cónyuges.
- Norma de conflicto sobre matrimonio alemana: el matrimonio se rige por la ley personal común
de los cónyuges
- Norma de conflicto sobre matrimonio rusa y suiza (son la misma): lex locus regit actum: el
matrimonio celebrado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera, tanto respecto a los
requisitos de forma y de fondo, es válido.
- Norma material suiza respecto del matrimonio: el matrimonio entre tío y sobrina es inexistente
- Norma material rusa: es válido el matrimonio entre tío y sobrina.
Preguntémonos:
 ¿Qué sucede si el juez alemán es contrario al reenvío?
 ¿Qué sucede si el juez alemán es partidario al reenvío?
En el hecho el juez alemán era contrario al reenvío ¿qué sucedió?
Respuesta:
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XII.-
Argumentos en contra del reenvío:
1.
RESPETO DE LA SOBERANÍA LEGISLATIVA DE LA LEX FORI: Un juez nacional debe respetar lo que
señala la lex fori. Cuando él aplica la norma de conflicto de la lex fori, está dando la solución al
problema de derecho privado con un elemento extranjero relevante.
Es decir, el conflicto de derecho privado con un elemento extranjero relevante está solucionado,
resulta ilógico que busque en la legislación extranjera una nueva solución a un problema que ya
está resuelto.
Es básico que el juez nacional respete la soberanía legislativa de la lex fori.
2.
“ARGUMENTO DE LA RAQUETA INTERNACIONAL DE PILLET”: Este es un argumento en contra del
Reenvío de Primer Grado o Reenvío de Retorno.
Los partidarios del reenvio parten del supuesto básico que la legislación constituye un todo
indivisible, esto es, si la ley no distingue, no es posible al intérprete distinguir, es decir siempre
deben revisar la norma de conflicto, no sólo irse directamente a la norma material.
No obstante, no cumplen con esta premisa en el Reenvío de Primer Grado, ya que al devolver la
competencia legislativa al Estado enviante, ahí sólo aplican la norma material. Es ilógico, deberían
aplicarla completamente, es decir volver a aplicar la norma de conflicto si son consecuentes Por lo
cual, se estaría enviando de una legislación a la otra competencia legislativa indefinidamente.
3.
REENVÍO INDEFINIDO O PERPETUO: Es aquel en que varias legislaciones se remiten la competencia
legislativa, no aceptando ninguna de ellas la competencia.
Por ejemplo un juez nacional para resolver una controversia debe aplicar su ley nacional, la norma
de conflicto sobre la materia, ella lo envía a la legislación A, esta a B, esta a C, esta a D, esta a E, esta
a F………………..
¿Por quéninguna de ellas acepta la competencia legislativa?
Por no coincidir simultáneamente dos normas conflictos, por lo cual se genera este problema.
Cuando el juez del Estado A remite la competencia legislativa a B, , esta a C, esta a D, esta a E, esta a
F, esta a A, esta situación se denomina REENVIO CIRCULAR O PERPETUO
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30 | P á g i n a
CASO REAL: Un juez francés debe determinar la capacidad de un inglés domiciliado en Italia que
contrató en Bélgica.
o Norma de conflicto inglesa: la capacidad se rige por la ley del domicilio.
o Norma de conflicto belga: la capacidad se rige por la ley nacional.
o Norma de conflicto francesa: la capacidad se rige por la ley nacional.
o Norma de conflicto italiana: la capacidad se rige por la ley del país donde se celebró el
contrato.
DESARROLLEN EL PROBLEMA
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Este re-envió indefinido perpetuo no tiene solución.
Sin embargo, un gran profesor chileno, ya fallecido, que era partidario del Reenvío, Jorge Navarrete dio una
solución al reenvío indefinido perpetuo.
Parte de que a su parecer, la naturaleza jurídica de las normas de conflicto son similares a la naturaleza
jurídica de las cosas consumibles. Es decir, se destruyen al primer uso.
Coloquemos un ejemplo un juez del Estado ZXB debe resolver una controversia, su norma de conflicto le
obliga a aplicar la ley A, a su vez la norma de conflicto del Estado A le obliga a aplicar la ley B, a su vez la
norma de conflicto del Estado B le obliga a aplicar la ley C, a su vez la norma de conflicto del Estado C le
obliga a aplicar la ley D, a su vez la norma de conflicto del Estado D le obliga a aplicar la ley B.
Como la norma de conflicto de B ya se había aplicado, no puede aplicarse nuevamente, hay que ir de
inmediato a la norma sustantiva o material de B y así el juez soluciona el problema.
En el derecho moderno se tiende a rechazar la existencia de los conflictos negativos de legislación y por
ende el reenvío. ES decir cuando la norma de conflicto de la lex fori envía al juez nacional a aplicar una
legislación extranjera debe aplicar directa e inmediatamente la norma
material sustantiva de esa legislación extranjera. Dando solución de inmediato al problema
Sin embargo algunas legislaciones aceptan el de primer grado ( tal vez les haya hecho fuerza el argumento
de que este es un verdadero regalo para un juez nacional), entre otras están la legislación argentina, suiza,
alemana y peruana
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Apuntes de clases de la profesora señora Patricia Muñoz Valdés redactados por el Profesor señor Rodrigo I. Cortés
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XIII. REENVIO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA
En Chile no existe ninguna disposición que se estime que apoya o rechaza el reenvío, consecuencialmente la
doctrina y la jurisprudencia está muy dividida.
Se coloca, para aquellos que están a favor del reenvío, un juicio del siglo pasado, 1944 en la que la Corte
Suprema aplicó el reenvío, respecto del antiguo inciso 2° del artículo 35 del Código Civil
Con el objeto de saber si se entendió este tema, respondan lo siguiente:
El juez de Suecia para resolver una controversia, debe aplicar su norma de conflicto sobre el tema, ella envía
la competencia legislativa a A, a su vez la norma de conflicto del Estado A le obliga a aplicar la ley B, a su vez
la norma de conflicto del Estado B le obliga a aplicar la ley C, a su vez la norma de conflicto del Estado C le
obliga a aplicar la ley D, esta última legislación acepta la competencia legislativa.
RESPONDA:
¿Qué hace el juez sueco si es partidario del Reenvío?:
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¿Qué hace el juez sueco si es partidario del Reenvío?:
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Apuntes de clases de la profesora señora Patricia Muñoz Valdés redactados por el Profesor señor Rodrigo I. Cortés
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LEY EXTRANJERA
I.- INTRODUCCION.
Un Juez nacional puede estar obligado a aplicar una ley extranjera por diversas circunstancias, a
saber:
a) Lo ordena su ley nacional, por ejemplo artículo 17 C.C.; artículo 80 L. M. C.,
b) Lo ordena un Tratado,
c) Lo ordenan las partes de un contrato en virtud del Principio de la Autonomía de la Voluntad.,
d) Lo ordena la costumbre jurídica
e) Lo ordenan los Principios de Derecho Internacional Privado.
La aplicación del Derecho Extranjero provoca al juez una serie de dificultades dada su especial
característica, las que se manifiestan en su alegación, prueba, facultades interpretativas de¡
sentenciador, carga de la prueba, procedencia de¡ recurso de casación
II.- FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN LA RAZÓN POR LA CUAL SE APLICA UNA LEY
EXTRANJERA.
Nos referimos a las razones señaladas por la doctrina para aplicar una ley extranjera, las cuales se
pueden agrupar de la siguiente manera:
a) FUNDAMENTO UTILITARIO, cabe destacar entre ellos el de la CORTESÍA INTERNACIONAL, es
decir, el juez no está obligado a aplicar una ley extranjera, en el evento que aplique una ley
extranjera lo hace por razones de conveniencia, utilidad, cortesía (escuela Estatutaria Holandesa
y Escuela Angloamericana).
b) FUNDAMENTO POLÍTICO, cabe destacar entre ellos la teoría de la NACIONALIDAD las leyes
nacionales siguen a las personas donde quiera que ellas se encuentran y, el juez está obligado a
aplicarlas (escuela Italiana Moderna o de la Personalidad de Pascual Estanislao Manccini).
c) FUNDAMENTOS JURÍDICOS, Federico Carlos Von Savigny desarrolla la idea de la "COMUNIDAD
DE DERECHO DE LOS ESTADOS". El fundamento de la extraterritorialidad de la ley se basa en que
entre los Estados que tienen como raíz tanto el Cristianismo como el Derecho Romano y que han
alcanzado similar grado de civilización, han formado una verdadera comunidad jurídica entre ellos,
una relación de interdependencia, ya que los principios fundamentales en que se basan las
principales instituciones son los mismos.
Esta interdependencia ha borrado los antiguos conceptos de absoluta independencia y soberanía,
lo que ha hecho posible que los Estados se pongan de acuerdo en admitir principios comunes
derivados de soluciones jurídicas comunes.
La existencia de una conciencia jurídica común permite que los jueces apliquen la ley que más
convenga a la naturaleza propia de la relación jurídica, sin fijarse si esa ley es nacional o extranjera.
Para ello sigue la división de las materias hecha por los romanos, esto es persona, bienes,
obligaciones, sucesiones.
El Derecho Chileno en materia de Derecho internacional Privado se inspira en Federico Carlos Von
Savigny.
El profesor holandés Joseph JITTA, de gran difusión en los medios universitarios, formula un
método individual y otro universal, Continúa con la teoría de Von Savigny, pero amplia su concepto
a todos los Estados, aún a aquellos que no se basan ni en el Cristianismo ni en el Derecho Romano,
él nos habla de una " Comunidad Jurídica Universal" que es más que nada una Comunidad Jurídica
del género Humano.
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III.- NATURALEZA JURIDICA DE LA LEY EXTRANJERA ¿ES LA LEY EXTRANJERA UN HECHO O UN
DERECHO?

TEORÍAS DE HECHO O DE LA MATERIALIZACIÓN
La Ley Extranjera constituye un hecho del juicio.
La ley extranjera sólo es derecho en el país en que ha sido dictada.
En los demás es sólo un hecho, ya que en los otros Estados no ha sido discutida, promulgada y publicada
y por tanto no puede presumirse conocida.
"El texto, sentido y vigencia de una ley extranjera constituye un hecho que como tal debe ser alegado y
probado por las partes que litigan”
Entre las principales teorías de Hecho nos referiremos a:
1.
LA ESCUELA ANGLOAMERICANA TEORIA DE LOS DERECHOS VESTIDOS O DERECHOS ADQUIRIDOS,
VESTED RIGHT, ESCUELA DE HARVARD.
Esta Teoría se ha desarrollado en Inglaterra, en los Estados Unidos de Norteamérica y también ha sido
aceptada en Francia.
Esta es una teoría eminentemente territorialista.
El Profesor inglés DICEY señala: « Un juez sólo debe aplicar la ley del foro. Cuando se considera una ley
extranjera, no es ella la que se aplica sino lo que se aplica son los derechos adquiridos al amparo de esa
ley”. “Sin embargo, esa Ley Extranjera es un elemento de hecho que debe ser considerado por el juez
para reconocer, amparar ese derecho adquirido "
La ley es eminentemente territorial, sin embargo los derechos subjetivos son susceptibles de emigración
y debe ser reconocido por los jueces de cualquier país.
En efecto si un francés se casa en Francia, ese matrimonio debe ser reconocido en los demás Estados aún
cuando en esos Estados jamás se aplique la ley francesa.
Sin embargo, de inmediato surge una pregunta obvia ¿cómo se adquirieron estos derechos por esa ley
extranjera? Lo que no ha recibido respuesta.
2.- TEORIA DEL USO JURÍDICO EXTRANJERO
Teoría sustentada por el jurista argentino Goldschmidt y por el profesor francés Battifol.
Trata de explicar que cuando la norma de conflicto de la lex fori, obliga al juez aplicar “aparentemente”
una ley extranjera, este juez lo que hace es usar la norma extranjera como un hecho, imitando en cierta
forma como se aplica en ese país extranjero. Es decir utiliza la ley extranjera como un hecho pero jamás
como un derecho ya que ni él ni el estado al cual pertenece han participado en su creación.
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
TEORIAS DE DERECHO
La ley Extranjera es tan Derecho como la ley Nacional.
La ley Extranjera se aplica como Norma Jurídica, como expresión de un ordenamiento jurídico extranjero.
Una ley no pierde su esencia su naturaleza jurídica simplemente porque es aplicada por un juez
extranjero
Entre las distintas Teorías de Derecho está:
1. - TEORÍA DEL DERECHO EXTRANJERO
Señala el Profesor Wolff que: « Cuando la lex fori ordena aplicar una ley extranjera esta ley conserva su
carácter de derecho extranjero”
Por tanto un juez cuando aplica una ley extranjera debe hacerlo de la misma manera y de la misma
forma como lo haría un juez de ese país extranjero, esto es con sus reglas de interpretación, con su
jurisprudencia, doctrina.
2. - TEORÍA DE LA INCORPORACION FORMAL
El profesor PILLET estima que " Cuando la norma de conflicto de la Lex fori ordena aplicar una ley
extranjera, se la apropia, se la incorpora al Derecho Interno, transformándola en derecho nacional. Por
tanto esa Ley Extranjera entra a formar parte de la ley del Foro”.
Por tanto un juez cuando debe aplicar e interpretar una ley extranjera debe hacerlo de la misma manera
y de la misma forma como lo hace con una ley nacional. Esto es, con sus reglas de interpretación, con su
jurisprudencia y con su doctrina. Sin preocuparse en absoluto de la intensión que tuvo el legislador
extranjero
IV.- CONOCIMIENTO, APLICACIÓN Y PRUEBA DE LAS LEYES EXTRANJERAS.
Hay que recordar que para los sostenedores de la Teoría de Hecho la ley extranjera por ser Hecho
requiere de prueba, no se conoce como la ley nacional y además sólo puede ser aplicada por el juez a
petición de parte, jamás de oficio.
En cambio para los sostenedores de la Teoría de Derecho la Ley Extranjera ( por ser derecho) no requiere
de prueba, puede ser aplicada por el juez de oficio como a petición de parte.
CONOCIMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO
Nuestro Derecho se refiere al conocimiento de la Leyes Extranjeras en el artículo 411 del Código de
Procedimiento Civil: " Podrá oírse informe de peritos, entre otros puntos, sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislación extranjera".
Considerando esta disposición en armonía con los artículos 414 y 425 del mismo Código es posible
concluir que son las partes las encargadas de designar los peritos, en el evento que ellas no se pongan de
acuerdo, las designa el Tribunal. Además el Tribunal apreciará la fuerza probatoria conforme a las reglas
de la sana crítica.
APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO.
Nuestro Derecho no se refiere a la aplicación de1a Leyes Extranjeras, sin embargo hay numerosa
jurisprudencia en- la que señala la aplicación de oficio de la ley extranjera cuando el juicio debe ser
fallado conforme a ella.
El Código Bustamante en el artículo 408, señala la aplicación de oficio por parte de los Tribunales, sin
perjuicio naturalmente de los medios probatorios señalados por el Código. Recordemos que para
Sánchez de Bustamante el derecho extranjero es tan derecho como el derecho nacional
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PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
La aplicación de oficio de la ley extranjera trae aparejada la prueba de oficio, esto es que sea el juez
quien pruebe el texto, sentido y vigencia de la ley. , Sin perjuicio naturalmente de las pruebas que
puedan hacer valer las partes.
"El hecho que las partes prueben la ley extranjera invocada, no se debe a que esta no sea derecho, sino
al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena".
Código Bustamante en los artículo 409, 410 y 411 señala dos procedimientos para la prueba de ley
extranjera:
* PRIVADO, Certificación legalizada de 2 abogados en ejercicio en el país de cuy legislación se trate
* PUBLICA U OFICIAL, Informe expedido por el Estado de cuya legislación se trata. Este Informe
debe emanar del Tribunal Supremo, del Fiscal o del Ministerio de Justicia.
V.- ¿PARA CHILE LA LEY EXTRANIERA ES UN HECHO O ES UN DERECHO?
Hay que distinguir:
 Hasta el 21 de Octubre de 1985
Resulta curioso pero es el artículo 411 del C. P. C. el que sirve de base para los que sostienen que es un
Hecho como un Derecho.
TEORÍA DE DERECHO. Los hay quienes fundándose en las anotaciones de Andrés Bello y en la
circunstancia que este insigne jurista acoge la teoría de Von Savigny de la “Comunidad de Derecho
entre los Estados" estiman que el Código Civil parte del supuesto que la ley extranjera es derecho y a su
vez el Código de Procedimiento Civil no habría variado el sistema general del Código Civil, sino que
complementa el espíritu ya claro de nuestra legislación.
Esto se reafirma con la historia del establecimiento del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la
Comisión revisora modificó el artículo 417 del Proyecto de 1893 (actual 41 1) que utilizaba la expresión
"deberá" cambiándola por "podrá.", lo que deja en claro su carácter facultativo
TEORÍA DE HECHO. La otra corriente doctrinaria fundándose en el misma disposición señalada, artículo
411 del Código de Procedimiento Civil, procede informe de peritos sobre puntos de derecho
extranjero, deja en claro que es un hecho puesto que en Chile sólo ellos requieren de prueba, el
derecho se presume conocido.
La palabra “ley” en Chile es una palabra legal que debe ser entendida de acuerdo al artículo 1° del
C.C., esto es sólo se refiere a leyes chilenas;
Don José Bernardo Lira uno de los redactares de nuestra ley procesal afirmaba que: "... como esta ley
no se encuentra en los Códigos ni le consta al juez su verdad, es necesaria probarla para que pueda
aplicarla". Por último la ley extranjera como requiere de prueba, debe esta efectuarse por alguno de
los medios señaladas en nuestro ordenamiento.
 Desde el 21 de Octubre de 1985
Se publicó en Chile el tratado suscrito entre nuestro país con Uruguay sobre aplicación e información
del derecho Extranjero, el cual es el único instrumento jurídico que se refiere a la naturaleza jurídica de
la ley extranjera.
El artículo 1° dispone:” Los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus normas de
conflictos, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órganos
administrativos del estado a cuyo ordenamiento jurídico éste pertenece”.
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Conforme a lo anterior, los profesores de Derecho Internacional Privado Villarroel, sostienen, que
desde la firma del tratado, debe entenderse que Chile ha tomado una posición sobre la materia, es
decir sigue la teoría de hecho, específicamente la teoría del “ Uso Jurídico “ del profesor argentino
Goldschmidt, considerando a la ley extranjera, en general, como un hecho de la causa, o como lo
denominan juristas españoles como “ un hecho normativo”, es decir hecho fuera de la causa que crean
normas jurídicas, lo que permite al juez probar e investigar por iniciativa propia el sentido y alcance de
la ley extranjera.
Lo anterior trae las siguientes consecuencias:
1. el derecho extranjero es un hecho fuera de la causa, por lo cual debe el juez alegar el derecho,
a pesar de ser un hecho;
2. las partes no están obligadas a probar el derecho extranjero, ya que es un hecho fuera de la
causa;
3. el juez no puede reinterpretar la ley extranjera, debe imitar la aplicación que hacen los jueces
de ese estado extranjero
VI.- LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
¿PROCEDE EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO?
Ante la interrogante de sí ante el Derecho Chileno, procede el Recurso de Casación en el Fondo por
mala aplicación de la Ley Extranjera, pareciera que la respuesta debería ser Si para los que estiman que
la ley Extranjera es Derecho y NO para los que creen que es un Hecho.
Sin embargo esto requiere de un mayor análisis, para el efecto hay que distinguir:
a) falta de aplicación de la Ley Competente
b) errónea aplicación de la Ley Extranjera
* FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY COMPETENTE
Debemos apreciar las siguientes situaciones:
1EL JUEZ DEBE APLICAR UNA LEY EXTRANJERA PORQUE LO ORDENA SU LEX FORI (Lo que
se denomina mandato legal)
Si el juez se equivoca y en vez de aplicar la ley extranjera competente aplica la ley nacional o
debiendo aplicar la ley extranjera X aplica otra, sin duda procede el Recurso de Casación en el
Fondo. Por ejemplo, en un asunto sucesorio, el juez chileno debe aplicar su norma de conflicto que
lo obliga a aplicar la ley del último domicilio del causante que, fue por ejemplo Perú, pero en vez de
aplicar la ley peruana, aplica la ley ecuatoriana
¿Porqué procede el recurso de Casación en el Fondo? En estos casos lo que se infringe no es la ley
extranjera sino la ley nacional que ordenó aplicar una ley extranjera.
Jurisprudencia. La Corte Suprema reiterada y uniformemente ha expresado; para que proceda el
Recurso debe darse por infringida alguna ley patria en cuya virtud debe aplicarse la ley extranjera...
"
2. - TRATADO INTERNACIONAL, el Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo ordena un
Tratado y en vez de aplicar ese Tratado aplica otro o, aplica una ley.
Procede el recurso de Casación en el Fondo, toda vez que lo que se infringe es el Tratado que se
equipara a una ley.
Jurisprudencia. Reiterada y uniformemente ha señalado "... que los Tratados son verdaderas leyes y
que procede en consecuencia, el Recurso de Casación por violación de ellos, de la misma manera
que procede por infracción de ley... "
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3.- LEY DEL CONTRATO, el Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo ordenan las partes
señalando esto en un contrato. Artículo 1545 C. C. " todo contrato legalmente celebrado es...", Esto
es lo que se denomina Ley del Contrato, por tanto ¿ procede el recurso por violación a lo señalado
en un contrato?.
Jurisprudencia. La Corte Suprema ha señalado la procedencia del Recurso”...la ley del contrato se
equipara a la ley general”
4.- COSTUMBRE JURIDICA, el Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo ordena la costumbre
jurídica, no hay que olvidar que conforme al artículo 2° del
Código Civil, la costumbre constituye derecho solo cuando la ley se remite a ella.
Jurisprudencia. La Corte Suprema ha señalado la procedencia del Recurso, toda vez que se está
infringiendo la ley que se remite a la costumbre.
5- PRINCIPIO DE DERECHO INTERNACIONAL. El Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo
ordenan principios de derecho internacional. No procede el Recurso de Casación en el Fondo, toda
vez que este procede por infracción de ley y no por infracción de principios.
* ERRONEA APLICA CION DE LA LEY EXTRANJERA.
Para entender esta materia es útil colocarnos en el caso de un juez chileno, que frente a una
determinada controversia, debe aplicar la ley peruana, que es la que corresponde conforme a la norma
de conflicto de la lex fori.
Sin embargo, la aplica mal, la aplica erróneamente, le da un sentido y alcance que no corresponde.
¿Procede en ese caso el recurso de Casación en el Fondo?.
Es justamente en este caso, en el que tiene importancia acoger la teoría de hecho y de derecho.
Toda vez que si son partidarios de la primera deben responder que no procede el recurso, en cambio si
se estima que la ley extranjera es un derecho debemos responder que Si, es procedente el recurso.
Reiteremos los argumentos
Contrarios a la procedencia del Recurso de Casación en el Fondo por Errónea aplicación de la Ley
Extranjera
1. Artículo 767 del Código de Procedimiento Civil : “el recurso de casación en el fondo tienen
lugar contra sentencias pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta infracción haya
influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia “ , Cuando nuestro derecho habla
de “ley”, por ser una palabra legal debe ser entendida conforme al artículo 1° del C.C., esto
es sólo se refiere a leyes chilenas;
2. Una de las finalidades del Recurso de casación en el fondo es uniformar la aplicación de la
ley chilena. Esto no tiene relación con una norma extranjera que quizás, se aplique una vez
cada 50 años;
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Partidarios de la procedencia del Recurso de Casación en el Fondo por Errónea aplicación de la Ley
Extranjera
1. Bello acoge la teoría de Von Savigny de la “Comunidad de Derecho entre los Estados" por lo
cual es claro que el Código Civil parte del supuesto que la ley extranjera sea derecho y el
Código de Procedimiento Civil sólo se limita a complementar su el espíritu ;
2. No es efectivo que la única finalidad de este recurso sea uniformar la aplicación de la ley
chilena. Sin duda es uno de los objetivos, pero lo fundamental es enmendar errores de
Derecho, que afecten substancialmente los dispositivo de una sentencia;
3. El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone: “el recurso de casación en el
fondo tienen lugar contra sentencias pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta
infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. Habla de “ley”,
por lo cual conforme a un aforismo que viene del derecho romano “ donde la ley no
distingue no es lícito al intérprete distinguir”
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LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA COMPETENTE
El juez nacional, en ciertas circunstancias, no obstante debiendo aplicar una ley extranjera, por ser ella la
competente, no la va a aplicar debido a que surgen ciertas prohibiciones o limitaciones. Estas limitaciones
pueden ser legales o doctrinales.
LIMITACIONES LEGALES
Son las establecidas expresamente en la ley.
1.
Artículo 1027 Código Civil: el testamento otorgado en el extranjero, conforme a la ley extranjera, es
válido en chile, siempre que sea escrito;
2.
Artículo 80 inciso 1º Ley Matrimonio Civil el matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la
ley extranjera es válido en Chile , con la limitación que debe contraerse entre un hombre y una
mujer , además, debe cumplir con lo dispuesto en el inciso 2º que establece que no se deben
contravenir los impedimentos dirimentes.
LIMITACIONES DOCTRINALES
Son aquellas elaboradas por los jurisconsultos y aceptadas por la doctrina. Se trata de dos instituciones el
Fraude a la Ley y el Orden Público.
1. Orden Público
Es una limitación doctrinal a la aplicación de la ley extranjera competente.
I. ¿Cuál es la autoridad que hace intervenir la noción de Orden Público como Limitación doctrinal?
Es el juez en cada caso concreto que está conociendo quien determina, si la ley extranjera ordenada aplicar
por su lex fori, contraviene el orden público internacional.
¿Cómo realiza esa apreciación? El juez nacional debe realizar una apreciación valorativa de ella (ley
extranjera).
¿Qué diferencia existe cuando el juez debe aplicar una ley nacional o aplicar una ley extranjera? Aquí hay
una importante diferencia entre la aplicación de una ley nacional y de una extranjera, en el primer caso el
juez debe aplicarla independientemente de su juicio de valor.
II. ¿Cuál es la diferencia entre orden público doctrinal y las leyes de orden público?
La diferencia es muy importante, en efecto, las leyes de orden público, por ejemplo el artículo 102 Código
Civil, son normas jurídicas positivas insertas en los distintos instrumentos jurídicos de nuestro ordenamiento
jurídico.
En cambio, el orden público como limitación doctrinal, se refiere a valores, principios, fundamentos básicos
y esenciales en los cuales descansa el ordenamiento jurídico.
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III. Características del Orden Público como Limitación Doctrinal:
Tiene dos características que, en cierta forma se transforman en un problema práctico para su aplicación,
ellas son:
a) ACTUAL: lo que hoy es orden público puede no serlo mañana.
b) TERRITORIAL: varía según cada país, cada país tiene su propia concepción de lo que son las normas de
orden público y el orden público como valores y principios.
Por lo anterior, intentar dar un concepto de Orden Público como Limitación Doctrinal, se traduce en muchas
oportunidades como vago y ambiguo por sus propias características.
IV. Concepto: Orden Público como Limitación Doctrinal
“Conjunto de principios, valores, directrices, pilares fundamentales cuyo fin es salvaguardar la soberanía,
principios de derecho natural y de justicia, orden social y jurídico del Estado.”
La Corte suprema lo definió como “conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de
los intereses superiores de la colectividad o de la moral social”
V. Misión del orden público
Salvaguardar principios y valores relativos a: Soberanía, principios de derecho natural y justicia, y orden
social y jurídico del Estado.
VI. Naturaleza Jurídica del Orden Público como Limitación Doctrinal
El profesor francés Brocher estudiando el Código Civil francés estima que existen dos tipos de leyes en
relación a la materia
- Ley de orden público interno: aquella que no puede ser eliminada en virtud del principio de
autonomía de la voluntad y que obliga a los nacionales o domiciliados en ese país. Tienen carácter
absoluto, son extraterritoriales porque siguen a las personas donde vayan.
- Ley de orden público internacional: es aquella que impide la aplicación de la ley extranjera
competente, obliga por igual a los nacionales y extranjeros domiciliados, son territoriales y
generales.
El profesor Antonio Pillet critica lo anterior, señalando que es una diferencia artificial, señala que el orden
público es un solo, que no se puede dividir.
VII. Efectos del Orden Público:
Siempre se produce un efecto negativo, pero a veces, junto con el efecto negativo se produce uno positivo.
Efecto Negativo, es el principal efecto del orden público como limitación a la aplicación de una ley
extranjera. Impide al juez a aplicar una ley extranjera que es competente.
Sin embargo, en ciertas ocasiones, junto al Efecto Negativo, surge un Efecto Positivo el juez no aplica una ley
extranjera competente pero aplica una ley nacional incompetente.
Señalemos un ejemplo que nos ofrece la jurisprudencia. En Francia el matrimonio se regía por la ley personal
de los contrayentes, si esta era común. Sucedió que dos griegos se casan en París conforme a le ley
francesa.
Surge un problema entre los cónyuges.
Uno de ellos solicita ante el juez francés que declare que el matrimonio es nulo porque debió haberse
celebrado el matrimonio por la ley personal común de los contrayentes, es decir de acuerdo a la ley griega
(rito ortodoxo)
El otro cónyuge invoca que el matrimonio es válido porque el matrimonio es celebrado en Francia de
acuerdo a la ley francesa.
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El juez francés y después el Tribunal de Casación francés señala que el juez francés debía aplicar la ley griega
que era válida para este efecto según la ley francesa y declarar nulo el matrimonio. Pero, naturalmente para
el juez francés le era ilógico declarar que un matrimonio celebrado en Francia según las leyes francesas era
nulo.
Por ello invocó las normas de orden público interno, es decir la ley griega contravenía el orden público
francés. por tanto no se aplica, efecto negativo, ¿ pero que sucedía con ese matrimonio? Debía aplicarse la
ley francesa que es incompetente, por lo tanto el matrimonio celebrado en Francia sin el rito ortodoxo fue
considerado válido.
VIII. El Código Bustamante y el Orden Público:
El artículo 3º del Código Bustamante divide las leyes en tres grupos:
- Ley de orden público interno: aquella que no puede ser eliminada en virtud del principio de
autonomía de la voluntad y que obliga a los nacionales o domiciliados en el país; tienen carácter
absoluto, son extraterritoriales porque siguen a las personas donde vayan.
- Ley de orden público internacional: es aquella que impide la aplicación de la ley extranjera
competente, obliga por igual a los nacionales y extranjeros domiciliados, son territoriales y
generales.
- Leyes privadas: son aquellas que pueden derogarse por acuerdo de las partes.
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2.
Fraude a la Ley
Es otra limitación doctrinal a la aplicación de una ley extranjera,
I.INTRODUCCIÓN
Para entender el fraude a la ley desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, es importante
recordar que las reglas de derecho internacional privado se valen de los “factores de conexión o
localizadores” para determinar la ley aplicable, por ejemplo la nacionalidad en el artículo 15 Código Civil; el
domicilio en el artículo 955 Código Civil, “la ubicación de los bienes” artículo 16 inciso 1º Código Civil..
Queda en claro que la voluntad de los hombres, sea directa o indirectamente, desempeña un importante
papel en estos “factores de conexión o localizadores”, es así como una persona puede cambiar su
nacionalidad, su domicilio, ubicación de los bienes. Esto de enorme importancia, ya que con ello, se va a
determinar qué legislación es aplicable a esa relación jurídica.
A comienzo del siglo XX, uno de los casos característicos de Fraude a la Ley eran los denominados divorcios
migratorios; en los países en que no había divorcio vincular, las personas burlaban esa ley imperativa,
domiciliándose o nacionalizándose en otro Estado que permitía el divorcio.
II.Concepto de FRAUDE A LA LEY:
Acto por el cual una persona se sustrae voluntaria y conscientemente de una ley imperativa o prohibitiva
que lo perjudica y, se coloca bajo el imperio de otra ley que lo beneficia, mediante el cambio real y efectivo
de factores de conexión o localizadores, siendo siempre la ley defraudada la lex fori.
El elemento característico del fraude a la ley es la intención de burlar una ley, ya que se utiliza el cambio de
localizador para eludir la lex fori.
III.a)
b)
a)
b)
c)
Requisitos del fraude a la ley como limitación a la aplicación de una ley extranjera competente:
Ánimo fraudulento.
Cambio de factor de conexión o localizador.
Intentar evadir una ley imperativa o prohibitiva que le perjudica.
Colocarse bajo el amparo de una ley que lo beneficia.
Ley burlada o defraudada debe ser la lex fori, esto es, la ley del juez que está conociendo el asunto.
IV.Doctrinas que rechazan la noción de fraude a la ley como limitación doctrinal
No existe en el derecho internacional privado como una limitación a la aplicación por parte del juez de una
ley extranjera, por lo cual debe mantenerse la vigencia de las reglas de derecho internacional privado, aun
cuando haya sido provocada artificial y deliberadamente con el propósito de burlar una legislación, por lo
siguiente:
 El fraude a la ley no tiene base alguna, la generalidad de las legislaciones, y en especial aquellas que
tienen como base el Código Francés no consagran la máxima latina “el fraude lo corrompe todo”
como regla general, sino que sólo castigan puntualmente o en forma determinada ciertas
situaciones fraudulentas.
 El hombre es libre para elegir la legislación que le sea más favorable, sometiéndose a la que mejor
responda a sus intereses, sea obrando en base al principio de la autonomía de la voluntad, sea
realizando circunstancias objetivas de la cual depende la aplicación de dicha legislación.
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

La noción del fraude a la ley introduce un elemento de inseguridad en las relaciones jurídicas, debe
ser el tribunal quien investigue dicho elemento. Es muy difícil de probar por circunstancias
subjetivas.
Basta la noción de orden público para rechazar la aplicación de una ley extranjera.
Doctrina que acepta la noción de fraude a la ley:
 El fraude como toda ilicitud debe ser sancionado
 Tiene semejanzas con el abuso de derecho
 No basta con la noción de orden público para rechazar la aplicación de una ley extranjera.
V.Sanción del fraude a la ley:
Hay que distinguir:
a) Estado cuya legislación fue defraudada: (lex fori): la sanción es la inoponibilidad del acto realizado
en virtud del fraude.
b) Estado cuya legislación fue invocada: el acto es válido.
(SACAR DEL LIBRO DE DIEGO GUZMAN FOTOCOPIA DEL CASO BAUFFREMONT)
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Principio del respeto internacional de los Derechos Adquiridos
I.INTRODUCCIÓN
Hay autores que estiman que es éste el principio más importante en derecho internacional privado.
Tanto es así que, profesores como el inglés Dicey señala que si se respetaran por todos los Estados los
derechos adquiridos, se solucionarían todos los problemas de derecho internacional privado. El profesor
Pillet, a su vez, menciona que el Principio de Respeto a los Derechos Adquiridos constituye la piedra angular
del derecho internacional privado.
II.CUESTIONAMIENTO DEL NOMBRE:
Se dice que es erróneo y absurdo, pero por sobre todo, redundante, ya que si es derecho, ya se ha
adquirido, y si no se ha adquirido es porque no constituye derecho, sino que una mera expectativa. Por lo
cual debería denominarse simplemente “Principio del Respecto Internacional de los Derechos. “
III.¿QUÉ TIPO DE PROBLEMA PUEDE CONSTITUIR ESTE PRINCIPIO?
Nacido un derecho con arreglo a las disposiciones de la ley competente, es necesario determinar los efectos
que puede producir o dejar de producir en los demás países.
No es un problema de conflicto de leyes, pues no se trata de determinar conforme a qué ley se creará o
extinguirá un derecho; se desea saber el efecto que el derecho producirá en un país distinto a aquél en
donde se he generado.
El problema de los derechos adquiridos surge una vez que el derecho ha nacido.
IV.PRINCIPIO BÁSICO EN ESTA MATERIA:
Los derechos válidamente adquiridos de acuerdo con la ley del país de origen, deben producir sus efectos en
todas partes.
V.IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO:
Hay dos razones:
a) Razón de hecho: no habría posibilidad del comercio internacional, ni habría posibilidad alguna de
que existiesen relaciones de derecho privado.
b) Razón de derecho: tanto en derecho interno como en el internacional cuando un acto ha sido
ejecutado conforme a las reglas jurídicas, debe ser respetado y reconocido en todas partes.
Don XX, argentino, viene a Chile por una semana en su auto , sigue siendo dueño de ese
auto aún cuando no lo haya adquirido en Chile.
- Doña XX, chilena, domiciliada en Venezuela, adquirió de acuerdo a la ley venezolana, su
estado civil de hija de filiación matrimonial.
En este caso, que es diferente al anterior, el juez chileno, debe acreditar la existencia de ese estado civil.
Según el art. 15 Cº Civil, no se puede reconocer ese derecho, ya que a los chilenos los sigue la ley chilena
respecto de su estado civil.
-
VI.REQUISITOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LOS DERECHO ADQUIRIDOS:
Para que un derecho sea reconocido como internacionalmente adquirido, debe reunir dos requisitos:
1. el derecho debe haber sido adquirido conforme a la ley internacionalmente competente
según el sistema de derecho internacional privado del país en que se invoca y, si esto se
comprueba, posteriormente examinar que
2. se haya cumplido con todas las exigencias de la ley interna competente.
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VII.EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE RESPECTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS:
Pudiera suceder que no obstante cumplir con las condiciones anteriores, no se respete el derecho adquirido
por las 2 siguientes situaciones:
a) si el derecho adquirido contraviene el orden público del país en que se invoca.
b) cuando el derecho adquirido en el extranjero se adquirió en virtud del fraude a la lex fori.
VIII
DERECHOS ADQUIRIDOS TITULOS PROFESIONALES
Convención de México sobre ejercicio de profesiones liberales, de 28 de enero de 1902, ratificado por Chile
en 1909. Inscripción de los títulos en el libro de Registro de Títulos profesionales, Dirección General de
Asuntos Consulares y Migración, Ministerio de RREE
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PARTE ESPECIAL
ESTATUTO PERSONAL
El estatuto personal se refiere a materias de tanta importancia para los sujetos jurídicos como: la capacidad
y el estado civil
Hay que preguntarse ¿cuál es la ley que debe regular el estatuto personal?
El Derecho comparado ofrece distintas alternativas, utilizando diversos factores de conexión, a modo de
ejemplo:
o
Se dice que debe ser la ley de la nacionalidad por ser un elemento estable, fácil de conocer, todos
tienen una nacionalidad y además es fácil de probar. Además es al estado del cual esas personas
son nacionales el que le corresponde reglar esa materia de gran importancia para las personas
Críticas:
No todos tienen una nacionalidad, hay personas que son apátridas;
Algunos tienen más de una nacionalidad
o
Otros dicen que debe ser según la ley del domicilio, toda vez que el hombre está más relacionado
con el domicilio que con la nacionalidad, es decir sus centros de interés están relacionados con el
domicilio.
Críticas:
-
Es difícil de probar el ánimo, para aquellos derechos, como el nuestro en que se
requiere el ánimo más la residencia;
Existe pluralidad de domicilios. En efecto, hay ordenamientos jurídicos, como el
nuestro, que permite la pluralidad de domicilio.
Chile tiene una solución mixta: la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República.
(art 14 Cº Civil).
Por tanto, a contrario sensu, fuera de Chile el estatuto personal se rige por la ley donde las personas
habitan.
Por tanto la regla general: “el estatuto personal para los chilenos o extranjeros habitantes de la República,
se rige por la ley chilena; en consecuencia, el estatuto personal para lo que no son habitantes de Chile, (sean
chilenos o extranjeros) se rige por la ley extranjera”.
Estatuto Personal de los habitantes de Chile: (art. 14 Cº Civil)
La interpretación tradicional no está de acuerdo con esto, dice que el artículo 14 del Código Civil rige todas
las relaciones jurídicas ejecutadas por los habitantes de Chile. Se refiere a personas, bienes, y actos. No hay
regla que rija sólo el estatuto personal.
Interpretación moderna: el art. 14 sólo se refiere al estatuto personal o si no el art. 16 inc. 1º y 17 estarían
demás, porque estarían supuestamente incluidos los estatutos reales y contractual. (instrumento público)
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Estatuto Personal de los chilenos en el extranjero:
Por regla general su estatuto personal se rige por la ley extranjera.
Lo anterior emana en el hecho que el art. 14 se interpreta a contrario sensu: la ley no es obligatoria para
todos lo que no son habitantes de la República.
Todo esto se reafirma por el art. 15 del Cº Civil: al chileno en el extranjero excepcionalmente lo sigue la ley
chilena pero solamente en tres situaciones:
a) Respecto del estado civil
b) Respecto de su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto
en Chile
c) En las obligaciones y derecho que nacen de las relaciones de familia, pero sólo
respecto de su cónyuge y parientes chilenos.
Todo lo demás se rige por la ley extranjera.
Estatuto personal de los extranjeros en el extranjero:
El Código Bustamante señala que los extranjeros deben regirse por su ley personal. ¿Pero que debe
entenderse por ley personal? El artículo 7° da una solución ambigua, en el fondo no dispone nada puesto
que prescribe que puede ser la ley de la nacionalidad o del domicilio o la que en cado caso determine cada
Estado.
ESTATUTO REAL
Estudia los bienes considerados en si mismo, esto es, sin hacer ningún tipo de distinción.
Tanto en Chile como en el derecho comparado, se consagra el principio que viene de la escuela estatutaria
‘lex rei sitae’, lo cual significa simplemente que los bienes se rigen por la ley del lugar donde ellos están
ubicados.
El principio ’lex rei sitae’ está consagrado en Chile en el art. 16 inc. 1º Cº Civil.
Este artículo es de doble extensión:
a) se refiere tanto a bienes muebles como inmuebles
b) da lo mismo la nacionalidad de los dueños.
¿Hay una excepción a lo señalado en el art. 16 inc. 1º? O ¿Hay bienes situados en Chile que puedan no
regularse por la ley chilena?
SI
Hay 2 excepciones: sin embargo, una de ellas es aparente:
a) en efecto hay quienes estiman erróneamente que el art. 16 inc. 2º sería una excepción al art.
16 inc. 1º. Sin embargo, esto no es así, ya que el art. 16 inc. 2º se refiere al estatuto de los
actos, no al estatuto real.
b) Art. 955 Cº Civil: esta es la única excepción al art. 16 inc. 1º, se refiere al evento en que el
causante tenga su último domicilio en el extranjero.
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¿Cuál es el ámbito de aplicación del principio ‘lex rei sitae’ de acuerdo con la doctrina y el derecho chileno?
Este principio se aplica en 3 circunstancias:
a) Respecto de los modos voluntarios de adquirir el dominio.
b) Respecto de los modos legales de adquirir el dominio.
c) Respecto de los derechos reales.
Este principio NO se aplica:
a) respecto de la forma de los actos.
b) Respecto de la capacidad para ejecutar actos.
ESTATUTO DE LAS SUCESIONES
En Chile tanto la sucesión testada como la intestada se rige por la misma norma de conflicto: art. 955 inc. 2º
Cº Civil: la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante.
Esto implica que al derecho chileno le da exactamente lo mismo el lugar donde fallece el difunto o el lugar
donde se encuentran sus bienes.
Andrés Bello siguió a Von Savigny y eligió como factor de conexión el último domicilio del causante.
Es decir, si un chileno muere en Chile, no tiene cónyuge ni parientes chilenos, tiene bienes en Chile y su
último domicilio está en Haití, el juez chileno debe aplicar la ley de Haití para regir esa sucesión.
Observación: el derecho comparado tiene acogimiento a un sistema distinto para regular la sucesión:
- en Europa se rige por la nacionalidad del causante, por regla general.
- Hay otros Estados (que son los menos) que eligen la ley del lugar donde fallece la persona.
- También hay Estados que fraccionan la sucesión; lo que es extraordinariamente engorroso; mezclan
la ley del último domicilio del causante con la ley de la nacionalidad.
* En materia sucesoria en Chile es el único caso en el derecho chileno en que existe una norma de conflicto
que es idéntica a la norma material.
En efecto el art. 955 del Cº Civil señala que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante
(norma de conflicto) y el art. 148 del COT señala que es juez competente para conocer problemas sucesorios
el juez correspondiente al último domicilio del causante. (norma material).
SUCESIÓN INTESTADA:
¿Qué norma regula la sucesión intestada en Chile? El art. 955 del Cº Civil: ley del último domicilio del
causante. Por tanto si el último domicilio del causante está en Chile, se rige por la ley chilena y si el último
domicilio del causante está en el extranjero, se rige por la ley extranjera.
¿El art. 955 del Cº Civil tiene alguna excepción?
Sí, hay excepciones:
a) el causante chileno con cónyuge y/o parientes chilenos. (art. 15 nº 2 Cº Civil) En este caso el juez
chileno va a aplicar la ley chilena y no la extranjera que es la que corresponde al último domicilio.
b) El causante es extranjero y existen chilenos que invocan derechos de herencia y/o alimentos. En
este caso estos chilenos tienen derecho a exigir la aplicación de la ley chilena naturalmente si les es
más favorable que la ley extranjera.
El art. 998 Cº Civil establece lo que se denomina ‘derecho de opción’: los chilenos tienen el derecho de
optar entre la ley chilena y la extranjera para que se aplique respecto de los bienes situados en Chile.
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*El art. 998 Cº Civil debería decir “en la sucesión abintestato de un extranjero” y debería suprimirse
“que fallezca dentro o fuera del territorio de la República”.
Conforme a lo anterior, esta regla general del art. 955 Cº Civil parece no ser en la práctica tan general ya
que las excepciones son muy importantes; por tanto, en definitiva ¿cuándo se aplica efectivamente el
art. 955 Cº Civil cuando el causante tuvo su último domicilio en el extranjero?
a) cuando el causante es chileno pero no tiene cónyuge ni parientes chilenos.
b) Cuando el causante es extranjero y no hay chilenos invocando derechos de herencia y/o alimentos.
SUCESIÓN TESTADA:
La sucesión testada se rige por el art. 955 Cº Civil: ley del último domicilio del causante.
o
Forma del Testamento:
a)
Testamento otorgado en Chile, sea el otorgante chileno o extranjero: de acuerdo al art. 14 Cº Civil,
el único testamento válido en Chile es aquel otorgado de acuerdo a la ley chilena.
b) Testamento otorgado en el extranjero:
- Testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera: principio “lex locus
regit actum”. El testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera es
válido en Chile, siempre que el testamento sea escrito. (art. 1027 Cº Civil). Por tanto si un
chileno o extranjero torga testamento en Canadá de acuerdo a la ley canadiense, y ese
testamento es escrito, es válido en Chile.
- Testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley chilena: (art.1028 Cº Civil) tanto
los chilenos como los extranjeros domiciliados en Chile pueden testar en el extranjero de
acuerdo con la ley chilena. Este testamento debe otorgarse ante un cónsul chileno o un
agente diplomático chileno, pero jamás ante un vicecónsul, y debe llevar el sello del
consulado chileno. (art. 1028 Cº Civil)
Es decir, si un chileno está en Suiza y desea otorgar testamento que sea válido en Chile, lo
que debe hacer es:
- Otorgar un testamento escrito de acuerdo con la ley suiza.
- Concurrir ante el consulado chileno en Suiza y otorgar testamento de acuerdo a la ley
chilena.
o
Fondo del testamento:
a)
testamento otorgado en Chile, sea por chileno o extranjero. La capacidad del testador como los
requisitos de fondo se rigen por la ley chilena
b) testamento otorgado en el extranjero por extranjero: la capacidad del testador como los requisitos
de fondo se rigen por la ley extranjera.
c) Testamento otorgado en el extranjero por un chileno: la capacidad del otorgante y los requisitos de
fondo se rigen por la ley extranjera, pero si el testamento va a producir efectos en Chile, se regirá
por la ley chilena según al art. 15 nº 1 Cº Civil.
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