FECHA:20070816 En el caso de que un fiscal del Ministerio Público
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179 TDOC REMI DEST UBIC Oficio Dirección de Consultoría Jurídica /sin destinatario/ Ministerio Público MP N° DCJ-2-1985-2007-04507 TITL En el caso de que un fiscal del Ministerio Público se considere víctima de uno de los delitos de difamación e injuria, éste deberá evaluar si la ofensa proferida se encuentra íntimamente relacionada con el desempeño de sus funciones; en ese caso, necesariamente, le corresponderá requerir la correspondiente autorización del Fiscal General de la República DCJ FECHA:20070816 FRAGMENTO “Me dirijo a usted, con la finalidad de dar respuesta a la consulta que elevara mediante la comunicación Nº LAR-7-062-07 de fecha 14-1-2007, dirigida a la Dirección de Revisión y Doctrina, acá recibida en fecha 18-1-2007, en la que concreta las siguientes interrogantes: `1º. En el caso de que un fiscal del Ministerio Público sea víctima de alguno de los delitos de difamación o injuria previstos en los artículos 442 y 444 del Código Penal Vigente y pretenda ejercer la acción penal a instancia de parte, ¿Sería aplicable para este representante fiscal la condición de procedibilidad prevista en el segundo aparte del artículo 449 ejusdem, que requiere la autorización del jefe jerárquico en este caso del Fiscal General de la República para ejercer en forma privada la acción penal por los delitos señalados? 2º. De ser cierta la anterior interrogante, ¿Cuál sería el procedimiento a seguir por el Representante Fiscal para solicitar tal autorización, ante cuál instancia del Ministerio Público se debe presentar y qué debe incluir dicha solicitud? 3º.- ¿Cuándo sería pertinente seguir el procedimiento previsto en el artículo 225 del Código Penal como lo señala la penúltima parte del 449 ejusdem?´. Al respecto, una vez revisado cuidadosamente el contenido de sus planteamientos, esta Dirección de Consultoría Jurídica procede a dar respuesta a las citadas interrogantes, de la manera siguiente: Encuentra este órgano asesor que las respuestas a las interrogantes 1 y 3 se encuentran íntimamente relacionadas. Cierto es que el legislador penal estableció como regla general, según se afirma en el encabezamiento del artículo 449 del código sustantivo, que los delitos de difamación e injuria son de instancia privada, de acuerdo con lo cual su persecución debe llevarse a cabo conforme al procedimiento especial que para tales casos estableció el Código Orgánico Procesal Penal en el encabezamiento del artículo 25. No obstante ello, también dispone el citado artículo 449 ibidem: `…En el caso de ofensa contra algún cuerpo policial, político o administrativo, o contra representantes de dicho cuerpo, el enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante la autorización del cuerpo o de su jefe jerárquico, si se trata de alguno no constituido en colegio o corporación. En estos casos, se procederá conforme se ordene en el artículo 225´. De acuerdo con lo antes señalado estima esta Dirección que el último aparte no puede interpretarse como una idea diferente de la prevista en el párrafo que le antecede, pues el legislador es claro cuando señala `En estos casos´ -expresión con la cual se está refiriendo al párrafo anterior- se procederá conforme se ordene en el artículo 225 (anterior 226) del mismo código, norma que a su vez dispone: `El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente. Tal remisión, evidentemente, pone de manifiesto la exigencia -en estos casos- del requerimiento del cuerpo ofendido para poderse perseguir los delitos de difamación e injuria cuando la acción lesiva de los bienes jurídicos protegidos afecte, claro está, a `…algún cuerpo judicial, político o administrativo, o contra representantes de dicho cuerpo…´; casos estos que excepcionalmente, en referencia a los demás casos que se sancionan en el Capítulo VII, `De la difamación y de la injuria´, del Título IX `De los delitos contra las personas´, deben tramitarse, por mandato expreso del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. En este sentido, tal como usted lo afirma, se impone precisar si el Ministerio Público puede ser sujeto pasivo en el supuesto bajo análisis -segundo aparte del artículo 449 del Código Penal-; esto es, si constituye un cuerpo judicial, político o administrativo. A este respecto, al comentar el sujeto pasivo del artículo 217 (hoy 216) ha precisado Grisanti, lo siguiente: `…el delito es de sujeto pasivo determinado, puesto que éste ha de ser, necesariamente: 1º) uno de los cuerpos políticos que, al decir de Maggiore (…) son los que ejercen alguna función, preeminentemente política o de gobierno, como el Consejo de Ministros, o 2º) un cuerpo judicial, carácter que corresponde a todos los que ejercen funciones jurisdiccionales (…), o 3º) un cuerpo administrativo, entendiendo por tal todo el que tenga asignada funciones atinentes al servicio de una colectividad pública (…)´. Así las cosas, de acuerdo con tal definición, puede considerarse al Ministerio Público como un cuerpo administrativo. De allí que, cuando la ofensa se produjere en contra del Ministerio Público o contra alguno de sus representantes, en este último caso, con ocasión de sus funciones -expresión esta en la que ahondaremos más adelante-, necesariamente la puesta en marcha de la persecución del delito requerirá de la autorización del Fiscal General de la República -máximo jerarca de la Institución-, concretada en el requerimiento de ley ordenado por el ya citado primer aparte del artículo 225 del Código Penal. En similares términos, por lo que se refiere a la forma de perseguir los delitos de difamación e injuria perpetrados en agravio de un cuerpo judicial, político o administrativo o contra representantes de dicho cuerpo, se pronunció esta Institución a través de opinión emitida por la Dirección General de Servicios Jurídicos, en la que expresamente se señaló: `…los delitos de difamación y de injuria, perpetrados en agravio de un cuerpo judicial, político o administrativo o contra representantes de dicho cuerpo, previstos en el segundo aparte del artículo 451 [actual 449] del Código Penal, exigen para su enjuiciamiento el requerimiento dirigido al representante del Ministerio Público, por la remisión que hace la norma en su aparte último al artículo 226 (actual 225) eiusdem. En este caso, el modo de proceder denominado requerimiento, viene a ser una excepción al procedimiento utilizado normalmente para el enjuiciamiento de los delitos de difamación y de injuria, que es la vía de la acusación por la parte agraviada, como lo prevé expresamente el encabezamiento del artículo 451 del Código Penal. Ello quiere decir, que tales hechos punibles, sólo son enjuiciables mediante requerimiento del representante del Ministerio Público, cuando la parte agraviada fuere un cuerpo judicial, político o administrativo o los representantes de dicho cuerpo, porque en los demás casos, deberá procederse por acusación del particular afectado o de su representante legal. Y, ello es así, porque esos ilícitos penales son de acción privada, y dan lugar a un proceso donde no puede intervenir la parte fiscal, sino sólo el acusador privado. Por lo tanto, sólo procedería el requerimiento al representante del Ministerio Público, cuando el ofendido de un delito de difamación o de injuria, fuere un cuerpo judicial, político o administrativo o los representantes de dicho cuerpo. En estos delitos, el legislador consagra el modo de proceder de requerimiento en atención a la investidura pública de los ofendidos…´. Cabe destacar que en relación con tales supuestos Tulio Chiossone, refiriéndose expresamente a los delitos de difamación e injuria que puedan afectar a los cuerpos judiciales, políticos o administrativos, señala que para proceder en estos casos `debe hacerse mediante requerimiento del fiscal del Ministerio Público´. Asimismo, Arquímedes Enrique González Fernández, al comentar el artículo 25 (actual 26) del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: `…Es bueno aclarar que cuando el legislador se refiere a los delitos que sólo pueden ser procesados penalmente previo requerimiento de la parte, como modo de proceder, son los denominados por el Código Penal 'De los Ultrajes y otros Delitos contra las Personas Investidas de Autoridad Pública', consagrados en los artículos 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229 y parte infine del 451 [actual 449] del Código Penal. Tal requerimiento a que hace referencia la norma se dirige al Ministerio Público para que promueva lo conducente al ejercicio de la acción penal. Tal como lo preceptúa la disposición, la acción procederá a instancia de la víctima y con la tramitación de acuerdo con la normativa procesal que señala el Código Orgánico Procesal Penal al respecto, para los delitos de acción pública…´. Por otra parte, Jorge Rogers Longa en los comentarios al artículo 451 (actual 449) del Código Penal agrega que `El Código Orgánico Procesal Penal establece que los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. El enjuiciamiento se hará mediante requerimiento del cuerpo ofendido…´. Precisado lo anterior, sin embargo se impone aclarar que la autorización en estos casos, concretada como ya hemos referido, en el requerimiento del cuerpo correspondiente, tiene razón de ser en la medida en que resulte ofendido el cuerpo o los representantes del mismo, de allí que en criterio de este órgano asesor, cuando la ofensa se produzca en contra de un fiscal del Ministerio Público, como es el caso planteado en la presente consulta, la misma debe estar dirigida a afectarlo con ocasión al desempeño de sus funciones, toda vez que solo así encuentra razón de ser el requerimiento del cuerpo, mecanismo a través del cual éste manifiesta -como afectado- la voluntad de perseguir el delito en cuestión, no siendo en vano que en este sentido el legislador se refiera al requerimiento emanado del cuerpo `ofendido´ en el segundo aparte del artículo 225, norma a la cual remite -como ya lo indicáramos- el artículo 449. Derivado de lo anterior, estima esta Dirección que en el caso de que un fiscal del Ministerio Público se considere víctima de uno de los delitos de difamación e injuria, éste deberá evaluar si la ofensa proferida se encuentra íntimamente relacionada con el desempeño de sus funciones, toda vez que de ser ese el caso, necesariamente le corresponderá requerir la autorización a la que se refiere el segundo aparte del citado artículo 449 del Código Penal, la cual concatenada con lo dispuesto en el último aparte de dicha norma, en relación con lo dispuesto al respecto por el artículo 225 eiusdem, se concretará mediante la formulación o no, del requerimiento del cuerpo ofendido, por parte del Fiscal General de la República. Es por ello que en esta línea de pensamiento este Despacho difiere de lo afirmado por usted al expresar `...que resultaría totalmente descabellado que un funcionario público ofendido en su parte personal, ética o moral, no pueda de forma privada ejercer una acción tendiente a reparar el daño moral ocasionado, independientemente de su condición de funcionario público, del cargo que ostente o de si las ofensas fueron proferidas con ocasión o no de sus funciones...´, pues a diferencia de ésta última afirmación, sí es relevante el que las ofensas fueren manifestadas con ocasión de sus funciones, pues más allá de la ofensa a la persona individualmente considerada, la norma también protege la afección que la misma podría generar al cuerpo que la persona representa; y en tal sentido, sería necesario que el cuerpo manifestará a través de la figura del requerimiento, su intención de perseguir el delito en cuestión. Como consecuencia de lo señalado anteriormente, en aquellos casos que la ofensa proferida contra un representante del Ministerio Público lo sea estrictamente a título personal -lo cual evidentemente constituirá la minoría de los casos- no será necesaria la emisión de ninguna autorización, toda vez que no se estaría afectando al cuerpo y por ende, carecería de sentido el requerimiento del cuerpo que no ha sido ofendido; de allí que en tales casos, por tratarse de una ofensa a título personal, el delito en cuestión no podría perseguirse sino por acusación de la parte agraviada, esto es, del fiscal del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Penal. Delimitados así los supuestos en los que se hace necesario el requerimiento del Ministerio Público y en los que no, podemos afirmar que lejos de considerar que `...pretender endosar al Ministerio Público el intentar la acción penal ante la ofensa sufrida por un fiscal del Ministerio Público, sin darle la posibilidad de que el fiscal ofendido pueda intentar la acción penal en forma privada, ponen en peligro la integridad moral, su dignidad y honor...´ -como usted lo hace en su comunicación-, lo que existe es una armonía entre normas sustantivas y procesales al respecto, que además de proteger al ciudadano común, amparan a determinadas personas públicas y a los organismos que representan, dada la función que dentro del Estado tienen encomendadas. Aun cuando no corresponde directamente a los aspectos consultados, este órgano consultivo estima prudente referirle -por guardar interés en relación con la afección del honor de los funcionarios públicos- que en torno a la gravedad o lenidad de determinadas ofensas proferidas en contra de determinadas personas públicas, dada la protección, también constitucional, de la libertad de expresión, debe tenerse como referencia necesaria -por señalamiento expreso del Tribunal Supremo de Justicia- la doctrina establecida por el Máximo Tribunal de la República a través de su Sala Constitucional, en la sentencia N° 1492 de fecha 15-7-2003 -antes citada-, en la que además, ese órgano jurisdiccional agregó: `...No está de más, como corolario de la doctrina mencionada que contiene este fallo, transcribir algunos párrafos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional Español N° 148/2001 del 27 de junio de 2001, la cual asentó: / ‘6. Cierto que conforme a la doctrina de este Tribunal la tutela del derecho al honor se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información cuando sus titulares ejercen funciones públicas, estando obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general (...) También hemos dicho (...) que los denominados ‘personajes públicos’ y en esa categoría deben incluirse, desde luego, las autoridades y funcionarios públicos, deben soportar, en su condición de tales, el que sus actuaciones en el ejercicio de sus cargos y funciones se vean sometidos al escrutinio de la opinión pública y, en consecuencia, a que no sólo se divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tengan una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos (...) / Sin embargo, cuando la crítica se dirija a un funcionario público y se refiera a la forma en la que desempeña su función, no siempre la crítica estará amparada en la relevancia pública de la opinión emitida y, desde luego, nunca lo podrá estar cuando esa opinión esté acompañada o, simplemente, consista en expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para la crítica que se desea realizar...´. Por último, precisado lo anterior, resta agregar en relación con el procedimiento a seguir con miras a la producción del requerimiento correspondiente, que esta Dirección comparte lo señalado por usted en su consulta, al indicar: `...Lo lógico en estos casos sería que la solicitud se tramitase por ante la Dirección de Consultoría Jurídica del Ministerio Público, y debería contener un escrito fundado del fiscal solicitante en el que se plantee el caso en particular (...) indicando expresamente: 1°. El por qué se considera sujeto pasivo de alguno de los delitos de Difamación o Injuria. 2°. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión de la ofensa. 3°. El señalamiento del sujeto activo del delito. 4°. Consignando además copia de las especies ofensivas si estas se encuentran documentadas en forma escrita o en algún modo de reproducción audiovisual (...)´...”. Disposiciones legales contenidas en el documento: CP CP CP CP CP CP CP CP CP CP CP COPP COPP STSJCO STSE art:223 art:224 art:225 art:226 art:227 art:228 art:229 art:442 art:444 art:449 art:451 art:25 art:26 Nº 1492 15-7-2003 Nº 148/2001 27-6-2001 DESC DESC DESC DESC DESC DESC DESC DESC DESC DESC DESC DESC ACCION PENAL ACCION PUBLICA CONSULTAS DELITOS CONTRA EL HONOR DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA DIFAMACION FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA PROCEDIMIENTOS ESPECIALES REQUERIMIENTO REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO VICTIMA FUEN FUEN Venezuela. Ministerio Público Informe FGR, 2007, T.I., pp.721-726.
