Código de Comercio - Universidad de Cuenca

UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN
El presente trabajo tiene como objetivo brindar un
aporte para enriquecer el conocimiento del Derecho
Mercantil y Comercial, así como de las leyes afines a la
materia que hoy rigen en el Ecuador, con lo que se espera
poder llegar a un más eficaz y dinámico desarrollo de las
actividades comerciales, que indudablemente constituyen un
pilar fundamental en el desarrollo de un país y su población,
la misma que tiene la obligación de respetar y hacer
respetar de una manera honesta las normas legales
establecidas para el efecto en todas las sociedades
civilizadas de nuestro tiempo.
RAFAEL ESPINOZA
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INDICE
INTRODUCCION………………………………………………………………………..8
CAPITULO I
El Acto de Comercio, Generalidades
1.1 El acto de comercio, antecedentes históricos………………..……………….10
1.2 La teoría del acto de comercio………………………………..…………………27
1.3 Los actos de comercio y su función delimitadora……………………………...31
1.4 Determinación de los actos de comercio……………………………………….36
1.5 Clasificación por la forma de los actos de comercio: (contratos, empresas,
títulos, valores, hechos que producen obligación), estudio de los diferentes
grupos…………………………………………………………………………………..38
CAPITULO II
El Comerciante
2.1Sujetos de la relación mercantil…………………………………………………..66
2.2 Importancia del comerciante como sujeto de la Legislación
mercantil……………………………………………………………………………..…68
2.3 Características del comerciante…………………………………………………69
2.4 Definición legal de comerciante individual………………….……………….….70
2.5 Prueba del estado de comerciante………………….…………………………..78
2.6 Pérdida del estado de comerciante……………………………………………..80
2.7 Clasificación del comerciante………………………………………………..…..82
2.8 Comerciantes nacionales y extranjeros…………………………………….…..86
CAPITULO III
Los Comerciantes Sociales
3.1 Las personas jurídicas: concepto y elementos Constitutivos………………..89
3.2 Clasificación, Constitución e inscripción de las personas Jurídicas……..….93
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3.3 Capacidad de las personas jurídicas…………………………………………...97
3.4 El sistema de la libre empresa como base del capitalismo…………………102
3.5 La libre competencia y el comportamiento ilícito……………………………..108
3.6 Protección en el Ecuador contra la competencia desleal en el
comercio……………………………………………...……………………………….117
CAPITULO IV
El Contrato
4.1 Concepto del contrato……………………………………………………….…119
4.2 Concepto legal……………………………………………………………….…121
4.3 Elementos del contrato……………………………………………………...…122
4.4 Los términos del contrato……………………………………………………...123
4.5 La buena fe en el contrato…………………………………………………..…125
4.6 Tipos de contratos……………………………...………………………………128
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……………………………………159
FUENTES BIBLIOGRAFICAS…………………………………………………….162
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
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EL ACTO DE COMERCIO EN LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA
Tesis previa a la obtención del
Titulo de Doctor en Jurisprudencia
Y Abogado de los Tribunales de Justicia
de la República del Ecuador.
AUTOR
Rafael Fernando Espinoza Egas
DIRECTOR
Dr. Blasco Alvarado Vintimilla.
CUENCA
2005
RAFAEL ESPINOZA
4
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Las ideas, opiniones y sugerencias emitidas en el
presente trabajo son de exclusiva responsabilidad de su autor.
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DEDICATORIA
A mi esposa Priscila, a mis hijos, María Emilia y Martín,
a mis hermanos, y de manera especial, a mis queridos padres,
Rafael y Dora, quienes han confiado en mí y me han brindado su
apoyo incondicional durante toda mi vida, mostrándome
siempre el camino más correcto.
RAFAEL ESPINOZA
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AGRADECIMIENTO
A Dios, que ha sido mi luz y guía, a mis padres por su
paciencia y dedicación, por todo su cariño y su apoyo aún en mis
más duros momentos, a mis compañeros y amigos, con quienes he
compartido triunfos y fracasos; a todos los profesores de la Facultad,
que con sus enseñanzas han formado profesionales dignos y
ciudadanos útiles a la sociedad; por último, mi agradecimiento
al Dr. Blasco Alvarado Vintimilla, Director de esta tesis, quien
con acertada colaboración hizo posible la realización de
este trabajo.
RAFAEL ESPINOZA
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INTRODUCCION
El aporte que con este trabajo se puede hacer para
enriquecer el conocimiento dentro del campo del Derecho
Mercantil Ecuatoriano, constituye el principal objetivo en el
desarrollo del mismo. El acto de comercio, como a lo largo
del contenido de esta tesis, se demuestra que es esencial
en el Derecho Mercantil, por ello, es sumamente importante
desglosar los distintos caracteres, formas, mecanismos o
interpretaciones de los que es objeto, para mediante una
cabal aplicación en el desarrollo de las actividades
comerciales,
respetando
las
normas
de
Derecho
establecidas obtener un mayor desarrollo y crecimiento en
cada una de las actividades vinculadas a esa principal, y
gran actividad en la cual se hallan enmarcadas, como lo es
el comercio.
El
desarrollo
histórico
respecto
a
lo
que
hoy
conocemos como Derecho Mercantil es amplio, por ello que
habiendo enfocado en este trabajo el estudio del Acto de
Comercio, de hecho quedan elementos que la historia de la
actividad comercial, y la experiencia jurisdiccional deben
aportar para poder hacer realidad un más eficaz y dinámico
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desarrollo en las tan diversas actividades comerciales que a
diario se realizan.
El comercio, no puede ser o constituir un elemento
aislado dentro del proceso de desarrollo de una nación, por
lo que siendo el ciudadano común además del comerciante
calificado quienes de una u otra forma están día a día
realizando
actividades
comerciales,
se
encuentran
necesariamente en la obligación de respetar y hacer
respetar con total transparencia y honestidad las normas
para el efecto establecidas dentro de la ley, como las afines
dentro de los diversos cuerpos legales que guardan
relación, ayudando de esta manera al desarrollo de la
actividad comercial, industrial y mercantil en nuestro país.
En este trabajo, se realizará un análisis conexo de
todos los elementos constitutivos de la actividad mercantil y
comercial que seguro posibilitará un mejor conocimiento y
entendimiento de todo lo relacionado a esta actividad, como
su campo de acción y desarrollo, para un mejor control e
idónea administración de la justicia en todo lo relacionado al
ámbito comercial que con el desarrollo a nivel mundial hoy
por hoy es tan discutido.
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CAPITULO I
EL ACTO DE COMERCIO, GENERALIDADES.
1.1 El acto de comercio, antecedentes históricos.-
El comercio, como fenómeno económico y social,
se presenta en todas las épocas y lugares. Por ello,
aún en los pueblos más antiguos pueden encontrarse
normas aplicables al comercio, o más bien a algunas
de las relaciones e instituciones a que aquella actividad
da origen. Así sucede en los sistemas jurídicos de
Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia, Cartago, etc.
Sin embargo, en esos sistemas jurídicos no existió
un Derecho especial o autónomo, propio de la materia
mercantil.
Es decir, no existió un Derecho mercantil como
hoy lo entendemos, sino tan sólo algunas normas
aisladas relativas a determinados actos o relaciones
comerciales.
Entre esas normas los autores hacen esencial
mención de las llamadas leyes rodias (de la isla de
Rodas), que en realidad constituyeron un conjunto de
usos sobre el comercio marítimo. Esas “leyes” han
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alcanzado fama a través de su incorporación al
Derecho romano.
Derecho romano.- Tampoco puede hablarse de la
existencia de
un Derecho mercantil
especial o
autónomo en el sistema jurídico de Roma. De acuerdo
con la opinión más autorizada, la perfección, flexibilidad
y adaptabilidad del Derecho privado romano, merced al
ius praetorium u honorarium, hacía satisfactoria su
aplicación a todas las relaciones privadas y, por ende,
también a las nacidas del comercio.
Roma no conoció un Derecho mercantil como
rama distinta y separada en el tronco único del
Derecho privado (ius civile), entre otras razones,
porque a través de la actividad del pretor fue posible
adaptar ese Derecho a las necesidades del tráfico
comercial.
Sin
embargo,
dentro
del
Derecho
romano
encontramos desde luego algunas normas especiales
sobre el comercio.
Así, las que regulan la responsabilidad del patrón
de barco, del posadero o del establero, en cuanto a sus
obligaciones de custodiar y devolver las mercancías,
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equipajes, caballos, etc., dejados a su cuidado; las
acciones exercitoria, institoria y tributoria, respecto a la
responsabilidad del pater y del amo en relación con los
actos ejecutados por el filius o por el esclavo en el
ejercicio del comercio; De lege Roída de jactu, incluida
en el Digesto, que reguló la echazón de una parte del
cargamento de los buques para evitar un peligro
inminente; el préstamo a la gruesa (foenus nauticum) y
otras.
Nacimiento del Derecho mercantil en la Edad
Media. Los gremios. Estatutos de las ciudades
comerciales. Las ferias.- El Derecho mercantil, como
Derecho especial y distinto del común, regulador de la
materia comercial, nace en la Edad Media, y es de
origen consuetudinario.
El auge del comercio en esa época, el gran
desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras
las causas que originaron la multiplicación de las
relaciones mercantiles, que el Derecho común era
incapaz de regular en las condiciones exigidas por las
nuevas situaciones y necesidades del comercio.
RAFAEL ESPINOZA
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“El nacimiento del Derecho mercantil está ligado
íntimamente
a
la
actividad
de
los
gremios
o
corporaciones de mercaderes que se organizan en las
ciudades
comerciales
medievales
para
la
mejor
defensa de los intereses comunes de clase”. Las
corporaciones perfectamente organizadas, no sólo
estaban regidas por sus estatutos escritos, que en su
mayor parte recogían prácticas mercantiles, sino que
además
instituyeron
tribunales
de
mercaderes
(jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones
surgidas entre los asociados, administrando justicia
según usos o costumbres del comercio.
Efectivamente, en el seno de los gremios y
corporaciones,
principalmente
en
las
florecientes
ciudades italianas, va creándose un conjunto de
normas
sobre
el
comercio
y
los
comerciantes,
tendientes a dirimir las controversias mercantiles,
normas de origen consuetudinario, que son aplicadas
por los cónsules, órganos de decisión de aquellos
gremios o corporaciones.
Estas normas consuetudinarias, y las decisiones
mismas
de
los
tribunales
consulares,
fueron
recopiladas en forma más o menos sistemática,
RAFAEL ESPINOZA
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constituyendo verdaderos ordenamientos mercantiles
de la época.
Por su importancia, debemos citar entre esas
recopilaciones las siguientes: el Consulado del Mar, de
origen catalán, aplicado por largos años en los puertos
del Mediterráneo occidental: los Rooles de Olerón, que
recogieron las decisiones sobre comercio marítimo en
la costa atlántica francesa; las leyes de Wisby (de la
isla de Gothland), que son una adaptación o traducción
de los Rooles; las Capitulare nauticum, de Venecia
(1225), el Código de las costumbres de Torlosa; el
Guidón de la mer, compuesto en Ruán que contiene
reglas sobre el seguro marítimo, y algunas otras.
También se encuentran normas de carácter
mercantil en los Estatutos de las ciudades medievales,
entre las que destacan aquellas que regulaban
aspectos del tráfico marítimo. Entre esos Estatutos
merecen especial mención las Consuetudines de
Génova (1056), el Constitutum irsus de Pisa (1161), el
Liber consuetudinum de Milán (1216), la Tabla
amalfitana (Siglos XII y XIV) y los de las ciudades que
integraban la Liga hanseática.
RAFAEL ESPINOZA
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No debe olvidarse tampoco la importancia de las
ferias medievales en la formación y fijación de los usos
o costumbres mercantiles.
Codificación
del
Derecho
Mercantil.
Las
ordenanzas francesas y españolas. El Código de
comercio de Napoleón. España, Italia, Alemania.- La
constitución de los grandes Estados europeos, con el
consiguiente fortalecimiento del poder público, originó
que la función legislativa, antes abandonada al poder
de corporaciones de carácter privado, revierta al
Estado. Aparecen así las grandes Ordenanzas de
Colbert, en Francia, sobre el comercio terrestre (1673)
y sobre el comercio marítimo (1681), y las Ordenanzas
españolas de Burgos (1495, 1538), Sevilla (1554) y
Bilbao (1531, 1560 y 1737).
Con la promulgación del Código de comercio
francés (Code Napoleón) de 1807, se inicia la época
llamada de la codificación del Derecho mercantil.
Este Código francés cambia radicalmente el
sistema del Derecho mercantil ya que, inspirado en los
principios del liberalismo, lo concibe no como un
Derecho de una clase determinada, la de los
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comerciantes, sino como un Derecho regulador de una
categoría especial de actos: los actos de comercio.
Esto es, ese ordenamiento pretende dar al Derecho
mercantil una base objetiva, que deriva de la
naturaleza comercial intrínseca de los actos a los que
se aplica.
A imagen y semejanza del Código francés, los
demás Estados europeos promulgaron sus respectivos
Códigos de comercio, también con base objetiva. Fue,
como dice Asquini, un ¨código de exportación¨, como
todas las leyes napoleónicas.
En Francia continúa en vigor el Código de
comercio de 1807 (en vigor a partir del 1ero de enero
de
1808),
con
diversas
reformas
y
leyes
complementarias. Desde 1947 existe una Comisión
encargada de redactar un nuevo Código, en la que se
ha manifestado una marcada tendencia a la unificación
con el Derecho civil. Debe hacerse referencia especial
a la nueva Ley sobre sociedades mercantiles, de 24 de
julio de 1966, en vigor a partir del 1ero de febrero de
1967.
En España, el Código de 1829, obra de Pedro
Sainz de Andino, fue sustituido por el de 1885 en vigor,
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complementado éste por diversas leyes, entre las que
destacan las relativas a las sociedades anónimas
(1951) y de responsabilidad limitada (1953).
En Italia, el Código albertino de 1829 fue
sustituido por el de 1865, y éste por el de 1882,
derogado por el actualmente en vigor Código civil de
1942, que consagra la unificación del Derecho privado
italiano. Existen además leyes especiales sobre letra
de cambio, pagaré y cheque, y sobre quiebras.
En Alemania, al Código de comercio de 1861
sigue el de 1900, que vuelve en cierta forma al sistema
subjetivo, para configurar nuevamente al Derecho
mercantil tomando como base al comerciante. Es
importante la Ley de sociedades por acciones de 1937.
Por último, merece citarse el Código de las
obligaciones
suizo
(1881,
1911),
que
regula
conjuntamente las materias civil y mercantil.
Ecuador.- Al obtener su independencia de España,
Ecuador mantuvo sin embargo la legislación de
aquella; pero cuando se separó de la Gran Colombia
de la que formaba parte, se decidió aplicar en el país el
Código Español de 1829 y al efecto se decidió por Ley
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del 8 de noviembre de 1831 que se reconociera dicho
texto, al cual se le suprimió sin embargo el Libro V
relativo a la “Administración de Justicia en los negocios
de comercio”. Su Art. 3ro disponía que los Consulados
de Comercio deberían informar al Poder Legislativo
sobre las mejoras e innovaciones que, a su juicio,
deberían hacerse al texto recién aprobado.
Durante muchos años no se introdujeron cambios
en la legislación ecuatoriana excepto que en el año
1860, después de algunas incidencias, se adoptó en el
país el Código Civil Chileno de 1855. El de Comercio
Español quedaba ya trasladado para las necesidades
nacionales y por eso la Convención Nacional celebrada
en la ciudad de Ambato decidió adoptar uno nuevo. Tal
cosa se hizo el 27 d abril de 1878, pero aunque el
Presidente General Veintimilla ordenó ejecutarlo el 29
del mismo mes y año, el Art. 1119 del mismo Código
prevenía que se haría una edición por la Corte
Suprema y un decreto especial expedido por el Poder
Ejecutivo señalaría el tiempo en que debería comenzar
a regir, quedando desde entonces derogadas, aun en
la parte en que no fueren contrarias, las leyes
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preexistentes sobre todas las materias allí tratadas. Tal
cosa ocurrió por el Decreto del 1ero de marzo de 1882.
Las fuentes en que se inspiró el Código de
Comercio
Ecuatoriano
de
1878
no
han
sido
debidamente examinadas por los autores nacionales o
extranjeros que se ha referido a ellas. De su estudio
aparece que dicho Código es una reproducción con
modificaciones y también reducciones sustanciales del
Código de Comercio Chileno de 1865 mezclándose
algunas de las instituciones de éste con leyes
españolas y reglas supervivientes del Código de 1831
que, como lo hemos dicho antes, era una reproducción
del Español. Se agregó, además, un libro V, que el
Código Chileno no tenía, en el que se reprodujo la Ley
de Procedimientos y Tribunales de Comercio de 1863.
El Código de 1878 resultó notoriamente inferior a
las legislaciones que tomó como modelo, provocando
con su aparición encontradas reacciones. No tardaron
en hacerse oír las aspiraciones para su reforma y
modificación. Más que para atenderlas, por un prurito
de renovación, el 30de julio de 1906 el Presidente
General Eloy Alfaro promulgó un nuevo Código de
Comercio el que de acuerdo con su Art. 1120
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empezaría a regir el 1ero de septiembre del mismo
año, derogando toda la legislación anterior sobre las
materias contenidas en él. Para la elaboración de su
texto el Presidente Alfaro nombró al miembro de la
Corte Suprema Dr. Belisario Albán Mestanza como
encargado de hacer la revisión del Código anterior. El
encargado resultó ser inferior a su comisión y su
trabajo de revisión fue más aparatoso que efectivo
porque el nuevo Código fue el mismo anterior con más
graves defectos, si cabe, y las reformas se concretaron
a agregar unos cuantos artículos sobre sociedades
anónimas, en total once, agregar tres artículos (1076 a
1078) en forma de Título XII “De la suspensión de
pagos” al Libro IV que trata de “Las Quiebras”, a alterar
la redacción del Código anterior generalmente en forma
poco feliz y a modificar el Libro V en forma tan poco útil
que tres años después hubo de ser suprimido entero.
Como es natural, la opinión de los entendidos no
se dejó engañar por el mero hecho de dictarse un
nuevo Código y las críticas que se le hicieron por no
introducir ningún mejoramiento y envolver en el hecho
un retroceso en la evolución jurídica ecuatoriana no le
han sido escatimadas.
RAFAEL ESPINOZA
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Con todo, el Código de Comercio de 1906
continúa aun en vigencia, pero desde entonces se le
han introducido tales modificaciones y enmiendas y se
ha dictado tanta legislación sobre materias que él no
contemplaba,
que
un
autor
ha
podido
decir,
exagerando un poco, que sólo el Título Preliminar
“Disposiciones Generales”, tomado del Código Chileno,
resta más o menos intocado. El número y calidad de
estas reformas ha sido tal que el Gobierno ha debido
hacerlas recopilar y publicaciones universitarias se han
preocupado de ordenarlas. Las principales que pueden
mencionarse hasta ahora son el Reglamento de las
operaciones con martillo, Decreto número 24, de 6 de
marzo de 1936, modificado por Decreto número 56, de
13 de junio de 1936; la Ley número 5, de 5 de enero de
1938, sobre Cámaras de Comercio; la Ley número 130,
de 31 de diciembre de 1937, sobre inspección y control
de seguros; la Ley número 625, de 14 de agosto de
1936, sobre contrato de prenda agrícola e industrial; la
Ley de Monedas, de 30 de diciembre de 1937; el
Decreto
de
27
de
noviembre
de
1913,
sobre
corredores; varias leyes y decretos sobre instrumentos
negociables, varias leyes y decretos relativos a
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sociedades anónimas y compañías mercantiles; el
Decreto número 145, de 14 de marzo de 1935, sobre
establecimiento de Bolsas de Comercio, reformado por
Decreto número 117, de 25 de septiembre de 1935; el
Decreto número 228, de 15 de mayo de 1936, sobre el
ejercicio de la profesión de comerciante; el Decreto
número 255, de 9 de agosto de 1937, que derogó
numerosas disposiciones del Código, entre otras todos
los Títulos, menos el último, del libro IV, sobre
quiebras, teniendo presente que el Título restante, o
sea el XII, ya había sido modificado; varios decretos
que han ido alzando sucesivamente la tasa del interés
convencional, la Ley de Régimen Monetario y Anexos,
de 13 de marzo de 1948, la Ley General de Bancos,
Reg. Of. De 9 de agosto de 1948, el Decreto número 8,
de 17 de junio de 1948, sobre Reglamento de Agentes
y corredores de seguros y el Decreto – Ley de 4 de
noviembre de 1948, sobre modificaciones a la Ley
sobre control de cambios. Las patentes de invención
están regidas por la Ley de 17 de julio de 1928, con las
modificaciones de la Ley de 7 de abril de 1936. Las
marcas de fábrica por la Ley de 21 de septiembre de
1928 con las modificaciones del 10 de diciembre del
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mismo año. Sobre compañías extranjeras rigen el
Decreto Legislativo de 15 de octubre de 1909 y el
Decreto Supremo de 22 de abril de 1936. El Código de
Derecho
Internacional
Privado,
llamado
de
Bustamante, fue ratificado por Ecuador el 11 de
noviembre de 1932.
Sobre instrumentos negociables se han dictado en
el Ecuador normas que han sustituido las antiguas
reglas del Código de Comercio de 1878, mantenidas
intactas en el de 1906. La primera innovación se
efectuó en virtud de la Ley número 130, de 5 de
diciembre de 1925 que sustituyó los Títulos VIII y IX del
Libro II del Código, sobre letras de cambio y pagarés,
derogando en su Art. 81 los Arts. 399 a 499 del mismo
y disponiendo en el Art. 82 que comenzaría a regir el
1ero de enero de 1919 y que la Academia de
Abogados haría una nueva edición del Código
introduciendo las reformas, numerando los artículos
correspondientes y corrigiendo la cita de éstos. Como
este Art. 82 hacía regir la ley desde seis años antes de
su
propia
promulgación
y
la
ley
contenía
un
considerando en que se dejaba constancia que ella no
había terminado su trayectoria constitucional cuando
RAFAEL ESPINOZA
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fue promulgada, por Ley número 18, de 18 de enero de
1926, se ordenó suprimir tanto ese considerando como
el mencionado Art. 82 y efectuar por el Ministerio de
Hacienda una nueva edición de la ley. No paró aquí la
trayectoria de las modificaciones pues por Decreto-Ley
número 235, de 16 de mayo de 1936, se ordenó
rectificar la ley, ahora en su Art. 79, que se publicó de
nuevo.
Poco antes de promulgarse la reforma cambiaria,
se había encomendado al Dr. José A. Baquero la
nueva codificación de los Títulos que se modificaron. El
comisionado redactó un Proyecto en que se mezclaban
el antiguo sistema del Código y el de la Convención de
La Haya de 1912, proyecto que finalmente no
prevaleció pues la verdad es que significaba un
retroceso. De la misma manera, un intento posterior
para introducir en la legislación ecuatoriana una
traducción de la ley de Instrumentos Negociables de
los Estados Unidos de Norteamérica fue desestimada,
atendidos los informes desfavorables que evacuaron,
con fecha 25 de enero de 1927, los Dres. Pablo M.
Borja y Alejandro Ponce Borja, quienes en sustancia
opinaron que su adopción sin hacer nuestro al propio
RAFAEL ESPINOZA
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tiempo el Common Law, significaría algo como una ley
referente sin la referida, una ley especial sin la general,
una parte sin el todo de que depende. Por esto es que
la reformo ecuatoriana reproduce simplemente el
Proyecto de Reglamento Uniforme aprobado en La
Haya en 1912 en la forma que lo había enunciado el
Primer
Congreso
Financiero
Panamericano
de
Washington de 1916 y formulado el Consejo Central
Ejecutivo de la Comisión Interamericana, los que no
difieren sustancialmente del original.
En cuanto a los cheques, materia de la que los
Códigos ecuatorianos no se habían preocupado, fueron
regulados primeramente por la Ley de 15 de
septiembre
de
1892
cuyas
disposiciones
eran
elementales en grado sumo, ley que fue derogada por
Decreto-Ley de 18 de noviembre de 1927, el que, de
acuerdo con su Art. 38, empezaría a regir el 1ero de
enero de 1928. Su texto fue ordenado codificar por ley
de 30 de octubre de 1931, expresión cuyo alcance y
sentido ignoramos pues no se le dio una ubicación en
el Código mediante la numeración adecuada. La ley de
Cheques de 1928 está inspirada en diversas fuentes,
especialmente las respuestas hechas al cuestionario
RAFAEL ESPINOZA
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hecho por los Países Bajos sobre la materia, formulado
a raíz de la Conferencia de La Haya, pero con las
particularidades innovadoras, no siempre afortunadas,
que le introdujeron sus autores Dres. Pablo María Borja
y Alejandro Ponce Borja. Con reformas insignificantes
su texto se ha mantenido hasta ahora. Por último, las
cartas órdenes de crédito (Título X del Libro II),
instrumentos tomados con algunas modificaciones del
Código de Comercio chileno (Arts. 782 y siguientes) no
han sufrido ninguna alteración. Salvo dos o tres
artículos referentes a letras de cambio y pagarés,
publicados en Revistas Jurídicas del Ecuador, no hay
texto
alguno
en
este
país
que
se
refiera
específicamente a estos documentos.
La situación de dispersión producida en la
legislación ecuatoriana que trae aparejadas dificultades
de cita y de consulta para autores nacionales y
extranjeros provoca protestas airadas de sus juristas
quienes proclaman la necesidad de abordar la solución
de un problema que, a nuestro juicio, se ha debido
principalmente a que al Código de Comercio se le han
introducido muchas enmiendas que no corresponden a
disposiciones
RAFAEL ESPINOZA
sustantivas
sino
de
carácter
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administrativo y a veces hasta relacionadas con
impuestos.
Sobre la materia jurídico-comercial no hubo en el
pasado ni hay en el presente mucha literatura en el
Ecuador, lo que quizás se deba precisamente a las
características de su legislación, no obstante sobre la
materia hay pocas obras capitales de consideración
aparecidas hace no mucho tiempo y se advierte
entusiasmo
y
capacidad
para
profundizar
los
problemas de esta disciplina.
1.2 La teoría del acto de comercio.-
La exposición de este tema implica una precisión
previa, ya que el acto de comercio ha sido concebido
de distintos modos: para el comerciante medieval, acto
de comercio era el realizado por un comerciante; hoy
hay quien sostiene que actos de comercio son los
realizados por la empresa organizada. Como se
advierte, ninguna de ambas expresiones proporciona
una descripción de lo que es un acto de comercio en sí
mismo. Agréguese también que la noción económica
de comercio no coincide con lo que jurídicamente se
RAFAEL ESPINOZA
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considera comercio, lo que da lugar a la reiterada
denuncia del divorcio entre el comercio y derecho
mercantil; para proporcionar un concepto que delimite
lo que se considera acto de comercio, se han
desarrollado distintas teorías:
a) Creación del legislador: Delamarre y Le Poitevin
adoptan una postura simplista; en opinión de estos
autores no hay criterio alguno para la determinación de
cuando un acto es comercial, al margen de la mera
voluntad del legislador que así lo declara. El criterio ha
sido muy criticado y aparece inaceptable, porque el
legislador no puede obrar caprichosamente, y cuando
lo ha hecho, el resultado fue la derogación del
precepto por el desuso, como ha acontecido, por
ejemplo, con la factura conformada entre otros
institutos. Del mismo modo, fácil es advertir que si el
legislador
declarara comerciales algunos actos que claramente
no lo son, su precepto no sería socialmente aceptable
(ejemplo, el matrimonio).
b) El lucro: Obarrio atribuye al espíritu de lucro la
eficiencia de determinante de la comercialidad de los
RAFAEL ESPINOZA
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actos, aplicando un criterio que es propio de la
concepción comercio según la economía; en su idea,
acto de comercio es “la compro de bienes para
revenderlos con el ánimo de lucro”. Pero en realidad la
postura no es correcta, ya que limita innecesariamente
el concepto al referirse tan sólo a la compra venta, que
si bien es un importante acto de comercio, no lo son
todos; el espíritu o ánimo de lucro, si bien es un
elemento natural del comercio, no es esencial para la
existencia de acto de comercio; además, no es
razonable hacer depender la calidad de un acto de lo
que son intenciones que se mantienen en el ámbito
interno de la persona humana, además de resultar
claro que no es el seguido por la ley.
c) Circulación de la riqueza: En opinión de Thaller, acto
de comercio es aquel “que interfiere en la circulación
de la riqueza”; el concepto no es del todo inexacto pero
peca de ser demasiado comprensivo, ya que incluye,
por
ejemplo,
la
sucesión
mortis
causae,
que
evidentemente no es comercial.
d) Reiteración de actos: En consideración de otros
autores como Vidari y Thól, el fundamento de la
comercialidad está dado por la reiteración de los actos,
RAFAEL ESPINOZA
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sin que haya diferencia intrínseca entre los actos civiles
y los comerciales. Es la expresión de los actos
celebrados en masa. Esto importa tanto como
desconocer la existencia del acto aislado, y torna
ineficiente al criterio en sí mismo porque de hecho
implica desconocer un fundamento cierto para la
distinción.
e) El intercambio: Acto de comercio es “todo acto de
intermediación entre la oferta y la demanda, para
promover y facilitar los cambios y obtener una ganancia
calculada sobre la diferencia de valores de cambio”,
sostuvieron acertadamente Segovia y Siburu aunque
incluyeran la idea de ganancia, que no es un elemento
esencial. La idea de lucro, que puede estar o no
presente, es natural del acto pero no determinante de
su existencia, y de hecho hay muchos actos de
intermediación que no son por ello comerciales, como
enseña Siburu; de allí que la postura satisface pero no
completamente,
porque
sigue
presentando
imprecisiones al margen de reiterar que existen actos
que la ley regula y que no son comerciales ni de
intermediación,
los
que
han
sido
incluidos
políticamente. A pesar de todo, esta posición es
RAFAEL ESPINOZA
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importantísima
porque aporta una
estructura
de
comercialidad basada en la intermediación como
criterio uniforme para calificar la comercialidad de los
actos (Bolaffio, Manara y otros). Frente a los problemas
de indefinición, que subsisten al menos parcialmente,
una parte de la doctrina aconseja atenerse a las
expresiones del legislador, sin perjuicio de encontrar un
criterio
uniforme
en
la
presencia
del
elemento
“intermediación” en los actos de comercio (Vivante).
Partiendo de estas ideas, y en la búsqueda de un
concepto unitario o un criterio definitorio del porqué de
la inclusión de actos en el ordenamiento comercial,
Rocco propuso que en vez de buscar un concepto
uniforme, sería más conveniente adentrarse en procura
de introducir una clasificación de los actos de comercio,
antes que una definición de ellos.
1.3 Los actos de comercio y su función delimitadora.-
Los actos de comercio son la frontera que separa
al Derecho Mercantil del Civil, acotan el campo del
primero. Pero no absorben todo el Derecho Mercantil,
solamente establecen sus límites. Dentro de éstos, sin
RAFAEL ESPINOZA
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constituir actos de comercio, encontramos el estatuto
del comerciante, la organización interna de las
compañías,
la
reglamentación
de
instituciones
auxiliares del comerciante, como las Bolsas, la
suspensión de pagos y en muchos códigos la quiebra.
En otras palabras, no sólo los actos de comercio
integran el Derecho mercantil.
Los actos se perfilan nítidamente con oportunidad
de la
Codificación efectuada por Napoleón, pero empiezan a
distinguirse como linderos de lo mercantil en los
estatutos de las corporaciones.
Como puede suponerse, el Derecho Mercantil,
nacido de los gremios, comienza por reglamentar a los
comerciantes, a los que hacen de los negocios su
profesión; pero ni este momento se lo aplica en
consideración solamente a la persona, es imposible
prescindir de la naturaleza del acto ejecutado para
saber si penetra en la jurisdicción del tribunal consular.
De otro lado, la comercialidad del asunto hizo que
muchos no comerciantes quedaran sujetos a la
jurisdicción
comercial.
En
las
corporaciones,
al
distinguir entre las normas sobre ejercicio de la
RAFAEL ESPINOZA
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profesión de comerciante y el concepto de contienda
comercial, al llevar los límites de la jurisdicción hasta
enmarcar a las personas que sin ser comerciantes
(eclesiásticos, militares, nobles) ejecutaban las que
tradicionalmente se consideraban operaciones de
comercio y a quienes se consideró, gracias al recurso
de simulación, como comerciantes eventuales, se creó
el Derecho Mercantil, por eso puede sostenerse que
este derecho al igual que otros debe mucho al
procesal. La especialidad procesal desemboca, de este
modo en una especialidad sustantiva o material. Más,
el momento decisivo de la desprofesionalización del
Derecho Mercantil se produce cuando la Revolución
Francesa de 1789 impone la libertad de profesión.
Para dedicarse al comercio ya no es necesario estar
asociado a una corporación; por esto, los redactores
del Código de 1807 se encontraron ante la difícil tarea
de conservar el derecho autónomo de los comerciantes
y aceptar que todos puedan ejercer el comercio. Para
cumplirla dijeron que se es comerciante cuando se
hace del comercio una profesión habitual (Art. 1),
quedando sometido desde que se la adquiere a las
obligaciones particulares de los comerciantes. Y más
RAFAEL ESPINOZA
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adelante (Art.631) declararon que se puede ejecutar
operaciones tenidas por la gente como comerciales sin
ser comerciante y sin introducirse en la jurisdicción
comercial correspondiente sólo a los profesionales,
salvo en los casos mencionados en el Art. 632 y
siguientes, o sea cuando el negocio consta entre los
llamados actos de comercio.
Así, sin marginar el concepto subjetivo de
Derecho mercantil (basado en la actividad profesional
habitual de una persona), dieron un fundamento
objetivo a la competencia de la jurisdicción basada en
el acto, con abstracción de la persona al conformar una
lista de los actos que debían considerarse comerciales
(Art. 632).
Si se tiene en cuenta, que en el Art. 1ero, el
comerciante está definido con relación al acto de
comercio (ejercicio profesional y habitual de actos
mercantiles), en el artículo 632 el acto de comercio
habría tenido que ser definido con relación al
comerciante, pero, para evitar el círculo vicioso, los
redactores elaboraron la lista de actos de comercio con
lo cual evitaron decidirse por un concepto de Derecho
subjetivo u objetivo, aún cuando pusieron una nota de
RAFAEL ESPINOZA
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ambigüedad en el sistema, pues siendo un derecho
para los comerciantes, comprende también a los no
comerciantes en lo tocante a la jurisdicción.
Sin
embargo,
principalmente
para
el
Código
seguirá
profesionales;
fueron
siendo
sus
glosadores coetáneos los que audazmente sentaron la
interpretación de que el acto objetivo habría hecho del
Código italiano de 1882, una de las grandes matrices
de los Códigos latinos, se recoge plenamente la tesis
de PARDESIUS y su escuela de comentadores
(desprofesionalización).
La falla del Código francés se repite en todos los
llamados objetivos, y es que un cuerpo de leyes
originado en las necesidades de una profesión, mal
puede querer desentenderse de ella, para con
abstracción del sujeto reglamentar por igual el acto
aislado y las operaciones en serie o masa. Por eso
actualmente se percibe en el intento de conceptuar al
Derecho Mercantil como Derecho de Empresa, un
retorno al criterio subjetivo o profesional.
Del Código francés nacieron el español de 1829 y
el italiano de 1882, fuentes mediatas del ecuatoriano, a
través del venezolano de 1904 y del chileno de 1865.
RAFAEL ESPINOZA
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1.4 Determinación de los actos de comercio.-
En el Derecho Comparado existen tres sistemas:
a) El de la definición: adoptado por unos pocos países:
Guatemala, Brasil, Portugal; como ejemplo, el Art. 2
del Código de Comercio de Guatemala dice: “Son
caracteres de los negocios comerciales y servirán para
resolver las dudas que ocurran respecto a la
calificación de éstos: 1) Que haya especulación; 2) Que
ésta sea a título oneroso; y 3) Que recaiga sobre
muebles”.
Como es natural, todos los actos que encajan en
la definición deben considerarse mercantiles.
Este sistema se basa en una característica del
acto de comercio, pero como se ha manifestado, no
hay un elemento común en los actos de comercio
contenidos
en
las
legislaciones
nacionales,
por
ejemplo: la especulación aparece en muchos actos del
ecuatoriano, pero falta en los ejecutados por las
empresas públicas.
RAFAEL ESPINOZA
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b) El de la enumeración: seguido por la mayoría de los
países, y
que consiste en la formación de un catálogo de
hipótesis que el legislador considera mercantiles, así el
Código francés establece 4 casos, el mexicano 24, el
colombiano 19 y el ecuatoriano 16.
Pero, como es posible que entre cada país la lista
pueda
variar
en
el
número
de
ordinales
tan
grandemente.
En primer lugar, hay redacciones más amplias
que otras, como sucede en el francés, donde una
fracción abarca varias de ecuatoriano; y, en segundo,
porque el catálogo no obedece a ningún criterio
doctrinal, sino a la voluntad del legislador; y,
c) El ecléptico: sostenido por el español y celebrado por
sus comentadores como original, y que, sería, una
modalidad del sistema de enumeración:
“Serán reputados actos de comercio los comprendidos
en este código, y cualesquiera otros de naturaleza
análoga”.
Este precepto ha sido adoptado por el Código del
Perú, en su Art. 2, inciso segundo.
RAFAEL ESPINOZA
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1.5 Clasificación por la forma de los actos de
comercio: (contratos, empresas, títulos, valores,
hechos que producen obligación), estudio de los
diferentes grupos.-
En la doctrina se han dado muchos esfuerzos por
clasificar los actos de comercio y las clasificaciones
varían prácticamente de un autor a otro. Como no hay
acuerdo en lo que es acto de comercio, como no se ha
elaborado un concepto que englobe a todos los actos
de comercio, pues ya sabemos que son actividades
económicas enlistadas solamente por el querer del
legislador, clasificarlos es tarea difícil porque para
clasificar tiene que hallarse un elemente común que
permita agrupar las cosas homogéneas.
Al estudiar las diferentes fracciones del Art. 3 del
Código de Comercio tenemos:
1.
Contratos
a) La Compraventa.- La fracción primera del artículo 3
contiene dos hipótesis: primero considera la compra o
permuta, es decir, la adquisición con ánimo de
RAFAEL ESPINOZA
38
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revender o permutar; y en segundo lugar, la venta que
los agricultores hacen de sus cosechas o ganados.
Además contiene una aclaración sobre linderos al
establecer que lo que compran los comerciantes para
su consumo y el de su familia no corresponde al
Derecho Mercantil.
Una atenta observación de este artículo nos lleva
a la conclusión de que lo que lo vuelve mercantil al acto
es la intención con que se efectúa la compra o la
permuta.
Si
esa
intención
es
la
de
enajenar
posteriormente lo adquirido, estamos en presencia de
una compra o de una permuta mercantil; no importa
que esa intención no culmine, no se concrete, basta
que haya existido al comienzo de la operación para que
el acto sea mercantil.
Pero no sólo la intención tiene importancia,
también debe considerarse que ella es el lazo de unión
entre los dos términos simples de la operación
compleja que se llama compra-venta, resultado de dos
contratos relacionados entre sí. La compra es el factor
genético con el que se comienza la operación, y que da
lugar a la reventa; de manera que es la intención la que
une los extremos de ella. En síntesis, la finalidad
RAFAEL ESPINOZA
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mediadora domina la compraventa. La intención es lo
que le da el colorido de mercantil a un acto. El que lo
adquirido se enajene después de una transformación o
sin ella es indiferente para la mercantilizad. No es la
transformación lo que hace mercantil al acto; la
mercantilidad, se origina en la intención de enajenar lo
adquirido, de ponerlo en circulación.
La compraventa puede ser igualmente civil o
comercial según la intención con que se la haga, hay
compraventas cuya mercantilidad es dictada por la ley
con prescindencia de cualquier otra circunstancia
(compraventas objetivas).
Así tenemos, en primer lugar: “la compra y venta
de un establecimiento de comercio, y de las acciones
de una sociedad mercantil” (Art. 3 No. 2). Esta
disposición se justifica si se considera que la
adquisición o transferencia de un establecimiento de
comercio (bienes destinados a la operación de una
empresa) están vinculadas con el comercio; y lo mismo
sucede con las acciones de una compañía mercantil.
En segundo lugar, las compras y ventas de
valores en las Bolsas de Comercio (Art. 3 No. 11).
Estos actos son absolutamente mercantiles.
RAFAEL ESPINOZA
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Conviene manifestar que las operaciones de bolsa
se agrupan en torno a dos contratos fundamentales:
compra-venta y comisión, aunque a veces se pactan
otros, como fletamento, transporte, etc.
La diferencia específica está establecida por el
lugar donde se conciertan y cumplen los indicados
contratos.
Y, en tercer lugar, la compraventa de naves (Art.
3 No. 12), así como la de pertrechos, vituallas y otros
objetos
de
armamento
para
la
navegación,
mercantilidad y provenientes de la tradición, que ha
tenido siempre por comercial los contratos y hechos
náuticos. Estos actos son absolutamente mercantiles.
Conforme a la fracción 1: “pertenecen también a
la jurisdicción mercantil las acciones contra los
agricultores y creadores, por la venta de los frutos de
sus cosechas y ganados”.
Esta disposición no tiene antecedentes en la
historia de la legislación ecuatoriana, ni en sus fuentes,
más bien, se sabe que el Código de Comercio de 1882
comenzaba el mismo párrafo con la palabra NO. Será
que se equivocaron los autores del actual al transcribir
RAFAEL ESPINOZA
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el texto, o suprimieron el adverbio deliberadamente
para darle a la oración un sentido opuesto.
b) El contrato de comisión.- El Código Civil define al
mandato como “…un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”
(Art. 2047); y el Código de Comercio define al
comisionista como: “…el que ejerce actos de comercio,
en su propio nombre, por cuenta de un comitente”(Art.
374). Deriva de la comparación de ambas definiciones
que el contrato de comisión encaja en el concepto de
mandato.
En efecto, el comisionista es un mandatario que
actúa a
nombre
del
representarlo,
comitente,
pero
sin
por
ante
terceros
eso,
poder
para
aparece
procediendo a su propio nombre, sin comprometer al
mandante.
Luego, el mandato es el género y la comisión es
la especie; la diferencia específica está dada por el
poder de representación que puede existir o no en el
mandato, pero que falta en la comisión.
RAFAEL ESPINOZA
42
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El mandato es un contrato en cuya virtud el
mandatario se compromete a hacer algo por cuenta del
mandante, adquiriendo la facultad de hacerlo pero no
en nombre de éste.
La representación es un acto unilateral del
poderdante en cuya virtud el apoderado sin obligarse
compromete al poderdante.
Por lo general, el mandato conlleva el poder de
obligar al mandante de representarlo; más el mismo
Código Civil en su (Art. 2082) aclara que esto no es de
la esencia, porque el mandatario puede obrar a nombre
propio, y entonces los efectos se producen en el
mandatario. De otro lado, el tercero puede saber o no
saber que contrata con un mandatario. En el Código de
Comercio hay ejemplos de ambas figuras: Art. 120, y
el comisionista, Art. 374.
En consecuencia, el comisionista siempre es
comerciante, porque él realiza a su propio nombre la
comisión y responde ante un tercero.
El mandatario con representación, por el contrario,
nunca es comerciante, siempre actúa a nombre de su
mandante comprometiéndolo directamente, caso del
factor y del dependiente, y en muchos casos está
RAFAEL ESPINOZA
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además, por el mandato comercial; vinculado a su
mandante paralelamente por relaciones laborales
(origen del mandato), verbigracia: el dependiente,
hipótesis a la que se refiere el Art. 289 del Código del
Trabajo, sin perjuicio de que sea mandatario especial
para asuntos de comercio (Art. 126 del Código de
Comercio).
De todo lo anterior, la expresión “comisión o
mandato comercial” debe interpretarse sobre la base
de que el Código citó como sinónimos un elemento
específico y otro genérico con el propósito de destacar
que la comisión es una clase de mandato; luego, la
fracción no abarca todas las formas de mandato
comercial sino simplemente la comisión.
c) El contrato de cambio (Art. 3 No. 8).- En 1925,
Diciembre 25, (R.O. No. 160 de Enero 21, 1926) la
Junta de Gobierno derogó el Título VIII del Código de
Comercio sustituyéndolo por la Ley sobre Letras de
Cambio y Pagarés a la Orden, patrocinada por la
Convención Internacional de La Haya. El propósito de
esta ley era separar la letra del contrato, y refundir en
aquella la libranza. Antes no se podía crear una letra si
no existía un contrato de cambio, pues se la habría
RAFAEL ESPINOZA
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tenido como sin causa; ahora la letra no necesita
causa, ella misma es su causa.
Pero como la reforma no tuvo el propósito de
eliminar
el contrato de cambio, la fracción 6 del Art. 3 continuó
mencionándolo, aún cuando lo dejó sin regulaciones
particulares, por lo que debemos considerarlo sujeto a
las reglas generales.
En la práctica, la independencia de la letra de
cambio, hay que reconocerlo, deja sin utilidad el
contrato.
Nuestra legislación al igual que otras, inicialmente
distinguía la letra de cambio de la libranza. La primera
debía ser girada en un lugar y cobrada en otro; la
libranza, en cambio, debía ser girada y pagada en el
mismo lugar.
d) El depósito de mercaderías (Art. 3 No. 6).- Este ha
sido
declarado mercantil en virtud de ser un
contrato conexo con actos considerados por el
legislador como mercantiles, verbigracia: compraventa
y transporte, pues el depósito de otra clase es civil.
Como
sabemos,
mercadería
es
“todo
bien
corporal mueble que sea objeto de actos de comercio”,
RAFAEL ESPINOZA
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(Art. 3 de la Ley de Impuestos a las Transacciones
Mercantiles y a la Prestación de Servicios; R.O. 152,
Diciembre 31, 1981). La fracción se refiere al acto
aislado.
Por eso, otros códigos hablan de “el depósito de
mercaderías por causa de comercio”; el patrio sólo se
refiere a “el depósito de mercaderías”; aún cuando se
hace depender su mercantilidad de dos condiciones: a)
que se celebre entre comerciantes, y b) por causa
mercantil (Art. 564, Código de Comercio); luego el
sistema es el mismo.
El segundo requisito es pertinente y está de
acuerdo con lo que se ha manifestado, sobre la
justificación de la mercantilidad del depósito; pero el
primero, a más de ser injustamente restrictivo, contraría
la técnica objetiva del Código al hacer depender la
comercialidad de un elemento subjetivo: que ambas
partes sean comerciantes. Por lo demás, si se admite
en el (Art. 3 No. 6) que el depósito de mercaderías
constituye en sí un acto comercial, no tenía por qué
exigirse, para considerarlo contrato comercial, que sea
concertado entre comerciantes.
RAFAEL ESPINOZA
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e) El contrato de correduría (Art. 3 No. 10).- El Código
de
Comercio dice que corredores: “…son los
agentes reconocidos por la ley para dispensar su
mediación a los comerciantes y facilitarles la conclusión
de sus contratos”. (Art. 74).
En términos generales puede decirse que el
corredor realiza actos de corretaje, y que el corretaje es
acto de intermediación entre la oferta y la demanda de
bienes o servicios. El corredor no es parte contratante;
su misión es solamente acercar a las partes.
La
doctrina
reconoce
al
corredor
dos
características notorias: a) la independencia y b) la
imparcialidad en su tarea. El Código ecuatoriano se
esfuerza por mantener estas condiciones mediante
requisitos y prohibiciones.
El corredor es un verdadero mediador lo cual, nos
hace creer que, hasta para dar siempre a sus actos
carácter mercantil, sin que haya que fijarse en la
naturaleza de la operación encomendada.
El Código venezolano claramente dice que son
comerciales “las operaciones de corretaje en materia
mercantil”
(Art.
2
No.
15),
pero
el
legislador
ecuatoriano eliminó al transcribirlo las tres últimas
RAFAEL ESPINOZA
47
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palabras restrictivas, apartándose así deliberadamente
de la concepción venezolana.
Así pues, nuestra jurisprudencia, vacila entre la tesis de
que
el
corretaje
adquiere
la
misma
naturaleza
comercial o civil del contrato final (suponiendo que el
corretaje es un contrato accesorio); y la solución que
parece haber sido consagrada por la ley: que todo acto
de corretaje, cualquiera que sea su finalidad, es un
acto de naturaleza comercial.
f) Los contratos relativos a la navegación (Art. 3 No.
12, 14, 15).- Del comercio que se hace por mar se
preocupan las leyes antes de el que se efectúa por
tierra. En sus orígenes el Derecho mercantil es
principalmente Derecho de navegación, por esta causa
histórica, aún en nuestros tiempos los códigos de
comercio reglamentan lo relativo a contratos marítimos,
sin perjuicio de la tendencia doctrinal que declara al
derecho de la navegación como un sistema autónomo.
Para el Código de Comercio ecuatoriano los contratos
de construcción y carena de naves; los de compra y
venta de éstas y de los aparejos y vituallas, los
fletamentos, préstamos a la gruesa y “más contratos
RAFAEL ESPINOZA
48
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concernientes al comercio marítimo” son siempre
comerciales.
En todos los enumerados el acto es mercantil
para ambas partes y la comercialidad depende del bien
que se compra (nave) o del destino que se dará a la
cosa materia del contrato (aparejos, vituallas, etc. o por
su conexión con la navegación, préstamos a la gruesa,
fletamentos, etc.).
2.
La empresa
El Código de Comercio ecuatoriano a través de
varios apartados del Art. 3, considera a los actos
ejecutados por “empresa” como mercantiles. O dicho
de otra manera, muchos actos que podrían ser civiles
pasan a ser considerados comerciales por originarse
en una empresa.
Quizá
en
un
principio
fue
el
criterio
de
intermediación el que motivó al legislador a referirse a
la empresa, pero, de acuerdo con el texto, la actividad
que está reglamentada es la actividad empresarial y la
mediación casi se ha perdido de vista. De este modo el
principio económico de la mediación entre productores
y consumidores se ampliaba a tal grado, que casi se
RAFAEL ESPINOZA
49
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perdía de vista, y sin plena conciencia de lo que se
hacía,
se
actuaba
una
profunda
reforma:
la
comercialización de la industria desde el punto de vista
jurídico. Tanto que hoy, al interpretar el código y
determinar
el
concepto
de
empresa,
podemos
prescindir absolutamente del principio económico de la
interposición.
“La empresa es el organismo que actúa la
coordinación de los factores económicos de la
producción. La naturaleza mercantil deriva de la
entidad económica de la empresa, del volumen
considerable de los negocios que produce, de la
asimilación por su parte de todos los elementos
técnicos del fondo mercantil. El paralelismo entre el
fondo de comercio y el fondo industrial constituye el
fundamento de la comercialidad del segundo”.
“Al
declarar
que
son
mercantiles
diversas
categorías de empresas, la ley nos da a entender que
mercantiles son todos los actos que de la empresa
emanan: hasta los actos ilícitos y las obligaciones
consiguientes, con ella relacionadas. La empresa es
una figura de contenido eminentemente económico,
pero con un elemento jurídico particular: organización
RAFAEL ESPINOZA
50
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del trabajo ajeno. El Art. 205 del Código de
Comercio, nos ofrece un concepto de empresa a
través de la definición de empresario de transporte: “El
que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías, por sus dependientes o asalariados y en
vehículos propios, o que se hallen a su servicio, se
llama empresario de transporte, aunque algunas veces
ejecute el transporte por sí mismo”.
El concepto jurídico de empresa difiere del
económico, siendo aquel más restringido que éste.
La ley ecuatoriana ayuda al juzgador estableciendo
límites visibles entre la empresa artesanal y la
industria. Basándose en el número de trabajadores
dependientes y en el capital empleado los encasilla en
la respectiva clasificación.
La razón por la cual se tiene como mercantil a la
empresa es porque constituye una organización
económica que aprovecha el trabajo ajeno para
producir bienes o servicios encaminados a satisfacer el
mercado.
Cuando
hay
organización
de
los
factores
de
producción, si se producen bienes o servicios para el
mercado, aprovechando el trabajo ajeno, hay empresa
RAFAEL ESPINOZA
51
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mercantil. Por antítesis, serán civiles las que no tengan
propósito de producir para el mercado, como las
fundaciones,
corporaciones
y
asociaciones
de
propietarios existentes según la Ley de
Propiedad Horizontal, las artesanales, excluidas por la
ley, y aquellas en las que el trabajo del empresario
domine en cantidad y calidad la obra.
Las únicas veces que la ley ecuatoriana considera
a la empresa como universalidad de derecho y objeto
de obligaciones, es cuando declara que si cambiare de
dueño el sucesor será responsable con su antecesor
por el pago del fondo de reserva (Art. 200 del Código
de Trabajo), y cuando se refiere al embargo de
empresas con motivo de ejecución coactiva (Art. 169
del Código Tributario).
Finalmente conviene citar que la voz “empresa” es
usada en el sistema legal ecuatoriano con diverso
significados; en ocasiones como organización (Código
de Comercio Art. 205, Código de Trabajo Art. 455),
en
oportunidades
como
“establecimiento”,
y
en
determinados casos para referirse al empresario (Ley
RAFAEL ESPINOZA
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de Fomento Industrial, Art. 64, importación de
maquinaria).
3.
Títulos Valores (Art. 3 No. 8)
En esta fracción se considera: a) todo lo
concerniente a la letra de cambio, pagarés a la orden
aún entre no comerciantes; b) la remesa de dinero de
una plaza a otra hecha en virtud de un contrato de
cambio; y c) todo lo concerniente a libranzas.
En todo lo concerniente a letras de cambio o
pagarés a la orden aún entre no comerciantes, la
consideración es absoluta, basta que se trate de una
letra de cambio o de un pagaré a la orden para que sea
acto mercantil. Que la emisión de la letra de cambio fue
hecha por el señor Arzobispo de Guayaquil o por un
General de la República o por comerciante cualquiera,
no importa, con abstracción de la persona que emite la
letra de cambio que avala la letra de cambio o que
endose la letra de cambio, todo lo concerniente a la
letra de cambio, pagaré a la orden es mercantil.
RAFAEL ESPINOZA
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4.
Hechos que producen obligación
Aquí
se
incluye
como
acto
de
comercio
obligaciones nacidas de un hecho en los casos de
avería, naufragio y salvamento, en el caso de las
obligaciones que nacen de hechos marítimos (Art. 3
No. 16).
Existe
naufragio
cuando
un
buque
queda
totalmente sumergido en el agua, o cuando a pesar de
estar flotando, se halla en tan malas condiciones que
carece de navegabilidad.
Del
naufragio
pueden
derivarse
sanciones
penales o indemnizaciones civiles.
Ahora bien, el salvamento es una institución del
Derecho de la navegación que se origina en el
naufragio.
Supone el auxilio prestado por un buque a otro;
hay autores que cuando hablan de auxilio a un buque
en peligro pero a flote usan el término “asistencia” y
cuando se refieren al socorro de un buque hundido,
emplean “salvamento”; pero actualmente se aceptó
“salvamento para ambas situaciones”.
En el acto de salvamento marítimo deberá verse
una institución propia de la navegación y surgida de la
RAFAEL ESPINOZA
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solidaridad que impone el mar a las personas. Como
enseña RIPERT, ni puede clasificárselo como contrato
ni como cuasicontrato, pues unas veces es impuesto
por la ley y otras por acuerdo de los interesados.
Por “avería” se entiende todo daño o pérdida
sufrida por la nave o la mercadería. Es esta otra
institución propia del Derecho de navegación que
tampoco puede enmarcarse en las categorías civiles.
El naufragio, salvamento y averías, originan como
se ha visto obligaciones de pagar ayuda, de ayudar o
de reparar perjuicios.
1.5.1Los actos mixtos y el Código de Comercio
Ecuatoriano.-
Es frecuente que un acto sea mercantil para una
parte y
civil para otra; así ocurre con las ventas en los
supermercados, éstos revenden cosméticos, arroz y
otros mil productos y al hacerlo ejecutan un acto
mercantil; quienes, como sucede con la mayoría de los
compradores, compran para satisfacer las necesidades
de un hogar, realizan un acto civil.
RAFAEL ESPINOZA
55
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Un contrato de compra venta que para una parte
es comercial y para otra civil, debe ser juzgado con
arreglo a la Ley Mercantil o con arreglo a la Ley Civil, o
con arreglo a ambas. Cada una de estas posibilidades
tiene defensores, pero la doctrina que sostiene la
aplicación de la ley mercantil a las dos partes, va
consiguiendo más partidarios; los códigos modernos
generalmente acogen esta solución, así el HGB,
alemán, en su Art. 345, italiano Art. 54, colombiano
Art. 22 y boliviano Art. 7. La principal dificultad se
halla en que los códigos no solucionan los casos en
que una parte, sin ser comerciante, ejecute un acto de
comercio,
teniendo
como
contraparte
a
un
no
comerciante.
A decir de GARRIGUEZ, para resolver el conflicto
habrá que acudir a un criterio absoluto, aplicando la
Ley Mercantil o la Civil si no queremos partir en dos
mitades cada acto de comercio, lo que parece
antitécnico.
Si nos pronunciamos por el Derecho Civil, el
Mercantil quedará reducido a un derecho de clase,
regulador de las relaciones entre comerciantes, o sea,
lo contrario de lo que ha querido el legislador al
RAFAEL ESPINOZA
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proclamar que el Derecho Mercantil es el de los actos
de comercio con abstención de las personas.
Si nos pronunciamos por el Derecho Mercantil, su
sustantividad como Derecho especial de una clase de
actos, los actos de comercio se salva. Pero estas
dudas se originan en leyes extranjeras.
En nuestro país se realizan también actos mixtos,
pero con la particularidad de que no hay problema
sobre la legislación aplicable, porque todos los actos
mercantiles son absoluta y totalmente mercantiles,
sean actos propiamente objetivos, que se califican
como mercantiles por el solo hecho de estar regulados
por el Código; sean actos subjetivos, que exigen la
participación de un comerciante, y, por tanto, se rigen
por
las
disposiciones
contenidas
en
las
leyes
mercantiles. Así lo manda el artículo 1º, cuyo texto es
el siguiente: “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes en sus operaciones
mercantiles y los actos y contratos de comercio,
aunque sean ejecutados por no comerciantes”.
Por otra parte, el primer inciso del Art. 3 dice:
“que son actos de comercio los que se encuentran en
la enumeración que hace a continuación, ya de parte
RAFAEL ESPINOZA
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de todos los contratantes, ya de parte de uno de ellos
solamente. De modo que no hay actos o contratos
mixtos, que son en parte civiles y en parte mercantiles;
o son lo uno o lo otro”.
1.5.2Cuasicontratos y actos ilícitos.-
Algunos autores discuten si el concepto de acto
de
comercio abarca los cuasicontratos y lo ilícito.
1.
Cuasicontratos
El cuasicontrato no es un tipo de fuente de
obligaciones homogéneo como sí lo es el contrato
donde
caben
diversos
contenidos,
por
ejemplo:
arrendamiento, venta, etc. pero con un sólo elemento:
acuerdo de voluntades.
El cuasicontrato es un nombre que cobija varios
hechos jurídicos heterogéneos, cuya única nota común
es la de ser actos lícitos no contractuales, cuyos
efectos jurídicos se producen ex-lege, por disposición
de la ley.
RAFAEL ESPINOZA
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El Código Civil en su artículo 2211 destaca
imperfectamente las características del cuasicontrato
(obligación que nace por voluntad de la ley), pero evita
definirlo,
probablemente
porque
el
señor
Bello
consideró imposible dar una noción que englobe tan
distintos hechos generadores de obligaciones por
mandato de la ley. De paso anotó, que el Código bajo
el epígrafe “De los Cuasicontratos” (Título XXXII, Libro
IV) sólo menciona tres hechos: agencia oficiosa, pago
de lo no debido y comunidad; sin embargo, hay otros
en el mismo Código, pero en distintos Libros, que para
muchos autores tienen igual característica: aceptación
de la herencia, la gestión de tutela, etc.
En cuanto al cobro de lo indebido y la gestión de
negocios parece que la doctrina considera que entran
en el concepto de actos de comercio.
En el cobro de lo indebido la obligación de restituir
que tiene el acreedor se colorea de lo civil o mercantil
según sea la naturaleza de la obligación que haya
pagado el deudor, si se solucionó una obligación
mercantil, la obligación de restituir será de tal calidad.
RAFAEL ESPINOZA
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En la gestión de negocios el criterio mejor será el
de comprobar si cabe el caso concreto en las reglas de
la comisión mercantil.
Para la doctrina, la comunidad es mercantil si la
relación o el conjunto de relaciones en que aparecen
como sujetos varias personas se originan en una cosa
mercantil, verbigracia: un buque, los propietarios de
éste conforman una comunidad mercantil; pero si lo
que se tiene en común es un edificio, la comunidad es
civil, pues los inmuebles no son cosas mercantiles.
Sin embargo, parece que los cuasicontratos son
siempre civiles en el Derecho positivo ecuatoriano
debido a que la lista de actos que contiene el Código
de Comercio es taxativa en su enumeración aún
cuando genérico cada apartado, y no puede ampliarse
por analogía y menos por conexión.
2.
Ilícitos
Acto
ilícito
es
todo
comportamiento
que
injustamente cause perjuicio a otro. El tercero se
perjudica tanto porque quien, siendo su contraparte en
un contrato no lo cumple (ilícito contractual); tanto
porque quien, fuera de todo vínculo contractual, viole el
RAFAEL ESPINOZA
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principio general que prohíbe causar daño a otro (ilícito
extra-contractual), concretado en el Art. 2241 del
Código Civil.
Cuando se trate de un hecho ilícito contractual no
hay duda que si era mercantil la obligación precedente,
mercantil será la obligación (resarcimiento del daño)
derivado de su infracción. “La obligación contractual
primitiva no se extingue, sino que se perpetua
cambiando
solamente
su
objeto;
antes
era
la
prestación, ahora es el resarcimiento…”.
El mismo Código de Comercio acepta el ilícito
contractual
como
asunto
mercantil
en
varias
disposiciones, ejemplo: Art. 1009 No. 1, al declarar que
se extingue la acción para reclamar por los daños si las
mercaderías fueren recibidas sin protesta. O sea que
hay derecho a pedir indemnización por los daños si se
reclama al momento de la recepción.
Mucho se discute sobre el ilícito extra-contractual,
para
GARRIGUEZ,
por
ejemplo,
no
es
nunca
comercial; no cree que pueda considerarse que existe
conexión entre una conducta ilícita y una actividad
comercial profesional. Para BRUNETTI, “el hecho ilícito
RAFAEL ESPINOZA
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por haber ocurrido durante la actividad mercantil, no
puede pertenecer a la esfera d la comercialidad”.
Tal tesis se funda en la incompatibilidad existente
entre la noción de delito y la de acto de comercio; y
además, en que aún cuando el ilícito no conforma un
delito según la tipología penal, engendraría una
obligación de reparar basada en la equidad natural, y
consecuentemente, propia del Derecho Civil.
Pero en la mayor parte de la doctrina y
jurisprudencia moderna prevalece el criterio que si el
hecho ilícito ha sido ejecutado por un comerciante en
ejercicio de su comercio, las obligaciones que surgen
de esa circunstancia se colorean de la actividad del
sujeto, en virtud de la presunción admitida en los
Códigos de que los actos de los comerciantes en
ejercicio de su comercio se consideran mercantiles.
Comerciales son pues las obligaciones patrimoniales
nacidas
del
hecho
ilícito
perpetrado
por
un
comerciante, pero, desde luego, no es comercial el
hecho ilícito. Ejemplos: Las nacidas de la competencia
desleal,
las
de
reparar
la
pérdida
dolosa
de
mercaderías entregadas a una compañía de transporte.
RAFAEL ESPINOZA
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El mismo Código de Comercio contempla la
responsabilidad por delitos y cuasidelitos en varios
preceptos, por ejemplo; corredores, cuando infrinjan la
ley responden por daños y perjuicios, factores y
dependientes son responsables ante su principal por
violaciones de la ley; responsabilidad del porteador por
pérdidas, averías y desfalcos.
El hecho ilícito de un no comerciante al realizar
ocasionalmente un acto de comercio también crea una
obligación mercantil, la razón está en su conexión con
el acto de comercio, clara está que no se presume
como en el caso del artículo 140 del Código, sino que
el afectado tendrá que probar plenamente que el no
comerciante ejecutó un acto de comercio. Luego, el
cuasidelito, aún cuando nazca de una actividad
comercial, no es para la Corte Suprema asunto
comercial.
1.5.3Los Actos accesorios de comercio por presunción.-
El artículo 140 del Código de Comercio,
presume comerciales los contratos realizados por el
comerciante matriculado; y lo supone, no porque los
RAFAEL ESPINOZA
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ejecute un comerciante, sino porque las adquisiciones
que realiza o los trabajos que contrata tienen un nexo y
relación inseparables con el ejercicio profesional y
habitual de su comercio. Luego, no es la calidad de la
persona la que transforma ese acto de civil en
comercial sino que es la actividad de éste la que hace
presumir que todos los actos que tienden al desarrollo
de esa actividad se presuman mercantiles (criterio
objetivo).
El fundamento de la presunción es hacer más
segura la posición tanto del que contrata con el
comerciante como la de éste.
La presunción no puede jugar en relación a actos
que por su naturaleza no son comerciales, por ejemplo:
venta de inmuebles o adopción.
Quien
impugna
la
mercantilidad
del
acto
presumiblemente comercial, es quien debe suministrar
la prueba de que tal acto es civil, pues el artículo 140
establece una presunción legal que por su naturaleza
admite prueba en contrario.
Sin razón, la ley limita la presunción a los
comerciantes matriculados.
RAFAEL ESPINOZA
64
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La Corte Suprema con mucha claridad ha fijado
los límites del Art. 140 en la siguiente sentencia,
publicada en el Diccionario de Jurisprudencia del Dr.
Galo Espinosa, Tomo I, pág. 157: “En verdad que el
Art. 140 del citado Código dispone que el contrato es
mercantil desde el momento en que se celebre con un
comerciante
matriculado;
empero,
la
recta
interpretación del mismo no alcanza a englobar en su
disposición sino a los contratos reglados por el indicado
Cuerpo de Leyes, puesto que el Art. 1º claramente
estatuye que el Código de
Comercio
rige
las
obligaciones y de los comerciantes en sus operaciones
mercantiles y los actos y contratos de comercio aunque
sean ejecutados por no comerciantes. Así pues, no
todo
contrato
celebrado
con
un
comerciante
matriculado es mercantil; basta recordar, en la inmensa
variedad de las relaciones de vida, los contratos de
matrimonio, los de obra o trabajo, la representación
para juicio, para afirmar que la calidad de contrato
mercantil comprende solamente aquellos realizados
por un comerciante matriculado, en sus operaciones
mercantiles y los actos de comercio determinados en el
Art. 3º”.
RAFAEL ESPINOZA
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CAPITULO II
EL COMERCIANTE
2.1 Sujetos de la relación mercantil.-
Las relaciones jurídicas se establecen entre seres
humanos; sin embargo para facilitar el desarrollo
comercial y luego social, el hombre ha creado
entidades jurídicas capaces de ser también sujetos de
relación jurídica y particularmente de relación jurídica
mercantil: son las personas naturales y las personas
jurídicas; y se dice que son sujetos porque cualquiera
de ellas puede ejecutar actos de comercia; más la
ejecución de uno o varios actos de esta clase no hace
del sujeto un comerciante. Comerciante es solamente
aquel que profesional y habitualmente ejecuta actos de
comercio. Fluye de lo anterior que tenemos los
siguientes sujetos de la relación mercantil:
a) Personas naturales no comerciantes: por ejemplo, el
médico que emite una letra de cambio, el sacerdote
que suscribe un pagaré.
RAFAEL ESPINOZA
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b) Personas naturales comerciantes: El individuo que
ejecuta profesional y habitualmente actos de comercio:
el mercader.
c) Personas
jurídicas
no
comerciantes:
Las
corporaciones y fundaciones establecidas con arreglo
al Código Civil, pero que en determinado momento
ejecutan un acto mercantil, verbigracia: cuando la
Beneficencia de Señoras gira un cheque.
d) Personas jurídicas privadas comerciantes: Estamos
en presencia de una persona jurídica que tiene la
calidad de comerciante en el caso tradicional de las
sociedades comerciales, desde el momento en que son
inscritos sus estatutos por el Registrador mercantil, o
sea que, no necesitan ejecutar actos mercantiles para
adquirir su estado, basta que en su constitución y
estatuto conste su objeto comercial.
e) Personas jurídicas públicas comerciantes: Las
entidades creadas por el Estado, los Municipios y las
propias personas jurídicas públicas cuando actúan en
función de determinadas actividades comerciales, por
ejemplo, una persona pública cuyo objetivo es
intervenir en la comercialización de productos, compra
para revender, y, por tanto es persona jurídica
RAFAEL ESPINOZA
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comerciante, pero que dada su naturaleza pública se la
clasifica
siguiendo
una
corriente
doctrinal
como
“comerciante público”.
2.2 Importancia del comerciante como sujeto de la
Legislación mercantil.-
Cualquiera
que
sea
el
sistema
legal,
el
comerciante es sujeto principalísimo dentro de la
organización jurídica; si como en Italia se considera
fundamentalmente el profesionalismo y se piensa que
el Derecho Mercantil debe ser solamente un derecho
para gobernar las empresas, el comerciante tiene un
papel preponderante; si por el contrario estamos ante
un código de tendencia objetiva como el ecuatoriano,
también debemos concluir que el comerciante es sujeto
principalísimo, y tanto que la mercantilidad de algunos
contratos depende de que ocurra a su celebración un
comerciante, ejemplo; el de depósito. Por otro lado, a
los comerciantes se les impone la obligación de
registrarse, la de obtener matrícula y la de llevar
contabilidad; y, pueden beneficiarse con la suspensión
de pagos, o perjudicarse si quiebran. Es decir, se
RAFAEL ESPINOZA
68
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legisla para ellos; pero dado el desarrollo de la
industria,
el
comerciante,
esencialmente
un
intermediario, es llamado ahora empresario.
2.3 Características del comerciante.-
El concepto de comerciante es un concepto único,
podemos decir que es comerciante como decimos de
una persona que es casado o soltero; en realidad, es
un estado social que se goza y padece plenamente; así
como no se puede ser casado a medias tampoco
puede haber comerciante a medias.
Además el estado es originario, no se puede ser
comerciante por derivación o transmisión, como no se
puede adquirir el estado civil de casado por herencia.
Se es comerciante por ejercer originalmente y de
manera profesional y habitual actividades mercantiles,
o por, en caso de una persona jurídica, haber sido
constituido para realizar actos de comercio.
RAFAEL ESPINOZA
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2.4 Definición legal de comerciante individual.-
En la legislación ecuatoriana el comerciante
individual se define por una nota de carácter real o
material, como ya dice: el ejercicio del comercio, tal
como lo prescribe el (Art. 2), que, pese a su carácter
general, no es aplicable a los comerciantes sociales,
públicos o privados, quienes adquieren esa condición
desde que quedan legalmente creados.
El citado artículo 2, del Código ecuatoriano, tiene
el siguiente texto:
“Son comerciantes los que teniendo capacidad
para contratar hacen del comercio su profesión
habitual”.
En el Art. 10 del Código venezolano, matriz del
Art. 2 del código ecuatoriano, contiene junto a la
definición que citamos, la oración: “..y las sociedades
comerciales”, o sea, que en el artículo fuente se
aprecia
que
la
definición,
con
sus
elementos,
capacidad, profesionalismo y habitualidad, se refiere a
las personas naturales, ya que el legislador se
preocupó en una segunda parte de mencionar que
RAFAEL ESPINOZA
70
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también son comerciantes las personas jurídicas; pero
eso no sucede en el nacional.
Al margen, el Código de Comercio del Ecuador
en el Art. 22, inciso 2, implícitamente acepta a las
personas sociales como comerciantes, al referirse a la
matrícula de comercio.
La definición de comerciante que nos proporciona
el Código adolece de graves defectos:
a) No conviene sólo a lo definido, hay personas que
tienen capacidad legal para ejercer el comercio, y que
lo ejercen efectivamente, pero sin embargo no son
comerciantes sino auxiliares de un comerciante,
verbigracia: los factores; y
b) Excluye a personas que sí son comerciantes, aun
cuando carecen de “capacidad de ejercicio”, como el
menor propietario de un bazar, por lo que están
representados por un curador, situación que no les
impide ser comerciantes, puesto que en virtud de la
capacidad de goce” son propietarios y asumen los
riesgos económicos del negocio. La misma definición
admite esta posibilidad cuando se refiere a los que
“…hacen del comercio su profesión habitual”. Aquí
“hacer” no significa realizar materialmente actos, sino
RAFAEL ESPINOZA
71
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asunción por el comerciante o titular de la empresa de
una responsabilidad ilimitada por los actos de comercio
realizados personalmente o a su nombre.
En otras palabras, la definición es incompleta
porque da el concepto económico indiferenciado de la
actividad profesional del comerciante, en lugar del
concepto jurídico diferenciado: actividad jurídicamente
responsable, lo que se hubiera conseguido mediante
inclusión del elemento “ejercicio del comercio a nombre
propio”, pues comerciante es quien goza y padece las
contingencias del comercio.
Empero aún cuando el texto no lo menciona
expresamente, admito que puede considerarse que
está implícita la indicada adición, porque la naturaleza
del acto de comercio es especulativa, y engendra, en
consecuencia, provecho y riesgo, lo que supone
libertad en las decisiones y carencia de subordinación.
Además, el acto aislado de comercio no debe
configurar el concepto de comerciante, que debe
circunscribirse a la actividad profesional organizada;
pero si se quiere conservar la figura tradicional del
comerciante individual bien podría sustituirse el actual
RAFAEL ESPINOZA
72
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texto por el Art. 10 del moderno Código colombiano,
con ligera reforma, a saber:
“Son comerciantes las personas que profesional y
habitualmente se ocupan de las actividades que la ley
considera mercantiles. La calidad de comerciante se
adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por
medio de apoderado, intermediario o interpuesta
persona”.
La reforma consiste en haber insertado la palabra
HABITUALMENTE.
Al estudiar el Art. 2, a simple vista se perciben los
elementos
considerados
por
el
redactor
como
fundamentales: a) capacidad y b) profesión habitual;
pero
un
estudio
más
profundo
descubrirá
que
“habitualidad” no es lo mismo que “profesión”, en vista
de lo cual debemos concluir que son tres las
características exigidas por la ley para considerar a una
persona
comerciante:
a)
capacidad;
b)
profesionalismo; y c) habitualidad.
a) Capacidad: es la aptitud que tiene una persona para
ejercer derechos y contraer obligaciones. Todo ser
humano tiene capacidad; de una manera general todo
ser humano puede ser titular de derechos, aún cuando
RAFAEL ESPINOZA
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no todos pueden ejercer esos derechos; por ejemplo, el
infante y el adulto pueden recibir una herencia, pueden
ser beneficiarios de ella, sin embargo, solamente el
adulto puede ejercer directamente
los
derechos
originados en esa herencia. Esto significa que ante la
ley existen dos clase de capacidad, la capacidad que
se llama de “goce” y la capacidad de “ejercicio”. La
capacidad de “ejercicio”, es capacidad de contratar,
quien la tiene puede celebrar válidamente contratos. La
capacidad de “goce” es simplemente facultad de ser
titular, pero sin poder ejercer directamente ese
derecho, es una capacidad limitada.
Según el Art. 2, el código exige capacidad de
ejercicio, lo que es incorrecto, pues a lo más debió
pedir capacidad de goce.
La mención de la capacidad en la definición de
comerciante
parece
antitécnica;
presupuesto
para
adquisición del estado
la
no
debe
ser
de
comerciante, porque el incapaz no necesita explotar
personalmente una actividad mercantil, le basta hacerlo
por su representante legar para ser comerciante.
RAFAEL ESPINOZA
74
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Incapacidad es la antinomia de capacidad; al
incapaz le falta capacidad de ejercicio, carece de
aptitud para contratar. La incapacidad es la excepción.
Para el Código de Comercio: “Toda persona que
según
las
disposiciones
del
Código
Civil
tiene
capacidad para contratar la tiene igualmente para
ejercer el comercio” (Art. 6). Regla que repite
innecesariamente en el Art. 8, pero enunciándola en
forma negativa. “Las personas que por las leyes
comunes no tiene capacidad para contratar, tampoco la
tienen para ejecutar actos de comercio, salvo las
modificaciones que establecen los artículos siguientes”.
b) Profesionalismo: La palabra “profesión” sugiere la
idea de una repetición de actos de la misma especie o
naturaleza, sentido que también tiene “habitualidad”.
Esta semejanza es causa de que los autores discutan
si el legislador incurrió o no en un pleonasmo al hablar
de “profesión habitual”.
De todas formas la inclusión del indicado término
está justificada porque la profesión es algo más que la
“habitualidad”, constituye un género de vida, una
actividad organizada, dirigida a determinada finalidad.
RAFAEL ESPINOZA
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Según enseña GARRIGUEZ: “La profesión tiene
de común con la habitualidad la repetición de actos.
Mas el concepto de profesión se compone además, de
otros tres elementos: una explotación conforme a un
plan, un propósito de que el lucro constituya un medio
de vida (principal o único) y una exteriorización”. Y es
que no debe olvidarse que profesión proviene de
“porfiteor”, confesar públicamente, darse a conocer.
En otro sentido, “profesión” es una aptitud
derivada de la posesión de ciertos conocimientos o
habilidades, por lo que puede existir en forma
potencial, verbigracia: una persona estudia abogacía y
se gradúa, está en aptitud para ejercer esa profesión,
pero por cualquier circunstancia nunca la ejerce, y, en
cambio, se dedica a la agricultura; su profesión es
agricultor.
En el caso particular del comerciante, la profesión
tiene que ser ejercida efectivamente en la realidad de
los hechos. Se requiere el cumplimiento repetido y
habitual de ciertos actos, y se requiere que se trate de
un ejercicio en forma profesional, luego los dos
conceptos
RAFAEL ESPINOZA
contribuyen
a
precisar
mejor
las
76
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características de la actividad de quien desea ser
comerciante.
c) Habitualidad: no basta la sola profesión en el sentido
de estar preparado en potencia para actuar como
comerciante: es indispensable su ejercicio continuado y
activo, esta necesidad quiere resaltar el legislador al
utilizar la palabra “habitual”.
La calidad de comerciante no depende sólo de
que se haga del ejercicio del comercio una “profesión”,
sino de que se ejercite esa profesión.
Por tanto la exigencia de habitualidad consignada
en el texto, lejos de ser una redundancia sirve para
demostrar que el obtener matrícula de comerciante y
alquilar un local para el negocio no son suficientes para
adquirir la profesión de comerciante; es indispensable
la reiteración, el hábito, sin perjuicio de que los
indicados actos constituyen presunciones de que una
persona ejerce el comercio.
El adjetivo habitual no excluye la acumulación de
profesiones.
En resumen, la palabra habitual sirve para advertir
que la profesión de comerciante debe ser efectiva y
RAFAEL ESPINOZA
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realmente
ejercida,
mediante
la
realización
de
sucesivos actos de comercio.
2.5 Prueba del estado de comerciante.-
En el sistema antiformalista o material acogido por
el Código ecuatoriano es difícil probar el estado de
comerciante.
La calidad de comerciante tiene que probarse por
el que la alega para invocar derechos u obligaciones
que a ella van anexos según la regla general de
Derecho procesal, cuando se trata de probar un hecho
la carga de la prueba se impone al que alega, cuando
es contrario al estado normal o habitual de las cosas, y
como lo normal es que las personas no sean
comerciantes, quien afirme tendrá que probar.
Para la prueba puede acudirse a toda clase de
medios admisibles en derecho.
La prueba de confesión perjudica a aquel cuya
condición de comerciante se quiere probar, cuando se
le hace reconocer como cierto lo que es.
Pero, claro está, que no puede aceptarse la
confesión como prueba si es el mismo que se dice
RAFAEL ESPINOZA
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comerciante quien trata de probar esta cualidad
mediante su propia confesión.
Hay, sin embargo, un caso en que se tiene por
base esa afirmación. Es el de comerciante que solicita
su propia quiebra, por estimarse que la legislación de la
quiebra es lo suficientemente severa para presumir que
el que solicita ser declarado en quiebra, lo hace por
estar comprendido en aquella.
“Pero es de observar, en cuanto a la matrícula,
que ella, no es prueba privilegiada, ya que la condición
de comerciante puede acreditarse por cualquier otro
medio. Solo hace presumir la condición de comerciante
y esa presunción puede ser destruida por la prueba de
que, pese a la matrícula, la persona en cuestión no
ejerció profesionalmente actividades comerciales, y en
cuanto a la patente, es de señalar, a su vez, que la
circunstancia de que el Fisco considere comerciales las
actividades de una persona a los efectos del pago de
una patente, tampoco implica que debe aceptarse
necesariamente, cuando en juicio se discute si esa
persona es o no comerciante, esa calidad”.
RAFAEL ESPINOZA
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Sin embargo, tienen esos actos eficacia como
presunciones, y como tales pueden servir para un
juzgamiento.
“Cuando se trata de probar la condición de
comerciante de un menor no bastará suministrar
pruebas de que ejerce profesionalmente el comercio,
sino que habrá que probar que lo ejerce con
autorización”.
2.6 Pérdida del estado de comerciante.-
Se puede perder la calidad de comerciante
individual por motivos que afecten al titular de la
empresa, (subjetivos), ya a la empresa misma
(objetivos).
1) Motivos subjetivos: Del artículo 2, se viene en
conocimiento que los motivos subjetivos pueden
derivarse del requisito de a) capacidad o b) de la
exigencia de ejercer el comercio.
La capacidad como causa para dejar de ser
comerciante puede ser afectada por la muerte del
comerciante,
RAFAEL ESPINOZA
pues
si
bien
puede
existir
una
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incapacidad sobrevenida al comerciante, que lo someta
a curaduría, es también cierto que conservaría su
capacidad de goce, perdería solamente la de obrar y
consecuentemente continuaría siendo comerciante aún
cuando ejerciera el comercio por intermedio de un
representante legal.
La capacidad condicionada de la mujer por la
autorización marital o judicial del marido ha sido
eliminada en el Ecuador, donde la mujer actualmente
tiene plena capacidad.
Motivos subjetivos relacionados con la empresa y
que hacen perder la condición de comerciante son la
enajenación, la prenda y usufructo del establecimiento
mercantil, pues el comerciante se queda sin la base
material para ejercer el comercio. Si Juan tiene una
zapatería y la vende a Pedro, evidentemente deja de
ejercer el comercio de zapatos.
2) Motivos objetivos: Pueden resumirse en dos; a)
realización
del objeto de la empresa, y b) pérdida del
carácter mercantil.
Si se establece una fonda para dar de comer a los
trabajadores que construyen una represa lejos de
RAFAEL ESPINOZA
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cualquier ciudad, cuando concluye la obra se ha
realizado el objeto de la fonda, y, por tanto, deja de
existir esa empresa, y, lógicamente, el ejercicio del
comercio.
Puede perderse la calidad de comerciante si el
comerciante transforma su actividad mercantil en civil,
como cuando el dueño de una finca decide terminar
con la venta de sus productos agrícolas a terceros y
limitarse a producir para el consumo familiar.
Conviene advertir que la declaración de quiebra
no implica necesariamente pérdida de la calidad de
comerciante o extinción de la empresa mercantil, pues
el síndico puede continuar las operaciones (Art. 7 No.
3, Código de Comercio).
2.7 Clasificación del comerciante.-
El sistema legal ecuatoriano al igual que en los
demás países capitalistas admite la existencia del
comerciante individual, persona natural y el colectivo,
persona moral comerciante. El Código de Comercio
en sus artículos 2 y 22 inciso 2 establece esta
RAFAEL ESPINOZA
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calificación, la cual queda ratificada por la Ley de
Cámaras de Comercio, en su artículo 8.
Existe en nuestro Derecho una clasificación de
secundaria importancia: “comerciante por mayor” y
“comerciante por menor”, al respecto el Código de
Comercio en su artículo 44 declara que:
“Se consideran comerciantes por menor los que
habitualmente sólo venden al detalle, directamente al
consumidor”.
De la indicada definición aparece claramente
como elemento caracterizador de esta clasificación:
vender al detalle, o sea directamente al consumidor.
Así, en grandes tiendas como TIA se vende al por
menor, pues allí puede cualquier consumidor adquirir
un vaso, un plato, etc.
Al contrario, “comerciante por mayor” es el que
vende a intermediario, que a su vez se encargan de
poner la mercadería al alcance del consumidor,
definición ésta que no tiene mayor trascendencia.
El artículo 2446 del Código Civil agrega a las
anteriores una nueva clasificación al hablar de los
mercaderes “que despachan al menudeo”, lo que
significa
RAFAEL ESPINOZA
que
según
el
legislador
puede
haber
83
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“comerciantes por menor” que sin embargo vendan por
unidad. La Corte Suprema chilena explica muy bien el
asunto con las siguientes palabras:
“Si bien es verdad que el Art. 30 del Código de
Comercio califica de “comerciante por menor” al que
vende directamente y habitualmente al consumidor,
esto es, al que vende sin intermediarios y para el
consumo directo o inmediato, sin considerar la cuantía
y monto de la mercadería vendida, de tal definición no
puede inferirse que todas la ventas que se hagan
directa y habitualmente al consumidor sean “ventas al
menudeo”, porque lo que caracteriza a éstas, no es la
función económica que desempeña el comerciante
vendedor y el modo como lo cumple, sino la escasa o
mínima cantidad de la mercadería que el mercader o
proveedor despacha en cada operación de venta.
El término comercio que da origen al sustantivo
comerciante, tiene un sentido más amplio en el
lenguaje jurídico que en el del economista. En realidad,
conserva en la jurisprudencia su forma etimológica.
La expresión Commercium comprendía en Roma
al
conjunto
de
actividades
referentes
a
bienes
materiales, que podrían ser objeto de operaciones
RAFAEL ESPINOZA
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jurídicas; por eso, a las actividades profesionales se las
denominaba in comercio y a las otras extra comercium.
Las operaciones de compraventa, así como las de
producción entraban en el primer grupo.
Luego, en el sentido jurídico de la palabra, el
industrial es un comerciante; inclusive, en el artículo 3
de nuestro Código de Comercio se declaran como
actos de comercio muchas actividades industriales
(Art. 3 No. 12); la Ley de Impuesto a las
Transacciones Mercantiles y a la Prestación de
Servicios, en su Art. 8 considera que los industriales
están comprendidos en el vocablo comercio.
Sin
embargo,
debido
a
consideraciones
económicas las leyes tributarias, gremiales y aún el
mismo Código de Comercio distinguen entre el
comercio y la industria. Pero esta distinción es respecto
de beneficios tributarios u obligaciones concomitantes
o gremiales, pero no llega a ser excluyente. Por esto en
gravísimo error incurre el Tribunal Fiscal cuando
sostiene que el propietario de una industria de
estampado textil no es comerciante, aún cuando posea
matrícula de comercio, si del propio texto de la
inscripción aparece que su actividad es industrial
RAFAEL ESPINOZA
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(Jurisprudencia Tributario Ecuatoriana, Tomo III,
Dres. García Mancheno y Montero Maldonado;
página 276, Juicio No. 223).
2.8 Comerciantes nacionales y extranjeros.-
En el mundo antiguo la discriminación era muy
explicable. Cada familia y cada ciudad tenía su Dios
particular. El hombre de otra familia o ciudad era un
extraño, casi un enemigo religioso. Perder la guerra
significaba pasar al dominio de un nuevo Dios con la
trascendencia
terrenal
y
sobrenatural
que
eso
significaba.
Cupo al cristianismo revelar un Dios universal, de
gentiles y judíos, y ese fue, en términos humanos,
principalmente aporte de San Pablo. Como derivación,
desde esa época, el extranjero dejó de ser tenido como
enemigo, es un hermano en Cristo.
Pese
a
ese
legado
espiritual,
en
tiempos
recientes, se observa, en muchos países una posición
de
estrecho
egoísmo
nacional,
proveniente
de
resentimientos frente a injustos comportamientos de los
países
RAFAEL ESPINOZA
desarrollados,
y
en
ocasiones,
del
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enfrentamiento
entre
los
sistemas
capitalista
y
socialista.
En nuestro país, el señor Bello estampó en el
Código Civil (Art. 43 del ecuatoriano) el principio de
que nacionales y extranjeros tenían iguales derechos;
Art. 43, Código Civil: “La ley no reconoce diferencia
entre el ecuatoriano y el extranjero, en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla
este
Código”.
El
Derecho
Constitucional
lo
ha
producido tradicionalmente; la reciente Constitución
Política lo recoge también aunque con algunas
reservas, en los siguientes artículos:
Art. 13 “Los extranjeros gozan de los mismos
derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones
establecidas en la Constitución y la Ley”. Los
extranjeros están excluidos del ejercicio de los
derechos políticos.
Art. 15 “Las personas naturales o jurídicas
extranjeras no podrán adquirir, a ningún título, con fines
de explotación económica, tierras o concesiones en
zonas de seguridad nacional”.
RAFAEL ESPINOZA
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La ley de Pesca, en su Art. 23, expresa: “La
pesca artesanal está reservada exclusivamente a los
pescadores nacionales”.
RAFAEL ESPINOZA
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CAPITULO III
LOS COMERCIANTES SOCIALES
3.1 Las personas jurídicas: concepto y elementos
Constitutivos.-
A lado, y no en oposición de las personas
naturales, podemos fácilmente observar en el mundo
del Derecho unas entidades a las que se designan con
nombres
diferentes
(personas
morales,
entes
colectivos, personas jurídicas, personas sociales, etc.),
pero cuya condición de sujetos de derecho es
universalmente aceptada.
Concepto: “Una persona jurídica es un organismo
unitario
dotado
de
capacidad
jurídica
propia
independiente de las personas físicas que lo forman y
reconocido por la ley como sujeto de derechos.
Presupone una conjunción de elementos humanos y
materiales, para obtener fines difícilmente alcanzables
por una persona natural”.
La capacidad de las personas jurídicas es más
restringida que la de las personas naturales, ya por su
RAFAEL ESPINOZA
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propia naturaleza (no pueden realizar, por ejemplo,
actos relacionados con el Derecho de familia), ya
porque su capacidad está limitada a los fines que el
Estado les reconoce (las autoridades portuarias, por
ejemplo,
sólo
pueden
contratar
válidamente
edificaciones portuarias, no pueden según sus actuales
estatutos
contratar
la
ejecución
de
ferrocarriles
interprovinciales.
Mucho se ha discutido, y aunque con menor
intensidad todavía se controvierte sobre la naturaleza
de las personas jurídicas.
Según un primer grupo de doctrinas solamente el
hombre es persona; las jurídicas son creación del
Derecho, creadas con el fin de lograr objetos que
trascienden las posibilidades del individuo (teoría de la
ficción).
Para un segundo grupo, las personas jurídicas
son una realidad que el Derecho reconoce, casi se
pueden ver y palpar; por lo demás, la asociación es un
fenómeno natural pues el hombre aislado no existe
sino como abstracción (teoría de la realidad).
En una zona intermedia se hallan los autores para
los cuales la persona jurídica es un patrimonio
RAFAEL ESPINOZA
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consagrado
a
ciertos
fines
y
reconocido
como
autónomo (teoría del patrimonio de la afectación)
Finalmente,
reaccionando
un
contra
cuarto
las
grupo
de
exigencias
tratadistas
de
los
propugnadores de la teoría de la realidad que llegan a
creer que las personas morales son análogas a las
físicas, sostiene que las personas jurídicas son una
realidad, no una ficción; pero una realidad de nuestro
mundo jurídico, no de nuestra vida sensible. Las
personas jurídicas no se ven no se tocan, sin embargo,
son institutos jurídicos reales, como son reales la
herencia o el contrato. Por eso, se las considera
modernamente como aparatos técnicos de unificación
de las relaciones que en otro caso serían múltiples,
como múltiples son las personas individuales que
integran la sociedad. Luego, cuando el legislador
concede personalidad jurídica únicamente dota a
ciertas agrupaciones humanas de recursos técnicos
que faciliten la actividad de esas asociaciones en la
vida de relación.
Elementos constitutivos: La persona jurídica se
compone:
RAFAEL ESPINOZA
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a. De una base sustancial (personas físicas,
bienes, finalidad); y
b. De una atribución formal (reconocimiento por el
orden jurídico) sin la cual jamás podría ser tenida
como sujeto de derecho.
En resumen podríamos decir que a la persona
jurídica la constituyen los siguientes elementos:
1.
No pueden faltar en su creación los seres
humanos, como tampoco el interés de éstos por
asociarse. Aquellos participan como sujetos que
forman la voluntad de la persona jurídica, ejemplo:
integrando la Junta General de Socios o como
destinatarios de su actividad, ejemplo: recibiendo el
dividendo que les corresponde por sus acciones en una
compañía anónima.
2.
Es indispensable la existencia de un conjunto de
bienes (patrimonio), porque la actividad de las
personas para lograr el fin social que se han propuesto
recae sobre bienes.
3.
El fin perseguido constituye el elemento que
relaciona personas y bienes.
Pero los citados elementos si bien son esenciales
para configurar una persona jurídica no son suficientes
RAFAEL ESPINOZA
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para que exista una persona moral con patrimonio
separado y personalidad propia, a ellos debe agregarse
el reconocimiento del Estado.
3.2 Clasificación, Constitución e inscripción de las
personas Jurídicas.-
Clasificación:
La
legislación
ecuatoriana
admite
diferentes clases de personas jurídicas:
a) Personas jurídicas que no tienen por objeto el lucro
de sus asociados: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública; las primeras están formadas
por un cierto número de individuos asociados para
conseguir un fin común, ejemplos: Guayaquil Tenis
Club, Asociación de Empleados, etc.; las segundas,
tienen por objeto realizar un fin lícito de interés
general
por
medio
de
bienes
determinados
afectados permanentemente con ese propósito,
ejemplo: Asilo de Ancianos Sotomayor y Luna;
persona establecida en Guayaquil sobre un legado
de inmuebles, con el objeto proclamado en su
nombre.
RAFAEL ESPINOZA
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b) Sociedades civiles, reguladas por el Título XXVI del
Libro IV del Código Civil.
c) Compañías mercantiles, reguladas por la Ley de
Compañías.
d) Cooperativas, reguladas por la Ley de Cooperativas.
e) Sindicatos y Comités de Empresa, regulados por el
Código de Trabajo, en su Título V.
f) Comunas, Ley de Organización y Régimen de las
Comunas; por tal se denomina a todo centro poblado
que se conocido como caserío, anejos, parcialidad,
etc.
g) Cámaras o asociaciones gremiales, (Cámaras de
Comercio, Agricultura, Industria y Construcción,
reconocidas por leyes especiales).
h) Colegios
profesionales
(Ejemplo:
Colegio
de
Abogados).
i) Debemos mencionar a la iglesia Católica y las
personas eclesiásticas cuya personalidad les ha sido
reconocida por Decreto 212 de 21 de julio de 1937; y
cuya actividad está regida por el MODUS VIVENDI
celebrado con la Santa Sede el 24 de julio y la
Convención Adicional. Es importante observar que el
Decreto212 no habla de personalidad jurídica,
RAFAEL ESPINOZA
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aparentemente parte del supuesto de que ella existe,
debiéndose
consecuentemente
reglamentar
su
gestión.
j) También las clasifica la ley en públicas y privadas
(Constitución Política, Art. 125) según la finalidad y
características del ente. Como su nombre lo
proclama, las primeras tienen un fin que afecta a los
intereses del Estado; las segundas, al interés
privado. En aquellas encontramos manifestaciones
de voluntad que prevalecen respecto de los sujetos
de derecho con los que pueden relacionarse
(ejemplo: el Municipio frente a los vecinos del
cantón); en éstas, hay una posición de igualdad
(ejemplo: la compañía frente a sus accionistas).
k) Por el fin se diferencian también en eclesiásticas
(ejemplo:
la
iglesia)
y
civiles
(ejemplo:
las
fundaciones y corporaciones, incluso las religiosas).
l) Finalmente es de gran importancia agruparlas en
nacionales y extranjeras para efectos jurisdiccionales
y tributarios y varias exigencias legales.
RAFAEL ESPINOZA
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Constitución
e
inscripción
de
las
personas
jurídicas:
Todas las asociaciones adquieren personalidad
mediante el reconocimiento, el cual, como se dijo, tiene
valor
constitutivo:
su
eficacia
es
ex
nunc.
El
reconocimiento se manifiesta por una ley (caso de las
personas públicas) o por un acto administrativo
(cuando se trata de personas privadas).
Sin embargo, el Art. 158 de la Ley de
Compañías, apartándose de la doctrina hace depender
la existencia, y consecuentemente la personalidad de
la inscripción en el Registro Mercantil; probablemente
lo que quiso el legislador fue que el contrato de
sociedad no produzca eficacia sino después de
registrado.
Como es natural, constituye excepción la persona
pública ESTADO, ya que sería absurdo que se
reconociese a sí mismo, pues su realidad sociológica,
su organización y su derecho positivo son suficientes.
Las mismas reflexiones son aplicables a la Iglesia.
RAFAEL ESPINOZA
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3.3 Capacidad de las personas jurídicas.-
La capacidad de la persona jurídica es semejante
a la de la física, pero dentro del ámbito enmarcado por
sus fines, fuera de éstos limites no puede actuar
eficazmente;
deben
evitarse
las
interpretaciones
restrictivas.
De otro lado, la naturaleza de estas personas
restringe su capacidad en comparación con un ser
humano, por ejemplo: no pueden ser sujetos del
Derecho de Familia; y también la ley les impone
restricciones, así: el Art. 1295 del Código Civil obliga
a los representantes de personas jurídicas a aceptar
herencias o legados, con beneficio de inventario; y el
Art. 802 del mismo Código limita la duración del
usufructo a 30 años, cuando el usufructuario es una
corporación o fundación.
La personalidad jurídica es extraterritorial por lo
cual una sociedad constituida en un Estado puede
ejercer sus actividades en el exterior, salvo prohibición
legal. La Ley de Compañías del Ecuador reconoce la
extraterritorialidad al permitir la domiciliación y el
nombramiento de apoderados.
RAFAEL ESPINOZA
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Esta clase de personas expresa su voluntad
valiéndose de personas físicas, las cuales sin obligarse
a sí mismo, obligan al ente moral.
La relación que existe entre la persona jurídica y
el ser humano que actúa por ella, constituye una forma
especial
de
representación.
Normalmente,
la
representación es consecuencia de la coincidencia de
dos
voluntades
representado),
(la
del
mientras
representante
que
en
la
y
la
figura
del
que
estudiamos, la voluntad del ente es la misma de la
persona física que actúa por él. A este fenómeno, por
el que la voluntad de un hombre constituye el elemento
activo de otra personalidad, se le llama representación
institucional u orgánica, para expresar que hay una
cierta compenetración entre persona jurídica y órgano y
no separación, como la que hay entre mandante y
mandatario, caso en el cual cada persona tiene su
propia voluntad y libertad.
Su constitución según el criterio expuesto la lleva
a tener mandatarios que la representen, que ejecuten
la voluntad social. GIL FLORES trata de justificar el
empleo de la palabra “mandatario” en la definición de
compañía que da la ley ecuatoriana, con las siguientes
RAFAEL ESPINOZA
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palabras: “La facultad de administrar dada a los
mandatarios debe ser entendida como un poder que
les convierte en órganos de acción de la compañía sin
más limites que las disposiciones legales o las
decisiones de las asambleas. Los administradores
tienen la representación de la empresa frente a
terceros y accionistas”.
En cambio, la Ley de Sociedades Anónimas
española, por ejemplo, matriz de la ecuatoriana,
recogiendo
las
modernas
directivas
doctrinales,
desecha el concepto de mandato y se decide por el
órgano.
3.3.1Criterio del domicilio social.-
Es el criterio más extendido. Por domicilio no ha
de entenderse un domicilio de los socios, sino el lugar
donde la sociedad tiene su centro administrativo donde
residen sus órganos de gobierno y dirección y en el
que van a reunirse los resultados de los negocios que
la sociedad ha emprendido. Es, en una palabra el
punto donde reside lo que se llama el “cerebro” de la
sociedad. Esta es la tesis adoptada por el Código
RAFAEL ESPINOZA
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Internacional de Derecho Privado Sánchez de
Bustamante, Art. 19, ante el silencio de los Estatutos
de la compañía.
Claro que a veces se trata de un domicilio ficticio,
en cuyo caso los terceros pueden demostrar que el
domicilio real es distinto.
3.3.2Criterio del lugar de Constitución.-
Esta tendencia doctrinal tiene cierta analogía con
el ius soli de las personas naturales. Tiene como
ventaja la precisión, pues no cabe duda sobre este
lugar, pero como defecto puede dar oportunidad a
fraudes a la ley: constituir una sociedad en un país y
operar en otro.
3.3.3Criterio del control de la sociedad.-
Este criterio viene a sustituir al del domicilio social
en las épocas de guerra y de post-guerra. Surge como
respuesta
a
la
necesidad
de
determinar
que
sociedades han de tratarse como amigas, y cuales
como enemigas para la aplicación de las normas del
RAFAEL ESPINOZA
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derecho de guerra para los extranjeros. Los países de
grupo Andino lo han adoptado como defensa contra lo
que consideran una inversión extranjera sin control ni
interés para los miembros del Pacto de Cartagena.
Las realidades del tráfico en el período inmediato
a la primera guerra europea (1914-1918) demostraron
la insuficiencia del criterio del domicilio de la sociedad,
que en aquella época era el preferido. Los súbditos de
Alemania no podían comerciar con súbditos de los
países aliados ni en el territorio de estos países. Más
para evadir la prohibición les bastaba constituir una
sociedad mercantil y domiciliarla en cualquier país de
los llamados aliados (Estados Unidos, Inglaterra,
Francia, etc.) para que la sociedad tuviese la
nacionalidad de este país y pudiera lícitamente realizar
actos de comercio. Ante esta realidad, la jurisprudencia
francesa intentó poner obstáculo a esta maniobra
buscando en cada caso quienes eran los verdaderos
dueños de la empresa y cual era la personalidad
interpuesta. De aquí que, para poder determinar la
verdadera nacionalidad de las sociedades, en los
países aliados se implantó el criterio de control.
RAFAEL ESPINOZA
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3.4 El sistema de la libre empresa como base del
capitalismo.-
Cuando ADAM SMITH, dijo que “al buscar su
propio interés el particular favorece el de la sociedad
mucho más eficazmente que si lo hiciese a propósito,
sentó una verdad que explica el funcionamiento del
sistema económico conocido como “libre empresa
privada” o “competencia capitalista”.
En el sistema de la libre empresa privada hay,
como decía el ilustre creador de economía moderna,
“una
mano
invisible”
que
establece
un
orden
económico.
Echando
mano
de
un
ejemplo
famoso,
y
adaptándolo al país, pensemos en la ciudad de
Guayaquil con su movimiento portuario: mercancías
que se importan y exportan; supongamos que un día se
paralizara, en pocas semanas afrontaría el hambre. Sin
embargo, todo el complicado proceso comercial que
culmina en la entrada o salida de productos (magnitud
de las compras y reventas, créditos, garantías
bancarias, fletes, seguros, etc.) se lleva a cabo sin
coacción o planificación centralizada. Esto comprueba
RAFAEL ESPINOZA
102
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que el sistema actúa y funciona aún cuando sea
imperfectamente mediante un complicado mecanismo
que lleva a cabo una coordinación inconsciente,
sirviéndose de un sistema de precios y mercados.
Nadie lo proyectó, se desarrolló naturalmente, y lo
mismo que el cuerpo humano soporta cambios, se
adapta y sobrevive.
Ni la circunstancia de que se impugnara a la libre
empresa antes de que rigiera a plenitud el criterio que
se concreta en el axioma “laissez faire” (dejar hacer), o
sea, la completa abstención del Estado en el
economía, ni la comprobación que desde el siglo XIX
se aprecia un aumento del intervencionismo estatal
hasta llegar a la época actual en que se habla de “el
sistema mixto de empresa capitalista”, destruyen las
tesis
de
que
existe
un
sistema
basado
fundamentalmente en la empresa privada, que es el
adoptado por el Ecuador.
Pero para existir y desarrollarse, la empresa
privada requirió un orden jurídico que garantizara la
libre
iniciativa,
la
propiedad
privada
y
la
libre
competencia en el mercado, y los países le dieron ese
marco jurídico. Sin libertad de excogitar actividad,
RAFAEL ESPINOZA
103
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profesión u oficio la capacidad individual se restringe, la
aptitud es consustancial con el individuo; sin el derecho
al fruto de su esfuerzo, el hombre perdería el aliciente
principal que tiene en este sistema para trabajar; y sin
derecho a vender sus productos aun cuando sea en
concurrencia con otros, tampoco se esforzaría al
máximo.
La Ley Mercantil en los países capitalistas, parte
del supuesto que la propiedad privada y la libre
iniciativa están garantizadas por el Estado, y dedica su
atención a precautelar la libre concurrencia a los
mercados para que seleccione el consumidor.
La
competencia
es
el
principal
mecanismo
regulador de la economía capitalista. Debido a la
libertad de competencia el abastecimiento y demanda
es decidido por muchos vendedores y compradores,
los
cuales
con
su
resolución
determinan
inconcientemente los precios del mercado. Pero estos
hombres que son individualmente productores pueden
influir sobre los deseos de los compradores a través del
sistema de precios mediante pactos colegiados,
pérdidas y eventuales quiebras son corolario de esta
deformación
RAFAEL ESPINOZA
del
mercado.
En
una
concurrencia
104
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perfecta los compradores son jefes, el mercado es su
agente y los comerciantes sus servidores; pero el
monopolio y las prácticas desleales alteran esa
situación ideal e imponen una acción estatal correctora
en defensa, precisamente, de la libre competencia,
medio por el cual en el capitalismo se regulan los
precios.
Durante mucho tiempo se protegió solamente la
lealtad de la competencia, pensando únicamente en el
interés individual de los comerciantes. Posteriormente
se dictaron las leyes “antitrust”, pero se la entendió
como un instrumento de política económica para el
buen funcionamiento del mercado.
Tuvo que pasar largo tiempo para que se aceptara
que ambas disciplinas conforman el Derecho de
competencia, siendo el fundamento común que les
confiere unidad sistemática “la identidad de los objetos
de tutela”.
Las ideas básicas de esta concepción pragmática
son:
RAFAEL ESPINOZA
105
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a) Los intereses tutelados por ambas disciplinas
son los mismos: intereses de competidores y
consumidores, y los del Estado que busca un
mercado libre de deformaciones.
b) El objeto es el mismo: la institución de la
competencia.
c) La explicación dogmática del ilícito concurrencial
y del antitrust es idéntico: no consiste en la lesión
de un derecho ajeno, sino en un abuso de la libertad
económica y de la propia competencia.
La concurrencia al mercado ha sido definida como
una competición o lucha entre varias personas para
adquirir un bien que existe limitadamente en relación
con su demanda; entendiéndose por bien toda entidad
material o inmaterial que satisface una necesidad.
Supone una rivalidad de empresarios que se empeñan
en prosperar en sus negocios.
La concurrencia común ofrece dos características:
a) Se puede ejercitar en cualquier campo de la
actividad humana y entre los miembros de cualquier
categoría que opere en ella.
RAFAEL ESPINOZA
106
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b) Es una tendencia irreprimible de la naturaleza
humana que puede ser restringida o disciplinad, pero
no eliminada.
La concurrencia económica está integrada por los
siguientes elementos:
a) una pluralidad de comerciantes;
b) éstos, operan contemporáneamente, es decir, más o
menos al mismo tiempo;
c) ofrecen productos iguales o sucedáneos (que
satisfacen las mismas necesidades) en el mismo
mercado; y,
d) todos los oferentes tienen el deseo de atraer para sí
la clientela.
La
libre
concurrencia,
mecanismo
para
el
establecimiento de precios en el capitalismo puede ser
deformada en perjuicio del consumidor mediante
prácticas
colusorias,
prácticas
abusivas
y
comportamiento ilícito o desleal. Para evitar o para
remediar esa situación, la ley puede limitar la libre
competencia.
RAFAEL ESPINOZA
107
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3.5 La libre competencia y el comportamiento ilícito.-
En la doctrina se prohíben de un modo general,
aunque
admitiendo
excepciones,
las
prácticas
realizadas previo acuerdo de varios empresarios para
restringir o falsear la libre competencia (prácticas
colusorias). Así mismo, se impiden los abusos de
empresas que han logrado dominar un mercado
(prácticas abusivas).
3.5.1Prácticas colusorias y prácticas abusivas.-
Las prácticas colusorias son las surgidas de
convenios, decisiones o conductas conscientemente
paralelas que tengan por objeto o produzcan el efecto
de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o
en parte, del mercado nacional.
El adjetivo colusorio expresa la idea de un pacto
celebrado entre dos personas en perjuicio de un
tercero (consumidores) o de conductas paralelas
inspiradas en el mismo fin.
El principal ejemplo de prácticas colusorias nos
los proporciona el “cartel” que según la clásica
RAFAEL ESPINOZA
108
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definición de LIEFMAN es: “uniones entre empresas
independientes de la misma especie, con el fin de
influir
monopolísticamente
sobre
el
mercado”.
Caracterizan a los carteles dos notas:
a) tienen una naturaleza contractual, y
b) sus
integrantes
conservan
su
independencia.
Mediante esta unión evitan los contratantes una
competencia entre sí, que pudiera ser ruinosa, pero
dañan al consumidor cuando hacen muy remota la
posibilidad de que el comprador pueda escoger lo
más barato y mejor, ya que los miembros del cartel
ofrecen iguales productos y a los mismos precios.
Las prácticas abusivas por su parte, se originan
en el monopolio o en el oligopolio, situación de
preponderancia de una o varias empresas que elimina
la competencia, de ahí que la Ley lo combata.
El
monopolio
es
el
caso
extremo
de
la
competencia imperfecta, UN SOLO VENDEDOR goza
del poder monopolista. Monopolista proviene del griego
Monopolion, que significa un solo vendedor; puede
tratarse también, y generalmente se trata, de un solo
productor.
Cuando
el
monopolio
desplaza
a
la
competencia, los monopolistas pueden influenciar o
RAFAEL ESPINOZA
109
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gobernar el mercado según sus propios intereses, y en
esta
capacidad
controlar
la
producción,
crear
artificialmente una escasez de mercaderías y alzar los
precios, todo en directo conflicto con los intereses de
los consumidores.
El oligopolio es más frecuente, viene como el
anterior
del
griego,
y
significa
UNOS
POCOS
VENDEDORES.
Podemos distinguir dos formas de oligopolio. En
primer lugar, tenemos el caso de unos pocos
vendedores que producen un mismo o parecido
producto. Su posición no es la del monopolista: si el
empresario A sube el precio, puede perder su clientela,
debido a que el B lo ha mantenido estático; pero
forzoso sería reconocer que cada uno de ellos influye
grandemente en el mercado, ejemplo: las empresas
productoras
de
cigarrillos,
restringiendo
la
competencia.
Una segunda forma se da cuando existen unos
pocos
vendedores
que
venden
productos
diferenciados, no es un único producto el de cada
vendedor, ejemplo típico lo dan los tres grandes de la
industria
RAFAEL ESPINOZA
automovilística,
FORD,
CHEVROLET
y
110
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CRYSLER, pero cada uno de ellos influye grandemente
en el mercado.
3.5.2Violaciones contractuales y competencia desleal.-
Para el sistema capitalista es esencial la libre
competencia, de ahí la represión de carteles y
monopolios; pero el que se favorezca la concurrencia
no significa que se acepte una competencia anárquica,
caótica, de jungla. El Estado la protege con la
condición de que se desenvuelva en el marco legal
establecido para asegurar su limpieza y corrección, así
pues, la competencia debe ser lícita, para poder gozar
de garantías.
Y diremos que es ilícita en dos casos: primero,
cuando viola restricciones legales o contractuales; y
segundo, cuando utiliza procedimientos criticables en la
búsqueda de la clientela (competencia desleal).
El Estado para cumplir sus fines dicta normas de
policía y control (sobre empresas bancarias, de
seguros,
medicinas,
etc.);
etc.);
de
salubridad
sociales
(sobre
(precios
alimentos,
oficiales);
de
solvencia (sobre empresas de comunicaciones, armas,
RAFAEL ESPINOZA
111
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etc.); de protección del patrimonio nacional (sobre
empresas petroleras, pesqueras, etc.). Quien concurre
al mercado ecuatoriano soslayando la reglamentación
pertinente, incurre en competencia ilícita, así, una
persona cualquiera no puede usar la palabra “Banco”,
como
rótulo
de
su
establecimiento,
y
efectuar
operaciones bancarias sin sujetarse a las regulaciones
propias de los Bancos, cuyo establecimiento y
funcionamiento está controlado por la Superintendencia
de Bancos.
El Código Penal y las leyes especiales sancionan
esta clase de conducta.
1. Violaciones contractuales.- El contrato es ley
para los contratantes; en consecuencia, un contrato
válido obliga a quienes lo han suscrito. Como se sabe,
la validez tiene que ser de fondo y de forma; un
contrato que se ajusta en lo formal a los requisitos
legales, pero que contraríe en su fondo un precepto de
orden público o de Derecho Público es nulo.
Un ejemplo de conducta ilícita por violación
contractual de fondo, sería establecer una fuente de
RAFAEL ESPINOZA
112
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soda muy cerca de la fuente que se vendió con el
compromiso de no instalar cerca otro negocio idéntico.
2.Competencia desleal.- La dimensión, solidez y
futuro de la empresa descansa en la clientela, que
constituye por consiguiente un valor económico y
moral.
En un sistema de libre competencia es permitido
que cada comerciante busque atraer para sí una
clientela. Esta lucha favorece al consumidor, ya en
precios, ya en calidad; y, no sería razonable que
porque un comerciante pierda en el combate clientela
intervenga el Estado para evitar su derrota.
Pero cuando se emplean en la batalla medios
engañosos
o
desleales,
ahí
si
se
justifica
la
intervención. La competencia desleal es pues conducta
ilícita originada en una actividad lícita. No es suficiente
el desvío de la clientela, sino que es necesario el uso
de medios incorrectos para configurar como ilícita una
competencia.
En
efecto,
una
llamada
tradicionalmente
“competencia ilícita” es la contraria al derecho, la
prohibida;
RAFAEL ESPINOZA
más,
la
competencia
“desleal”
halla
113
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explicación
en
su
contenido
moral,
fraude,
maquinaciones dañosas y engaño; sin deslealtad sería
ilícita.
Podríamos
decir
así,
según
DARRAS,
que
competencia desleal es: “el acto practicado con mala fe
a los efectos de producir una confusión entre los
productos de los fabricantes o de dos comerciantes, o
que sin provocar la confusión, descarga el descrédito
sobre un establecimiento rival”.
Como
elementos
comunes
en
la
definición
encontramos: a) un acto de concurrencia; b) que la
concurrencia sea incorrecta, y c) que cause un perjuicio
al competidor o sea susceptible de producirlo.
El acto debe ser realizado para competir, es decir,
para
aumentar
clientela
en
detrimento
de
otro
empresario; por tanto autor y víctima deben dedicarse
a la misma actividad; no cabe competencia en una
empresa productora de refrescos y una de pinturas,
podrá existir en esta hipótesis difamación, pero no
competencia desleal.
Decimos que la concurrencia es incorrecta por
parte de quien realiza el acto cuando se apoya en un
medio desleal. El medio es desleal: a) Para unos
RAFAEL ESPINOZA
114
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deberá ser un acto ilícito cometido con mala fe; b) para
otros, no es necesario ni el dolo ni la culpa, basta que,
choque con los usos honestos o lo considerado como
corrección profesional, apreciación que corresponde al
Juez.
En resumen, el perjuicio puede ser posible o
efectivo (dependiendo de la legislación positiva): así el
artículo
2598
del
Código
Civil
italiano
habla
simplemente del acto “idóneo para perjudicar la
hacienda de otros”; y el Código francés supone la
existencia de un perjuicio efectivo, (artículo 1832);
existencia que acoge el ecuatoriano en su artículo
2241.
Art. 2241 Código Civil: “El que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.
Contra este criterio ataca la doctrina mercantil
moderna, pues considera que no se debe asimilar la
acción de competencia desleal a la de responsabilidad
civil, debido a que la noción de competencia desleal no
requiere necesariamente de culpa o de perjuicio
efectivo.
RAFAEL ESPINOZA
115
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Pero la doctrina y la jurisprudencia francesa han
organizado con éxito un régimen represivo de la
competencia desleal sin apoyo en ley especial alguna,
basándose únicamente en el Art. 1832, anteriormente
citado, y fundamentándose en la teoría del abuso del
derecho, que se extiende al caso en que este es
ejercido “de un modo imprudente o negligente o incluso
simplemente sin un motivo serio o legítimo”. Señalan
que no es preciso ni posible sostener que el abuso de
un derecho exige “la intención de causar daño”, sino
que así como en el Derecho público se considera que
hay desviación de poder cuando su ejercicio se aparta
de su finalidad y función, el derecho a competir debe
ser utilizado conforme al interés público y su desviación
de ese fin constituirá un abuso.
La competencia desleal supone también un uso
excesivo de la libertad; y muy frecuentemente mala fe,
fraude
intención de causar daño a otro. Estos
conceptos sociales y morales proporcionan en Francia
el punto donde se sostiene el sistema disuasivo y
sancionador de la competencia desleal.
La moderna doctrina sostiene que también se
protege a los consumidores al evitar las confusiones.
RAFAEL ESPINOZA
116
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3.6 Protección en el Ecuador contra la competencia
desleal en el comercio.-
En el Ecuador la protección contra la competencia
ilícita se construye a base de los siguientes elementos:
1. La declaración general de responsabilidad por los
hechos
ilícitos contenida en el anteriormente citado
artículo 2241 del Código Civil, compuesta de dos
ideas: a) obrar ilícitamente, y b) causar daños a otros;
y el ordenamiento civil se preocupa justamente del
resarcimiento de este daño;
2. La doctrina del abuso del derecho perceptible en el
artículo 2041 del Código Civil, nadie puede usar de su
derecho en perjuicio de otro, y así lo reconoce el citado
artículo al anular la renuncia que hace el socio
colectivo de mala fe o intempestivamente; por tanto, el
derecho a competir queda restringido por el de otros
comerciantes a conservar su clientela mientras en
competencia lícita no la pierda.
3. Protección civil y penal contra ciertos actos de
competencia desleal, previstos en la Ley de Marcas
de Fábrica (Arts. 3, 4, 10, 11, 19, 36, 38, 39, 44, 46),
Ley de Patentes de Invención (Arts. 3, 21, 33, 40, 52
RAFAEL ESPINOZA
117
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No. 1 y 2, 65, 67); Ley de Compañías (Arts. 16, 85,
148); y, Ley de Fomento Industrial (Arts. 42, 43 No. 3
y 74).
4. Protección en contra de algunos casos de análoga
naturaleza mediante normas del Código Penal: Arts.
361, 367, 419, 425, 433, 549 y 566.
RAFAEL ESPINOZA
118
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CAPITULO IV
EL CONTRATO
4.1 Concepto del contrato.-
Al referirnos al contrato, podemos decir que es
“una convención jurídica manifestada en forma legar
por virtud de la cual una o varias personas se obligan a
favor de otra u otras al cumplimiento de una prestación
de dar, hacer o no hacer algo”; el contrato se diferencia
de la convención en que ésta es cualquier acuerdo de
voluntades, mientras que aquél es sólo el que produce
obligaciones patrimoniales. El contrato es perfecto
cuando tiene todos los requisitos para su plena eficacia
jurídica. El contrato trino, es la combinación antigua y
simulada de los contratos de compañía, cesión o
compraventa y seguro, que envolvía un préstamo y se
celebraba para burlar las leyes sobre usura y tasa de
interés.
El contrato puede desempeñar funciones muy
complejas y dar lugar a diferentes situaciones jurídicas:
puede
RAFAEL ESPINOZA
crear,
modificar
o
extinguir
relaciones
119
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obligatorias o crediticias; crear un derecho real al
mismo tiempo que la relación obligatoria (casos de la
hipoteca y la prenda); producir una transmisión
patrimonial (la compraventa al contado); vincular para
la celebración de un futuro contrato que, por el
momento, no se quiere o no se puede estipular
(contrato preliminar o precontrato); etc. El contrato en
principio estaba y está regido por el principio de la
autonomía de la voluntad; en virtud de las modernas
tendencias político-sociales, el estado interviene cada
vez más en esta institución, estableciendo las normas
generales de la contratación (capacidad, objeto lícito,
forma, etc.), especialmente en virtud de los nuevos
contratos que el desarrollo social y económico ha
hecho nacer o ha concedido una importancia creciente
y que han sido regulados por leyes especiales que
incluso llegan a prohibir los pactos voluntarios si están
en contra de lo legislado (leyes de contrato de trabajo,
de arrendamientos rústicos y urbanos, etc.). Además,
el dogma de la voluntad ha quedado también
modernamente restringido por las nuevas categorías
contractuales
surgidas
en
nuestro
tiempo,
caracterizadas por un particular mecanismo de la
RAFAEL ESPINOZA
120
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formación contractual y por la debilitación de la
sustancia consensual, que llega, en muchos casos, a
anular casi de hecho la libertad de los contratantes.
4.2 Concepto legal.-
Para tratar de aclarar el tema, en cuanto a la
definición de lo que se conoce como contrato, nos
remitiremos a lo que nos dice el Código Civil al
respecto, en su artículo 1481; “Contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas”.
El Código de Comercio por su parte nos dice:
Art. 140. “El contrato es mercantil desde el momento
que se celebre con un comerciante matriculado”.
Perderá esta prerrogativa, si el comerciante no ha
sido matriculado en el tiempo determinado por el
Código de Comercio. Art. 141. Para que la propuesta
verbal de un negocio de un negocio obligue a un
proponente,
RAFAEL ESPINOZA
121
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debe ser aceptada inmediatamente por la persona a
quien se dirige. En defecto de esa aceptación, el
proponente queda libre. Art. 142. La propuesta hecha
por escrito debe ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si las partes residieren en la misma
plaza y, si en distintas, a vuelta del primer correo que
salga después de las veinticuatro horas de recibida la
propuesta. Vencidos estos plazos, la proposición se
tendrá por no hecha, y si la aceptación llegare
extemporáneamente a noticia del proponente, éste
deberá dar aviso al aceptante de la insubsistencia de
su proposición.
4.3 Elementos del contrato.-
Los elementos del contrato pueden ser:
1) Esenciales: cuando sin ellos el contrato no
puede darse, y son de tres clases según sean comunes
a todos los contratos (consentimiento, objeto y causa),
a un grupo o clase (la entrega de la cosa en los reales,
la firma en los solemnes, etc.), o a un contrato
determinado (el precio en la compraventa, etc.).
RAFAEL ESPINOZA
122
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2) Naturales: los que no siendo esenciales en él, le
acompañan normalmente, sin necesidad de una
cláusula especial. Pueden ser excluidos por voluntad
de las partes (la gratuidad en el mandato, la garantía
en la compraventa).
3)
las partes
Accidentales: los que sólo existen cuando
los agregan expresamente por medio de
cláusulas especiales (plazo, condición, modo).
4.4 Los términos del contrato.-
Las partes contratantes, previa suscripción del
documento que los obliga a la prestación de la
obligación motivo de la contratación deben verificar que
los términos del contrato sean claros, reales, posibles
de realizar, y con apego a las normas legales vigentes
al momento de la celebración del contrato.
El consentimiento es el concurso de la oferta y
de la aceptación, en la cosa y en la causa que han de
constituir el contrato. Puede ser expreso o tácito. Sus
requisitos son: a) pluralidad de los sujetos; b)
RAFAEL ESPINOZA
123
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capacidad. No son capaces para contratar: los
menores no emancipados, los locos o dementes, los
sordomudos que no sepan escribir, y las mujeres
casadas en los casos expresados por la ley. Aunque
sean capaces la ley prohíbe a veces celebrar contratos
a determinadas personas (los cónyuges para las
donaciones entre sí, etc.); c) voluntad. Su falta
determina la existencia de vicios de la voluntad (error,
dolo, violencia, intimidación y lesión); d) declaración de
esta voluntad expresa o tácitamente; e) concordancia
entre la voluntad interna y la declarada.
El objeto del contrato son las cosas o servicios
que son materia de las obligaciones de dar, de hacer, o
de no hacer que encierra el contrato.
Los requisitos con los que debe cumplir el
contrato son: a) que sea real o posible; b) que sea
lícito; c) que sea determinado o susceptible de
determinación.
La causa en el contrato es la razón inmediata,
directa, que impulsa a obligarse, y que siempre es la
RAFAEL ESPINOZA
124
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misma en cada contrato (la prestación o promesa de
una cosa o servicio, en los contratos onerosos; la
liberalidad del bienhechor en los de pura beneficencia,
etc.).
En cuanto a la forma de los contratos, la regla
general suele ser el principio de la libertad de forma
para la celebración válida de los contratos, se exige
empero una forma especial para muchos de ellos.
En cuanto a los efectos del contrato, los
generales se reducen a la producción del vínculo
obligatorio; los efectos particulares de los contratos se
derivan de la especial naturaleza de cada uno de ellos
y del concreto contenido de la voluntad de las partes.
4.5 La buena fe en el contrato.-
La buena fe es un concepto esencialmente ético,
de antiquísima aparición, que ilustra instituciones
filosóficas, morales y jurídicas, y que se halla en
permanente evolución.
RAFAEL ESPINOZA
125
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Es un concepto dinámico y no estático; aunque
mantiene su idiosincrasia como base, ello no le impide
actualizarse conforme a la evolución que experimentan
los cambios políticos y sociales de los pueblos.
Dos aspectos importantes podemos señalar en
este postulado: un valor sobrentendido, que lo
encontramos comprendido en normas jurídicas que
tienden a regular los intereses de las partes en sus
relaciones vinculantes; y un criterio inspirador de
instituciones jurídicas, las cuales se van acomodando
en los ordenamientos jurídicos, tales como el abuso del
derecho, el enriquecimiento sin causa, la teoría de la
imprevisión, la responsabilidad precontractual, etc.
Ya en el campo del derecho positivo, encontramos
dos adaptaciones diferentes del criterio. La primera se
presenta en materia posesoria, “como una actitud de la
conciencia consistente en la ignorancia de lesionar un
interés ajeno tutelado por el derecho”, es lo que se ha
dado en llamar por la doctrina la buena fe creencia, que
no es otra que “la firme persuasión sobre la legitimidad
con que se adquiere y mantiene una determinada
situación jurídica”. En esta concepción, la buena fe es
un estado psicológico. La segunda es más bien una
RAFAEL ESPINOZA
126
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conducta de obrar, un proceder con rectitud sin tratar
de engañar o perjudicar a alguien. En esta concepción,
la buena fe es más bien un comportamiento que se
exige al sujeto en sus relaciones con los demás; esta
segunda concepción del criterio de la buena fe, es la
que se presenta en materia contractual, es la que
propiamente nos interesa y la doctrina le da la especial
denominación de buena fe probidad.
Como estado individual que es, la buena fe, goza
del favor del derecho, la presume como un estado de
rectitud en el obrar. Quien pretende alegar la mala fe
deberá probarla.
Está entonces a cargo de quien niega la buena fe,
probar su afirmación. Quien alegue la mala fe o la
culpa de una persona, o afirme que éste conoció o
debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.
Los efectos de la buena y la mala fe sobre los
contratos mercantiles presentan un fenómeno curioso:
en tanto que la mala fe no influye en la validez de
ciertos contratos, como la compraventa en otros, como
en los seguros, la buena fe absoluta y nítida es
esencial, y aún la simple reticencia puede anular los
efectos del contrato, por lo que tradicionalmente se ha
RAFAEL ESPINOZA
127
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dicho que el contrato de seguro es de exquisita buena
fe, según una tradicional expresión del derecho inglés.
Debe entenderse, en términos generales, que siendo el
tráfico mercantil esencialmente especulativo, debe
haber cierta tolerancia aún en el engaño sobre
calidades de mercancías y sobre otros elementos
determinantes del precio de las mismas. Esto explica el
conocido fenómeno del regateo.
4.6 Tipos de contratos.-
Aunque los tipos y las nomenclaturas son muy
variadas
principales
y
todavía
figuras
poco
el
fijos,
contrato
destacan
de
como
adhesión
(transporte, suministro de fluidos, contratos bancarios,
etc.), los contratos normados (contrato de trabajo,
arrendamientos rústicos y urbanos), y los normativos,
que se dividen en contrato colectivo (el concordato de
una quiebra, la convención colectiva de trabajo, la de la
masa de propietarios en las casas divididas por pisos,
etc.) y contratos tipo (seguros marítimos y seguros de
daños, en las relaciones entre autores y editores, etc.).
Los contratos pueden ser: unilaterales y bilaterales
RAFAEL ESPINOZA
128
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o sinalagmáticos (según se obligue una, o ambas
partes recíprocamente), onerosos y gratuitos (según
se
haya
o
contrapartida),
no
estipulado
causales
y
una
prestación
abstractos
en
(según
contengan o excluyan del contenido de la declaración
de voluntad todo lo relativo a las relaciones causales),
consensuales, reales, y solemnes (según tengan su
origen en el simple acuerdo de las partes, de la entrega
de la cosa, o del cumplimiento de determinadas
formalidades),
preparatorios,
principales
y
accesorios (según creen un estado necesario para
celebrar otros contratos, o cumplan por sí mismos un
fin contractual propio, o existan como consecuencia o
en relación con otros contratos anteriores), nominados
o innominados ( según que la ley los designe o no,
bajo
una
denominación
especial),
aleatorios
y
conmutativos (los onerosos según dependan de un
acontecimiento incierto o esté determinado el valor de
la prestación).
RAFAEL ESPINOZA
129
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4.6.1Los contratos mercantiles.-
Como el contrato mercantil es un acto de
comercio, constituye una categoría jurídica formal:
serán mercantiles, los contratos a los que la ley
atribuya mercantilidad. Y conviene repetir lo que
expresamos a propósito del acto de comercio: en la
mayoría de los casos, el legislador atribuye la
mercantilidad a los contratos cuando recaen sobre
cosas mercantiles.
La
actividad
mercantil
es
un
fenómeno
circulatorio. El comercio consiste en la intermediación
en el proceso de la circulación de los bienes y de los
servicios, con destino al mercado general.
El proceso circulatorio puede asumir tres formas,
según expresa Uría con claridad: “Hay circulación,
tanto si el titular de un bien traspasa definitivamente el
goce de éste a otra persona (cambio), como en el caso
de que la cesión del goce sea simplemente temporal
(crédito), o en el supuesto de que ese bien pase a ser
gozado conjuntamente por dos o más personas
(asociación). Cambio, crédito y asociación son las tres
manifestaciones capitales del fenómeno circulatorio”.
RAFAEL ESPINOZA
130
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4.6.2Compraventa mercantil y contratos afines.-
Con razón se ha dicho que “de todos los contratos
mercantiles
la
venta
es
el
más
antiguamente
practicado, el más frecuente y el más importante”. El
comercio
y
el
comerciante
se
ha
definido
tradicionalmente a través de la compraventa. Ya en el
Código
de
específicamente
Manú
encontramos
aplicables
a
las
disposiciones
compraventas
comerciales. Pero la compraventa, tan esencial para el
comercio, no tiene diferencia estructural o de fondo
respecto de la institución regulada en el derecho civil, y
por ello, nos referiremos sólo a aquellos aspectos o
modalidades de la compraventa que sean típicas del
derecho comercial o de singular aplicación en el campo
del comercio.
La compraventa es consensual, y el traslado de la
propiedad de las cosas vendidas opera entre las partes
por el simple consentimiento, salvo las situaciones
particulares que se presentan en algunas ventas
especiales.
RAFAEL ESPINOZA
131
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a) Compraventas
en
establecimientos
comerciales.- tradicionalmente, las ventas que se
hacen en establecimientos comerciales abiertos al
público (tiendas, almacenes, mercados y ferias)
han tenido una regulación especial, aunque no
expresada en la ley, sí regulada por la costumbre.
La compraventa se perfecciona por el trato entre
el comprador y el dependiente, que actúa a
nombre
de
su
principal
o
patrono.
Si
eventualmente se vendiesen cosas ajenas, el
propietario no podría reivindicarlas, salvo mala fe
del comprador. Estas ventas se presumen hechas
al contado.
b) Compraventa sobre muestras o calidades.- es
usual en el comercio la venta de mercancías
ajustada a muestras o calidades conocidas en el
mercado. Se vende, por ejemplo, arroz jojutla de
primera, de tal año, o azúcar refinada de cierta
marca, o trigo de calidad y cosecha determinadas.
Si al hacerse la entrega el comprador objetare la
calidad o adujera la no correspondencia con las
muestras, se someterá la discrepancia a juicio de
peritos, que serán un comerciante nombrado por
RAFAEL ESPINOZA
132
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cada una de las partes y un tercero nombrado por
los comerciantes peritos.
c) Compraventa de cosas sujetas a prueba.- se
acostumbra en el tráfico comercial convenir que el
presunto vendedor envíe al presunto comprador
las cosas que le ofrece en venta, y se reserve al
comprador la facultad de probar o gustar las
cosas para resolver si las adquiere o las devuelve.
d) Compraventa de cosa futura y compraventa de
esperanza.- suelen celebrarse compraventas de
cosas futuras, o sea, de cosas que no existen en
el momento de la celebración del contrato. Cabe
distinguir, en esa clase de ventas, la de mercancía
determinada en especie y cantidad (como cuando
se vende un buque que el vendedor se obliga a
construir) y la compraventa de frutos, cuya
existencia dependerá, no sólo de la actividad del
vendedor, sino de eventualidades imprevisibles
(heladas, sequías, etc.). A esta última, cuando la
calidad de los frutos y su calidad específica no
pueden determinarse, se la llama compraventa de
esperanza.
RAFAEL ESPINOZA
133
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e) Compraventa a plazos y con reserva de
dominio.- muy usual es, en la práctica comercial,
la compraventa a plazos, mediante abonos
periódicos. Así se venden, en gran proporción, los
artículos
domésticos,
los
automóviles
y
la
maquinaria. La compraventa a plazos suele
combinarse con la modalidad de la reserva de
dominio, por la que se pacta que el traslado de la
propiedad no se opere a favor del comprador,
hasta que el precio haya quedado totalmente
pagado.
f) Compraventas de plaza a plaza y combinadas.por su volumen y por ser medio eficaz de la
circulación de mercancías, las compraventas de
plaza a plaza tienen importancia primordial.
Además, son la base del comercio internacional.
Las ventas de plaza a plaza son, generalmente,
combinadas con transporte y con seguro.
Fue
en el derecho marítimo inglés donde estos tipos
de ventas fueron inventadas, y de donde se ha
extendido a todo el tráfico comercial. Reguladas
primero por la costumbre, se han ido tipificando en
RAFAEL ESPINOZA
134
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los
códigos
modernos
y
en
convenciones
internacionales.
g) Las compraventas bursátiles.- las bolsas de
valores son organizaciones auxiliares de crédito,
regidas por la Ley General de Instituciones de
Crédito y Organizaciones Auxiliares, y constituidas
en forma de sociedades anónimas, de las cuales
son socios los agentes de bolsa. Sólo podrán
constituirse con la autorización de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público. Las operaciones de
bolsa podrán hacerse sólo por conducto de los
agentes bursátiles, que serán, socios de la bolsa
respectiva.
h) Los
llamados
contratos
afines
a
la
compraventa.- los tratadistas suelen enseñar que
son contratos afines a la compraventa el contrato
estimatorio, el suministro, la permuta y la cesión
de créditos.
1) El
contrato
consignación en
estimatorio.-
llamado
de
nuestra práctica mercantil,
según el Código de Comercio de Guatemala, en
su Art. 713, el contrato estimatorio es: “el contrato
por el cual una parte entrega a la otra una o varias
RAFAEL ESPINOZA
135
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cosas muebles para que le pague un precio o bien
le devuelva las cosas dentro de un plazo. La
costumbre, ha construido una institución cuyos
efectos no son aplicables por la compraventa
clásica. Es, por tanto, el contrato estimatorio, un
contrato de tipo especial, aunque afín a la
compraventa, o mejor dicho: una compraventa de
tipo especial.
2) El suministro.- el Código de Comercio de
Guatemala, recogiendo una vieja costumbre, lo
perfila como el contrato por el cual “una parte se
obliga mediante un precio, a realizar a favor de la
otra, prestaciones periódicas o continuadas de
cosas muebles o servicios” (Art. 707). Servicios
públicos como el agua, la electricidad y el gas
para usos domésticos, se prestan bajo la forma de
contratos de suministro. Cuando los comerciantes
necesitan surtir periódicamente a su clientela y
cuando los industriales necesitan oportunamente
sus materias primas, para abastecerse celebran
contratos de suministros de mercancías. El
principal problema que ha surgido en la práctica
es el relativo al precio de las prestaciones
RAFAEL ESPINOZA
136
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periódicas, cuando varían fundamentalmente las
condiciones del mercado y el cumplimiento del
contrato resulta ruinoso para el suministrante.
Respecto a la naturaleza del contrato, se ha
discutido si se trata de un contrato específico,
distinto de la compraventa, o si se trata de un
contrato preparatorio de ésta. Al parecer, se trata
de
una
simple
modalidad
del
contrato
de
compraventa, cuando se trata de mercancías
muebles, y de una modalidad del contrato de
prestación de servicios, cuando de servicios se
trate.
3) La permuta.- este contrato se da cuando se
cambian, unas por otras, mercancías. El Código
de Comercio, se limita únicamente a decir en su
Art. 203 “la permuta mercantil se rige por las
mismas reglas que gobiernan la compraventa, en
cuanto no se opongan a la naturaleza de aquel
contrato”. Consecuentemente, será mercantil la
permuta cuando se celebre “con el objeto directo y
preferente de traficar”, esto es, cuando se incruste
en el tráfico comercial.
RAFAEL ESPINOZA
137
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4) La cesión de créditos.- a semejanza del Código
de
Comercio
español,
nuestro
Código
reglamenta la cesión de créditos a continuación
inmediata de la compraventa y de la permuta, nos
dice nuestro código en su Art. 204. “La cesión o
transmisión de derechos y de documentos se
hará, si están a la orden del beneficiario, por el
endoso y en la forma y con los efectos
establecidos en éste Código; si a favor, por la
cesión notificada a la parte obligada, y si al
portador,
respectivo”.
por
la
Se
mera
trata
entrega
del
título
entonces
de
una
compraventa de derechos ya que, pueden ser
objeto de compraventa no sólo los bienes
corporales, sino los derechos.
4.6.3El contrato de comisión.-
La utilización de este contrato no aparece en la
época
del imperio romano, en la cual no se necesitaba de esta
figura contractual. El comerciante romano se servía de
sus esclavos y de sus hijos para la realización de sus
RAFAEL ESPINOZA
138
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negocios. Los antecedentes históricos del contrato de
comisión aparecen en la Edad Media, durante los siglos
XIII y XIV, épocas en las cuales el comercio comenzó a
trasladarse de las plazas y de las fronteras territoriales
para buscar mercados en otros países. Las dificultades
en las comunicaciones no aconsejaban que fueran
negocios directamente realizados por los interesados,
ni tampoco apoderados radicados en esos lugares.
Surge la idea de un comerciante independiente que se
encargue de vender los productos o de comprar los
requeridos por el comitente, pero obrando a nombre
propio; aparece así el contrato de comisión.
La comisión comienza a utilizarse como una
institución que marcha a lado del mandato, con la
diferencia fundamental que el comisionista actúa
siempre
en
su
propio
nombre
y
recibe
una
contraprestación por su gestión. Con estas notas
características frente al mandato en su época, se
comenzará a perfilar como una subespecie del mismo.
Sin embargo, en concepto de MEZZERA, no hubo al
principio
una
distinción
clara
entre
el
mandato
comercial y la comisión. Tanto es así, que en Francia e
Italia se identificaban al mandato comercial y la
RAFAEL ESPINOZA
139
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comisión; un viejo autor francés, SAVARY, identificaba
ambas cosas; y aún modernamente en Francia, se
encuentran opiniones de autores que definen la
comisión como el mandato comercial, es decir, el
mandato que tiene como objeto actos de comercio. La
doctrina española también asimila la comisión al
mandato mercantil. Para el profesor GARRIGUES “se
reputará comisión mercantil el mandato cuando tenga
por objeto un acto u operación de comercio”.
El Código de Comercio del Ecuador en su
artículo
374,
nos
dice
sobre
el
comisionista:
“Comisionista es el que ejerce actos de comercio, en su
propio nombre, por cuenta de un comitente”.
La legislación comercial colombiana consagra la
comisión como una especie de mandato. El artículo
1287 del código de comercio colombiano define así
este contrato: “La comisión es una especie de mandato
por el cual se encomienda a una persona que se
dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o
varios negocios, en nombre propio pero por cuenta
ajena”.
De la anterior definición podemos señalar las
características más significativas:
RAFAEL ESPINOZA
140
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a. En Colombia, la comisión puede ser para comprar o
vender, de transporte, de bolsa y en general para la
ejecución de todo tipo de negocios específicos. En
otras legislaciones, como la italiana y alemana,
solamente puede ser objeto del contrato de comisión, la
compraventa de mercancías. En efecto, el artículo
1731 del Código Civil italiano define así la comisión:
“el contrato de comisión es el mandato que tiene por
objeto la adquisición o venta de bienes por cuenta del
comitente y en nombre del comisionista”.
b. La comisión es un subtipo calificado del mandato.
Subsiste este contrato en forma independiente del
mandato,
cuando
aparecen
los
elementos
de
calificación del subtipo que son; Un mandato no
representativo, un mandato especial y un mandatario
profesional.
4.6.4Obligaciones y derechos del comisionista.-
Obligaciones.-
En el período precontractual, la comisión como
contrato
RAFAEL ESPINOZA
141
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se perfecciona por el mutuo acuerdo de voluntades, sin
que sea preciso expresar el consentimiento por alguna
forma especial. La consensualidad se manifiesta
todavía más, porque en forma tácita se presume el
consentimiento del comisionista, cuando públicamente
ostente el carácter del tal, y no rehuse el encargo
dentro de los tres días siguientes a aquel en que
recibieron la propuesta respectiva.
Si el comisionista omite avisar que rehusa la
comisión o deja de cumplir la comisión tácitamente
aceptada, se hace responsable de todos los daños que
sobrevengan al proponente de la comisión.
La obligación primordial del comisionista es la de
cumplir con el encargo que le ha sido encomendado. El
comisionista está obligado a concretar y ejecutar el
negocio gestorio. Debe realizar por tanto, todos los
actos que sean necesarios para el cabal cumplimiento
del encargo. El comisionista está obligado frente a su
comitente a una actividad determinada, que es
precisamente cumplir con el negocio confiado. No se
obliga el comisionista a un resultado concreto, sino, a
poner toda su diligencia y cuidado en concretar y
ejecutar el encargo encomendado. La comisión es por
RAFAEL ESPINOZA
142
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naturaleza indelegable, el comisionista está obligado a
efectuar personalmente la comisión; precisamente por
considerarse un contrato de confianza, se le imprime el
carácter de “intuitus personae”, a menos que el
comitente autorice de antemano la delegación. Está
además el comisionista en la obligación de conservar
las cosas que tenga en su poder en razón de la
comisión, será responsable de la pérdida de dichas
cosas, y solamente se libera de responsabilidad,
cuando la pérdida o el deterioro se haya dado por
fuerza mayor o caso fortuito o por vicio inherente a las
mismas mercaderías; el comisionista debe atender de
manera
precisa
las
instrucciones
dadas
por
el
comitente.
El comisionista está también en la obligación de
comunicarse con el comitente para cumplir con el
deber de informar a éste sobre la marcha del negocio
gestorio; debe defender los intereses del comitente;
llevar y rendir cuentas de su gestión, de conformidad
con sus asientos contables, de todos los efectos
confiados. El comisionista está obligado también a
guardar secreto, aunque se lo mira más que como una
obligación, un derecho del comisionista, mismo que
RAFAEL ESPINOZA
143
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debe actuar en su propio nombre, y en consecuencia,
el secreto se impone aunque nada se advierta en la
comisión.
Como
el
comisionista
está
actuando
en
cumplimiento de la comisión en su propio nombre, es él
quien recibirá los efectos del negocio jurídico cumplido,
por lo que tiene la obligación de trasladar al comitente
los efectos del negocio a él encomendado, por ejemplo,
los dineros producto de una venta por el comisionista
realizada de un bien del comitente.
Derechos.-
Los privilegios del comisionista los podemos
observar en las siguientes facultades: El comisionista
puede retener las mercancías consignadas o su
producto, las cuales quedan afectadas al pago de sus
anticipaciones, costos y comisión.
El derecho de retención significa, que mientras el
comisionista no sea reembolsado en los gastos que
sufragó con ocasión de la comisión y le sea pagado el
importe de la comisión, no podrá ser desposeído de los
efectos que tiene por cuenta del comitente. Además
RAFAEL ESPINOZA
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tiene el comisionista un derecho de preferencia, que
consiste en que el pago de su crédito se realizará con
preferencia de los demás acreedores del comitente,
tanto personales como reales, pues la ley no distingue,
con lo cual sitúa los créditos del comisionista en la
primera clase de créditos. El comisionista goza de su
privilegio,
siempre
que
concurran
las
siguientes
circunstancias: 1. Que las mercancías le hayan sido
remitidas de una plaza a otra. 2. Que las mercancías
se encuentren en poder del comisionista, es decir que,
le hayan sido entregadas real o virtualmente.
El empleo de estos recursos privilegiados facilita
grandemente la ejecución de los contratos de comisión
sin necesidad de que el comisionista estuviera
constantemente reclamando fondos del comitente para
atender a los gastos de transporte o de aduanas, o de
conservación, o de depósito de las mercancías, o
incluso, para atender al pago del precio de la
mercancía en la comisión de compra.
RAFAEL ESPINOZA
145
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4.6.5El contrato de edición.-
El contrato de edición se da cuando el titular de
una
obra intelectual se obliga a entregarla a un editor, y
éste a difundirla, venderla y reproducirla; concebido de
esta forma, el contrato de edición se aplica cualquiera
que sea la forma de la reproducción o publicación que
se utilice, con lo que la ley proporciona un amplio
margen de protección.
Entre sus principales caracteres podemos decir,
que es un contrato meramente consensual que se
perfecciona por el mero acuerdo de las partes; bilateral,
que genera obligaciones para ambas partes; y formal,
pues el contrato debe ser inscrito, cualquiera que sea
su contenido, para lo cual es menester que sea
otorgado por escrito; oneroso: salvo prueba en
contrario, la onerosidad del contrato se presume, ya
que entre otros ítems el contrato debe definir la
retribución del autor por su obra; intuitus personae:
dicen algunos autores, por cuanto la calidad de
personal del autor no es indiferente para el editor; lo
cual no parece ser así, ya que lo más importante no es
RAFAEL ESPINOZA
146
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el autor sino la obra en sí misma que el editor ha
evaluado y, por ende, ha decidido editar.
Por su naturaleza jurídica, el contenido del
contrato
de
edición
puede
variar
enormemente,
siempre y cuando sean lícitos y posibles; si bien la
actividad del autor no puede concebirse como un acto
de comercio, a no dudarlo que el contrato de edición es
de carácter comercial, en cuanto implica una clara
actividad intermediada de parte del editor.
En orden a su naturaleza y la forma como se
percibe la remuneración por parte del autor de la obra,
han surgido distintas interpretaciones: se ha dicho, así,
que se trata de una forma de locación de obra, etc.;
pero el contrato presenta numerosas particularidades y
formas distintas, en especial en cuanto a su contenido,
de donde, a similitud de la sociedad, el contrato de
edición se presenta como una estructura. De allí que el
contrato tiene naturaleza propia. En este tipo de
contrato, el autor tiene la obligación de entregar la obra
al editor y garantizarle la posesión y goce para que
pueda editarla, en tanto el editor debe hacer la
publicación en la forma convenida, cuidar su difusión y
distribución asegurando la comercialización; tiene a su
RAFAEL ESPINOZA
147
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cargo también normalmente el pago de los derechos de
autor.
Por último, podemos indicar que existen otros
contratos que presuponen la existencia del derecho de
autor y se vinculan a la edición sin confundirse con
éste, como por ejemplo el contrato de representación,
cuyo concepto es muy cercano a la edición, aunque no
se refiere a obras escritas sino a la reproducción
pública de obras que fueron producidas de cualquier
forma,
para
ser
reproducidas
o
representadas
públicamente. Se trata de un contrato típicamente
mercantil que tiene por objeto siempre la ejecución o
reproducción de una obra de arte susceptible de un
espectáculo público en el cual el editor no se halla
presente, mas si el empresario, que tendrá a su cargo
la obligación de pagar los importes que correspondan
por las reproducciones.
4.6.6El contrato de asociación en participación.-
El contrato de asociación en participación, es el
antecedente histórico de la sociedad, con la que no
debe confundirse, ya que en la simple asociación
RAFAEL ESPINOZA
148
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jamás nace una persona jurídica distinta de los
asociados.
Se le han atribuido diversos nombres, como
contrato de participación, contrato de cuentas en
participación, etc.
En la Ley General de Sociedades Mercantiles lo
encontramos tipificado bajo el nombre de asociación en
participación.
La ley mexicana lo define: “la asociación en
participación es un contrato por el cual una persona
concede a otras que le aportan bienes o servicios una
participación en las utilidades y en las pérdidas de una
negociación mercantil o de una o varias operaciones de
comercio” (Salta a la vista el error de la ley al decir que
una persona concede a otras una participación, pues el
asociado
puede
ser también singular, como el
asociante.) Por ejemplo: un comerciante en granos ha
contratado la compra de la cosecha de una región, y
como no tiene dinero para cubrir el importe total, invita
a una o más personas que aporten el faltante y
compartan las utilidades y, en su caso las pérdidas.
En cuanto a la forma, el contrato de asociación en
participación debe constar por escrito y no estará
RAFAEL ESPINOZA
149
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sujeto a registro”. La forma, se prescribe sólo ad
probationem causam; pero su falta no invalidará al
contrato, dada la naturaleza del mismo.
Los elementos personales que participan en este
contrato son el asociante y el asociado. El asociante es
el comerciante titular de la empresa mercantil en
relación con la cual se celebra el contrato de
asociación en participación, y es asociado el que,
trayendo una aportación, entra a participar en el
negocio o los negocios relativos a la asociación. El
asociante será siempre un comerciante; pero no
necesariamente tendrá tal calidad el asociado.
Podrá darse el caso en que ambas partes sean,
mutuamente, asociantes-asociados.
La asociación en participación puede ser singular,
o de un solo negocio, y plural, o sea de varios
negocios. La asociación plural podrá ser parcial,
cuando sea de algunos de los negocios de la empresa
asociante, o total, cuando los comprenda todos, o sea
cuando el asociante comparta con el asociado la
empresa en su totalidad.
Si no se hubiere pactado forma especial para
repartir las utilidades y las pérdidas, el reparto se hará
RAFAEL ESPINOZA
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en proporción a lo que cada participante haya aportado
en el negocio correspondiente; pero las pérdidas del
asociado no podrán ser superiores al valor de su
aportación.
El contrato podrá establecer la forma como la
asociación habrá de funcionar y, en su caso, como
terminará y como será liquidada; pero si el contrato
fuere omiso, se aplicarán las reglas de la sociedad en
nombre colectivo.
4.6.7El contrato de transporte.-
Se trata de uno de los contratos de mayor
importancia
para la economía de un país. La movilización de los
bienes y de las personas se realiza generalmente
utilizando esta figura contractual. En sus inicios el
derecho mercantil se elabora en función del comercio y
precisamente se puede indicar que éste consiste en
trasladar en el tiempo y en el espacio o en ambos, un
bien, desde su productor hasta su consumidor. En esta
manera de concebir el comercio claramente se
presentan con singular importancia los contratos de
RAFAEL ESPINOZA
151
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compraventa y transporte como los instrumentos
fundamentales de tal actividad.
Incluso, los inicios del transporte de personas
están íntimamente ligados a la necesidad que tenían
los comerciantes de trasladarse de un lugar a otro para
realizar sus operaciones.
La historia del derecho comercial está ligada al
transporte en todas sus épocas. En el derecho clásico
romano, las instituciones que perfilan el derecho
mercantil se edifican en relación al transporte marítimo.
También en la Edad Media, todas las instituciones
mercantiles giran en torno al trasporte marítimo.
La revolución industrial trae consigo la aplicación
de la máquina de vapor a la actividad transportista;
aparecen los ferrocarriles que serán el preludio del
gran desarrollo capitalista, facilitarán la inversión
extranjera y la formación de los grandes monopolios.
La regulación de la actividad de transporte
también ha evolucionado en la historia. En un principio
el derecho romano la sitúa en uno de los conceptos de
arrendamiento: la Locatio Conductio; según esta
institución, el que reciba una cosa para transportarla de
otro lugar, era llamado conductor, porque llevaba
RAFAEL ESPINOZA
152
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consigo la cosa; el que la entregaba para su transporte
era llamado Locutor, porque colocaba la cosa en poder
del porteador.
En la actualidad debido a la enorme importancia
del transporte, su regulación ha adquirido autonomía; la
intervención del estado en la materia le otorga un matiz
de orden público a su regulación, los códigos de
comercio modernos se ocupan de la figura tratando de
racionalizar el régimen jurídico de las diferentes
modalidades del transporte.
La presencia de grandes empresas explotando la
actividad
hace
que
se
precisen
modernas
concepciones sobre los riesgos del transporte y la
responsabilidad del transportador. La permanente
evolución de la actividad precisa su regulación más
sistemática y unificada.
Será necesario encausar los esfuerzos para una
unificación de la legislación internacional y adecuar los
sistemas jurídicos nacionales de gran flexibilidad para
regular
nuevas
situaciones,
nuevos
medios
de
transporte que pueden aparecer como lo exige una
materias en constante evolución.
RAFAEL ESPINOZA
153
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Para definir al contrato de transporte, podemos
decir, que es un convenio por el cual, una persona
llamada transportador o transportista se obliga, a
cambio de un precio, que se denomina flete o porte, a
conducir de un lugar a otro, personas o cosas.
El Código de Comercio del Ecuador en su Art.
205 lo conceptúa así: “El transporte es un contrato en
virtud del cual uno se obliga, por cierto precio, a
conducir de un lugar a otro, personas que ejerzan el
comercio o viajen por alguna operación de tráfico, o
mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a
quien vayan dirigidas. Llámase porteador el que
contrae la obligación de conducir. El que hace la
conducción por agua toma el nombre de patrón o
barquero.
Denomínase
cargador,
remitente
o
consignante el que, por cuenta propia o ajena, encarga
la conducción.
Se llama consignatario la persona a quien se
envían las mercaderías. Una misma persona puede
ser, a la vez, cargador y consignatario. La cantidad que
el cargador se obliga a pagar por la conducción, se
llama porte.
RAFAEL ESPINOZA
154
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El que ejerce la industria de hacer transportar
personas
o
mercaderías,
por
sus
dependientes
asalariados y en vehículos propios, o que se hallen a
su servicio, se llama empresario de transporte, aunque
algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”.
Los sujetos del contrato de transporte, se
observan claramente en la definición: transportador y
pasajero, si es transporte de personas; transportador,
remitente y destinatario si se trata de cosas.
El transporte puede clasificarse de varias maneras
y atendiendo a diferentes criterios: a) Considerando el
camino utilizado para el transporte, podemos referirnos
al transporte terrestre, marítimo y aéreo. b) Atendiendo
a lo que debe transportar se clasifica en transporte de
cosas y de personas.
También se presenta en transporte mixto cuando
el pasajero lleva su equipaje. c) Por los transportadores
que intervienen, hay transporte individual cuando
interviene un solo transportador y hay transporte
pluripersonal cuando intervienen varios transportadores
en la conducción de las personas o cosas. d)
Considerando el ámbito geográfico en el cual se
desarrolla el transporte se puede hacer referencia al
RAFAEL ESPINOZA
155
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transporte nacional, cuando se ejecuta entre lugares
del territorio ecuatoriano; e internacional cuando se
conducen las personas o cosas de un lugar en un país
a otro lugar en otro país.
En lo concerniente a su naturaleza jurídica,
podemos decir que como contrato comercial, el
transporte tiene una naturaleza jurídica propia y
autónoma; goza de una individualidad acusada en el
código de comercio que lo distingue de las demás
figuras contractuales.
Como principales características del contrato de
transporte, las mismas que le dan una fisonomía propia
y lo distinguen de otras figuras contractuales, podemos
citar las siguientes:
a) Consensual:
El
contrato
de
transporte
se
perfecciona con el acuerdo de las partes que
intervienen, desde el momento en que estas
expresan su voluntad.
b) Bilateral: Se dice que es bilateral, porque al
momento
de
su
perfeccionamiento
surgen
obligaciones para las partes intervinientes: para el
transportador, conducir de un lugar a otro personas
RAFAEL ESPINOZA
156
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o cosas y para el pasajero o remitente, pagar los
fletes del transporte.
c) Oneroso: El contrato de transporte es un contrato
oneroso, una parte se obliga, a cambio de un precio,
a conducir personas o cosas de un lugar a otro.
d) De tracto sucesivo: Se trata de un contrato de
duración o de ejecución continuada. No es un
contrato instantáneo, porque las partes no pueden
despedirse en el momento en que se celebra, sus
prestaciones siguen surgiendo mientras el transporte
se lleva a término.
e) Es Nominado y Típico: El transporte, en sus
múltiples
modalidades
tiene
una
individualidad
acusada en el código de comercio. La ley le otorga
un nombre jurídico o denominación específica que lo
identifica.
El
contrato
de
transporte,
como
contrato
consensual que es, para su perfeccionamiento no
precisa de solemnidad alguna y tampoco las requiere
para su prueba. Pero a veces aparece la carta de porte
que es un documento privado, al que, la ley lo
considera como un título valor, en que las partes
RAFAEL ESPINOZA
157
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consignan las estipulaciones más importantes que se
refieren al transporte contratado.
La carta de porte, es un documento que expide el
transportador, y cuando así sucede, no solamente sirve
como prueba del contrato, sino que además, los
derechos reconocidas por la ley a favor del remitente o
destinatario, solamente podrán ser ejercitados por el
tenedor legítimo de la carta de porte.
La carta de porte que expide el transportador, en
su original, es entregada al remitente, quien puede
negociarla libremente y por ser un título valor
representativo
de
mercaderías,
solamente
podrá
reclamar los efectos trasportados, quien sea el tenedor
legítimo de la misma y la entregue debidamente
cancelada al transportador. El transportador podrá
guardar para sí un duplicado de la Carta de porte, el
cual no será negociable. El transportador no está
obligado a expedir carta de porte, sino cuando
expresamente lo exija el remitente, pero el gobierno
tiene la facultad de exigir por vía legal que el
transportador expida siempre carta de porte.
RAFAEL ESPINOZA
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Las normas legales que rigen las diferentes
actividades en el Ecuador tienen muchas deficiencias,
vacíos, errores, por lo que la administración de justicia
en nuestro país adolece de una falta de agilidad
enorme; algo que no marcha de acuerdo a las
necesidades y exigencias de las sociedades actuales y
su desarrollo social, económico y político. Los Códigos
vigentes en nuestro país exigen reformas, que permitan
modernizar nuestras leyes; especialmente, en relación
a la materia que hemos estudiado, en nuestro Código
de Comercio deberían ser reformados ciertos artículos
que no son claros y objetivos y por tanto no brindan la
agilidad que se necesita en nuestros días para una
buena administración de justicia dirigida a una rama tan
importante del desarrollo nacional como lo es el
comercio y todo lo relacionado a la actividad mercantil.
Existen algunos actos que la ley considera de
comercio, por el hecho de ser realizados por
comerciantes, cuando la propia ley otorga la calidad de
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actos de comercio a aquellos realizados incluso por no
comerciantes, dándose una contradicción.
Podemos decir que no existe uniformidad con
respecto al acto de comercio en los diferentes cuerpos
legales a los que nos hemos remitido, pues para unos
un acto puede ser considerado de comercio, mientras
que para otros puede no serlo; por ejemplo, para una
de las partes el mismo acto puede ser mercantil y para
otra
civil,
provocándose
un
desorden
en
la
administración de justicia.
Nuestra legislación, al referirse a la empresa, se
limita únicamente a enunciar diversos tipos de
empresas, sin que se establezca una auténtica
regulación de las mismas en nuestro Código de
Comercio, siendo las mismas pilares muy importantes
en el ámbito mercantil del país.
Como conclusión final, opino que las leyes en
nuestro país no son creadas para regir, respetarse y
ponerse en práctica de una forma imparcial, asunto que
no excluye nuestras leyes de comercio, pues en
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ocasiones es claro que se favorece a ciertos grupos de
poder, quienes ostentan los medios de producción,
creándose así, monopolios tan poderosos que han
hecho quebrar a dedicados y buenos pequeños
comerciantes, así como el abuso e imposiciones en los
precios de los productos ofertados por los mismos a las
grandes compañías exportadoras, hoy explotadoras,
que en muchas ocasiones no respetan ni las leyes
tributarias, obligatorias a su actividad, todo lo cual va
en perjuicio del país, por lo que pienso que se deberían
revisar ciertas leyes y reformarlas de ser necesario de
manera que las oportunidades en el desarrollo de la
actividad comercial sean más equitativas y así también
propender a un desarrollo social y económico más
equilibrado para el bien y el desarrollo de todo el
Ecuador.
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CODIGO DE COMERCIO DEL ECUADOR
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CODIGO TRIBUTARIO DEL ECUADOR
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL
ECUADOR
CODIGO DE TRABAJO DEL ECUADOR
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