D. José Luis Bosch Cholbi - Suprema Corte de Justicia de la Nación

FICHA CURRICULAR
Jose Luis Bosch Cholbi
Nacionalidad: Española
ESTUDIOS ACADÉMICOS
Licenciado en Derecho. Universidad de Valencia.
Maestría en Asesoría Fiscal. Universidad de Valencia-Ministerio de Hacienda de España.
Doctorado en Derecho. Universidad de Valencia.
EXPERIENCIA PROFESIONAL
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Valencia.
Asesor Fiscal of Counsel Martín Queralt Abogados
EXPERIENCIA DOCENTE
- Profesor de la Licenciatura y grado de Derecho, Economía, Administración y Dirección de
Empresas, Ciencias Políticas en la Universidad de Valencia.
- Secretario del Master sobre Asesoría Fiscal (www.mastertributario.com) de la Universidad de
Valencia desde 2009 hasta la actualidad.
- Profesor de Master Oficial de la Abogacía. Univ. Valencia-ICAV.
- Profesor del Master Oficial de Derecho de la Empresa. Univ. Val.
- Profesor de Master de Derecho del deporte. Univ. Polit. Val.
- Profesor de Master sobre Derecho Aduanero. Univ. Val.
- Profesor Curso de Derecho de Sucesiones. Univ. Val.
OBRA PUBLICADA
Autor de más de 40 publicaciones científicas en revistas nacionales e internacionales, capítulos
de libro y libros.
Ha participado, como ponente invitado, en numerosos Congresos nacionales e internacionales.
Ha impartido conferencias en varias Universidades españolas y extranjeras, así como en
diversas instituciones públicas y privadas.
LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA NULIDAD DE NORMAS
REGLAMENTARIAS POR CONCURRIR UN MOTIVO DE INCONSTITUCIONALIDAD O
DE ILEGALIDAD
José Luis Bosch Cholbi
Universidad de Valencia.
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.
Artículo 97 CE: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y
militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Artículo 106 CE: “1.-Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de
la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.
Artículo 6 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: “Los Jueces y Tribunales
no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la
ley o al principio de jerarquía normativa”.
Art. 51 Ley 30/1992, de 26 de noviembre: “1. Las disposiciones administrativas no podrán
vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o
los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o
de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. 2. Ninguna disposición
administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior. 3. Las disposiciones
administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes”.
Artículo 102 Ley 30/1992, de 26 de noviembre: “2.- Asimismo, en cualquier momento, las
Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar
la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo
62.2”.
Artículo 25.1 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: “1. El recurso
contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter
general (…)”.
Artículo 26 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: “1. Además de
la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible
la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales
disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una
disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto
no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en
el apartado anterior”.
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Artículo 27 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: “1. Cuando un Juez
o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria
por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la
cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra
la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes. 2. Cuando el Juez o
Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez
de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta,
la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general. 3. Sin necesidad de
plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general
cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad
de aquella norma”.
Artículo 72.2 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: “2. La anulación
de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las
sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde
el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en
que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes
que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas”.
Artículo 120.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre: “4. Las Administraciones públicas, al
declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución,
las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias
previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de
una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma”.
Art. 73 Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa: “Las sentencias firmes
que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia
de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la
anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto
supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”.
2. CONCLUSIONES.
1.- Los Reglamentos son normas jurídicas, con efectos generales, dictados por el
Gobierno –poder ejecutivo-, que deben siempre resultar sujetas a la Constitución y a las
Leyes.
El ordenamiento jurídico se ha mostrado generoso al aportar una regulación bastante
completa de los medios jurídicos para instar la expulsión de la norma reglamentaria
contraria a la Constitución o a cualquier previsión legislativa, sea por motivos de fondo
o de forma. De hecho, por una parte, se atribuye la facultad a la propia Administración
para que, de oficio, pueda declarar esa nulidad si concurren vicios especialmente
graves. Y, por otra parte, se otorga a los Tribunales de Justicia del orden contenciosoadministrativo la competencia para conocer de los recursos que el particular quiera
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interponer contra una norma reglamentaria, pudiendo acceder a esa tutela judicial tanto si
se impugna directamente el Reglamento -en el plazo preclusivo de dos meses, desde su
publicación oficial-, como si se impugna directamente el acto administrativo de aplicación
del Reglamento e, indirectamente, la propia norma reglamentaria –independientemente
del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la norma reglamentaria, pues el
plazo comienza a computar desde la notificación del acto administrativo de aplicación de
aquella-.
2.- Sea cual sea el medio de impugnación mediante el que se logre la nulidad de la
norma reglamentaria, la Ley determina que los efectos de esa expulsión del correspondiente
precepto reglamentario alcanzarán a todos los interesados, produciendo efectos erga
omnes.
La duda surge, entonces, a la hora de saber, no ya quién puede considerarse interesado
–todos aquellos que tengan interés legítimo o resulten afectados por la norma- (pues
es evidente que, a partir de la publicación en el diario oficial de la nulidad de la norma
reglamentaria, ya no podrá seguir aplicándose), sino si esa nulidad afecta, de algún modo,
a los que hayan aplicado el precepto reglamentario que ha sido declarado nulo.
3.- En este punto, tanto si la nulidad reglamentaria es declarada por la propia
Administración pública de oficio, como si la declara un Tribunal de Justicia, las
correspondientes disposiciones legales establecen que no alcanzará, por sí misma, a los
actos administrativos que las hayan aplicado y hayan devenido firmes o a la situación que
haya sido enjuiciada y resuelta mediante Sentencia firme con fuerza de cosa juzgada,
salvo si la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones
aún no ejecutadas completamente.
Por tanto, tan sólo podrá resultar beneficiado, en principio, aquel interesado que haya
interpuesto recurso, directo o indirecto, contra la norma reglamentaria, y no haya recibido
Sentencia firme, o el acto de aplicación del reglamento no haya devenido consentido por
tener pendiente una decisión administrativa o judicial.
Sin embargo, también hay que destacar que se prevé expresamente la posibilidad de
que el afectado pueda solicitar el restablecimiento de la situación jurídica individualizada
lesionada por la norma reglamentaria expulsada del ordenamiento jurídico. Entre
las posibilidades a que expresamente se hace referencia en la propia Ley se sitúa la
indemnización por los daños y perjuicios causados. En este punto, a fuer de precisos,
aunque ha sido configurada normativamente como una responsabilidad objetiva, la
Jurisprudencia ha situado el perno sobre el que decidir en el análisis de si el afectado
tenía la obligación de soportar ese daño, o no. Ello, obviamente, no favorece la seguridad
jurídica al no aportar criterios prístinos que permitan deducir con facilidad si se puede
llegar a obtener, o no, esa indemnización.
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3. ARGUMENTOS PRINCIPALES.
La Administración pública, además de la potestad de dictar actos de los que se predica
la autotutela declarativa y ejecutiva, tiene atribuida constitucionalmente la potestad de
dictar Reglamentos –art. 97 CE-. Son, por tanto, normas jurídicas, con alcance general,
dictadas del poder ejecutivo. Por tanto, participa en la formación del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, hay que advertir varios corsés que limitan esa potestad normativa
reglamentaria en manos del Gobierno:
- El Reglamento resulta subordinado a la Constitución y a lo dispuesto en las Leyes
–arts. 9.1, 97 y 103.1 CE, y art. 51 Ley 30/1992, de 26 de noviembre- el Reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de
la Ley. Sólo puede regular aquellos ámbitos jurídicos que la Ley le deja. No puede
dejar sin efecto lo dispuesto en preceptos legales. No puede suplir a la Ley cuando
esta sea necesaria para producir un determinado efecto o regular un contenido
concreto.
- La adecuación de los Reglamentos a la CE y a la Ley es atribuida a los Tribunales
de Justicia –art. 106 CE, art. 6 LOPJ-; aunque también puede anularlos de oficio la
propia Administración.
¿Cómo se puede instar la anulación de un Reglamento?
A.- La declaración de nulidad de oficio por la propia Administración: art. 102.2 de la Ley
30/1992. Características.
- Puede ser declarada en cualquier momento. No existe plazo preclusivo.
- de oficio por la Administración pública –aunque entendemos que puede ser intimada
por los interesados, sin que ello obligue al órgano administrativo a iniciar el procedimiento-.
- previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de
la Comunidad Autónoma si lo hubiere
- cuando concurra alguno de los supuestos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992; estos
vicios son: si vulnera la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de
rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.
B.- La interposición de recurso contencioso-administrativo ante un Tribunal de Justicia
–art. 106.1 CE y arts. 1.1 y 25 Ley 29/1998-. 3 posibilidades.
B.1.- El Recurso contencioso-administrativo directo contra el Reglamento interpuesto
por persona legitimada.
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La persona legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo dispone
de dos meses desde que se publicó el Reglamento que pretende anular–art. 46 LJCA-.
Plazo preclusivo que, una vez superado, impide acudir ante los Tribunales de Justicia de
este modo para luchar contra esa norma jurídica.
B.2.- El Recurso contencioso-administrativo indirecto.
También se permite que se pueda impugnar ante un Tribunal de Justicia indirectamente
la norma reglamentaria al hilo del recurso directo interpuesto contra el acto de aplicación
del mismo, fundándose en que dicho reglamento no es conforme a Derecho –art. 26 Ley
29/1998-. Resulta indiferente que, o bien no se hubiera interpuesto un recurso directo
contra el Reglamento, o, habiéndose interpuesto, se hubiera desestimado el recurso.
Es evidente que el ordenamiento jurídico quiere evitar, a toda costa, que se consoliden
disposiciones reglamentarias contrarias a la Constitución y a la Ley, y, por eso, superando
esa limitación temporal importante que supone el plazo preclusivo de 2 meses para
interponer el recurso contencioso-administrativo, abre la mano, con generosidad, a la
posible impugnación del Reglamento al hilo del recurso contra el acto administrativo de
aplicación del mismo, sea cual sea el momento en que se dicte ese acto.
Si el Tribunal de Justicia que conoce del recurso contra el acto aplicativo fuera
competente para conocer de la nulidad del reglamento, la declarará en ese momento.
Si no es el competente para declarar su nulidad, pero ha apreciado visos de nulidad del
reglamento –y, por ende, del acto que lo aplica que ha sido directamente impugnado-,
eleve la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo
contra dicha disposición –art. 27 Ley 29/1998- para que éste se pronuncie.
Dos objeciones efectuamos a esta posibilidad: primera, el hecho de que pueda anularse
una norma reglamentaria, en un recurso indirecto, sin emplazar al proceso –siquiera a
través del anuncio en un boletín oficial- a aquellos que pudieran resultar afectados por
esa norma; segunda, el tenor literal del art. 27.1 LJCA parece decir que únicamente podrá
plantearse la cuestión de ilegalidad cuando el reglamento recurrido indirectamente es
ilegal en cuanto a su contenido, no por otros motivos como por defecto de competencia,
error en la tramitación procedimental, etc. Sin embargo, consideramos que no debe ser
esa la conclusión, en aras a lograr una efectiva depuración del ordenamiento jurídico de
normas reglamentarias resultar contrarias a la CE o a la Ley.
B.3.- Mediante la interposición de un Recurso jurisdiccional de protección de derechos
fundamentales.Si la impugnación del Reglamento pretende basarse en que esa norma reglamentaria
ha violado alguno de los considerados derechos fundamentales susceptibles de amparo
constitucional –arts. 14 a 29 CE y la objeción de conciencia prevista en el art. 30 CE-,
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puede acudirse a los Tribunales de lo contencioso-administrativo interponiendo un recurso
de protección jurisdiccional -artículos 114 y siguientes Ley 29/1998-, que sigue una
tramitación preferente y sumaria, pero que tiene que ser interpuesto en el breve plazo de
10 días desde su publicación.
¿A quién afecta la declaración administrativa o judicial de nulidad de una norma
reglamentaria?
La Sentencia firme que anule una disposición de carácter general tiene efectos generales
desde su publicación; “para todos las personas afectadas” –art. 72.2 Ley 29/199.
¿Quién podemos entender que son “personas afectadas”? Como recalca el Tribunal
Supremo, “terceros que se encuentren respecto al acto o disposición anuladas en idéntica
situación que los recurrentes, amparando intereses legítimos fuera de área del litigio,
pueden acogerse a lo más favorable en igual forma que los que litigaron, ampliando los
límites subjetivos del anterior pronunciamiento…” -SSTS de 24 de marzo de 1984 (RJ
1984\1487) y de 1 de febrero de 1985 (RJ 1985\455), y 28 de febrero de 1996-. Es decir,
aquel a quien se le haya menoscabado, perjudicado o dañado en algún derecho o interés
legítimo –STS 7 de junio de 2005, Rec. nº 2492/2003-.
En definitiva, se pretende, según García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, que
“el recurso indirecto produzca derivativamente el mismo efecto que el recurso directo,
eso es, la depuración definitiva y con efecto erga omnes de la validez o invalidez de un
Reglamento puesto en cuestión, en beneficio de la seguridad jurídica y de la limpieza del
ordenamiento”.
¿Qué consecuencias jurídicas comporta la nulidad de una norma reglamentaria sobre
los actos administrativos dictados con base en ella?
En primer lugar, si es la Administración la que ha declarado la nulidad de la propia
norma reglamentaria, se prevén dos consecuencias -art. 120.4 Ley 30/1992-:
- Subsistirán los actos firmes dictados en aplicación de la misma.
- Podrán establecerse, en la misma resolución, las indemnizaciones correspondientes a los interesados.
En segundo lugar, si la nulidad del Reglamento ha sido declarada judicialmente,
únicamente se prevé una consecuencia –art. 73 Ley 29/1998-: esa nulidad no afectará,
por sí mismas, a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que
la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no
ejecutadas completamente. Estos efectos, además, se producirán tanto si se ha interpuesto
un recurso contencioso-administrativo directo contra el Reglamento, o un recurso indirecto
al impugnar el acto de aplicación.
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Llama la atención esa referencia a que no afectará a dichas situaciones “por sí mismas”.
En nuestra opinión, si se trata de una situación generada por un reglamento declarado
nulo y que ha sido decidida por una Sentencia firme, no podrá ser ya revisada, pues no
constituye motivo que permita interponer un recurso extraordinario de revisión –art. 102.1
Ley 29/1998-, salvo que se trate de uno de los supuestos del art. 73 in fine de la Ley
29/1998 –así sucede, también, con las leyes inconstitucionales, y el art. 40 LOTC-.
Sin embargo, si extrapoláramos la dicción de este art. 73 de la Ley 29/1998 a los actos
administrativos firmes, éstos podrían ser revisados, a raíz de la nulidad del reglamento del
que traen causa, mediante el procedimiento especial de revisión de actos nulos de pleno
derecho, si, por ejemplo, el acto dictado en aplicación de un reglamento inválido lesiona un
derecho fundamental, o hubiera sido dictado pro un órgano manifiestamente incompetente
–motivos, de interpretación restrictiva previstos en el art. 62 Ley 30/1992La alusión a la posible indemnización por daño patrimonial que efectúa el artículo
120.4 de la Ley 30/1992, y que no se recoge expresamente en el correlativo artículo
73 de la Ley 29/1998, también se recoge en otro precepto de la Ley 29/1998 –art. 31-,
permitiéndose que, en la propia demanda en la que se solicita la declaración de nulidad
de la disposición reglamentaria, se pueda solicitar, entre otras medidas adecuadas para
el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, la indemnización de los
daños y perjuicios, cuando así proceda.
Esta posibilidad de que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la
Administración por los perjuicios causados durante la vigencia de una norma reglamentaria
declarada nula tiene fundamento constitucional en los artículos 9.3 y 106.2 CE. Y es la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la que establece los requisitos y condiciones: cuando el
particular sufra una lesión en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos; daño que habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
Además, el artículo 142 de la misma Ley 30/1992 puntualiza que el mero hecho de que
una norma reglamentaria haya sido declarada nula no comporta, automáticamente, la
procedencia de admitir la responsabilidad patrimonial de la Administración.
El Tribunal Supremo (por todas, STS de 1 de julio de 2009, Rec. nº 1515/2005), insiste
en que “no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá
la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la
calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico
de soportar los daños derivados de la actuación administrativa”. Solución jurídica que
tampoco aporta grandes dosis de seguridad jurídica para conocer, a priori, si se tiene el
derecho a la indemnización, o no.
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Podemos traer a colación tres pronunciamientos jurisprudenciales que admiten la
procedencia de esa responsabilidad patrimonial de la Administración a raíz de la anulación
de preceptos reglamentarios:
- Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 1992, tras declararse nula
una Orden Ministerial que reducía el margen comercial a los farmacéuticos en la
dispensación de medicamentos
- Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2010. El TS admite la procedencia
de indemnizar a la editorial recurrente por los daños y perjuicios causados por el
ejercicio administrativo de la potestad reglamentaria al promulgar un Real Decreto
que difería a dos cursos académicos posteriores la implantación de determinadas
enseñanzas previstas en un Real Decreto dictado el año anterior, y el recurrente
–una editorial-, alegando el principio de confianza legítima en el proceder de la
Administración educativa, sufrió un daño al tener impresos los correspondientes
libros académicos. Como afirma el Tribunal: “Esa decisión, aun siendo legítima en
sí misma, y amparada en la defensa del interés general del servicio de la educación
y dentro de las competencias del nuevo Ejecutivo que había iniciado su función de
Gobierno fue inesperada, y como se preveía definitiva y carente de proporcionalidad
para la recurrente, que experimentó un daño que le produjo un sacrificio singular
que no tenía el deber jurídico de soportar”.
- La STS de 21 de septiembre de 2010 considera procedente la responsabilidad
patrimonial de la Administración por los ingresos tributarios efectuados con base
en un precepto de un Real Decreto declarado nulo, y, además, estima que dicha
indemnización, si es interpuesta en el plazo de un año, no se limita a los tributos
abonados en los 4 años inmediatos anteriores a la presentación de la reclamación.
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