Sentencia Serie 3. Acción colectiva contra

Vistos por mi, Doña Ana Isabel Viaña Ranilla, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil
de Santander , los presentes autos de juicio verbal sobre acción colectiva de cesación de
condiciones generales de la contratación y publicidad engañosa o ilícita ,seguidos con
el n° 38/2013, a instancia , como demandante de LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS
DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ,(ADICAE),
representada por la Procuradora Sr/a. Díaz Murias y asistida por el Letrado Don Juan
Manuel Brun Murillo , contra , como demandadas las entidades “CAJA DE AHORROS
DE SANTANDER Y CANTABRIA” y “ CANTABRIA PREFERENTES S.A.U” ,
representadas por el Procurador Don Carlos de la Vega Hazas y asistidas de la Letrada
Doña Raquel Bustamante ,habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL , vengo a
dictar la presente sentencia sobre la base de los siguientes,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Por el mencionado actor se presentó demanda de juicio ordinario contra los referidos
demandado/s y otros quince más, que basaba en los hechos que numeradamente
exponía, y que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad y tras invocar los
fundamentos que consideraba aplicables terminaba suplicando se dictara sentencia
estimatoria de la acción de cesación colectiva y otras acumuladas que actuaba con los
demás pronunciamientos favorables y costas.
SEGUNDO.Por providencia de 22 de abril de 2013 se acordó dar traslado a la actora para que en
el plazo de cinco días indicase si deseaba continuar adelante solamente como ADICAE
por las acciones colectivas de cesación del art. 12 de la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación y la del art. 29.2 de la Ley General de Publicidad ,o bien por las
acciones individuales de cada uno de las personas físicas, por cuanto ambas acciones
no podían ser ejercitadas conjuntamente, al amparo de los artículos 73.1 LEC y 86 ter
LOPJ., indicándose que en caso de elegir las acciones individuales debería desistir de la
presente demanda y presentar tantas demandas como actores que firmaron los contratos
,a fin de ser repartidas a los Juzgados competentes y en caso de elegir las acciones
colectivas , debería desistir de las individuales, y se admitirán solamente las acciones de
cesación , continuándose las actuaciones por los trámites del Juicio Verbal tal y como
establecen los arts. 249.4 in fine y el art. 250-12ª de la LEC. Así mismo, se le apercibía
de que de no realizar alegación alguna se procederá a la inadmisión de la demanda y
archivo de las actuaciones.
TERCERO.Por escrito de seis de mayo de 2013, se formuló por la actora recurso de reposición,
contra la referida providencia, solicitando la admisión de la demanda conforme al escrito
rector. En el otrosí digo de dicho escrito ,se manifiesta que dado el carácter no suspensivo
del recurso , y en aras a evitar el archivo del procedimiento se optaba por continuar con las
acciones de cesación indicadas en la resolución combatida.
CUARTO.Por auto de cuatro de junio de 2013 , se confirmó la referida providencia , se tuvo por
efectuada la manifestación de la parte actora en el otrosí de su recurso de que optaba por
continuar con las acciones de cesación indicadas en la resolución combatida , teniéndole
por desistida del resto de las acciones ejercitadas y sobreseyéndose el proceso respecto de
ellas.
En la misma resolución se acordó también continuar la tramitación del procedimiento por
las reglas previstas para los juicios verbales, para conocer únicamente de las acciones
colectivas de cesación
de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y las
de la Ley General de Publicidad , promovidas a instancia de ADICAE contra
“CANTABRIA PREFERENTES S.A.U”.
QUINTO.El día señalado , tuvo lugar la celebración del juicio con el resultado que obra en autos,
practicándose en el mismo la prueba propuesta por las partes. Finalmente, quedaron los
autos para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO
Según lo precisado en la vista , se ejercitan finalmente por la parte actora , las
siguientes acciones de cesación previstas en al artículo 12 de la LCGC y en la Ley de
Publicidad :
A) Una acción colectiva de cesación por condiciones generales de la contratación ,
en defensa de los intereses de consumidores y usuarios para que se declare la
nulidad, por abusivas, y se condene a la demandada a eliminar de sus contratos y
abstenerse en lo sucesivo de su utilización ,librando mandamiento al titular del
Registro de Condiciones Generales y ordenando la publicación de la sentencia en
un periódico de mayor circulación, de las condiciones generales detalladas como :
A.1.) En relación con el folleto informativo de la emisión de participaciones
preferentes serie 3 , emitidas por CANTABRIA PREFERENTES S.A.U , y
comercializadas por CAJA CANTABRIA:
-
La cláusula de vencimiento del producto al establecerse a perpetuidad :
Apartado 1 del resumen, donde se describen las características generales de la
emisión (página uno del capítulo segundo)
Apartado 4.1.”Descripción del tipo y clase de valores de la nota de valores” (
página dieciocho)
-
La cláusula por la que la facultad de amortización anticipada del producto se
atribuye exclusivamente a la entidad emisora:
Apartado 1 del resumen del folleto de emisión donde figura amortización (
pag.4)
Apartado 4.8.2” fecha y modalidades de amortización de la nota de valores”
-
La cláusula por la que la retribución del producto está condicionada a la
obtención de beneficios distribuibles suficientes , por parte de la entidad
emisora
Apartado 1 del resumen donde se describe la remuneración preferente no
acumulativa (pg2)
Apartado 4.6.1.1.”Derecho a percibir remuneración “, apartado uno de la nota
de valores (pg.22)
En el capítulo “Factores de riesgo”(pg. 15) “ riesgo de no percepción de
remuneración “
A.2 ) En relación con las órdenes de compra de valores ,
- Cláusula 17: De sumisión jurisdiccional a los juzgados y tribunales de Santander
- Cláusula 5: Remisión a otro documento
A.3) Cláusulas del contrato de cuenta de valores
Cláusula 4. Diligencia debida: Exención a la Caja de toda responsabilidad
derivada de perjuicios por comunicación o cumplimentación de órdenes de los clientes
por fuerza mayor
-
La cláusula 6 del contrato de cuentas de valores que establece que :En los
supuestos de cotitularidad , los titulares declaran conocer que en el caso de que
la CAJA esté obligada a evaluar la conveniencia de un instrumento financiero,
dicha información será realizada sobre la información obtenida del titular o
representante que curse la correspondiente orden. En caso de titulares o
representantes mancomunados, los titulares declaran conocer que la evaluación
será realizada sobre la información obtenida del titular o representante que
determine un mayor grado de conocimiento y una mayor experiencia inversora
, de entre los que cursen la orden . (pg.33)
-
Clausula 9: Documentos entregados y publicidad del contrato tipo. Establece
que en este acto se hace entrega al titular de un ejemplar del presente contrato,
así como del folleto informativo parcial de la tarifa de comisiones, que contiene
las comisiones gastos, normas de valoración y normas de puesta a disposición ,
aplicables a las operaciones que se realicen en la cuenta, de conformidad con la
normativa vigente en cada momento .
-
Cláusula 11: Modificación del contrato
autoridad competente
en virtud de recomendación
de
-
Cláusula 12 : Afectación de la cuenta de valores para compensar cualquier
obligación derivada de otra cuenta o depósito del mismo titular
-
Cláusula 15 : Cesión de datos de carácter personal .
B) Una acción colectiva de cesación por publicidad engañosa o ilícita para que :
a) Se declare que la publicidad objeto de la demanda, es engañosa o ilícita por lo
que procede la cesación o prohibición definitiva de cualquier elemento
publicitario que muestre las mismas irregularidades expuestas en dicha
demanda y en consecuencia, ordene a las demandadas la cesación de toda
comunicación publicitaria incluida la que figure en los propios contratos
financieros , que consista en : Utilizar para su comercialización a clientes
minoristas la denominación participación preferente en las que se omita
mencionar simultáneamente y de forma expresa todas y cada una de las
concretas características y riesgos de dicho producto financiero, y publicitar
las participaciones preferentes como si fuera un valor de deuda .
b) Se proceda a la inclusión de la sentencia en los tablones de anuncios de todas
las sucursales de la entidad financiera demandada , durante el periodo de dos meses.
La demandada en su contestación se opone , interesando la desestimación con
expresa imposición de costas, por los siguientes motivos:
En relación con las cláusulas de la emisión de las participaciones relativas a la
perpetuidad, amortización anticipada y retribución , alega ,en síntesis, que el producto
está contemplado en el listado de productos de inversión en la Ley de Mercado de
Valores que contempla la perpetuidad . Está admitido legislativamente la existencia de
productos de inversión a perpetuidad y es una característica formal , admitiendo la
venta por los titulares o la amortización por el emisor. En cuanto a la retribución
deriva de la propia definición que la ley del Mercado de Valores da del producto de
inversión , pues el dividendo deriva de los beneficios que obtenga la entidad . Entiende
que en definitiva, son cláusulas aprobadas por la Comisión Nacional del mercado de
valores y amparadas por el Banco de España y por la Ley del Mercado de Valores, que
configuran un producto financiero definido por la Ley del Mercado de Valores.
En cuanto a las cláusulas de las órdenes de compra de valores y del contrato cuenta
de valores, entiende que tanto las órdenes de compra de valores como el contrato
cuenta de valores, son documentos que sirven de soporte a cualquier operación de
inversión ( sean participaciones preferentes , acciones, fondos de inversión etc.) , y , en
todo caso , se opone al carácter abusivo de las mismas.
Por lo que se refiere a la acción de cesación de publicidad , entiende que la publicidad
es para informar sobre el producto que viene fijado legalmente y que no existe ningún
impedimento legal para que a un inversor minorista se le comercialicen las
participaciones preferentes y deberá estarse al caso concreto.
El Ministerio Fiscal , interesa la íntegra desestimación de la demanda ,por entender
que las cláusulas analizadas carecen del carácter de condición general de la contratación
además de que la demanda adolece de una absoluta falta de precisión en lo finalmente
pedido.
Fijados así los términos del debate , debe comenzarse precisando cuál sea el
contenido y alcance de las acciones de cesación finalmente ejercitadas, y concretadas
en los extremos uno y dos del suplico de la demanda.
Los extremos del suplico , e) relativo a la imposición de multas por el retraso en la
ejecución , f), y g) , referidos a la cesación en la prácticas abusivas de comercialización
(y no a condiciones generales ) , quedan fuera de esta resolución . En cuanto al primero
por cuanto es una cuestión relativa a la ejecución de sentencia y los otros dos , por que
al pedirse la cesación en una práctica en la comercialización excede del ámbito
contenido en las acciones de cesación de la LCGC.
Por otro lado y a pesar de que la entidad bancaria , pretende en su contestación excluir
del objeto de debate las cláusulas sexta y novena del contrato de valores , al dar soporte
a cualquier producto de inversión y no solo a las participaciones preferentes, nada
impide su examen, y control en cuanto dicho contrato ha sido utilizado para la
comercialización de las participaciones objeto de la emisión que nos ocupa.
Centrado así el objeto de la presente litis , debe comenzarse con un breve análisis de
cuál es la naturaleza de las acciones de cesación ejercitadas.
SEGUNDO.- LAS ACCIONES COLECTIVAS DE CESACIÓN
La Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22 de
enero de 2004, se refiere a las mismas señalando que “… Se trata de acciones que
pretenden obtener una resolución judicial que ordene la cesación de una práctica
prohibida o contraria a las concretas leyes que recogen la acción y la prohibición por
parte de la autoridad judicial de que dicha práctica se repita en el futuro. Eventualmente,
a pesar de que la conducta haya cesado en el momento de interponerse la demanda,
puede pretenderse la prohibición de su realización siempre que existan indicios
suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. Por tanto, comparando
preceptos que las regulan, pueden establecerse como notas características comunes a
todas las acciones de cesación las siguientes: en primer lugar se dirigen contra
conductas que se están realizando en el momento en el que se interpone la demanda o
que respecto a las cuales existen serios indicios para temer su reiteración de modo
inmediato; en segundo lugar no basta con que la conducta sea genéricamente perjudicial
para los consumidores, sino que ha de contravenir la legislación que específicamente
contempla la posibilidad de utilizar dicha acción.”
Muy ilustrativa es también la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de
Madrid de 26 de julio de 2013 al disponer que: “El control abstracto que pone en
marcha la acción colectiva de cesación, en este caso la del artículo 12 de la LCGC,
permite depurar del tráfico mercantil condiciones generales ilícitas. Su utilidad se revela
para detener comportamientos ilícitos, pero también para impedir el riesgo de repetición
de los mismos. El ejercicio de la misma conlleva, como presupuesto de la orden de
cesación, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la acción (control
de legalidad, de incorporación y de abusividad de las mismas), ….No debe perderse de
vista, sin embargo, que la acción colectiva de cesación no sólo aspira a proyectar
efectos para evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de prohibición)
sino que también persigue impedir que se persista en la utilización de las mismas en
contratos de pretérita suscripción que todavía tengan vigencia al tiempo de la demanda
(efecto de abstención).
La estimación de la acción de cesación no sólo entrañaría
que el predisponente no pudiera incluir esa condición general en futuros contratos
(eliminación de la cláusula) sino que tampoco podrá invocarla para fundar ninguna
pretensión jurídica en la fase de ejecución de los contratos anteriores que la incluyeran,
pues no podrá seguir utilizándola (abstención de emplearla en lo sucesivo)…”
Partiendo pues a la luz de lo señalado de que son notas definitorias y
comunes a las acciones de cesación ahora ejercitadas , la abstracción , la generalidad
y el peligro de reiteración, debe entrarse a valorar , bajo estos parámetros y tomando
en consideración en palabras del el Tribunal Supremo “ lo que puede entenderse como
un consumidor medio”, si las clausulas examinadas contravienen la legislación que
específicamente contempla la posibilidad de utilizar dichas acciones , que en este caso
son la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley de Publicidad.
TERCERO.- LAS ACCIONES DE LA LEY DE CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACIÓN .
Comenzando por la acción relativa a la LCGC,la primera cuestión a resolver es la
relativa a la naturaleza como condiciones generales de la contratación de las cláusulas
discutidas. Tal naturaleza es negada por la parte demandada, en cuanto sostiene
,respecto a las de la emisión de las participaciones , que se resumen en las notas de
perpetuidad, amortización anticipada y retribución , que están admitidas
legislativamente y derivan de la propia definición que la ley del Mercado de Valores
da del producto de inversión , siendo cláusulas aprobadas por la Comisión Nacional del
mercado de valores y amparadas por el Banco de España y por la Ley del Mercado de
Valores.
Ello nos lleva en primer lugar, a analizar el concepto de Condición General de la
Contratación , como presupuesto necesario de su control de abusividad.
Conforme al art 1 LCGC las condiciones generales son cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la
autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de
cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos, previendo que el hecho de que ciertos
elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado
individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la
apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Se
excluye (art 4) la aplicación de la ley a los contratos administrativos, de trabajo, de
constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos
sucesorios, así como a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los
principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las
que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de
carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.
Para comprender el alcance de dicha normativa, es de plena aplicación , la sentencia del
Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, que según doctrina de ese mismo
órgano, por ser una decisión plenaria, supone la existencia de jurisprudencia, la cual
complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del C. Civil) y vincula, por lo tanto,
a los demás tribunales.
Dicha resolución ,como señala la SAP de Madrid ( Sección 28 ) de 26 de julio de 2013
antes citada , inspirada en la Directiva 93/13(en su considerando decimonoveno y en su
artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de junio de
2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter abusivo de la
cláusula no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, por lo que no cabría
un control sobre el precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control
de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece,
asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es
someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia.
Ese doble control consiste en: 1º) superar el filtro de incorporación o de
consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la
LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas,
el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de
celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º)
superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de
incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre
la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo
que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la
conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal,
que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un
conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la
economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor
dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno
conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el
contexto en el que se enmarca la cláusula.
Las premisas del primer control de transparencia se satisfacen, como reconoce el
Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, en el caso de las cláusulas suelo, siempre
que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los
consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), ya
que ésta garantiza razonablemente tales premisas.
Para efectuar el segundo control, el Tribunal Supremo señala diversos criterios que
serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. Pero las citadas
referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta
con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es
necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una
cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3
de Junio de 2013, aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013. Puede
ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.
Cabe así conforme al art 4.2 Directiva 93/13 el control del carácter abusivo de una CG
aunque defina el objeto principal del contrato, si no está redactadas de manera clara y
comprensible, lo que nos lleva, en contratos con consumidores, al art 80.1 TRLCU
conforme al cual la cláusulas no negociadas individualmente con consumidores y
usuarios deben cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción
con posibilidad de comprensión directa, así como de accesibilidad y legibilidad de
forma que permita al consumidor el conocimiento previo a la celebración del contrato
sobre su existencia y contenido. Esto constituye un segundo control de transparencia
como “parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del
ámbito de interpretación general del CC del error propio o error vicio cuando se
proyecta sobre los elementos esenciales del contrato” que tiene por objeto la posibilidad
de conocer tanto la carga económica que realmente le supone la celebración del contrato
(la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación) como la
carga jurídica (definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que
configuran el contrato como en la asignación o distribución de los riesgos de la
ejecución o desarrollo del mismo).
Así ,superado el control de inclusión de una CG aisladamente considerada, cuando
afecte a consumidores y se refiera al objeto principal del contrato, cabe un control de
transparencia sobre la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo
razonable del contrato que, de no superarse, permite el control de abusividad.
No obstante, sigue diciendo el Tribunal, estas reglas deben matizarse en el caso de
acciones colectivas de cesación ( como la presente) en las que es preciso ceñir el
examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la
litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio
dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas
circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto
consumidor adherente.
En efecto, que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no
supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se
refiere a cláusulas que describan o definen el objeto principal del contrato no cabe
control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y
comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa,
la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas…”
Definido así que ha de entenderse por condiciones generales y el alcance del control
judicial de las mismas , el análisis debe continuar sobre si cabe la posibilidad del
control judicial por esta vía de las cláusulas de la nota de valores referidas en el presente
caso , o como sostiene la entidad bancaria ,nos encontramos ante un supuesto
específicamente regulado por una disposición legal o administrativa de carácter general.
CUARTO.- EL CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN EN SECTORES REGULADOS
Para resolver dicha cuestión, y siguiendo con el estudio de la sentencia del Tribunal
Supremo anteriormente señalada ,se establece en la misma que “ Cuando se trata de
condiciones generales utilizadas en contratos con consumidores, el considerando
decimotercero de la Directiva 93/13 indica que"[...] se supone que las disposiciones
legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o
indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no
contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las
disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales
o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los
que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión
« disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del
artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las
partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo". A su vez el apartado 2 del
artículo 1, dispone que"[l]as cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o
reglamentarias imperativas [...] no estarán sometidos a las disposiciones de la presente
Directiva".
Para el caso de las "cláusulas suelo ", concluye el Tribunal que
tal previsión no es aplicable, ya que la normativa sectorial se limita a imponer
determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en
los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de
cláusulas suelo , ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los
términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato.
La cuestión a dilucidar ahora es si, conforme a lo expuesto, y “mutatis mutandis”, la
existencia de una regulación normativa bancaria en el sector de las participaciones
preferentes, es o no óbice para que la LCGC sea aplicable al presente caso, en cuanto
a las cláusulas de la nota de valores , tal y como sostiene la entidad bancaria.
Ello nos lleva a un somero análisis del marco regulador de las participaciones
preferentes.
QUINTO.MARCO
PREFERENTES
REGULADOR
DE
LAS
PARTICIPACIONES
En España las participaciones preferentes se regularon en la disposición adicional 2ª de
la Ley 13/1985 en relación con los requisitos “para la computabilidad de las
participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las
mismas así como a determinados instrumentos de deuda”.
Los requisitos que dicha norma exige para que la emisión de participaciones preferentes
puedan considerarse como recurso propio de la entidad de crédito emisora son los
siguientes: (1) deben ser emitidas por una entidad de crédito o por una entidad residente
en España o un territorio de la UE que no tenga la consideración de paraíso fiscal, que
tenga como objeto exclusivo la participación de preferentes y que pertenezca en su
totalidad a un grupo o subgrupo de entidades de crédito. (2) si la emisión se realice por
una entidad filial, los recursos deberán depositarse en la entidad dominante o en otra
entidad del grupo, estando dicho depósito afecto a la compensación de pérdidas del
grupo. (3) los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados
los gastos de gestión y emisión, y de forma permanente en la entidad de crédito
dominante o en otra entidad del grupo. (4)han de contar con la garantía solidaria e
irrevocable de la entidad de crédito dominante o la entidad depositaría. (5) deben
conferir el derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no
acumulativo, cuyo devengo esté condicionado a la existencia de beneficios distribuibles
en la entidad de crédito dominante o su grupo. (6) no pueden otorgar derechos políticos
salvo en los supuestos excepcionales previstos en las condiciones de emisión. Tampoco
deben conceder derechos de suscripción preferente. (7) han de tener carácter perpetuo si
bien se podrá prever la amortización anticipada desde el quinto año desde su fecha de
desembolso, con previa autorización del Banco de España. (8) han de cotizar en
mercados secundarios organizados. (9) en caso de liquidación o disolución del emisor, o
de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las
participaciones preferentes solo podrán dar derecho a obtener el reembolso del valor
nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán a efectos del
orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores,
subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o
subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios.
(10) el importe nominal en circulación de las participaciones preferentes no podrá ser
superior al 30 % de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable, sin
perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia.
La propia Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores las contempla en su
artículo dos comprendidas dentro de su ámbito , como valores negociables emitidos
por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Esta ley otorga
la consideración de valor negociable a cualquier derecho de contenido patrimonial,
cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen
de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado
financiero.
Los artículos 26 y ss establecen los requisitos de información para la admisión a
negociación en un mercado secundario oficial de valores, señalando que no requerirá
autorización administrativa previa, si bien estará sujeta a una serie de requisitos , entre
los que se encuentra. la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del
Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación. El contenido de
dicho folleto se encuentra regulado en el art. 27 de la Ley, señalándose que
corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los
distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los
supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por
referencia. El RD 1310/2005, regula el folleto informativo de las distintas emisiones,
cuya autorización requiere un acto administrativo expreso del órgano regulador.
A partir de ese marco regulatorio , y como ha puesto de manifiesto la doctrina, las
entidades de crédito españolas multiplicaron sus emisiones de participaciones
preferentes ajustadas a dichas exigencias, persiguiendo computar los recursos obtenidos
como propios (esto es: la cifra de capital y de reservas) y cubrir así sus cada vez más
exigentes necesidades de recursos propios. Se indica así que las emisiones de
“participaciones preferentes han ido dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo
de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios,
como una política de reforzamiento de sus recursos “.
Finalmente, aun hay que añadir que en el citado RDL 24/2012 (aprobado para regular el
destino de los productos híbridos emitidos por las entidades financieras sometidas a la
intervención del FROB) también se incluyen una serie de requisitos adicionales a la
comercialización de participaciones preferentes entre inversores no cualificados o
minoristas.
En concreto, en la disposición adicional decimotercera de dicho RDL 24/2012 puede
leerse que “la comercialización o colocación entre clientes o inversores minoristas de
emisiones de participaciones preferentes (…) computables como recursos propios
conforme a la normativa de solvencia de entidades de crédito, exigirá el cumplimiento
de los requisitos siguientes…”
SEXTO.- LAS CLAUSULAS DE LA EMISIÓN.
Hasta aquí lo relativo al marco regulador de las participaciones preferentes.
Entrando ahora, en el concreto análisis de las cláusulas contenidas en el folleto
informativo , objeto de impugnación y relativas a la perpetuidad , amortización
anticipada y retribución , resulta que se impugnan en cuanto se encuentran contenidas
en la propia nota de valores de emisión , aportada como documento número diez,
equivalente al folleto que regula en detalle la condiciones de la emisión de valores ,
inscrito en el registro oficial de la Comisión Nacional de Valores ( documento número
diez).
Pero dicha nota , de conformidad con la regulación aplicable y expuesta en el
fundamento anterior, no es más que un trasunto de la normativa señalada en la propia
Ley 13 /85.
Existe por tanto, una gran diferencia entre este caso y el de la regulación legal de las
cláusulas suelo: La normativa sectorial ( Orden Ministerial de cinco de mayo de 1994),
sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se
limita a imponer determinados deberes de información , pero sin imponer la existencia
de cláusulas suelo , ni en defecto de pacto , su existencia, ni indicar los términos en los
que la cláusula viene expresada en el contrato . Sin embargo, el contenido de las
cláusulas ahora examinadas , deriva directamente de la regulación legal configuradora
del propio producto de inversión financiera, y se encuentran contenido en el folleto
informativo aportado, aprobado y registrado en la Comisión Nacional del Mercado de
Valores y autorizado en un acto administrativo expreso del órgano regulador.
A mayor abundamiento y para cerrar este punto del debate en , debe tenerse además en
cuenta el artículo 91 de la LDCU a cuyo tenor:
“ Las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la
resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio
de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con
independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y
servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del
mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de
divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas.”
El propio Tribunal Supremo en sentencias de 14 de noviembre de 2006 y 2 de
noviembre de 2001 , excluye la aplicación de la Legislación de Consumidores a
inversiones vinculadas a los mercados.
Estamos por tanto, ante un producto de inversión cuyo diseño se encuentra estableció
ex lege como valores negociables , por lo que es plenamente aplicable el art. 91 del
Texto Refundido de la Ley de Consumidores . Pero es además la emisión ha sido
aprobada por un acto administrativo del organismo regulador correspondiente, y con el
contenido legalmente previsto .La conclusión no puede ser por tanto, otra que la
exclusión de la naturaleza de las cláusulas contenidas en la nota de valores, al amparo
del art. 4 LCGC.
No obstante , debe incidirse de nuevo en que nos encontramos en una acción de
cesación colectiva que impide valorar las concretas circunstancias y contextos de la
contratación de cada consumidor , a las que se refiere el informe remitido al Congreso
de los Diputados en fecha 21 de mayo de 2013 , y elaborado por la Comisión de
Seguimiento sobre comercialización de de los Instrumentos Híbridos de Capital y
Deuda Subordinada aportado por la propia actora en el acto de la vista.
En la página cinco del mismo , se concluye que “la eventual discrepancia entre la
información contractual y la verbal suministrada a los inversores minoristas, debe
analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a
través de la red de sucursales de entidades de crédito , con presencia física y transmisión
verbal de la información por parte de los empleados del comercializador …” Y continúa
en su página diecinueve, señalando que :”Por lo tanto , ante situaciones en las que los
clientes manifiestan haber contratado el producto tras la recomendación de la entidad,
o en el convencimiento de que se trataba de una imposición a plazo fijo , pero en las que
la entidad aporta una documentación contractual discrepante con dichas
manifestaciones, la CNMV carece de elementos probatorios que permitan comprobar
lo realmente ocurrido…”
Tales consideraciones, podrán
examinarse en su caso , desde una óptica
individualizada y por tanto ajena al carácter abstracto y general de la acción que ahora
nos ocupa.
La conclusión es pues la plena validez del contenido de las condiciones de la emisión .
Procede ahora, seguir con el análisis del resto de las cláusulas impugnadas , contenidas
en las órdenes de compra de valores y del contrato de cuenta de valores.
SÉPTIMO.- .- LAS CLÁUSULAS
VALORES
DE LAS ÓRDENES DE COMPRA DE
Comenzando por la primera de ellas,
- Cláusula 17: De sumisión
Santander
jurisdiccional a
los juzgados y tribunales de
El tenor literal de la cláusula sería el siguiente:
“Con renuncia a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, las partes se
someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de Santander para el conocimiento
y resolución de cualquier incidencia o controversia que pudiera surgir en orden a la
interpretación y o cumplimiento del presente contrato siempre que no conste en las
concidiones particulares sumisión expresa a fuero territorial distinto , previo acuerdo
de las partes.”
Sostiene la actora que dicha cláusula resulta abusiva ex lege por aplicación del art 90.2
del TRLCU
La demandada argumenta que al final de la cláusula se hace constar que se condiciona
al previo acuerdo de las partes, y por lo tanto nula abusividad cabe en virtud de dicho
acuerdo.
El artículo 90 .2 del TRLDCU, establece que
Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: La previsión de pactos de
sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del
consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se
encuentre el bien si éste fuera inmueble.
Además el art. 54 LEC, exceptúa de la posibilidad de sumisión expresa o tácita
precisamente las acciones del número catorce del art. 52 LEC
Encontrándonos, pues, en presencia de un contrato de los previstos en el art. 54 LECiv,
la consecuencia obligada, tanto por aplicación directa de dicho precepto como por la vía
indirecta del art. 8-1 LCGC, al vulnerar la cláusula (sumisión expresa) en perjuicio del
adherente la norma prohibitiva contenida en el primero de dichos preceptos, no puede
ser otra que la de declarar nula la referida cláusula. Por lo demás, dada la importancia
ciertamente secundaria que dicha cláusula reviste dentro del entramado obligacional del
contrato examinado, se ha de aclarar –de oficio, cual postula el art. 12.2 – que su
nulidad no afecta a la eficacia general del resto del contrato y que su contenido ha de
entenderse sustituido por el régimen de competencia territorial específicamente previsto
en el art. 52-1, Regla 14ª de la LECiv y, en lo menester, en las demás normas generales
y especiales sobre competencia territorial contenidas en dicha Ley
- Cláusula 5: Remisión a otro documento. El tenor de la cláusula es el siguiente:
“Los titulares y sus representantes, en su caso, han suscrito previamente con la Caja
de Ahorros de Santander y Cantabria un contrato de cuenta de valores y un contrato
Marco de servicios de inversión y auxiliares a los que las partes se remiten en lo que
fuera de aplicación al presente contrato..”
Alega la actora que esta cláusula establece remisiones a otros documentos que el
consumidor declara conocer pero que en la práctica no conocía pues o bien no se les
entregaron dichos documentos , o en caso de habérseles entregado simultáneamente
no tuvo tiempo de analizarlos.
La demandada ,considera que no se especifica por que se consigna que es abusiva ,
sino que se niega la realidad del contenido de la misma.
Lo cierto es que en el presente caso, se trata en realidad de una manifestación , cuyo
efecto es puramente probatorio con presunción iuirs tantum de veracidad que ha de
desvirtuarse en su caso a la luz del material probatorio a valorar en función del caso
concreto . En nada se discute que con carácter general y abstracto ( ámbito de la
presente acción ) se prescindiera de dicha entrega, otra cosa será que en el caso concreto
y en el ámbito de las acciones individuales ,se constate la circunstancia ahora alegada,
pero ello no supone en modo alguno que proceda per se declarar abusiva tal condición.
OCTAVO.- LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE CUENTA DE VALORES
- Cláusula 4. Diligencia debida: “ El titular exime a la Caja de toda
responsabilidad derivada de
los perjuicios que pudieran
originarse en la
comunicación y cumplimentación de órdenes de los clientes , siempre que ello se deba
a causas de fuerza mayor.”
Entiende la actora que dicha cláusula es abusiva por cuanto, el consumidor verá
limitadas sus posibilidades de reclamación, debiendo asumir cualquier perjuicio,
siempre que se considere que el mismo es consecuencia de esa “fuerza mayor . Nada se
dice acerca de quien decide cuando se dan esas causas, que tal como aparecen
redactadas sugieren quedar al arbitrio de la demandada. En todo caso, va en contra del
equilibrio de las prestaciones y de los derechos de ambos contratantes que se haga
recaer en sólo una de ellos, los perjuicios que se ocasionaren en eventos de esta
naturaleza .
La demandada opone, que únicamente se transcriben aquí las previsiones generales
contenidas en el código civil sobre exoneración de responsabilidad, por lo que en
ningún caso cabe hablar de abusividad.
Efectivamente, la cláusula se ajusta a las previsiones generales de exoneración de
responsabilidad contractual previstas en el art.1105 del CC, sin que pueda hablarse en
modo alguno de una restricción o interpretación abusiva de las mismas en perjuicio del
consumidor. Otra cosa será la interpretación de lo que haya de entenderse por “fuerza
mayor”, (entendida por sucesos que no hubieran podido preveerse o que previstos
fueran inevitables ),en cuanto concepto jurídico a determinar en cada caso . Pero
precisamente por que la cláusula no prevé nada al respecto ni en lo relativo al concepto
, ni tampoco en cuanto a las reglas de la carga de la prueba de la existencia de fuerza
mayor,por lo que no hay limitación alguna cuya abusividad pueda declararse.
- Cláusula 6 del contrato de cuentas de valores :En los supuestos de cotitularidad ,
los titulares declaran conocer que en el caso de que la CAJA esté obligada a evaluar
la conveniencia de un instrumento financiero, dicha información será realizada sobre
la información obtenida del titular o representante que curse la correspondiente
orden. En caso de titulares o representantes mancomunados, los titulares declaran
conocer que la evaluación será realizada sobre la información obtenida del titular o
representante que determine un mayor grado de conocimiento y una mayor experiencia
inversora , de entre los que cursen la orden .
Entiende la actora que es una cláusula claramente desventajosa frente al cliente, pues
debilita todavía más la posición más débil del contrato , precisamente la más necesitada
de protección . De este modo , adjudicar al contratante más lego en materia financiera,
los conocimientos y experiencia del más versado, posibilita despojar al primero , si el
segundo , por ejemplo fuera una contraparte profesional, de una serie de derechos
consagrados en la normativa financiera, dejándole completamente desamparado. La
lógica, aconsejaría según ellos , que a efecto de conveniencia del un producto se
tuvieran en cuenta los conocimientos y experiencia de la parte menos versada y
experimentada en materia financiera.
La demandada sostiene que quien fija la intervención en la cuenta es el cliente y por lo
tanto , poca intervención hay de la entidad bancaria en la configuración de la titularidad.
Alega por ello , que es disponibilidad absoluta del titular de la cuenta determinar la
titularidad , que viene especificada por el consumidor.
La cuestión de la cotitularidad bancaria fue tratada por la STS de dieciséis de
diciembre de 2009 , referida a la cláusula relativa a la posibilidad de la compensación
cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo. En esta sentencia
se señaló que ello forma parte de la libertad contractual (art. 1.255 CC ), sin crearse
ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio,
claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que
corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente
es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que
asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para
ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y
sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999 ( RJ
1999, 1999) , ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente.
En el presente caso , la cláusula examinada , reúne los requisitos exigibles , y ha de
calificarse de amparada en la libertad de pactos , pues en caso de cotitularidad , nada
proscribe que a partir de la propia relación ad intra entre los titulares y la posibilidad
de asesoramiento mutuo , sea el cliente con mayores conocimientos de los que hayan
contratado de forma mancomunada el producto , o el que haya dado la orden en otro
caso, el que sea evaluado por la entidad . Ello supone que las meritadas cláusulas
contractuales no pueden ser genéricamente anuladas como pretende la entidad actora
pues reúnen en abstracto los requisitos de claridad y comprensión intelectual, que
según lo expuesto , son exigibles para su validez.
-Clausula 9: Documentos entregados y publicidad del contrato tipo. Establece que
en este acto se hace entrega al titular de un ejemplar del presente contrato, así como
del folleto informativo parcial de la tarifa de comisiones, que contiene las comisiones
gastos, normas de valoración y normas de puesta a disposición , aplicables a las
operaciones que se realicen en la cuenta, de conformidad con la normativa vigente en
cada momento .
Reitera la actora que esta cláusula establece remisiones a otros documentos que
el consumidor declara conocer pero que en la práctica no conocía pues o bien no se les
entregaron dichos documentos , o en caso de habérseles entregado simultáneamente
no tuvo tiempo de analizarlos.
La demandada sostiene que no se analiza la abusividad, sino que se limita a una
manifestación sobre la veracidad del contenido de la misma.
Se trata nuevamente al igual que se señaló en la cláusula quinta de una manifestación
,por lo que procede la remisión a lo ya señalado.
-Cláusula 11: Modificación del contrato en virtud de recomendación de autoridad
competente
Dispone esta cláusula que :” En general el contenido de las condiciones particulares
del presente contrato podrá ser modificado de común acuerdo por ambas partes o por
mandato de algún precepto normativo aún cuando no tenga carácter de norma legal y
/o por recomendación de cualquier autoridad competente que vincule y obligue a la
entidad.”
El actor entiende que esta cláusula es doblemente abusiva , en cuanto confusa y en
cuanto a que supone la posibilidad de modificación unilateral por parte de la entidad
bancaria, pues permite la modificación por una mera recomendación que en modo
alguno es vinculante para la entidad bancaria. Parece por ello que pretende mantenerse
a criterio del banco la modificación de las condiciones en función de las
recomendaciones que reciba por parte de las autoridades que se reservará o no
cumplir según su conveniencia.
La demandada, que se pretende la continuidad del contrato y que siga desplegando sus
efectos.
Nuevamente , cabe reiterar aquí lo ya expuesto con anterioridad de que lo que vincule o
no a la entidad podrá ser objeto de prueba en cada caso , sin que ello suponga per se una
declaración general de nulidad de la cláusula ahora impugnada, pues su redacción no
implica sin más una facultad resolutoria unilateral por parte de la entidad bancaria.
-Cláusula 12 : Afectación de la cuenta de valores para compensar cualquier
obligación derivada de otra cuenta o depósito del mismo titular
Dispone esta cláusula que : ”… Asímismo , el titular autoriza expresa e
irrevocablemente a la caja para que esta pueda compensar con cargo a la cuenta de
abono referida en las condiciones particulares el descubierto que se hubiera producido
en cualquiera de los depósitos de los que aquél sea titular único o indistinto y , por
ello , el importe suficiente para cubrir dicho descubierto…A los efectos referidos
anteriormente el cliente autoriza expresa e irrevocablemente a la entidad para que
proceda a la enajenación de valores en cantidad suficiente hasta cubrir el importe
del saldo en descubierto”
Entiende la actora que es nula y abusiva como declaró el TS en sentencia de 16 de
diciembre, en la que declaraba nula la cláusula tipo que expresa que las cuentas y
depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el banco en las
que figure como titular único e indistinto, quedan afectadas al cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí
dichas cuentas y depósitos.
La demandada que no supone una autorización para actuar en cada una de las cuentas,
sino solo en la de abono de la remuneración del producto de inversión y que la sentencia
no es aplicable , pues solo se declaró nula la del BSCH, siendo la ahora la única
declarada legal por la sentencia.
Lo cierto es que , por un lado parece que pudiera apreciarse la excepción de cosa
juzgada ex artículo 222. 1 de la LEC , pues ni tiene sentido, ni resulta además
legalmente admisible, volver a someter a litigio lo que ya ha sido enjuiciado. Lo cierto
es que al no haber sido parte la entidad ahora demandada ni coincidir automáticamente
los términos de la cláusula , no media propiamente el requisito de identidad de objeto y
no podemos apreciar el requisito de cosa juzgada material ( artículo 222.1 de la LEC).
En la reiterada sentencia de dieciséis de diciembre se analizaban las siguientes
cláusulas. "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá
ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su
favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su
vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho,
incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí
establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda
sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares" (Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria). 2. "Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco,
cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta
garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso
las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros" (Bankinter). 3.
"Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en
el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al
cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco
compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos" (Santander Central
Hispano)».
El Tribunal concluye que no cabe negar que cualquier persona puede asumir
conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la
cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art.
1.255 CC ), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad
bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de
otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no
interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso,
sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la
suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser
transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala
de 13 de marzo de 1.999 ( RJ 1999, 1999) , ha de ser legible, físicamente, y
comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas
anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco
Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a "indistinto".
Lo cierto es que la cláusula que ahora nos ocupa hay también una única referencia a
“Indistinto “, por lo que debe declararse también la nulidad de la misma por los
argumentos ya analizados, estimándose la acción ejercitada en este punto, si bien al
igual de lo que se dijo en cuanto a la número diecisiete dada la importancia ciertamente
secundaria que dicha cláusula reviste dentro del entramado obligacional del contrato
examinado, se ha de aclarar –de oficio, ex art. 12.2 LCGC– que su nulidad no afecta a
la eficacia general del resto del contrato .
-Cláusula 15 : Cesión de datos de carácter personal .
Contenido de la cláusula:
“….Por último las personas intervinientes en el presente contrato consienten
expresamente el tratamiento que la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria lleve a
cabo de dichos datos para el desarrollo de este contrato y para toda comunicación
que aquélla les dirija con la finalidad de proporcionarles información de carácter
general , así como la oferta y contratación de otros productos y servicios, tanto de la
propia Caja de Ahorros de Santander y Cantabria como con cualquiera de la
sociedades con las que aquélla forma un grupo de sociedades en los términos previstos
en el código de comercio… Si en el desarrollo de este contrato hubieran de
intervenir necesariamente otras entidades y organismos fundamentalmente , los que en
su caso se citan en este documento , las personas intervinientes en este contrato
manifiestan conocer esta circunstancia, por lo que autorizan de forma expresa a la
Caja de Ahorros de Santander y Cantabria para que se comunique a aquéllos y en su
caso reciba de los mismos cuantos datos de carácter personal fueran necesarios para
tal finalidad.”
Señala el actor que se contiene una manifestación de consentimiento expreso, pero sin
advertirle de las circunstancias y sin informarle correctamente de sus derechos de
acceso, rectificación, e información.
La demandada opone que se hace constar que la cesión de dichos datos , será siempre
entre las partes vinculadas por el contrato, o por autoridad que intervenga y sus
previsiones se ajustan a la resolución de 27 de noviembre de 2002 que regula los
ficheros de datos de carácter personal de la CNMV adaptándose a la LO 15/1999 de
protección de datos en cuyo fichero quinto ya se hace constar la obligada cesión de
datos en cuanto a los titulares de participaciones significativas en las sociedades
emisoras , fondos de inversión y fondos de capital riesgo.
Nuevamente, la impugnación de la actora no se circunscribe al contenido de la cláusula
, sino a la manifestación que la misma contiene sobre el consentimiento expreso de los
intervinientes en el contrato.
Sobre este particular, debe hacerse expresa remisión a lo ya señalado para las cláusulas
quinta y novena.
NOVENO .- LAS ACCIONES DE LA LEY DE PUBLICIDAD.
La petición en este punto es que se declare que la publicidad objeto de la demanda,
es engañosa o ilícita con la consiguiente cesación o prohibición definitiva de
cualquier elemento publicitario que muestre las irregularidades expuestas en la
demanda y en consecuencia, que se ordene a las demandadas la cesación de toda
comunicación publicitaria incluida la que figure en los propios contratos financieros ,
que consista en : Utilizar para su comercialización a clientes minoristas la
denominación participación preferente en las que se omita mencionar simultáneamente
y de forma expresa todas y cada una de las concretas características y riesgos de dicho
producto financiero, y publicitar las participaciones preferentes como si fuera un valor
de deuda .
La demandada , entiende que la publicidad es para informar sobre el producto que
viene fijado legalmente y que no existe ningún impedimento legal para que a un
inversor minorista se le comercialicen las participaciones preferentes y deberá estarse al
caso concreto.
Lo primero que debe señalarse al respecto es que la regulación actual de las acciones de
cesación de la Ley de Publicidad se encuentra contenida en virtud de la modificación
introducida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en el capítulo IV de la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
En cuanto a qué debe entenderse por publicidad engañosa, y siguiendo en este punto lo
señalado por la AP de CÓRDOBA en sentencia de veinte de noviembre de dos mil
seis.: a) La publicidad engañosa en su aspecto positivo es aquella que "de cualquier
manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios,
pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de
perjudicar a un competidor". Por tanto, no es preciso que se produzca un resultado
lesivo o dañoso para los consumidores o para otras empresas del mismo ramo de
actividad, sino que basta con que pueda producirse tal resultado. b) La publicidad
engañosa negativa parece que excluye a los competidores, al referirse únicamente a los
"destinatarios", que se supone habrán de ser los consumidores y usuarios, y no otras
empresas. Al igual que la anterior, tampoco precisa de un resultado concreto, pero la
omisión de datos fundamentales sí debe tener como consecuencia el error del
destinatario.
En el presente caso , resulta que no se ha concretado a lo largo del procedimiento por
la parte actora , cuál sea la concreta publicidad que se impugna , pues parece referirse al
modo de comercialización del producto de modo genérico , tratando de desviar el
objeto de enjuiciamiento a la concreta información suministrada a cada uno de los
inversores .
Pero lo cierto es que no se concreta el elemento publicitario a examinar, que en modo
alguno puede asimilarse a una genérica alusión al proceso de comercialización , sobre
el que únicamente se ha aportado como prueba el informe elaborado por la Comisión
de Seguimiento sobre comercialización de los Instrumentos Híbridos de Capital y
Deuda Subordinada.
Resulta , sin embargo , que precisamente dicho informe , acaba concluyendo que las
alegaciones sobre el concreto proceso de comercialización han de valorarse a la luz de
los concretos elementos probatorios que permitan comprobar lo realmente ocurrido.
No cabe por ello en primer lugar declarar engañosa una publicidad que ni siquiera ha
sido concretada, ni en segundo lugar, obtener por esta vía una genérica nulidad del
modo en que se comercializó el producto
Otra cosa será , como tantas veces se ha reiterado a lo largo de esta resolución , la
forma concreta en que se ha comercializado el producto a los diferentes inversores, y la
concreta información verbal a ellos suministrada por parte de los empleados del
comercializador. Dicha cuestión ,
podrá ser objeto , en su caso , de las
correspondientes acciones , pero lo cierto es que la genérica acción de publicidad
ejercitada en el presente caso , cuyo objeto ni siquiera ha sido debidamente concretado ,
no puede prosperar, cuando lo que se pretende por esta vía es censurar una supuesta
práctica abusiva .
DÉCIMO.- COSTAS
Dada la estimación parcial de la demanda en cuanto a las condiciones relativas a las
órdenes de compra y el contrato de cuenta , conforme al art. 394 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición de costas, de las acciones
ejercitada contra LA CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA,
debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.
En cuanto a las costas de las acciones ejercitadas contra CANTABRIA PRERENTES
S.A.U, se imponen a la parte actora.
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda formulada por LA ASOCIACIÓN DE
USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA
,(ADICAE), representada por la Procuradora Sr/a. Díaz Murias y asistida por el
Letrado Don Juan Manuel Brun Murillo , contra , las entidades “CAJA DE AHORROS
DE SANTANDER Y CANTABRIA” y “CANTABRIA PREFERENTES S.A.U”, con
la Intervención del MINISTERIO FISCAL sobre ACCIÓN DE CESACIÓN PARA LA
DEFENSA DE LOS INTERESES COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS
RELATIVA
A
CONDICIONES
GENERALES
DE
LA
CONTRATACIÓN , Y PUBLICIDAD
Iº Declaro La NULIDAD, por abusivas, de la cláusula diecisiete relativa a la sumisión
jurisdiccional a los juzgados y tribunales de Santander ( fundamento de derecho
séptimo ) y doce ,relativa a la afectación de la cuenta de valores para compensar
cualquier obligación derivada de otra cuenta o depósito del mismo titular (fundamento
de derecho octavo) .
2º Condeno a “CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA” a la
eliminación de dichas condiciones generales de la contratación y a abstenerse de
utilizarlas en lo sucesivo en sus contratos.
3º Ordeno la publicación del fallo de la presente sentencia, una vez firme, en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil, así como en un diario de los de mayor difusión de la
provincia, con tamaño de letra del núm. 10 o superior, todo ello a cargo de la
demandada y en el plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia.
4º Inscríbase, asimismo, la presente sentencia estimatoria, junto con el texto de las
cláusulas afectadas de autos, en el Registro de Condiciones Generales de la
Contratación, expidiéndose los mandamientos oportunos, y a cargo asimismo de la parte
demandada, una vez sea firme la presente.
5º No ha lugar a LA NULIDAD del resto DE LAS CLAUSULAS IMPUGNADAS ni
a LA ILICITUD DE LA PUBLICIDAD SOLICITADA.
No se hace especial imposición de costas, de las acciones ejercitada contra LA CAJA
DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA, debiendo abonar cada parte las
suyas y las comunes por mitad.
En cuanto a las costas de las acciones ejercitadas contra CANTABRIA PRERENTES
S.A.U, se imponen a la parte actora.