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A MODO DE DECALOGO DEL ARBITRAJE
ANTONIO GARCIA PAREDES
Magistrado
1. El arbitraje es, antes que una institución jurídica, un fenómeno cultural, que luego
cristaliza en una forma jurídica o en una institución jurídica.
a. A mi modo de ver el auge del interés por el arbitraje en España ha tenido dos
factores esenciales:
i. La irrupción de la globalización económica y
ii. La preocupación creciente de algunas personas y entidades por la
promoción del arbitraje como mecanismo jurídico de solución de
conflictos.
b. La globalización económica ha dado lugar a que, determinados conflictos surgidos
en el comercio internacional hayan tenido que ser resueltos por árbitros o
instituciones arbitrales españoles que habían sido elegidos por las partes. Y
también, a partir de la firma o adhesión (1977) por España del Convenio de Nueva
York de 1958, para el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, la necesidad de tener que acudir para la ejecución de laudos
extranjeros en España a determinadas normas y convenios internacionales de
aplicación muy común en el arbitraje mundial.
c. Esas circunstancias, unidas a la “mala prensa judicial” - que el arbitraje en España,
antes y después de la Ley de Arbitraje Privado de 1953 y la jurisprudencia
circundante, presentaba para operadores jurídicos extranjeros- hizo que desde
determinados sectores de la Abogacía y de la Universidad comenzase a ser vista
con preocupación esa especie de “alergia” del España al arbitraje y comenzase
también a someterse a reflexión, estudio y promoción todo el bagaje de ventajas
que el arbitraje podía traer, con derivación hacia otros campos como el
económico, el comercial, el de servicios.
d. El panorama que se ofrece desde esas dos perspectivas indica que el despertar del
arbitraje en España no deja de tener un cierto “carácter exógeno”, algo así como
un intento de copiar “algo de fuera” que se ve bueno y conveniente para el país. Y
como el arbitraje, como figura jurídica o institución, no era algo ajeno a nuestra
tradición jurídica (derecho romano, derecho mercantil, derecho procesal, derecho
privado) no tendría por qué ser difícil volver a implantarlo en la sociedad y
aquilatarlo en el ordenamiento jurídico.
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e. Sin embargo, pronto se pudo comprobar que la nueva implantación del arbitraje
se presentaba como un largo camino de concienciación, de análisis, de estudio, de
promoción, de legislación, de perspectiva judicial, etc., que no podía asimilarse a
un fruto espontáneo, sino a una tarea de cultivo que tendría que prolongarse
durante mucho tiempo y en competencia con otros países que podrían verse en
iguales circunstancias. No es suficiente con querer extender el arbitraje, o con
querer convertir a Madrid o a otras ciudades españolas en sedes del arbitraje
internacional. La realidad muestra que se trata de una empresa multiforme y
multidimensional, en la que juega un papel primordial y primero la mentalidad
privada y empresarial en relación con el arbitraje. Lo que, en términos ya
excesivamente repetidos, se ha venido a denominar repetitivamente la “cultura
del arbitraje”.
f. Gran parte de ese recorrido o largo camino se ha llevado ya a cabo en la esfera
legislativa con la promulgación de la Ley de Arbitraje de 1988, luego con la Ley de
Arbitraje de 2003 y finalmente con la modificación de dicha Ley en 2011. Con la
Ley de Arbitraje de 2003 prácticamente se trasplantó a España la Ley Modelo
UNCITRAL. Lo que nos colocaba -al menos desde la perspectiva legislativa- en el
grupo de cabeza de países dotados de un moderno sistema de arbitraje. Si a ello se
añade la adhesión al Convenio de Nueva York, ya se puede decir que en España el
arbitraje tiene un enfoque jurídico similar al que tiene en los países más avanzados
del planeta.
g. Donde ya no está tan claro que el arbitraje haya sido asumido con ese aire de
modernidad, de eficacia, y de excelencia, es en el sector judicial de nuestro país o
en el sector de la Abogacía. En cada uno de ellos, por razones y circunstancias
diferentes.
2. Desde la perspectiva judicial creo que , en un análisis desapasionado, cabe observar
algunas lagunas que ahora trataré de dibujar:
a. Se puede afirmar que el arbitraje se ve todavía como una materia algo lejana, no
cotidiana, que es amasada en una tahona diferente y que cuyo producto hay que
vender como bueno (incluso cabría decir que “como propio”, por aquello del valor
de “cosa juzgada”) tanto en el ámbito del control (acción de anulación) como en
el ámbito de la eficacia (ejecución).
b. Se constata que el carácter monista de la legislación, es decir, la existencia de un
tratamiento jurídico único para el arbitraje internacional y para el arbitraje interno
(que tantas ventajas puede traer en la práctica) se convierte en una dificultad para
una concepción o definición única del arbitraje y su aplicación a los distintos
supuestos, porque se produce una clara “asimetría” entre la aplicación de la ley a
las grandes controversias económicas (sean nacionales o internacionales) y la
aplicación de la ley a los pequeños y medianos conflictos. Lo que en los grandes
conflictos puede ser un mecanismo sofisticado de resolución (la ley en muchos
aspectos permite esa sofisticación) se convierte en instrumento escurridizo, por no
decir invisible, en la resolución de conflictos menores, pero más numerosos.
c. La aplicación de la Ley de Arbitraje en pequeños y medianos conflictos se presenta
como de un “rigor excesivo y una complicación inadvertida”. Muchas cláusulas de
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arbitraje se firman sin saber, porque están en la letra minúscula, porque no están
claramente expresadas, porque no indican las consecuencias prácticas que
comporta el futura arbitraje…etc..Y no son infrecuentes las situaciones en que una
de las partes contratantes no se entera de que se había sometido al arbitraje hasta
que le es notificado el laudo o recibe la notificación de la demanda de ejecución.
d. Las posibles “situaciones de indefensión” que, a primera vista, pueden presentar
ciertas acciones de anulación o ciertas demandas de ejecución de laudos
arbitrales, hacen que en no pocos casos los pronunciamientos judiciales
(particularmente la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias
Provinciales, a la que se unirá ahora la de las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia) presenten cierta “tonalidad anti-arbitraje”, que
–vista desde fuera- pueda recordar a algunos los tiempos pretéritos de la “leyenda
negra judicial” en relación con el arbitraje. Pero no se trata de una posición judicial
pre-determinada contra el arbitraje, sino casi necesaria “distorsión jurídica” en la
aplicación práctica de la Ley de Arbitraje y de la Ley de Enjuiciamiento Civil para
evitar determinadas (pero bastante repetidas) situaciones de posible indefensión.
3. Desde la perspectiva de la Abogacía se observa que confluyen experiencias muy
contradictorias que giran en torno a
a. El entusiasmo y defensa del arbitraje por Abogados dedicados especializadamente
al mismo, o por las Cortes Arbitrales o por entidades de defensa y promoción
específica, como el Club Español del Arbitraje.
b. La crítica acerba (pero con propósito constructivo) que se produce en Abogados
que han conocido la experiencia del arbitraje. Críticas tales como
i. La falta de garantías sobre la independencia e imparcialidad de los
árbitros.
ii. La sensación de impunidad de los árbitros.
iii. Duración del arbitraje.
iv. La imposibilidad de revisión (apelación) del laudo arbitral.
c. Pero junto a esa crítica, también la aportación de posibles soluciones como:
i. La potenciación del arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc.
ii. Supresión del arbitraje de equidad.
iii. El establecimiento de un sistema exigente y justo de selección de los
árbitros y un procedimiento objetivo para la distribución de los
arbitrajes.
iv. La supresión en la medida de lo posible de la designación de árbitros
por las partes en los casos de tribunal arbitral colegiado.
v. Imperatividad del plazo de seis meses para la decisión del arbitraje
desde la presentación de la demanda.
vi. Señalamiento de consecuencias por la emisión de un laudo nulo (como
devolución de honorarios….)
vii. Inclusión entre las causas de anulación, la vulneración del orden
público material.
4. El arbitraje tiene dos pilares fundamentales que hay que propiciar:
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a. Personas educadas en el respeto y la tolerancia. Esta aspiración rebasa
evidentemente el ámbito del arbitraje. Es deseable en otros muchos campos. Pero,
dado el carácter ético del arbitraje, lo que aquí se haga (y lo que allí se procure),
siempre será beneficioso. Se ha dicho que somos un país pleitista, en el que a
veces se lucha más por el fuero que por el huevo. Hay que sembrar otro espíritu
ciudadano, más tolerante, más autocomponedor, más de tendencia a la paz y al
entendimiento. No dejarlo todo al Estado. Saber anticipar las soluciones. Si esto es
predicable y deseable en todos los ciudadanos, mucho más en los Abogados y
operadores jurídicos que están cerca de las personas y entidades entre las que se
suscitan las controversias. Si esto falta es muy probable que los convenios
arbitrales se frustren, que los procedimientos arbitrales se embarranquen, que los
laudos pierdan autoridad, y que la intervención judicial se haga cada vez más
presente (peor no por eso más deseable) en el ámbito del arbitraje.
b. Árbitros empeñados en la imparcialidad, la independencia y la paz social. La
filosofía del arbitraje tiene como centro la “confianza” de las partes en la decisión
justa (en equidad o en derecho) que adopte una persona a la que someten sus
controversias. Confianza que se basa en la presunción de su imparcialidad, en la
presunción de que no va a decidir a favor de uno u otro porque tenga interés o
inclinación por esa parte. Confianza que se basa también en la creencia de que
nadie le va a imponer al árbitro el signo de su decisión. Esto exige a los árbitros
tener y mantener una actitud ética de búsqueda de lo verdadero, de lo bueno, de
lo ajustado, de lo que contribuye a la paz entre las partes y a la paz social.
5. El mejor convenio arbitral es el que no llega a su ejecución forzosa. Dada la
preponderancia que están adquiriendo las instituciones arbitrales, se hace necesario tener
en cuenta en la práctica diaria la diferencia entre cláusula arbitral (incluida en un contrato)
y convenio arbitral (como texto separado o anexo). Por inercia se suele dejar para el final
de la contratación (última cláusula) la decisión de someter las controversias a la decisión
de árbitros. Pero, dado que la experiencia judicial y arbitral ha puesto de relieve una
persistente patología de las cláusulas arbitrales, conviene insistir en que hay que
detenerse a la hora de redactar la cláusula o el convenio arbitral para dos fines,
fundamentalmente:
a. Crear entre las partes una actitud de autocomposición para los casos en que la
relación contractual pueda complicarse.
b. Fijar con precisión las coordenadas del arbitraje, de común acuerdo, antes de
que comiencen a aparecer las divergencias.
6. El nombramiento de los árbitros es una fase crucial en el sistema. Se pueden dar dos
situaciones muy diferentes:
a. Que las partes tengan muy claro a qué persona van a elegir, como árbitro “ad
hoc”.
b. Que las partes quieran el arbitraje pero no tengan discernido aún qué persona
o personas pueden ser nombradas árbitros y ceden ese mecanismo de
elección a una institución arbitral. En este segundo caso la “confianza” queda
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mediatizada, se ejercita a través de otras personas que ofrecen o proponen a
los árbitros que han incluido en su lista.
c. Algunos de los principales valores del arbitraje (la confianza, la independencia,
la imparcialidad, la especialidad, la profesionalidad, la idoneidad) se van a
jugar en este paso previo del procedimiento arbitral. Nunca se insistirá lo
bastante en la importancia del nombramiento certero de los árbitros.
d. En reiteradas acciones de anulación (e incluso en casos de ejecución de laudos)
se ha puesto en cuestión la independencia e imparcialidad de los árbitros. Lo
cual supone llevar el tema muy lejos, por cuanto que no debería proseguirse
un procedimiento arbitral si alguna de las partes tiene dudas en ese sentido
respecto de los árbitros.
7. Las listas de árbitros de las instituciones arbitrales y la selección de los mismos, tiene que
estar basada en la competencia de los nominados y en la confianza sobre su
independencia y competencia. Es preciso resolver con imaginación y acierto el problema
de la tensión que surge del hecho de que muchos letrados incluidos en las listas han tenido
relación profesional (o tienen la expectativa de una relación futura) con no pocas de las
entidades o empresas en las que frecuentemente surgen controversias sometidas a
arbitraje. Encontrar árbitros totalmente alejados de los intereses de las partes, o incluso
no alienados a favor de algunas tesis que alguna de las partes puede sostener en el
procedimiento arbitral, parece ser algo muy difícil. La lucha por la imparcialidad tiene un
gran componente ético personal (por una vez se puede estar alejado del interés de las
partes), y puede lograrse con una decidida ascesis personal. Pero la lucha por la
independencia puede tener otros enfoques, por ejemplo, no buscando personas
totalmente desligadas de la materia o del sector en que se produce el conflicto, sino
personas conocedoras o incluso implicadas en la materia (lo que otorgaría al árbitro una
evidente competencia y especialidad), pero exigiéndole de alguna forma un “plus de
imparcialidad” o un plus de control sobre su imparcialidad. (Lo que favorecería es carácter
“especializado” del arbitraje).
8. El procedimiento arbitral debe ser transparente, ágil, interactivo y equilibrado.
a. A veces se tiene la impresión de que los procedimientos arbitrales tratan de
copiar la densidad, la complejidad, el rigorismo formal, el diseño procesal, de
los procesos judiciales. La agilidad y la rapidez, que se demandan como notas
esenciales del arbitraje exigen formas de proceder sencillas, concisas,
transparentes. Si las partes que acuden al arbitraje no saben desprenderse del
esquema demanda, contestación, réplica, dúplica, reconvención, contestación
a la reconvención…etc. seguirán apostando por una solución de un “único
disparo” o de “jugárselo a una sola carta”. Pero no habrán favorecido o
propiciado que ese único disparo de en el blanco que ellos pretendía.
b. El proceso arbitral, lo mismo que el proceso judicial, no deben tener otra
finalidad que ofrecer al árbitro o al juez una “visión lo más acertada posible
de la realidad”. Hay que centrarse en los hechos, hay que trasladar a una
“película corta pero expresiva” las circunstancias fácticas del conflicto. En el
continente europeo se está demasiado habituado a fomentar la elaboración
de “monumentos jurídicos” en las demandas y en las contestaciones. Y esos
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difumina, disfraza o distrae a veces la realidad. Al árbitro, como al juez, se le
puede suponer el conocimiento del Derecho, pero lo que no se le puede
suponer es el “conocimiento de la realidad”; se la tienen que traducir las
partes. Y cuanto más simple y más sencilla sea esa traducción, antes se
percibirá por el árbitro y el procedimiento podrá desarrollarse con más fluidez
y celeridad.
9. El laudo arbitral debe ser tan justo como una sentencia y tan autorizado como un refrán.
a. La distinción entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad no debería dar
lugar a la creencia de que pueda ser más justo el primero y más arbitrario el
segundo. De la misma manera que Derecho no siempre se identifica con
justicia, tampoco la equidad puede ser equiparada a la arbitrariedad.
b. El Derecho, por definición, tiene que tender hacia la justicia. El árbitro de
derecho tendrá que decidir con la justicia de la norma, y el árbitro de equidad
tendrá que decidir con la justicia de los principios generales. Pero, como puede
verse, todo se mueve dentro de la atmósfera del Derecho.
c. La forma de conseguir ese desiderátum ético es que los árbitros “motiven” sus
laudos, es decir, expliquen con claridad y autoridad la realidad que han
percibido y la solución que han adoptado.
d. Lo que no cabe admitir es que un laudo pueda resultar para alguna de las
partes una resolución “disparatada” o alejada totalmente de la lógica racional
o de la lógica jurídica. A la justicia de la solución hay que añadir la autoridad de
la argumentación y de la exposición.
10. El arbitraje y el control y apoyo judicial al arbitraje deben desarrollarse y desenvolverse
dentro de la dimensión global que proyecta la economía en la sociedad actual.
i. Los jueces nacionales tienden a ver las cosas desde una perspectiva
excesivamente doméstica. La sumisión a la ley nacional puede resultar
obsesiva, y sólo el recuerdo de que los convenios y tratados internacionales
firmados por España forman parte también del ordenamiento jurídico
interno puede abrir un poco el horizonte en el que se dibujan muchos de los
conflictos comerciales y económicos.
ii. Esto puede ser tarea no sólo personal del juez, sino también del Consejo
General del Poder Judicial, entre cuyas competencias se incluye la de la
formación continua de los jueces y magistrados.
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