1 EL ORDENAMIENTO LABORAL COMUNITARIO Jesús Cruz

EL ORDENAMIENTO LABORAL COMUNITARIO
Jesús Cruz Villalón
Miguel Rodríguez-Piñero Royo
José Manuel Gómez Muñoz
Cristina Aguilar Gonzálvez
Emilia Castellano Burguillo
Málaga, Diciembre 2003
1.- Modelos y principios orientativos de la Política Social comunitaria. 1.1- La
construcción del Derecho Social Europeo. 1.2.- Principios orientadores de la política
social comunitaria. 1.3.- El lugar del Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico
comunitario. 2.- Tipología de fuentes en el ordenamiento comunitario en lo laboral y el
proyecto de Constitución Europea. 2.1. El desarrollo actual del sistema de fuentes en
materia laboral 2.2. Las novedades más significativas deducidas del proyecto de
Constitución. 3. La singularidad del procedimiento de elaboración de la norma laboral
comunitaria. 4. La técnica de regulación normativa: hacia un modelo de “soft law”. 4.1.
De lo material a lo procedimental. 4.2. De lo prescriptivo a lo finalista. 5. La aplicación
de la normativa comunitaria laboral
1.- MODELOS Y PRINCIPIOS ORIENTARIOS DE LA POLÍTICA SOCIAL
COMUNITARIA
1.1.- La construcción del Derecho Social Europeo
El Derecho europeo sigue unos parámetros en cuanto a su construcción y
desarrollo que se separan sustancialmente de lo que se supone debe ser su equivalente
nacional, el Derecho del Trabajo de los Estados miembros de la Unión. Mientras que
éste pretende ser un sistema normativo completo, que ofrezca respuesta jurídica a todos
los aspectos de la prestación de trabajo asalariado, el Derecho Social Europeo es más
bien una agregación de regulaciones sectoriales, sobre cuestiones parciales de ésta, en
aquellos aspectos relevantes para las autoridades comunitarias en los que se ha
conseguido superar el proceso legislativo europeo 1 . Tenemos, pues, una serie de normas
que se ocupan de temas particulares del mercado de trabajo y de las relaciones
laborales, que dejan la mayoría de los aspectos de uno y otras sin tratamiento.
La misma visión de este conjunto de normas como Derecho Social Europeo, con
una idea de unidad conceptual de todos estos elementos, es más formal que real, fruto
de la proyección de los conceptos nacionales sobre la realidad comunitaria. Hablamos
1
Entre otros pueden consultarse Colina Robledo M, Ramírez Martínez J.M. & Sala Franco T. Derecho
Social Comunitario. Tirant lo Blanch, Valencia. 1995. Montoya Melgar A, Galiana Moreno J.M. &
Sempere Navarro A. Derecho Social Europeo, Tecnos, Madrid. 1994.
1
de un Derecho del Trabajo comunitario porque partimos del estatal, y englobamos en
esta categoría todas las regulaciones que en éste reciben la calificación de laboral.
Aquello que es Derecho del Trabajo en un Estado miembro debe serlo también en el
ordenamiento jurídico comunitario. Esta proyección de categorías y cartografías
nacionales al nivel normativo europeo da como resultado una división de éste que sigue,
a grandes rasgos, la parcelación a la que estamos acostumbrados en el Derecho
nacional.
La prueba fundamental para apreciar esta unidad o no, en Derecho Europeo, es
la ubicación en un mismo sector de éste, con unas mismas bases competenciales. Pues
bien, aplicándola al conjunto normativo que denominamos Derecho Social Europeo,
veremos que las disposiciones que lo forman responden a competencias o poderes
normativos diferentes, no a una única previsión del Tratado. Desde nuestra perspectiva
todas son una misma cosa; para el Derecho Comunitario, estrictamente hablando, no.
Se ha dicho, por ello, que su diseño es insular o archipielágico, frente al modelo
nacional de construcción del Derecho del Trabajo, que sería tendencialmente
continental, por intentar ofrecer una regulación completa del conjunto de las relaciones
jurídico- laborales. A diferencia de esta vocación de regulación completa, el Derecho
Europeo obedece a parámetros radicalmente diferentes, buscando esas intervenciones
mínimas e imprescindibles que permitan evitar los problemas provocados por el proceso
de integración económica que supone la implantación del mercado común2 .
También se le ha comparado, por lo mismo, con los Derechos laborales
nacionales cuando éstos se encontraban en estadíos tempranos de su desarrollo
histórico; se dice, en efecto, que antes de un Derecho del Trabajo, como ordenamiento
completo de las relaciones jurídico- laborales en su conjunto, hubo un Derecho obrero,
que sólo regulaba algunas de éstas; y antes que eso una “legislación obrera”, un
conjunto de disposiciones deslavazadas que suponían una aproximación puntual a la
solución por la vía del Derecho de los aspectos más gravosos de la cuestión social3 . Este
símil tiene fundamento, y resulta sin duda sugerente, aunque la proximidad de ambas
situaciones no deja de ser más aparente que real. La legislación obrera operaba sobre un
vacío normativo, y era todo lo que había en su momento. El Derecho Social Europeo,
por su parte, opera sobre los ordenamientos laborales nacionales, superponiéndose a
ellos para ocupar aquellos espacios de regulación que éstos, por su carácter estatal, no
están en condiciones de abordar. La legislación obrera era una fase en la evolución del
Derecho del Trabajo, un momento inicial que preparaba un desarrollo posterior
expansivo en cuanto a contenidos y destinatarios; el Derecho Social Europeo seguirá,
más o menos, siempre así.
El carácter puntual e insular del Derecho Europeo se relaciona con su naturaleza
reactiva, de actuación específica frente a problemas, reales o potenciales pero en todo
caso concretos, del mercado de trabajo integrado. La aplicación del principio de
subsidiariedad, y las restricciones que significa el tener que buscar un soporte
competencial expreso y efectivo para cada intervención, condicionan su misma
2
Rodríguez-Piñero Royo M. “El Derecho Social Comunitario en el Tratado de Ámsterdam”. Euro y
empleo. 1998.
3
Couturier, apud González-Posada Martínez. El Derecho del Trabajo. Una reflexión sobre su evolución
histórica. Secretariado de Publicaciones y Difusión Científica de la Universidad de Valladolid. 1996.
2
existencia. El problema precede a la intervención, la justifica y –con un poco de suertedetermina la aprobación de la norma que la pone en práctica.
Este modelo de construcción del Derecho Social Europeo –puntual, discontinuo,
asistemático- podría verse afectado por la aprobación de la Constitución Europea. Desde
luego, si proyectamos la experiencia nacional de constitucionalización de los derechos
laborales y del Derecho del Trabajo mismo, así lo podríamos pensar, puesto que en los
Estados de constitucionalismo avanzado, como lo es el nuestro, la presencia de unos
principios y valores referidos a la regulación del trabajo y de las relaciones laborales en
la misma norma fundante del ordenamiento jurídico ha servido para dar entidad,
coherencia y unidad al ordenamiento laboral, actuando la Constitución como la clave de
toda su construcción. Sin embargo, hasta ahora no ha ocurrido así, con la experiencia
de la particular estructura constitucional de la Unión. Es más, podría decirse que el
origen de esta forma tan particular de construir un Derecho del Trabajo para la Unión se
encuentra en los mismos Tratados Fundacionales, en los que las materias laborales
aparecen dispersas en títulos separados, sobre bases competenciales diversas y con
procedimientos de legislación diferentes.
El Proyecto de Constitución Europea (PCE) mantiene, en sus líneas esenciales,
este modelo fragmentario. Continua la distinción de tres grandes ámbitos de actuación
laboral comunitaria, el de la libertad de circulación de los trabajadores, el de la política
de empleo y el de la política social, cada uno con sus propios objetivos y mecanismos
de actuación4 :
-
-
-
la libertad de circulación de trabajadores se presenta como una
competencia exclusiva de la Unión en el artículo 12 PCE (“la Unión
dispondrá de competencia exclusiva para establecer las normas sobre
la competencia necesarias para el funcionamiento del mercado
interior”), estando regulada en los artículos III-18 a III-21 PCE;
la política social es una competencia compartida, ex artículo 13 PCE
(“las competencias compartidas entre la Unión y los Estados
miembros se aplicarán a los siguientes ámbitos principales (...) la
política social, en lo relativo a los aspectos definidos en la Parte III”,
cuyo ejercicio se desarrolla en los artículos III-103 a III-112;
en materia de política de empleo tan sólo se prevé una coordinación
comunitaria, y así lo afirma el artículo 14 PCE (“la Unión adoptará
medidas con miras a garantizar la coordinación de las políticas de
empleo de los Estados miembros, en particular adoptando las
directrices de dichas políticas”); el ejercicio de esta coordinación
aparece previsto en los artículos III-97 a III-102;
Estas son las bases competenciales relevantes para el desarrollo de un Derecho
derivado posterior; la eventual aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión no supone una alteración o ampliación de éstas, ya que el apartado 2 del artículo
II-51 deja claro que “la presente carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho
de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o
misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en las
demás Partes de la Constitución”; mientras que el artículo II-52 establece que “los
4
Desaparece, sin embargo, una previsión como la de los actuales artículos 12 y 13 del TUE, que
contenían una base competencial específica para las intervenciones en materia de no discriminación.
3
derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la
Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados en
éstas”. Desde este punto de vista, la situación no cambia respecto de la actual.
1.2.- Principios orientadores de la política social comunitaria.
Cuando se estudia el desarrollo del Derecho Social Europeo se suele justificar
éste desde dos perspectivas diferentes, definiendo dos modelos de éste: de un lado, el
modelo de regulación del mercado, según el cual la función de la política social europea
es la de evitar las distorsiones en la competencia y el dumping social que se producen
como consecuencia de la integración de los mercados nacionales de los Estados
miembros; y el modelo de ciudadanía social, para el que la Unión debe ser garante de
los derechos sociales de todos sus ciudadanos, al margen de consideraciones de
mercado o de competencia 5 . Se trata, hay que dejarlo claro, de dos visiones o
conceciones teóricas, que se proyectan sobre la realidad de la política social
comunitaria; y que expresan, también, dos opciones políticas, tanto de los Estados como
de las organizaciones sociales y de la misma doctrina. Pero en tanto visiones o lecturas
de una política comunitaria realmente existente, no suponen exclusivamente
construcciones teóricas o plataformas reivindicativas, sino que son expresiones parciales e interesadas- de lo que realmente ocurre en ésta. En otras palabras, que en la
política social comunitaria algo hay de uno y otro modelo, de la lógica del mercado y de
la protección de los derechos fundamentales; que uno y otro objetivo la explican y
justifican, condicionando su desarrollo según se prime el uno o el otro. La política
comunitaria tiene así una doble cara o naturaleza, y de acuerdo con ellas podrán
calificarse las distintas intervenciones normativas que la conforman.
Las propias normas comunitarias han puesto de manifiesto esta doble naturaleza
desde un primer momento, con esa mención que en sus exposiciones de motivos se hace
a una doble función: la de evitar distorsiones en la competencia y la de mejorar las
condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. La fórmula con que se pretendía
compaginar ambos objetivos, la armonización por la vía del progreso, no es más que un
intento de dar sentido a dos objetivos en realidad poco compatibles. La cláusula de
mejora nacional expresaba el auténtico equilibrio entre lo económico y lo social.
Esta doble naturaleza o función de las normas laborales comunitarias debe, con
todo, relativizarse, puesto que ni supone una separación completa de objetivos, ni
siempre va a resultar fácil identificar el auténtico carácter de cada una de éstas. Por
ejemplo, es posible que en ocasiones una misma intervención cumpla con ambos
objetivos, y que incluso se haya pensado y diseñado teniendo en cuenta los dos; y que
esa doble finalidad que se cita en la correspondiente exposición de motivos pueda ser en
ocasiones real. Tampoco debemos dejarnos engañar por el lenguaje de la norma
comunitaria, puesto que no siempre que ésta habla de derechos está planteándose su
protección como finalidad prioritaria. El caso más paradigmático es el del primitivo
artículo 119 del Tratado de Roma, que reconocía un derecho a la no discriminación por
razón de sexo en materia salarial cuya introducción, como se sabe, obedeció a
consideraciones puramente de mercado, para proteger la situación competitiva de las
empresas francesas, forzadas a ser más avanzadas que sus competidoras europeas por
5
Un excelente y completo análisis de estos modelos en. Bell M. “Antidiscrimination law and the
European Union”, Oxford University Press, Oxford, 2002, pg. 6.
4
una legislación laboral nacional más progresiva. También la regulación de la libertad de
circulación de trabajadores se traduce en el reconocimiento de derechos a los
trabajadores europeos, que el Tribunal de Justicia ha considerado fundamentales; pero
estos derechos son meramente instrumentales para la consecución de un fin económico,
la integración de los mercados de trabajo de sus miembros. De hecho, muchos de los
derechos que en el momento actual de la Unión se reconocen a los trabajadores
comunitarios lo son exclusivamente en su condición de sujetos de su mercado común;
se ha hablado, por ello, de una ciudadanía de mercado (“market citizenship”), como
elemento característico de la política social comunitaria. El lenguaje de los derechos, en
consecuencia, no siempre expresa una verdadera cultura de éstos.
En cualquier caso, esta visión de la política social europea como una política con
una doble alma resulta muy útil para analizar el tratamiento que ésta recibe en el
Proyecto de Constitución Europea, porque nos permite estudiar sus disposiciones con
un criterio de evaluación susceptible de proporcionarnos alguna conclusión operativa
sobre ella. Buscaremos, pues, los objetivos o funciones que la Constitución Europea
atribuye a la política social de la Unión, sus principios operativos.
Resulta bastante claro, a nuestro juicio, que los primeros tiempos de la política
social europea se caracterizaron por un predominio absoluto de la visión de mercado,
confiando a éste la misión de asegurar el progreso social, y atribuyendo a la Comunidad
la función de colaborar con él6 . A esta conclusión se llega desde el estudio de la versión
original del Tratado de Roma, del tratamiento que en ésta se hacía de las cuestiones
sociales. La referencia del artículo 117 original a la acción combinada del
funcionamiento del mercado común y de la intervención comunitaria como
mecanismos, en pie de igualdad, para lograr los fines sociales expresados en el Tratado
no pueden hoy distraernos del auténtico alcance de la opción de los Estados fundadores,
sobre todo cuando el Tribunal de Justicia ha dejado claro el escaso valor jurídico de este
precepto, particularmente su incapacidad de actuar como base competencial para
legislación comunitaria. La auténtica razón del artículo 119 ya se ha señalado. Y los
derechos que se reconocen a los trabajadores en materia de libertad de circulación lo son
exclusivamente en su condición de sujetos de un mercado común de trabajo 7 . Pero es
que, además, de los debates que precedieron y acompañaron la elaboración de los
Tratados fundacionales se desprende claramente que ambos modelos fueron manejados,
y que se optó por uno de ellos, el que confiaba al funcionamiento del mercado el
progreso social de los trabajadores europeos, sin más intervenciones de las que fueran
imprescindibles para asegurar su funcionamiento.
El énfasis por esta vertiente de la política social comunitaria en estas primeras
fases del proceso de integración europea debe ser entendido en su contexto histórico, a
la luz de la ideología de los padres fundadores, y sin proyectar sobre sus decisiones
nuestros referentes culturales y valorativos. Estábamos, no hay que olvidarlo, en una
Comunidad Económica Europea, y nada más que en una Comunidad Económica, en la
6
Entre otros destacar a Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer M. “Los derechos sociales en la dimensión
europea”, en AA.VV El espacio social europeo. Lex Nova. Valladolid. 1994. Galiana Moreno J. M.
“Instrumentación jurídica de los objetivos sociales en el marco comunitario”.Cuadernos de Derecho
Judicial. nº 10. 1997. Y del mismo autor “El lento camino de la gestión de la política social
comunitaria”.Revista Española de Derecho del Trabajo. nº 58. 1993.
7
Entre otros puede consultarse AA.VV. Enciclopedia sobre Libre Circulación de personas. Editorial
CISS-PRAXIS. Barcelona. 2002. Ferreras Alonso. “Aspectos sociales de la libre circulación de
trabajadores en Europa”. Revista de Trabajo y Seguridad Social nº 8 1992.
5
que la implantación de un mercado común se presentaba como el objetivo prácticamente
exclusivo. Por otro lado, la escasez de bases competenciales para justificar la
aprobación de normas laborales obligó a las autoridades comunitarias a basar ésta en
consideraciones de mercado, de ordenación de la competencia, más que en unos
objetivos directamente sociales que hubieran tenido un difícil anclaje en el Tratado.
A partir de estas primeras etapas la política social europea ha ido
enriqueciéndose, llegando con el tiempo a abandonar su original visión, centrada
exclusivamente en el funcionamiento del mercado, para introducir elementos
directamente sociales, de garantía de derechos. Ello no quiere decir, por supuesto, que
se haya producido una sustitución de un modelo por otro, o que la función de garantía
de derechos haya hecho olvidar la de ordenación del mercado. Más bien podría
producirse que con esta potenciación de la vertiente directamente social se la ha
colocado en pie de igualdad a la otra de mercado –que es, en realidad, indirectamente
social, pues una y otra comparten unos mismos fines-, haciendo verdad aquello que en
1957 era sólo una declaración bienintencionada, la de que el mercado y las
intervenciones comunitarias debían confluir y colaborar para lograr el progreso social.
El desarrollo de la vertiente de ciudadanía social, de verdaderos derechos para
los trabajadores europeos, se ha desarrollado por dos vías paralelas, que han acabado
confluyendo. Por un lado, el reconocimiento progresivo de los derechos fundamentales
en el ordenamiento jurídico comunitario a través de la acción del Tribunal de Justicia,
que ha incluido a alguno claramente laboral, como el de la igualdad en el desarrollo de
la relación de trabajo. Por otro, las sucesivas reformas del aparato constitucional de la
Unión han ido añadiendo diversos elementos que han dado vigor al reconocimiento
comunitario de los derechos de los trabajadores: declaraciones, remisiones a textos
internacionales, nuevos objetivos, nuevas bases competenciales. Una tercera vía,
prometedora en su momento, a la postre poco ayudó efectivamente en esta construcción:
la ciudadanía de la Unión, contribución fundamental del Tratado de la Unión; hay que
mencionarla porque una potenciación efectiva de ésta podría suponer un impulso
fundamental para la construcción de una Europa de los Derechos.
Tras el Acta Única Europea que se mantuvo en la línea de la focalización el
mercado, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los
Trabajadores supuso un intento importante de integrar el enfoque de ciudadanía social
en la base del Derecho comunitario del trabajo, más en la forma –como reconocimiento
de derechos, justificados por sí mismos y no por interés de un mercado-, que por sus
contenidos –en la medida en que poco aportaba al acervo laboral comunitario-. Las
circunstancias de su aprobación, y su peculiar naturaleza jurídica han provocado que sea
un documento poco estimado y considerado; pero en perspectiva histórica se comprueba
cómo sirvió de fundamento para uno de los momentos más fecundos y productivos en el
desarrollo del Derecho Social Comunitario.
Por lo que se refiere al Tratado de Maastricht, también el reconocimiento de la
ciudadanía de la Unión, un hito en la reforma constitucional de 1992 pero con escasos
resultados prácticos, fue expresiva en su momento de un cambio de tendencia. El
anómalo tratamiento de la política social en este Tratado, con el inicio de la doble vía
que la desacreditó y debilitó, no permitió sin embargo un avanc e sustancial en el
reconocimiento de los derechos sociales. Es en el Tratado de Ámsterdam donde
comenzamos a ver un giro sustancial en el enfoque comunitario de la función y
6
objetivos de la política social comunitaria. Es en éste donde se constitucionaliza el
Derecho Comunitario del Trabajo, tanto mediante su tratamiento extenso en el texto del
Tratado, como mediante una valoración de los derechos fundamentales que incluía
desde luego a los sociolaborales. La normalización de la política social europea que
supuso –mediante la desaparición de la “doble vía” introducida por el Tratado de
Maastricht-, contribuyó también a potenciar un desarrollo efectivo de ésta en los años
sucesivos. Los frutos de esta constitucionalización se han visto en el Derecho derivado
post-Amsterdam, cuyos frutos más llamativos han sido las numerosas directivas sobre
no discriminación, que han puesto los pilares para un reconocimiento efectivo de este
principio en el mercado de trabajo europeo. La igualdad no se trata aquí ni desde la
perspectiva del ejercicio de las libertades económicas ni atendiendo a sus potenciales
efectos en la competencia; se trata ahora de un valor a defender per se, que atribuye
auténticos derechos a los trabajadores europeos por su mera condición de tales.
El Tratado de Niza poco aportó en uno u otro sentido a la cuestión que nos
ocupa, y es el Proyecto de Constitución Europea en el que tendremos que basarnos para
determinar el grado de presencia de uno y otro enfoque. Siguiendo la línea marcada por
el Tratado de Ámsterdam, el PCE pone un énfasis particular en el reconocimiento de
derechos a los ciudadanos y trabajadores, desligado de consideraciones de mercado, por
lo que podemos afirmar que es éste el modelo que al menos formalmente se impone.
Así, el artículo 2 del PCE se dedica a los “valores de la Unión”, afirmando que ésta “se
fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia,
igualdad, Estado de Derecho y respeto a los derechos humanos”. Estos valores, se
añade, “son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el
pluralismo, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la no discriminación”.
Entre los “objetivos de la Unión”, el artículo 3 del PCE menciona, entre otros, los
siguientes:
- combatir la marginación y la discriminación;
- fomentar la justicia y la protección sociales;
- fomentar la igualdad entre mujeres y hombres;
- fomentar la solidaridad entre generaciones;
- fomentar la protección de los derechos del niño;
- fomentar la cohesión económica, social y territorial;
- contribuir a la protección de los derechos humanos, en sus relaciones con el
resto del mundo. 8
El PCE expresa su compromiso con los derechos fundamentales principalmente en
dos lugares de su articulado. En primer lugar, en el Título II de la Parte I, intitulada “De
los derechos fundamentales y la ciudadanía de la Unión”, en la que se afirma (artículo
7.1), que “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II de la Constitución”;
que ésta “procurará adherirse al Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”; y que “los derechos
fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la
Unión como principios generales”. En segundo lugar, y como es lógico, en la propia
8
Sobre esta materia puede consultarse Girón Larrucea J.A La Unión Europea, la Comunidad Europea y
el Derecho Comunitario. Universidad de Sevilla. 2002.
7
Carta de los Derechos Fundamentales, que contiene un elenco muy notable de derechos
de contenido sociolaboral, tanto en su Título IV, “Solidaridad”, como en otros títulos de
la misma 9 .
Pero el énfasis en el reconocimiento de los derechos sociolaborales de los
ciudadanos comunitarios no excluye las referencias al otro modelo, y así encontramos
también principios y reglas que reflejan la concepción de la política social orientada
hacia el mercado, tradicional de los Tratados Constitutivos desde sus orígenes. El
mismo artículo 3, que fija los objetivos de la Unión, incluye entre éstos el de “asegurar
una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al
progreso social”, reiterando la tradicional confianza en el mercado para lograr el
bienestar social y la ocupación plena.
También es una buena muestra de la presencia de este enfoque el artículo 4 PCE,
que bajo la rúbrica de “libertades fundamentales y no discriminación” afirma que “la
Unión garantizará en su interior la libre circulación de personas, bienes, servicios y
capitales y la libertad de establecimiento, de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución”, añadiendo que “en el ámbito de aplicación de la Constitución, y sin
perjuicio de sus disposiciones particulares, se prohíbe toda discriminación por razón
de nacionalidad”. Lo que aquí tenemos es el reconocimiento de esa “ciudadanía de
mercado” a la que se hacía referencia antes, integrada por unos derechos, reconocidos
como tales, que sólo tienen sentido en cuanto se ejerciten las libertades económicas
comunitarias. Son derechos del “homo oeconomicus” comunitario, no del ciudadano
europeo; sólo que éste, por el hecho de serlo, puede convertirse también en aquél, por lo
que de alguna manera se integran en el patrimonio jurídico de todo ciudadano de la
Unión. Esta visión se ve confirmada por el artículo 8 PCE, donde se regula
expresamente la ciudadanía de la Unión; ésta se forma principalmente por derechos
relacionados por la movilidad del ciudadano europeo: derecho a circular libremente en
el territorio de los Estados miembros, al sufragio activo y pasivo en los Estados en que
residan, y a la protección diplomática y consular. El otro contenido de esta ciudadanía,
el derecho de petición y acceso a organismos comunitarios, no aparece vinculado a la
circulación de la persona.
Posteriormente el PCE regula la gran libertad económica de los trabajadores
europeos, la de circulación, en los artículos III-18 y siguientes, en los que no se altera
sustancialmente su tratamiento normativo respecto del actual. Lo cual no significa tanto,
desde el punto de vista de la preferencia por uno u otro modelo, puesto que esta libertad
resulta imprescindible en un proceso constituyente como el europeo, que se basa en una
integración económica actuando como avanzadilla. Queda claro, eso sí, que el estatuto
jurídico del trabajador europeo variará en función de su ejercicio o no de esta movilidad
laboral intracomunitaria. El estatuto jurídico del trabajador migrante queda configurado
en términos de derechos: “los trabajadores tendrán derecho a circular libremente
dentro de la Unión”, dice el artículo III-18.1; “sin perjuicio de las limitaciones
justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, los trabajadores
tendrán derecho a ....”, añade su apartado 3.
9
Así, por ejemplo, en el Título III de la Carta, “Igualdad”, se contiene un artículo II-23 típicamente
laboral: “IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES: La igualdad entre hombres y mujeres será
garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de
igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor
del sexo menos representado”.
8
De una manera más clara aún, el artículo III-103, dentro de la Sección dedicada a la
política social de la Unión, mantiene la “doble vía” tradicional para la consecución de
los objetivos de esta política: “La Unión y los Estados miembros (...) consideran que
esta evolución resultará tanto del funcionamiento del mercado interior, que favorecerá
la armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientos previstos en la
Constitución y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas”. Esta mención del PCE debe, sin embargo, ser relativizada, toda vez
que puede explicarse como un simple mantenimiento del texto del Tratado anterior, sin
que exprese una postura oficial actual de la Unión, como sí lo hizo en 1957. Desde
luego, en el contexto del PCE, e incluso del Tratado de Roma hoy vigente, ha perdido
ya gran parte de su sentido: confiar, a estas alturas, en que “el funcionamiento del
mercado interior (...) favorecerá la armonización de los sistemas sociales”, es poco más
o menos que ridículo, vista la evolución de las economías y las legislaciones laborales
nacionales a lo largo del proceso de integración europea; y tampoco parece realista
proclamar un “laissez-faire” como alternativa de política social cuando el resto del
Tratado se dedica a prever intervenciones comunitarias para poner ésta en práctica. Nos
encontramos, más bien, ante un resto del pasado, una más de las múltiples
manifestaciones de la arqueología normativa del PCE, consecuencia de las
peculiaridades del proceso constituyente europeo; tendríamos que darle el mismo valor
que al artículo III-109, el de la obligación de los Estados miembros de procurar
“mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones retribuidas”.
En consecuencia, si realizamos un análisis del PCE desde la perspectiva que
proponemos, a la luz del doble modelo o doble alma de la política social europea; y si
valoramos el proyecto teniendo en cuenta la voluntad de sus redactores de mantener en
lo posible el articulado de los Tratados, podemos concluir que, a nuestro juicio, el
proyecto opta decididamente por un modelo de política social volcado en los derechos
de los trabajadores. El tránsito del modelo de mercado al modelo de derechos, que ha
venido caracterizando la evolución constituyente de la Unión desde los Tratados
fundacionales, se ha culminado. La Unión de ciudadanos que se pretende lo es también
de trabajadores ciudadanos, titulares de unos derechos en atención a su propia dignidad,
y no por referencia al funcionamiento de uno u otro mercado. La protección de estos
derechos constituye un fin en sí mismo, y para ello la Unión se dota de bases
competenciales y de instrumentos normativos adecuados para desarrollar una política
social activa y decidida.
Esta opción por un modelo de derechos, de ciudadanía social en la Unión
Europea, expresa la culminación de una evolución normativa iniciada desde los mismos
orígenes del proceso de integración europea; y pone de manifiesto la auténtica voluntad
constituyente de los autores del PCE. Pero tiene a nuestro juicio otras connotaciones
que conviene no pasar por alto.
Una primera reflexión sería que este tránsito del mercado a los derechos no debe
ser interpretado necesariamente como la expresión de una voluntad política de los
Estados miembros, de un compromiso decidido por la ciudadanía social frente a la
visión económica de la integración europea. Por el contrario, podría pensarse también
que es la consecuencia natural del mismo proceso europeo, como la adaptación de la
política social europea a una situación con un alto grado de integración económica y
política. Y ello porque en el proceso de integración económica mundial, eso que
9
podemos denominar “globalización”, ha producido un proceso similar, en el que se ha
pasado de la búsqueda de una armonización internacional de las condiciones de trabajo
–personificada en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo-, a una
lucha por garantizar derechos laborales fundamentales de forma global –expresada en la
Declaración de esta misma organización- 10 . La misma idea de “condiciones laborales
justas” como objetivo social en la economía mundial ha mutado, pasando de
condiciones de trabajo en sentido estricto a derechos laborales, y es el reconocimiento
de éstos el que se pretende imponer como una de las reglas determinantes de un
comercio justo.
1.3.- El lugar del Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico comunitario
Una segunda reflexión tiene que ver con la posición del Derecho del Trabajo
comunitario, y del Derecho del Trabajo en general, dentro del sistema jurídico europeo.
La constitucionalización de los derechos laborales y del mismo Derecho del Trabajo
puede tener una consecuencia aún más importante que el servir de base para una política
social vigorosa y efectiva: asegurar un espacio para lo laboral dentro del ordenamiento
jurídico comunitario. Este efecto resulta especialmente significativo cuando desde
diversos ámbitos del Derecho europeo se producen ataques a las reglas y principios
fundamentales de la regulación laboral, como consecuencia de la especial naturaleza del
proceso de integración europea. Las manifestaciones de este fenómeno, que han
preocupado a la doctrina laboral más autorizada y a los mismos Estados miembros, han
sido múltiples: la ruptura del monopolio público en la actividad de colocación como
consecuencia de la aplicación a las actividades del mercado de trabajo del Derecho de la
Competencia; los intentos de poner en cuestión la obligatoriedad de ciertas
aseguraciones sociales, los ataques a la eficacia general de los convenios colectivos que
establecen compromisos de pensiones, la reducción del espacio para las actuación
estatal en promoción del empleo.... Esta “infliltración del Derecho del Trabajo por el
Derecho de la Competencia”, que en gran medida no es más que la reaparición de
construcciones judiciales decimonónicas, sólo puede explicarse en el contexto de un
proceso de integración sin Constitución en el que unos Tratados de contenido
exclusivamente económico ocupan la cúspide del sistema normativo 11 .
Intentaremos explicar brevemente como se ha llegado a esta situación: cuando
Jean-Victor Louis acuñó la expresión “ordenamiento jurídico comunitario” estaba
pensando en un sistema normativo completo y ordenado, en el que normas comunitarias
y estatales se organizaban y completaban entre sí; y así ha ocurrido en gran medida,
impulsado por el activismo judicial del Tribunal de Justicia en la construcción de las
relaciones entre uno y otro orden. Pero un ordenamiento jurídico supone también
ordenación, reglas de jerarquía, primacía de unas normas sobre otras y, en última
instancia, una norma fundante en la cúspide de la pirámide normativa. El Tribunal de
Justicia dijo que la primacía correspondía al Derecho Europeo, colocándolo por encima
del estatal en los estratos superiores de la pirámide; pero esto supuso colocar en el nivel
superior, en el lugar de la norma suprema, a los Tratados fundacionales; y éstos no son,
10
García -Perrote Escartín I. “Concepto, contenido y eficacia del derecho social internacional y del
derecho social comunitario”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 2 1997. Asimismo,
puede consultarse Fernández Liesa C.F. “Los derechos económicos, sociales y culturales en el orden
internacional” en AA.VV. Política Social Internacional y Europea, Madrid. 1996.
11
Girón Larrucea J. A. Cuestiones de Derecho Comunitario Europeo. Universidad de Sevilla. 1997.
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no han pretendido serlo y probablemente no hubieran podido serlo, una Constitución.
Son unos Tratados económicos, que recogen un modelo de mercado y de libertades
económicas sin pretender ofrecer un tratamiento del conjunto de los aspectos y facetas
de la vida social; se estaba creando, no está de más repetirlo, un mercado común, y sólo
esto; las reglas que se acordaron no tenían más objetivo que asegurar su constitución y
regular su funcionamiento. Su conversión en norma suprema hizo que estas reglas
económicas adquirieran un valor constitucional, imponiéndose no sólo al Derecho
comunitario, que era sobre todo económico, sino también a los ordenamientos
nacionales en su conjunto, en todos los sectores y ámbitos de lo jurídico.
La falta de una auténtica Constitución Europea, y la colocación en su lugar de
unos Tratados económicos rompe con la tradicional autonomía de los distintos sectores
del ordenamiento jurídico. La aplicación, con un rango superior, de las reglas
comunitarias de la economía a instituciones en principio ajenas al mercado y a la
competencia, como son las laborales, produce un efecto de interrelación entre diferentes
sectores de un mismo ordenamiento jurídico.
Si analizamos los contenidos del PCE, se observa como se acercan más a los de
una Constitución en sentido formal. El reconocimiento de derechos con un claro
contenido laboral en la Carta limitará la posibilidad de que la aplicación de otras
disposiciones comunitarias tenga un efecto restrictivo sobre las normas nacionales que
los regulan: según el artículo II-51, “las disposiciones de la presente Carta están
dirigidas a las instituciones, organismos y agencias de la Unión (...) por consiguiente
éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación,
con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias
que se atribuyen a la Unión en las otras partes de la Constitución”. El respeto de los
derechos fundamentales laborales actuará como una guía también en la aplicación del
sacrosanto Derecho de la Competencia por el Tribunal de Justicia.
2.- Tipología de fuentes en el ordenamiento comunitario en lo laboral y el proyecto
de Constitución Europea
2.1. El desarrollo actual del sistema de fuentes en materia laboral
A estas alturas de más de cinco décadas de existencia de las instituciones
comunitarias, el sistema de fuentes comunitarias, en general, y su plasmación dentro del
ámbito de la política social comunitaria, en particular, se encuentra notablemente
perfilado, ha sido objeto de un precisión con suficiente detalle por parte de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, ha permitido un
análisis doctrinal con notable profundidad y, a la postre, ha desembocado en un
conocimiento bastante acabado de las correspondientes instituciones y técnicas
jurídicas. Por ello, nuestro objetivo es el de describir y, si acaso, efectuar un primer
comentario de aproximación a las novedades que en esta materia presenta el proyecto de
Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa. Eso sí, para poder afrontar
esa descripción de futuras novedades en lo que afecta a los diversos instrumentos
jurídicos comunitarios en materia laboral, estimamos imprescindible dar cuenta, aunque
sea sumariamente, del panorama actual en un momento que resulta básicamente deudor
de una particular evolución del acervo comunitario en materia social. Sólo a partir del
11
conocimiento de este punto de partida, se puede valorar y ponderar el posible impacto
de la Constitución Europea sobre el ordenamiento laboral comunitario.
Al efecto, es obligado arrancar de los Tratados Constitutivos de la actual
Comunidad Europea, que ya por su mera denominación, así como por su particular
forma de aprobación, asumen la supremacía de las normas comunitarias y la
consecuente subordinación a éstas del resto de las fuentes comunitarias 12 . Por ello, tiene
todo su significado la diferenciación entre los primeros, como Derecho originario, y las
segundas, como Derecho derivado. Son los propios Tratados los que se están
autoatribuyendo la posición superior en la jerarquía de fuentes comunitarias, si nos es
permitido referir la teoría kelseniana al modelo normativo comunitario.
Ello es así al extremo que algunos autores han llegado a calificar a tales Tratados
Constitutivos de “Constitución” de la Unión Europea 13 . Ciertamente ese calificativo de
“Constitución” a estas alturas resulta desmesurado, cuando menos si con el mismo se
pretende efectuar un paralelismo intenso con las que habitualmente denominamos
Constituciones nacionales; es desmesurado, por cuanto que la legitimidad democrática
de los Tratados Constitutivos resulta bien diversa, aunque sólo lo sea por el hecho nada
anecdótico de que los mismos no han sido sometidos a un proceso de aprobación vía
referéndum por parte del pueblo europeo, ni siquiera se acepta la idea de la existencia en
singular de un “pueblo” europeo como sujeto político instituido a partir del proyecto
europeo; en correspondencia con ello, por mucho que se hable de los Tratados como
instrumentos de “derecho originario”, su característica principal es la de ser un
ordenamiento “derivado” de las competencias transferidas por los Estados miembros
que se ejercen por instituciones independientes de éstos 14 ; se presenta desmesurado, por
cuanto que el mismo hasta el presente no responde a los contenidos prototíp icos propios
de un texto constitucional dentro de un modelo político democrático, que parte del
reconocimiento de un importante elenco de derechos fundamentales y libertades
públicas, al que se le atribuye un valor jurídico inmediatamente vinculante; en
definitiva, resulta desmesurado, por cuanto que parte de una relación dialéctica singular
en la integración de sus prescripciones respecto de lo que constituye la normativa
nacional de cada uno de los Estados miembros de la Comunidad Europea. Sin embargo,
a pesar de todos los condicionantes precedentes, que obligan a matizar fuertemente la
posición jurídica como norma de los Tratados Constitutivos de la Comunidad Europea,
desde la perspectiva del análisis de las fuentes normativas comunitarias sí que resulta
irrebatible que tales textos se sitúan en la cúspide del ordenamiento comunitario a todos
los efectos, de modo que se impone por encima del resto de las fuentes del Derecho del
acervo comunitario. En esa lógica kelseniana los Tratados Constitutivos sí que se
ubican, sin discusión, en el punto superior de la pirámide normativa comunitaria.
Desde esta perspectiva de ser el instrumento comunitario superior de fuentes, los
Tratados Constitutivos presentan la doble vertiente típica y clásica de los textos
constitucionales: la perspectiva orgánica y la correlativa dogmática.
12
A. Mangas Martín y D. Liñán Nogueras, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, editorial
Tecnos, Madrid 2002, pgs. 338 ss.
13
Por todos, M. Colina Robledo, J. M. Ramírez Martínez y T. Sala Franco, Derecho Social Comunitario,
editorial Tirant lo blanch, 2ª edición, Valencia 1995.
14
En este sentido, E. Linde Paniagua y P. Mellado Prado, Introducción al Derecho de la Unión Europea,
Colex, Madrid 2002, pg. 121.
12
De un lado, presenta la vertiente orgánica de asumir los Tratados Constitutivos
la categoría de ser “fuente de fuentes”, en el sentido de que en su articulado identifica y
prefigura el resto de las fuentes del Derecho conforme a las cuales se conforma el
conjunto de reglas comunitarias, a las que convencionalmente se ha venido en
denominar el acervo comunitario; es en los Tratados Constitutivos donde se recoge la
diversa tipología de instrumentos jurídicos comunitarios: Reglamentos, Directivas,
Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes (art. 249 TCE), en principio en forma de
listado cerrado, identificando el espacio y funcionalidad independiente de cada uno de
ellos, al tiempo que se fija con precisión el procedimiento de elaboración y aprobación
también de cada uno de ellos. Se realiza, además, con una pretensión unitaria, por lo que
es de aplicación uniforme al conjunto de las políticas comunitarias asumidas
competencialmente por los propios Tratados. De ello, pues, ya deriva una primera
conclusión, de importante relieve por lo que afecta a la materia que vamos a tratar en
este estudio: la política social comunitaria se presenta inserta dentro de ese marco
general, sin grandes especialidades, lo que nos aboca a tener presente que el
ordenamiento comunitario tiende a tener un único sistema de fuentes, que escasamente
presenta algunas concretas especialidades por lo que afecta al ámbito de las relaciones
laborales y de la protección social. Sin perjuicio de lo que a continuación vayamos
precisando respecto de cada uno de los instrumentos jurídicos contemplados en el
ordenamiento comunitario, conviene también adelantar que los Tratados Constitutivos
no llegan a diseñar la estructura de fuentes del Derecho con el mismo grado de
concreción que tiende a formularse en las Constituciones de los Estados miembros que
lo integran, cuando menos que no suele llegarse al nivel de detalle que figura en la
Constitución Española, que constituye nuestro principal referente de contraste.
De otro lado, presenta la vertiente dogmática de incorporar los propios Tratados
Constitutivos reglas jurídicas vinculantes que ordenan el funcionamiento de la Europa
Comunitaria. Algo que de por sí resulta bastante obvio, a veces se olvida, a tenor de la
diferenciación entre las categorías de Derecho originario y Derecho derivado. En efecto,
en reiteradas ocasiones se parte de la presunción de que, al margen de los aspectos
organizativos relativos a las estructuración de las dive rsas instituciones comunitarias, el
resto de los Tratados Constitutivos se limita a fijar líneas programáticas de objetivos
perseguidos con el proyecto europeo, en términos tales que los mismos sólo se ponen en
marcha normativamente por medio del Derecho derivado. Dicho en sentido inverso y de
forma concreta, que hasta tanto que no se proceda a la aprobación del correspondiente
Reglamento o Directiva, que identifique las concretas reglas de actuación, lo previsto en
los Tratados desde el punto de vista material o sustantivo se cree que carece de valor
jurídico vinculante. En definitiva, es como si estuviéramos en las primeras fases de
evolución de los textos constitucionales nacionales a lo largo del siglo XIX, cuando aún
no se encontraba generalizada la idea de la vinculabilidad inmediata de los mismos
como verdaderos textos jurídicos, atribuyéndosele un mero valor político y sus
estipulaciones alcance meramente programático. No cabe la menor duda de que, una vez
más, los Tratados Constitutivos tienen un alcance jurídico embrionario; por ello, es
cierto que muchos de sus preceptos, particularmente los referidos a los capítulos de las
diversas políticas comunitarias, entre ellos el relativo a la política social y de empleo,
desde esta otra perspectiva, se encuentran condicionados en su actuación a lo
desarrollado a través del Derecho derivado. Pero, de igual forma, conviene destacar que
en otros pasajes de los Tratados y en precisos preceptos la confección jurídica desde el
punto de vista técnico se presenta mucho más acabada y, por ello, no puede formularse
reparo alguno a su vinculabilidad directa en inmediata, sin que sea imprescindible a
13
estos efectos una sucesiva actuación de desarrollo por parte de instrumentos de Derecho
derivado. Por decirlo de forma exp lícita, tales preceptos resultan automáticamente
aplicables y exigible su cumplimiento de forma directa ante el Tribunal de Justicia.
Piénsese, a mero título de ejemplo, en el principio de igualdad retributiva por razón de
sexo, tal como se encuentra previsto en el actual art. 141 del Tratado de la Comunidad
Europea (TCE) 15 .
Procediendo a partir de ahora a la sumaria descripción de los instrumentos
normativos de rango inferior, correspondientes a lo que convencionalmente se
denomina el Derecho derivado, es básicamente el art. 249 del TCE quien recoge el
elenco de los mismos: “para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el
Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas,
tomarán decisiones y formularán recomendaciones o emitirán dictámenes, en las
condiciones previstas en el presente Tratado”. La tres primeras manifestaciones
(Reglamento, Directiva y Decisiones) se consideran fuentes vinculantes, en tanto que
las restantes (Recomendaciones, Dictámenes, Declaraciones y Resoluciones) se
califican como no vinculantes 16 . A continuación los arts. 249 ss TCE especifican el
valor jurídico y procedimiento de aplicación de cada una de ellas. Tal como apuntamos
antes, esta relación general de fuentes no presenta especialidades en el ámbito de la
política social respecto de la tipología de fuentes formales en el desarrollo de las
diferentes políticas comunitarias.
En estos términos, convendría recordar que la preocupación del legislador
comunitario en materia de fuentes de la política social ha estado marcada esencialmente
por las cuestiones procedimentales y por la regulación de las mayorías necesarias para
adoptar los instrumentos normativos correspondientes a cada uno de los objetivos
materiales de dicha política. Esto es claro si atendemos a la evolución que los
procedimientos normativos han experimentado desde la aprobación del Tratado de la
Unión Europea a la aprobación del Tratado de Niza.
Por lo que afecta a la armonización de la política social, el Tratado vigente viene
a establecer un triple listado de materias: primero, aquellas para cuya aprobación basta
con la mayoría cualificada del Consejo; segundo, aquellas que requieren de la
aprobación unánime; tercera, las que están excluidas de la intervención armonizadora y,
por tanto, se impide cualquier tipo de aprobación de acto jurídico alguno por parte de las
instituciones comunitarias. Aunque las tres listas son complementarias las unas respecto
de las otras, siendo bastante completas por contemplar casi todo el abanico institucional
imaginable de las relaciones laborales y la protección social, no es descartable --tal
como veremos más adelante-- que pueda presentarse algún asunto que al menos
formalmente no se pueda incluir en ninguna de las listas, lo que puede evidentemente
provocar las subsiguientes dudas interpretativas; aunque en sede teórica el principio
general que rige es que las instituciones comunitarias sólo pueden actuar allí donde
expresamente se le atribuyen competencia por parte de los Tratados Constitutivos, de
forma que la tercera de las listas siendo muy orientativa al respecto no tiene por qué
entenderse necesariamente excluyente de alguna materia adicional.
La primera de las listas, la relativa a la mayoría cualificada de aprobación es la
más numerosa, estando integrada por las siguientes materias: la mejora del entorno de
15
16
STJUE 8 de abril de 1976, asunto Defrenne II, 43/75.
M. Roccella y T. Treu, Diritto del lavoro della Comunitá Europea, Cedam, Padua 2002, pgs. 50 ss.
14
trabajo para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores, las condiciones de
trabajo, la información y la consulta a los trabajadores, la integración de las personas
excluidas del mercado laboral, la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta
a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, la lucha contra la
exclusión social, la modernización de los sistemas de seguridad social con la salvedad
respecto de ésta última materia de lo que se dirá inmediatamente a continuación (art.
137.1 y 2 TCE).
La segunda de las listas, la que requiere de la unanimidad, hasta el presente está
funcionando como materia que permite el veto de cualquiera de los Estados miembros,
con lo cual son asuntos que en la práctica casi resulta imposible que sean abordados por
las instituciones comunitarias; esta integrada por las siguientes materias: la seguridad
social y la protección social, la protección por despido, la representación colectiva y las
condiciones de empleo de los extranjeros. De ellas, las tres últimas (por tanto con
excepción de la seguridad social y la protección social) la unanimidad puede
transformarse en mayoría cualificada sin necesidad de reformar los Tratados, pues para
ello basta con decisión unánime del Consejo de someterse al procedimiento del art. 251
TCE; es decir, no decisión unánime en lo material del contenido concreto de la política
armonizadora, sino decisión unánime meramente formal de convertir esa materia en una
nueva política armonizadora sometida a la regla de la mayoría cualificada (art. 137.2
TCE).
La tercera de las listas, la más reducida, afecta a lo que calificaríamos como el
núcleo duro de la regulación del Derecho colectivo del trabajo, junto con el asunto
económico de carácter individual más delicado: remuneraciones, derecho de asociación
y sindicación, derecho de huelga y derecho de cierre patronal (art. 137.5 TCE).
Desde otro punto de vista, conviene resaltar también como en el ámbito de la
política social del TCE la principal especialidad se sitúa en el terreno procedimental,
particularmente por la importante filosofía que subyace de impulso al diálogo social en
el ámbito comunitario. En efecto, lo más relevante en este espacio de la política social
comunitaria reside en el reconocimiento de un papel significativo a la actuación de los
interlocutores sociales, entendiendo por éstos las organizaciones empresariales y
sindicales reconocidas institucionalmente en el seno de la Unión Europea 17 . Este
incentivo de la intervención de los interlocutores sociales va a permitir que actos o
instrumentos jurídicos de las instituciones, sean previamente consultados a los mismos,
puedan ser adoptados de forma alternativa Acuerdos Europeos por los propios
interlocutores (art. 138 TCE), que los acuerdos se apliquen sobre la base de una decisión
del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión (art. 139.2 TCE), o que los Estados
confíen la aplicación de las Directivas a los interlocutores sociales (art. 137.3 TCE).
En lo que refiere estrictamente al rol de las diversas fuentes comunitarias, no
obstante la concreción efectuada por los arts. 249 ss TCE, por su carácter más genérico
e impreciso, no se llega a perfilar cuál es el espacio asignado a cada una de ellas, ni
tampoco la relación existentes entre las mismas. Lo que probablemente se ha realizado
17
M. C. Aguilar Gonzálvez, La negociación colectiva comunitaria, en AA. VV., Una aproximación al
derecho social comunitario, Tecnos, Madrid, 2000, pgs. 163 y ss; M. M. Ruiz Castillo, “El diálogo social
en el ámbito de la Unión Europea”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 85, 1997, pgs. 707 y ss.;
J. Aparicio Tovar, “¿Ha incluido el Tratado de Maastricht a la negociación colectiva entre las fuentes del
Derecho Comunitario?”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 68.
15
de forma intencionada, con vistas a permitir un juego y aplicación más flexible de cada
unos de ellos. Por ejemplo, en ningún momento se indica que dentro de esa relación de
instrumentos unos tenga consideración de normas jurídicas y otros tenga el valor de
actos singulares aplicativos de disposiciones de carácter general, diferenciación que es
clave y referente típico en un ordenamiento nacional basado en principios propios de un
Estado de Derecho; distinción aun más compleja de efectuar en el Derecho comunitario,
cuando en el seno de las instituciones comunitarias no rige una diferenciación de base
entre poder legislativo y poder ejecutivo tan consustancial a una estructura de órganos
basada en la división de poderes. A pesar de ello, suele considerarse que Reglamento y
Directiva, son los instrumentos típicos expresivos de un poder normativo, y el resto se
sitúan más en el ámbito de lo aplicativo, aunque como no deriva de la definición dada
por los Tratados Constitutivos es superior el margen de flexibilidad con el que cuentan
las instituciones comunitarias.
De otra parte, es importante resaltar que los Tratados tampoco proceden al
establecimiento de reglas precisas de reserva normativa, sobre todo a los efectos de que
ciertas materias tan sólo puedan ser reguladas por medio de Reglamento. No existe en
los Tratados una reserva material a favor del Reglamento comunitario frente a la
Directiva, lo que se deduce de la caracterización que los arts. 249 a 254 TCE realizan de
dichos actos jurídicos. Ambos tipos de fuentes responden a objetivos y destinatarios
diferenciados, lo que se traduce en una eficacia jurídica distinta y en una técnica de
aprobación y aplicación normativa diferenciada también. Las apelaciones a la actuación
de parte de las instituciones comunitarias en el desarrollo de cada una de las políticas
dejan abierta casi siempre la posibilidad alternativa de utilizar unos u otros instrumentos
jurídicos. En función de ello, tampoco puede afirmarse que exista una posición diversa
en la jerarquía normativa comunitaria entre Reglamentos y Directivas, pues más bien se
trata de un reparto de funciones en cuanto a la forma de su integración respecto del
Derecho nacional de los Estados miembros, pero con menor preocupación por la
relación dialéctica que se establezca entre Reglamento y Directiva.
Ahora bien, el hecho de que la delimitación material para ambas fuentes dependa
de la acción instituciona l y de lo dispuesto en los Tratados, implica que el desarrollo de
las diferentes políticas, entre ellas la social, se haya visto fuertemente condicionado por
el uso de una u otra fuente formal. En el caso de la política social comunitaria hay una
evidencia incontestable de que la Directiva ha sido y es el motor de desarrollo de la
misma, y ello a pesar de las dificultades intrínsecas propias del lento procedimiento de
codecisión del art 251 TCE. Varias son las circunstancias que han inclinado la balanza
decisivamente a favor de la Directiva, como instrumento jurídico estrella en el acervo
comunitario en materia laboral.
En primer lugar, debe advertirse que ciertos desarrollos normativos a través del
Derecho derivado, por designio de los propios Tratados deben efectuarse a través de
Directivas comunitarias, quedando vedado que ello se lleve a cabo a través de
Reglamentos. En particular, ello sucede por lo que refiere a las políticas comunitarias de
armonización de las legislaciones nacionales en las materias para las que asume tal
competencia. Al dirigirse la actuación comunitaria en estas materias a lograr objetivos
comunes, y no tanto a unificar la legislación, el instrumento de la Directiva se presenta
más hábil, resulta más flexible y, por ello, se impone que sea éste el instrumento
utilizado y no el Reglamento. Ello resulta particularmente patente en el ámbito de la
política social comunitaria, donde todo el capítulo dirigido a esta materia ha de
16
articularse por medio de Directivas. Así se desprende específicamente de lo previsto de
forma expresa en el art. 137 TCE; en concreto es en su apartados 2.b y 3 donde
específicamente se menciona a la Directiva como la forma de efectuar la armonización,
negando por ende toda posibilidad de aprobación de Reglamentos para la tarea
armonizadora.
Esta es la explicación, por excelencia, de que el acervo comunitario en materia
de legislación laboral esté constituido casi exclusivamente por Directivas, de forma que
resulten bien excepcionales los Reglamentos en nuestra disciplina. La contemplación de
cualquiera de las recopilaciones legislativas al uso de la legislación laboral de la Unión
Europea permite confirmar plenamente esta primera conclusión.
En segundo lugar, existen otra serie de preceptos en los cuales se utilizan unas
expresiones más genéricas o imprecisas, con lo cual se otorga una plena libertad de
elección, particularmente entre el Reglamento y la Directiva. Así, a título de ejemplo,
sucede en materia de lucha contra las conductas discriminatorias en el art. 13 TCE (“el
Consejo...podrá adoptar acciones adecuadas...”); en materia de libre circulación de
trabajadores en el art. 40 TCE (“El Consejo...adoptará, mediante directivas o
reglamentos, las medidas necesarias...”); en materia de Seguridad Social de los
trabajadores migrantes en el art. 42 TCE (“El Consejo...adoptará, en materia de
seguridad social, las medidas necesarias...); en materia de fomento de la cooperación en
materia del empleo del art. 129.1 TCE (“El Consejo...podrá adoptar medidas de
fomento...); la igualdad de trato por razón de sexo en el art. 141.3 TCE (“El Consejo
adoptará medidas para garantizar...”); en materia del Fondo Social Europeo en el art.
148 TCE (“El Consejo adoptará...las decisiones de aplicación relativas a...”).
A partir de esa libre opción, el resultado práctico es que la Comisión y el
Consejo se han inclinado decisivamente a favor de la Directiva también en esta materia,
de forma que sólo excepcionalmente ha acudido a la posibilidad que le viene permitida
de aprobar Reglamentos en materia social. Tan limitado es el uso del Reglamento en
este ámbito que cabe una mención pormenorizada de las pocas ocasiones en que así lo
ha hecho. Tal ha ocurrido en las siguientes materias:
-
Libre circulación: Reglamento 1612/68, relativo a la libre circulación de los
trabajadores; Reglamento 1251/70, relativo al derecho de los trabajadores a
permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido un
empleo; Reglamento 1030/2002, por el que se establece un modelo uniforme de
permiso de residencia para nacionales de terceros países. Sin perjuicio todo lo
anterior de que el resto de los aspectos concretos de desarrollo de la libre
circulación haya venido de la mano de Directivas complementarias de los
precedentes Reglamentos; ha n sido las Directivas las que han permitido regular
las medidas de puesta en marcha efectiva del derecho de estancia y residencia,
así como de otros derechos instrumentales como el de la educación de los hijos
de trabajadores migrantes 18 .
18
Directiva 64/221, de 25 de febrero, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros
en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud
pública; Directiva 68/360, de 15 de octubre, sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la
estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad; Directiva
72/194, de 18 de mayo, por la que se amplía a los trabajadores que ejercen el derecho de permanecer en el
territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, el campo de aplicación de la
17
-
-
-
Seguridad Social de los trabajadores migrantes: Reglamento 1408/71, relativo a
la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta
ajena, a los trabajadores por cuenta propia y sus familiares que se desplazan
dentro de la Comunidad; Reglamento 574/72, por el que se establecen
modalidades de aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los
trabajadores por cuenta ajena y sus familias que se desplacen dentro de la
Comunidad; sin perjuicio de nuevo de que ciertos elementos complementarios se
desarrollen por vía de Directivas variadas 19 .
Aspectos institucionales de creación de diversos órganos comunitarios: Fondo
Social Europeo: Reglamento 1784/1999, relativo al Fondo Social Europeo 20 ;
Reglamento 337/75, por el que se crea el Centro europeo parea el desarrollo de
la formación profesional; Reglamento 1360/90, por el que se crea la Fundación
Europea de formación: Reglamento 2062/94, por el que se crea la Agencia
europea para la seguridad y la salud en el trabajo.
Concurrencia mercantil y empleo: Regla mento 2204/2002, relativo a la
aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales para el
empleo.
Para el resto de los aspectos en los que la Comunidad ha desplegado una labor
normativa en materia social, se ha inclinado decisivamente a favor de la Directiva. Y lo
ha realizado consciente y voluntariamente, estimando que se trataba del instrumento
más dúctil para intervenir con efectividad en esta terreno tal complejo.
Un tercer factor ha coadyuvado a la centralidad de la Directiva en materia
laboral. Nos referimos al hecho de que a partir de la reforma de los Tratados en 1992
con Maastricht, pero sobre todo a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997, se haya
verificado un fuerte impulso a los Acuerdos Colectivos Europeos, que se ha fomentado
desde las propias instituciones comunitarias. El propio TCE, en su art. 139.2, contempla
la posibilidad de un reforzamiento de la eficacia jurídica de tales Acuerdos por medio de
una intervención directa del Consejo, a solicitud de los propios firmantes. Literalmente
el precepto se refiere a “una decisión del Consejo adoptada a propuesta de la
Directiva de 25 de febrero de 1964; Directiva 73/148, de 21 de mayo, relativa a la supresión de las
restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados
Miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios; Directiva 77/486, de 25 de julio de
1977, relativa a la escolarización de los hijos de los trabajadores migrantes; Directiva 90/365, de 28 de
junio, relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan
dejado de ejercer su actividad profesional; Directiva 96/71, de 16 de diciembre, sobre la libre circulación
de trabajadores en el marco de la prestación de servicios; Directiva 2001/40, de 28 de mayo, relativa al
reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países;
Directiva 2001/55, de 20 de julio, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal
en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo
entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida;
Directiva 2003/86, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar. F. Durán López,
Libertad de circulación y de establecimiento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE, La
Ley, Madrid, 1987; J. M. Gómez Muñoz y P. T. Rodríguez-Ramos Velasco, La libertad de circulación de
trabajadores en la Unión Europea, en AA. VV., Una aproximación al derecho..., op. cit.
19
Directiva 79/7, de 19 de diciembre, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; Directiva 86/378, de 24 de julio, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de
Seguridad Social. A. Recio Lara, La Seguridad Social en la Jurisprudencia comunitaria, La Ley, Madrid
1997.
20
A. Martín Valverde, El Fondo Social y la política de empleo en la Comunidad Europea, La Ley,
Madrid 1986.
18
Comisión”. Pues bien, en todos los supuestos en los que hasta el presente se ha hecho
uso de la previsión contenida en el art. 139.2 TCE ello se ha realizado por medio de una
Directiva: Directiva 96/34, sobre permiso parental; Directiva 99/70, sobre trabajo de
duración determinada; Directiva 97/81 sobre trabajo a tiempo parcial; Directiva 99/63,
relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de la gente del mar; Directiva 2000/79,
sobre la ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil.
Recapitulando todo lo anterior, puede afirmarse que, más allá de los imperativos
generales derivados del modelo normativo comunitario, la Directiva es el instrumento
jurídico que se ha adaptado mejor a las necesidades de flexibilidad requeridas por los
procesos de convergencia en materia de política social. Las diferencias de partidas entre
los modelos de relaciones laborales de unos y otros países resulta tan acentuada, se
encuentra tan enraizada en la historia y la cultura de cada país, que podría resultar
contraproducente cualquier intento de forzar una unidad de regímenes, que por lo demás
no pasaría de ser meramente formal. Por ello, desde el inicio de la política social
comunitaria ha primado la consecución del consenso respecto de los objetivos a
perseguir, relativizándose el hecho de que cada Estado optara por alcanzarlo a través de
unos u otros medios. Y, justamente, a tal efecto, la Directiva comunitaria, insistimos, se
ha mostrado como la herramienta más útil para esta forma de trabajar conjuntamente. La
consecución de los objetivos de la Unión Europea en materia de política social (art. 136
TCE), requerirán que la propia Unión y los Estados miembros emprendan acciones en
las que se tengan en cuenta la diversidad de prácticas nacionales, en particular en el
ámbito de las relaciones contractuales, así como la necesidad de mantener la
competitividad de la economía de la Unión. Esta evolución resultará, según dice el
propio Tratado CE, tanto del funcionamiento del mercado común, “que favorecerá la
armonización de los sistemas sociales”, como de los procedimientos previstos en el
Tratado y de la “aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas”. Es obvio que sólo la Directiva responde, jurídicamente hablando, a
estas expectativas de armonización social y aproximación legal, en tanto en cuanto se
configura como norma que obliga a los Estados destinatarios en cuanto al resultado a
conseguir, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y
de los medios.
De otra parte, a tenor de todo lo anterior la Directiva comunitaria se muestra
como el instrumento más idóneo para dar cumplimiento al princ ipio de subsidiariedad,
en la repercusión que el mismo puede tener sobre la política social, en la medida en que
la Directiva insistimos resalta por la búsqueda de objetivos comunes, instrumentales a la
política común, pero dejando amplio margen de maniobra a cada Estado miembro con
vista a decidir el modo, la forma y los medios de llevarla a cabo.
Finalmente, se comprueba que la Directiva posee la flexibilidad suficiente para
que los interlocutores sociales puedan proceder a su trasposición a nivel nacional sobre
la base de un Acuerdo (art. 137.3 TCE). De este modo, la Directiva mantiene una
relación con el diálogo social muy interesante y enriquecedora.
No obstante todo lo anterior, conviene también proceder a relativizar la
incidencia de la opción a favor de la Directiva en el ámbito de la política social
comunitaria, particularmente a la vista de la utilización práctica, así como de la
funcionalidad que la misma ha desplegado dentro de la armonización legislativa. En
efecto, con todas las matizaciones que habría que hacer sobre el particular, cabe apreciar
19
como se ha ido produciendo un proceso de aproximación del instrumento de la
Directiva hacia el Reglamento, en términos tales que puede afirmarse que en la práctica
se ha verificado lo que podríamos calificar como fenómeno de “Reglamentarización” de
la Directiva; fenómeno desplegado en un doble ámbito. Por una parte, en el ámbito
comunitario, reflejado en el hecho de que, abocadas las instituciones comunitarias a
acudir al instrumento de la Directiva a los efectos de materializar la política de
armonización, han tendido a superar lo que desde la perspectiva formal era este acto
comunitario, entendido como una figura dirigida exclusivamente a la fijación de
objetivos; en muchas ocasiones, se ha ido muchos más allá de ello, de forma que en
algunos textos comunitarios laborales de armonización se ha sido enormemente
minucioso en la fijación de reglas, tanto sustantivas como de procedimiento, al extremo
que ello ha llegado a permitir declarar el efecto directo de la Directiva, aproximándose
notablemente a lo que es propio del Reglamento: la aplicación directa. Por otra parte,
como efecto derivado de lo anterior, en la fase subsiguiente de adaptación del
ordenamiento interno a las previsiones contenidas en las Directivas comunitarias de
armonización, en lugar de proceder a unas “transposición” de los objetivos de la
Directiva realmente muchos Estados miembros se ha limitado a una “trascripción”
literal de lo previsto en la correspondiente Directiva.
El resto de los instrumentos jurídicos previsto en los Tratados puede afirmarse
que no tienen carácter de fuente del Derecho, en el sentido que la dogmática jurídica
suele atribuirle a estas categorías. En efecto, el resto de los actos jurídicos, incluso los
de carácter vinculante, no tienen una proyección abstracta y general, típica de las
normas jurídicas.
Así sucede justamente con la formulación estricta de la Decisión Comunitaria,
que se contempla como norma dirigida a destinatarios concretos, aun cuando tiene
carácter vinculante en todos sus elementos. A pesar de ello, las Decisiones comunitarias
en el ámbito de la política social comunitaria, poseen un fuerte carácter estructurador de
políticas, estrategias y órganos no institucionales, pasando desde las Decisiones del
Consejo que aprueban las Directrices Generales de Empleo de cada año 21 , a las que
desarrollan Programas de Formación Profesional, instituyen el Comité de Empleo 22 o el
Comité consultivo para la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de
trabajo 23 , a las Decisiones de la Comisión que crean Comités de diálogo sectorial para
promover el diálogo entre los interlocutores sociales a escala europea 24 . Son, por tanto,
motivos de oportunidad política surgidos de la puesta en práctica de políticas como la
de empleo, formación profesional o seguridad y salud las que se encuentran en la
génesis de estos instrumentos comunitarios.
En el caso de las Decisiones por las que se aprueban las directrices de empleo, el
mecanismo diseñado desde el art. 128 TCE, prevé la aprobación de un informe conjunto
anual elaborado por el Consejo y la Comisión que servirá de base para la elaboración de
las Directrices Generales de cada año. Es interesante, como se verá más abajo, resaltar
21
Decisión del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a las directrices para la política de empleo de los
Estados miembros (DOUE 5 de agosto).
22
Decisión 2000/98, de 24 de enero, por la que se crea el Comité de empleo.
23
Decisión del Consejo, de 22 de julio de 2003 relativa a la creación de un Comité consultivo para la
seguridad y la salud en el trabajo.
24
Decisión 98/500/CE de la Comisión, de 20 de mayo de 1998, relativa a la creación de Comités de
diálogo social sectorial para promover el diálogo entre los interlocutores sociales a escala europea.
20
la existencia de Recomendaciones de la Comisión que servirán para realizar
orientaciones a los Estados miembros, a la vista de los informes anuales de éstos, en
materia de empleo. Estas Recomendaciones vendrían a formar parte del conjunto de
medidas de apoyo a los Estados que desde el Consejo o la Comisión tendrían por
finalidad conseguir los objetivos trazados desde las Directrices Generales. No estamos
ante fuentes del Derecho propiamente dichas, sino ante medidas de corte político sin
eficacia jurídica pero con un alto grado de compulsión política.
Por lo que se refiere a las Declaraciones, no contienen los Tratados
identificación alguna de las mismas como fuente del Derecho, lo que no quiere decir
que su papel en la conformación de la política social comunitaria sea irrelevante. Todo
lo contrario; dichas Declaraciones, que pueden adoptar formas diferentes tales como
Cartas de Derechos o Programas Generales desarrollan un rol determinante en la
configuración del marco de derechos de los trabajadores, tal y como se deduce tanto de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, como de la Carta
Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989. En este
sentido, es destacable el preámbulo del Tratado de la Unión Europea modificado por el
Tratado de Ámsterdam en la medida en que incorpora al texto de los Tratados la
adhesión de los firmantes tanto a la Carta Social Europea de 1961 como a la Carta de
Derechos de los Trabajadores de 1989 25 .
Respecto de las denominadas “medidas destinadas a fomentar la cooperación
entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos,
desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas
innovadoras y evaluar experiencias”, a las que se refiere el art. 137.2.a TCE, éstas
constituyen un grupo indeterminado de actos jurídicos de naturaleza muy variada donde
podrían tener cabida desde las Recomendaciones o las Resoluciones del Consejo hasta
los Programas Generales y todos aquellos actos de carácter normativo y no normativo,
que en el ámbito de la política social han tenido y siguen teniendo una tradición y
presencia notables. Encontramos también alusión a estas medidas indiferenciadas en el
art. 129 TCE en sede de la política de empleo donde se establece la posibilidad de que el
Consejo pueda adoptar “medidas de fomento para alentar la cooperación entre los
Estados miembros y apoyar la actuación de estos últimos en el ámbito del empleo”. Sin
embargo, el grado de precisión acerca del tipo de medida o de acto a adoptar para
impulsar esas medidas es mayor en esta disposición que en el art. 137 mencionado en
tanto en cuanto se excluye la posibilidad de que las medidas adoptadas puedan incluir
“armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados
miembros”, lo que viene a excluir a las Directivas como norma para la proyección de
estas medidas.
Es inexcusable aludir también al hecho de que los impulsos más relevantes a la
política social comunitaria han venido de la mano de las actuaciones programáticas del
Consejo y de la Comisión, a través de los denominados Programas de Acción Social,
Directrices Generales de Empleo, así como Libros Blancos y Verdes de la Comisión. Su
función básica ha sido la de trazar las líneas esenciales del desarrollo del ámbito social
de las políticas de la Comunidad. Junto a estas actuaciones en el orden político, que en
25
R. Blanpain, B. Hepple, S. Sciarra, y M. Weiss, “Derechos sociales fundamentales: propuestas para la
Unión Europea”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 74, 1995; M. Rodríguez-Piñero, “Los
derechos sociales fundamentales y la Conferencia Intergubernamental”, Relaciones Laborales, 1997 (I),
pgs. 54 y ss.
21
el caso de los Programas y Directrices de Empleo tienen un carácter estable y
responden, como se verá, a estrategias a medio plazo, encontramos también los
denominados por alguna doctrina actos jurídicos “atípicos”, entendiendo por tales el
conjunto de Cartas y Declaraciones que, sin poseer la eficacia jurídica propia de los
actos normativos reglados, han proyectado el marco de derechos mínimos laborales en
la Unión Europea. Los Libros verdes son documentos de reflexión publicados por la
Comisión sobre un ámbito político específico. Estos documentos están especialmente
destinados a las partes interesadas - organismos y particulares - invitadas a participar en
el proceso de consulta y debate. En algunos casos, pueden conducir a desarrollos
legislativos ulteriores. Los Libros blancos son documentos que contienen propuestas de
acción comunitaria en un ámbito específico. A veces son la continuación de un Libro
verde publicado con el fin de iniciar un proceso de consulta en el ámbito europeo.
Mientras que los Libros verdes exponen un abanico de ideas con fines de debate
público, los Libros blancos contienen un conjunto oficial de propuestas en ámbitos
políticos específicos y constituyen la guía para llevarlas a cabo 26 . Igualmente, las
Conclusiones de los Consejos, ya sean de Presidentes y Jefes de Estado, ya sean de
Ministros, que en el caso de la política social, han tenido alguna relevancia puntual
como en el caso de la estrategia para el empleo diseñada en el Consejo de Lisboa en
marzo de 2000, sucesor del Consejo de Luxemburgo de 1997 donde se establecieron por
vez primera las Directrices Generales de Empleo.
Al margen de las fuentes que tienen su origen en las propias instituciones
comunitarias, la negociación colectiva no institucional podría operar también como
fuente material de derecho en los casos previstos en el TCE, como es el caso prototípico
reciente del Acuerdo Europeo sobre el teletrabajo. En todo caso, estos Acuerdos
producto de la negociación colectiva en el ámbito europeo carecen del carácter de
fuente institucional o formal. Los mismos son mencionados como una posibilidad
abierta, que se considera como posible por el propio TCE: “El diálogo entre
interlocutores sociales en el ámbito comunitario podrá conducir, si éstos lo desean, al
establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos” (art. 139.1 TCE).
Ahora bien, el TCE no va más allá de esa previsión como un fenómeno que se puede
desarrollar en paralelo a los procedimientos propios de las instituciones comunitarias,
sin precisar cuál sería su engarce con el sistema de fuentes propio del ordenamiento
comunitario. A tenor de ello se podrían plantear problemas de eficacia jurídica, así
como de competencia para su consideración por parte del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. En todo caso, la especialidad de la política social comunitaria en
materia de fuentes es la existencia del diálogo social como mecanismo para la
producció n de normas jurídicas.
En particular conviene advertir que no existe una regulación dentro del Derecho
derivado de estos procesos de negociación colectiva en el ámbito europeo. Más aún,
resulta problemático que las instituciones comunitarias pudieran elaborar y aprobar
algún tipo de norma sobre el particular. Sobre esto último, se aprecia un clamoroso
silencio de parte del texto del Tratado. De un lado, no se encuentra dentro del listado de
materias respecto de las cuáles se establece una exclusión taxativa de competencia
comunitaria, que ya referimos anteriormente: remuneraciones, derecho de asociación y
sindicación, derecho de huelga y derecho de cierre empresarial (art. 137.5 TCE). En las
legislaciones nacionales de algunos Estados miembros se suele establecer una estrecha
26
A. Montoya Melgar, “El Libro Blanco de la Comisión Europea y la reforma laboral española”, Revista
Española de Derecho del Trabajo, nº 68, 1994.
22
vinculación entre la regulación de la libertad sindical y el derecho a la negociación
colectiva, si bien en otros modelos se tiende a una separación parcial de regímenes
jurídicos como si se tratase de instituciones relativamente diferenciadas. De otro lado,
en el amplio listado de contenidos que pueden ser objeto de armonización por parte de
la política social comunitaria no hay una mención explícita a la negociación colectiva,
pues las menciones más próximas se limitan a los derechos de información y consulta a
los trabajadores (art. 139.1.e TCE), así como a la representación y defensa colectiva de
los intereses de los trabajadores y empresarios (art. 139.1.f TCE). Tan sólo por la vía de
interpretar que los procesos de negociación colectiva constituyen el mecanismo por
excelencia de “defensa colectiva de los intereses” de los respectivos interlocutores
sociales, podría identificarse una habilitación para que las instituciones comunitarias
procedieran a adoptar alguna iniciativa de regulación en este ámbito, eso sí en todo caso
requiriendo del acuerdo unánime de todos los Estados miembros a tenor del art. 137.2
TCE.
2.2. Las novedades más significativas deducidas del proyecto de Constitución
Con carácter general, el proyecto de Tratado por el que se instituye una
Constitución para Europa no contiene grandes novedades por lo que refiere a la materia
que estamos analizando, relativa a la configuración de las fuentes del Derecho
Comunitario en materia laboral27 . Con toda seguridad, a los efectos que estamos
tratando, tuvieron mayor alcance las reformas que se introdujeron en los Tratados
Constitutivos con la aprobación del Tratado de la Unión Europea en 1992 y del Tratado
de Ámsterdam en 1997. Desde este punto de vista, el texto de la Constitución procede a
efectuar una refundición de los Tratados Constitutivos, integrando en el mismo, de un
lado, las reglas comunes en materia de procedimiento de elaboración de las normas
comunitarias y, de otro lado, los preceptos ya vigentes en materia de política social y de
empleo. De este modo, el grueso de las consideraciones hechas en el apartado
precedente, van a mantenerse intactas una vez que entre en vigor la Constitución
Europea.
A pesar de lo anterior, sí que se observan inmediatamente algunas novedades
simbólicas, terminológicas o de detalle en cuanto a las reglas de procedimiento, de las
que merece la pena dejar constancia, si bien en estos momentos aún sea prematuro
poder efectuar valoraciones seguras de cual puede legar a ser su alcance una vez puesta
en práctica efectiva la Constitución Europea.
Ante todo, por su carácter emblemático debe resaltarse la circunstancia de que se
pretenda aprobar un texto único y unitario para la ordenación jurídica de la Europa
comunitaria y a la misma se le atribuya el calificativo de “Constitución”. En efecto, con
independencia de cuál sea la naturaleza jurídica de la Europa comunitaria, así como de
cuál sea el grado de integración entre los diversos Estados miembros que se pretende
alcanzar, de la mayor o menor asunción competencial a favor de las instituciones
comunitarias, es ya de por sí bien relevante que a su texto jurídico principal se le
otorgue esa denominación de “Constitución”. El más significativo es que se le atribuya
el calificativo de “Constitución”, con toda la carga simbólica de la que se es consciente
que la misma recibe en los diversos sistemas jurídicos nacionales europeos. Comporta,
27
Convención Europea, “Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa”,
CONV 850/03, 18 de julio de 2003
23
indiscutiblemente, reforzar el carácter de norma superior en la pirámide kelseniana del
nuevo texto, al tie mpo que con esa denominación se facilita que se efectúen
paralelismos, asimilaciones o traslaciones de las categorías propias del
constitucionalismo estatal al ámbito del Derecho comunitario. Los diversos defectos que
apuntamos en el apartado precedente, como expresión de la dificultad de poder otorgar
el calificativo de “Constitución” a los vigentes Tratados Constitutivos, se pretenden
superar con la aprobación del nuevo texto “Constitucional”, que no meramente
“Constitutivo” de la Europa comunitaria.
Así, se declara expresamente que la presente Constitución nace no sólo de la
voluntad de los Estados, sino igualmente de la voluntad de “los ciudadanos...de
Europa”, con lo cual se pretende ir más allá de la caracterización del texto como un
mero Tratado internacional. El resultado más elocuente de ello, por lo que refiere a
nuestro país, es que va a ser la primera ocasión en la que se va a someter a referéndum
consultivo de aprobación de la Constitución Europea, a pesar de que la misma se
pretenda hacer coincidir con las elecciones al propio Parlamento Europeo 28 . Hasta el
momento presente entre nosotros no se ha producido ningún pronunciamiento expreso
vía referéndum de la población española, ni con motivo de nuestra integración en la
Europa comunitaria, ni con ocasión de las diversas reformas de los Tratados
Constitutivos efectuadas desde entonces; ni siquiera con ocasión de la obligada reforma
por muy parcial que fue del art. 13 de nuestra Constitución nacional, se estimó necesario
proceder a una consulta popular sobre el particular 29 . Por ello, resalta aún más la
trascendencia de este acto refrendario del texto constitucional europeo. No obstante, ni
el sometimiento a referéndum va a ser generalizado en todos los Estados miembros,
pues algunos de ello ya anunc iado que para ellos bastará con la votación en el plenario
del correspondiente Parlamento nacional, ni quienes lo realicen lo van a someter a un
calendario común con votación en una misma fecha.
En segundo lugar, se refuerza la posición de primacía juríd ica de este
ordenamiento. Ello se formula en una doble vertiente. Una primera vertiente, explícita,
de primacía del Derecho comunitario frente a los Derechos de los Estados, cuando las
instituciones comunitarias actúen en el ámbito competencial que le es propio: “La
Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de
las competencias que le son atribuidas primarán sobre el Derecho de los Estados
miembros” (art. I-10). Una segunda vertiente, implícita, de primacía de la Constitución
Europea frente al resto de los actos jurídicos comunitarios, tanto de los actos
legislativos como del resto de los actos jurídico vinculantes: por un lado, de forma tácita
en lo procedimental, en la medida es que el texto del Tratado el que procede a crear,
definir y determinar el alcance de cada uno de los actos jurídicos que constituyen el
Derecho derivado comunitario; de otro lado, de forma presunta en lo sustancial, en la
medida en que se atribuye al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la facultad de
controlar la “legalidad” de los actos legislativos y en general de todos los actos jurídicos
vinculantes (art. III-270.1), término que lo más lógico es interpretarlo como constatar el
debido respeto a las prescripciones contenidas en la Constitución Europea.
28
Sobre el particular, Ley Orgánica 17/2003, de 28 de noviembre (BOE 29 de noviembre), de medidas
para la celebración simultánea de las elecciones al Parlamento Europeo y del Referéndum sobre el
Proyecto de Constitución Europea.
29
Cfr. Declaración Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992.
24
En tercer lugar, se aprecia una mayor precisión técnica en la delimitación
competencial de la Unión Europea, con más perfecto deslinde en relación con el ámbito
correspondiente a los Estados miembros. Sobre todo, interesa resaltar la precisa
diferenciación de categorías de competencias, entre competencias exclusivas,
competencias compartidas y competencia de coordinación de políticas. En lo que refiere
a la materia social, se prevé intervención comunitaria en los tres niveles, si bien el
segundo de ellos –el referido a las competencias compartidas— es sin duda el más
relevante tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Como competencia
exclusiva se presenta todo lo relacionado con la libre circulación de trabajadores
comunitarios (art. I-12). El grueso queda remitido a las competencias compartidas, para
las cuales tanto la Unión como los Estados miembros tendrán potestad para “legislar y
adoptar actos jurídicamente vinculantes” (art. I-11.2); competencias compartidas entre
las que se encuentras las relativas a “la política social” (art. I- 13.2). Completa el
panorama el tercero de los niveles, relativo a la promoción y garantía de la coordinación
de políticas, entre las cuales se encuentran, por lo que aquí interesa, las relativas a la
“política de empleo” y, de nuevo “las políticas sociales” (art. I-11.3 y I-12.3 y 4), así
como la formación profesional (I-16.2).
En cuarto lugar, junto a una declaración general de identificación y defensa de
los valores democráticos, como son los de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y
la solidaridad, democracia y Estado de Derecho (art. I-2), se incorpora al texto de la
Constitución un reconocimiento extenso y pormenorizado de los derechos
fundamentales y libertades públicas (parte II). Aquí la Convención prácticamente se ha
limitado a integrar dentro de la Constitución para Europa el texto de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tal como la misma fue aprobada en la
cumbre de Niza 30 . El mismo texto de la Constitución denomina a esta segunda parte de
la misma “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión”. Con ello podría ofrecerse
la impresión de que se trata de una pura formalidad, sin que concurra novedad alguna
sobre el particular, por lo que parece que se limita a reiterar algo ya logrado en Niza. A
estos efectos podría incluso resaltarse que con la Constitución se sigue recordando que
“la presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá
de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la
Unión, ni modifica las competencias y misiones en las demás Partes de la Constitución”
(art. II-51.2).
A pesar de ello, no pueden pasar inadvertidas novedades importantes derivadas
de su plena incorporación al acervo comunitario con un valor superior al que ostentaba
hasta el presente. En efecto, de un lado conviene recordar que la Carta de Derechos se
autocalifica hasta el presente como mera “proclamación solemne”, que con toda la
prosopopeya propia del lenguaje diplomático y, en particular, del comunitario no quería
decir otra cosa que carecía de toda vinculabilidad jurídica. Hasta ahora no pasa de ser
una mera declaración programática, de puro valor político. Frente a ello, la inserción
dentro de un texto como es la Constitución que se pretende de alcance plenamente
jurídico, su vinculabilidad jurídica a partir de la entrada en vigor del mismo resultará
indiscutible, integrándose dentro del acervo comunitario al nivel superior imaginable.
Ha de recordarse al efecto la autoatribución de supremacía normativa del propio texto
constitucional (art. I-10), de enorme calado cualitativo a la hora de que tales derechos
fundamentales puedan desplegar toda su virtualidad cuando se trata del ejercicio de las
30
Niza 7 de diciembre de 2000, C 364/01, DOCE 18 de diciembre de 2000.
25
instituciones comunitarias de las competencias que le vienen atribuidas y de los Estados
miembros cuando dan cumplimiento al propio Derecho comunitario (art. II-51).
La segunda novedad digna de mención se sitúa en el dato de que la Carta
incorporada a la Constitución atribuye expresamente la posibilidad de que las
instituciones comunitarias procedan aprobar “actos legislativos y ejecutivos” dirigidos a
la aplicación de los principios contenidos en las disposiciones de la propia Carta (art. II52.5). Como compensación o regla de equilibrio se precisa también que los derechos
fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones (art. II-52.4), así como
que se tendrá plena mente en cuenta la legislación y las prácticas nacionales según lo
especificado en la presente Carta (art. II-52.6). Sin llegar a contradecir lo dicho con
anterioridad, qué duda cabe que con ello se le reconoce la UE una competencia
novedosa en el terreno tanto legislativo como ejecutivo, que cuando menos con
anterioridad no asumía expresamente. Es cierto que ya a partir del Tratado de
Ámsterdam se habían aprobado ciertas Directivas Comunitarias de desarrollo de la
política antidiscriminatoria en general, que iban en la dirección aquí anunciada de un
despliegue competencial, legislativo y ejecutivo, en materia de derechos
fundamentales 31 . Eso sí, tal capacidad quedaba anclada jurídicamente en un precepto
muy concreto del Tratado de la Unión relativo a la prohibición de todo tipo de
discriminaciones, con autorización expresa de actuación en este campo por parte del
art. 13 TCE, de forma que no parece muy factible que, con los Tratados vigentes, se
pueda extender esa actuación normativa a otras esferas diversas de la
antidiscriminatoria. Por el contrario, a partir de la entrada en vigor de la Constitución
Europea, el panorama puede transformarse sustancialmente, en base a esta habilitación
general de actuación respecto de la aplicación del conjunto de principios derivados de
los derechos fundamentales contenidos en la Carta.
Visto en sus líneas básicas el alcance de la Constitución como tal, procedamos a
analizar como quedaría el ordenamiento comunitario derivado a partir de su entrada en
vigor. De nuevo aquí se repite la misma impresión: de un lado, una apariencia de
cambio menor puramente terminológico, si bien el mismo podría tener mayor
trascendencia de la inicialmente prevista.
En materia de Derecho derivado el texto constitucional, sobre todo, procede a
una mayor clarificación en la identificación de la naturaleza y valor jurídico de cada uno
de los actos comunitarios. Así, frente a la prevalencia hasta ahora de la disyuntiva entre
actos vinculantes y no vinculantes, se incorpora un nuevo binomio, cual es el que
diferencia entre actos legislativos y actos no legislativos. El mismo no sustituye ni
elimina el clásico de vinculantes y no vinculantes, pero si que se superpone al mismo y,
sobre todo, clarifica el panorama de fuentes en el ordenamiento comunitario. Todos los
actos legislativos se consideran, como no podría ser de otro modo vinculantes, en tanto
que dentro de los actos no legislativos, unos tienen carácter vinculante y otros no. Una
vez más, el valor es el emblemático de asumir categorías de actos jurídicos propias de
los Derechos nacionales, tendiendo a establecer en el ámbito comunitario la dualidad
tan genuina entre actos legislativos y actos ejecutivos, por mucho que se mantengan las
especialidades propias de las instituciones comunitaria, donde no acaba de conformarse
31
En esta línea, Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la igualdad de trato de las personas
independientemente de su origen racial o étnico. Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al
establecimiento de un marco general para igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
26
un poder legislativo como autónomo y diferenciado del poder ejecutivo. Esto último
consolidaría definitivamente la diferenciación entre disposiciones de carácter general
con eficacia normativa, frente a resoluciones de alcance singularizado con eficacia
ejecutiva; aun cuando tampoco puede desconocerse que tales distinciones nunca han
llegado a conformarse en toda su pureza en los Estados nacionales basados en el
principio de división de poderes, desde el instante en que en muchos ordenamientos
nacionales también los Gobiernos ostentan poderes legislativos, vía la potestad
reglamentaria del mismo, de igual forma que el propio Parlamento adopta resoluciones
‘uti singulis’.
En coherencia con esa afirmación del carácter legislativo de ciertos actos
comunitarios, irrumpe en el argot comunitario el término “Ley”, con voluntad de
sustituir categorías en su denominación tan consolidada como han venido siendo la de
“Reglamento” y “Directiva”. Simplificando las cosas diremos que a partir de la
Constitución el actual “Reglamento” pasa a denominarse “ley europea”, en tanto que la
actual “Directiva” pasa a denominarse “ley marco” (art. I-32.1).
Respecto de la ley europea, su definición en lo que respecta a su alcance,
obligatoriedad y aplicación coincide literalmente con el actual Reglamento, pero eso sí
se precisa con claridad que la misma tiene el carácter de acto legislativo. Lo mismo
sucede respecto de la ley marco en comparación con la actual Directiva. Probablemente
mucho mayor repercusión pueda tener la novedad por lo que afecta a las nuevas leyes
marcos, por cuanto que podría resultar más discutible la identificación con una norma o
acto legislativo de las antiguas Directivas, en la medida en que tienen unos destinatarios
limitados, ceñidos precisamente a los Estados miembros. Con ello, a nuestro juicio, se
produce un reforzamiento indiscutible de la vinculabilidad jurídica y general de estos
singulares instrumentos jurídicos comunitarios.
En lo que refiere al procedimiento de elaboración de los actos legislativos, se
mantiene, con pequeños matices, el procedimiento de aprobación a través del
mecanismo de la codecisión, si bien ahora se eleva a la categoría de procedimiento
legislativo ordinario (art. I-33.1 y art. III-302).
El proyecto de Constitución tampoco prevé con carácter general repartos
materiales entre las leyes europeas y las leyes marco europeas. Ahora sí que se recoge
de forma expresa el principio general de libertad de elección: “Cuando no lo prevea
expresamente la Constitución, las instituciones decidirán...el tipo de acto que deberán
adoptar en cada caso” (art. I-37.1). Eso sí, como elemento también novedoso incorporan
un criterio orientativo a los efectos de adoptar esa decisión a favor de uno u otro tipo de
actos, por cuanto que precisa que esta opción atenderá al principio de proporcionalidad,
tal como el mismo viene definido en el art. 9. Justamente éste último artículo define el
principio de proporcionalidad en el sentido de que “el contenido y la forma de la acción
de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de la
Constitución”. Al presentarse el principio de proporcionalidad como un corolario
inmediato del correlativo principio de subsidiariedad, quiere ello decir, con todas las
matizaciones precisas, que se está propiciando o invitando a la utilización del acto
jurídico comunitario de menor impacto sobre el ordenamiento de los Estados miembros,
en la medida en que no sea necesario acudir al instrumento jurídico de mayor impacto.
En definitiva, que se está aconsejando la utilización de la ley marco europea frente a la
ley europea, lo que nos aboca al mantenimiento del panorama antes descrito en el
27
ámbito de la política social de generalizado uso de la Directiva (ahora ley marco
europea), con uso casi excepcional del Reglamento (ahora ley europea).
Complementariamente a lo anterior, cuando la Constitución procede a
desarrollar la actuación de las instituciones comunitarias respecto de cada una de las
concretas competencias que asume, el texto tiende a ser bastante más preciso en la
identificación del tipo de acto comunitario que debe adoptarse, de modo que menciona
con exactitud el acto o actos a los que se remite. De este modo, desaparecen del texto
muchas de las expresiones genéricas o ambivalentes del tipo “podrá adoptar acciones
adecuadas” o similares, para sustituirlas en las más de las ocasiones por la mención de
uno o varios concretos actos comunitarios. Con ello, además de incrementar el nivel de
perfección desde el punto de vista técnico jurídico, establece un sistema institucional
más cerrado y por ello menos discrecional.
Por lo que refiere en concreto a nuestro ámbito de estudio, la política social y de
empleo, se refuerza el juego prevalente de las leyes marco europeas. En esa línea, para
empezar, se mantienen las menciones expresas ahora a la ley marco, donde el articulado
del TCE hasta ahora se remite necesariamente a la Directiva, particularmente por lo que
refiere a la armonización de las legislaciones nacionales en materia de la política social
(art. III-104.2.b y 3).
No obstante, cuando la actuación comunitaria se prevé que vaya a ser de menor
intensidad, no en el ámbito de la armonización sino en lo que comporte medidas de
fomento de la cooperación entre los Estados miembros, se abre el abanico de forma que
se vislumbra como posible tanto la aprobación de una ley marco como de una ley
europea (art. III-104.2.a).
En aquellos otros supuestos en los que hasta el presente los Tratados eran más
genéricos, utilizando expresiones del tipo de la antes reflejada, como “podrá adoptar
acciones adecuadas”, lo habitual es que la Constitución Europea prevea como
posibilidad alternativa discrecional la elección entre “leyes y leyes marco europeas”.
Así sucede, por ejemplo, en materia de tutela antidiscriminatoria por razón de
nacionalidad (art. III-7), o por cualquier otro motivo de exclusión o de segregación
social (art. III-8); de libre circulación de trabajadores (art. III-19); de seguridad social de
trabajadores migrantes (art. III-21); de fomento de la cooperación en materia del empleo
(art. III-101); de igualdad de trato por razón de sexo (art. III-108).
En algunas de estas últimas hipótesis, para que no quepa la menor duda se deja
sentado que tal posibilidad de uso alternativo opciona l entre la ley europea y la ley
marco queda restringida a las medidas comunitarias que no comporten armonización de
las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros (art. III-101 y art.
III-104.2.a), pues de lo contrario deberá acudirse necesariamente al instrumento más
flexible y de objetivos, cual es la ley marco europea.
Tan sólo en el caso específico de las medidas de aplicación y desarrollo del
Fondo Social Europeo se prevé que sus norma de regulación serán Leyes europeas (art.
III-115), si bien ello en la práctica no tendrá mayor repercusión pues con ello no se hace
otra cosa que elevar al rango de constitucional lo que ya se viene haciendo como opción
consolidada por parte de las instituciones comunitarias.
28
Por lo que refiere a las reglas de procedimiento, el trámite elegido de aprobación
tanto de las leyes europeas como de las leyes marco europeas es el ordinario de la
codecisión conforme a lo estipulado en el art. III-302. También se mantienen idénticas
las tres listas de materias a aprobar por mayoría cualificada, por unanimidad y excluidas
de posible armonización por parte de las instituciones comunitarias. No obstante, la
Comisión ha propuesto que ciertas cuestiones relativas a la Seguridad Social puedan ser
objeto de aprobación por mayoría cualificada, a través de una delimitación más precisa
de las competencias de la UE. Sin embargo, escasas perspectivas de cambio se
vislumbran al respecto, desde el instante en que algunos Estados miembros de peso ya
han manifestado su frontal oposición a ello 32 . Por otro lado, incluso hay materias para
las que se precisa adicionalmente que será imprescindible su aprobación por medio de la
regla de la unanimidad, como es el caso relativo a la lucha contra la discriminación (art.
III-8), aunque la Comisión ha propuesto pasar esta materia a la regla de la mayoría
cualificada 33 .
Entre los actos no legislativos, hay que diferenciar entre aquellos que tienen
alcance vinculante (Reglamento y decisión) y lo que no son vinculantes
(recomendaciones y los dictámenes).
Dentro de los actos no legislativos pero sí vinculantes, la novedad principal se
sitúa en la aparición del Reglamento, como un instrumento totalmente novedoso dentro
de la configuración del ordenamiento comunitario.
Por lo que refiere a la Decisión europea, ésta viene definida prácticamente en los
mismos términos que en los vigentes Tratados Constitutivos, con la salvedad de aclarar
algo ya obvio; esto es, que se trata de actos no legislativos. Otro matiz diferencial es que
la Constitución admite implícitamente que las decisiones pueden no tener destinatarios
concretamente individualizados, aunque con ello no parece que se pretenda alterar ni el
alcance ni la funcionalidad práctica que hasta el presente viene desempeñando la
Decisión en el conjunto de los actos jurídicos comunitarios.
Por lo que refiere al nuevo Reglamento de la Constitución, desde luego no puede
confundirse con el actual Reglamento de los Tratados Constitutivos, pues éste como
hemos visto es el que pasa a denominarse “ley europea”. Se define literalmente el
Reglamento como “un acto no legislativo de alcance general que tiene por objeto la
ejecución de actos legislativos y de determinadas disposiciones particulares de la
Constitución. Podrá bien ser bien obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable a cada Estado miembro, o bien obligar al Estado miembro destinatario en
cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades
nacionales la competencia de elegir la forma y los medios” (art. I-32.1). Tratándose de
un instrumento normativo novedoso, es notablemente aventurado proceder en este breve
análisis parcial a extraer conclusiones certeras acerca de cuál vaya a ser el devenir y el
alcance del mismo, así como cuál vaya a ser el engarce concreto que reciba respecto del
resto de los actos comunitarios vigentes hasta el momento presente. Mientras que los
restantes actos jurídicos previstos en la Constitución encuentra un fácil referente en los
precedentes de los Tratados Constitutivos, no ocurre así respecto del nuevo Reglamento.
Por lo demás, la propia definición ofrecida en el texto de la Constitución es
considerablemente abierta, de modo que deja imprejuzgada la confección final del
32
33
Cfr. . http://europa.eu.int/futurum/documents/speech/sp090903-es.pdf
Cfr. http://europa.eu.int/futurum/documents/other/oth170903-2-es.pdf
29
Reglamento como acto jurídico. Por ejemplo, uno de los asuntos que con seguridad
provocará intensos debates será la consideración del Reglamento como acto de “alcance
general” al propio tiempo que se le niega la consideración de “acto legislativo”; de
aplicarse la interpretación que se le viene dando hasta el momento presente a ese
carácter de acto de alcance general, el mismo no se residencia tanto en el número o
identificación de sus destinatarios, cuanto en su previsión de aplicabilidad a
“situaciones objetivamente determinadas” y con efectos jurídicos respecto de una
categoría de sujetos contemplada “de manera general y abstracta”34 .
En todo caso, lo que sí parece vislumbrarse es que el nuevo Reglamento puede
tener un significado similar a lo que constituye en nuestro Derecho Administrativo
interno el Reglamento de ejecución, por cuanto que van a ser actos jurídicos aprobados
por el Consejo y la Comisión sin intervención del Parlamento, al propio tiempo que se
contemplan como instrumentos de desarrollo de determinados elementos de las leyes y
leyes marco europeas. Al menos esa es el modelo que puede deducirse del Reglamento
delegado: “Las leyes y leyes marcos europeas podrán delegar en la Comisión la
competencia para promulgar reglamentos delegados que completen o modifiquen
determinados elementos no esenciales de la ley o ley marco” (art. I-35.1). Si acaso, el
matiz diferencial respecto de la ortodoxia del Reglamento administrativo dentro del
modelo típico de los ordenamientos que responden al sistema francés, es que éste no
puede alterar lo dispuesto en la norma con rango de Ley emanada del Parlamento, en
quien reside la soberanía popular; precisamente, una vez más, este detalle muestra como
la separación de poderes entre legislativo y ejecutivo sigue siendo imperfecta en sede
comunitaria, con un claro escoramiento a favor del Consejo Europeo frente al
Parlamento; eso sí, ya de por sí, en calve comunitaria, constituye un fuerte avance el
precisar que ese tipo de modificaciones en ningún caso podrán afectar a elementos
esenciales, al tiempo que es la propia Ley europea la que expresamente efectúe la
delegación, de modo que se supone que es el propio Parlamento quien al menos
formalmente va a autorizar expresamente para que el Reglamento delegado efectúe esa
labor de complemento y en su caso de modificación.
Por otra parte, el texto contempla la posibilidad de dictar Reglamentos de muy
diverso alcance y eficacia, por lo que la tipología de los mismos va a ser decisiva: en
unos casos serán directamente aplicables y en otros casos obligarán a los Estados
miembros. Por la forma que está redactado, con fuertes concomitancia a la dualidad Ley
europea y Ley marco europea, parece que se trata de Reglamentos delegados de cada
una de ellas. En concreto, la presunción será que cuando sea una Ley europea la que
contemple la delegación, se aprobará un Reglamento que será directamente aplicable;
mientras que cuando se trate de completar una Ley marco europea, se procederá a
aprobar un Reglamento que requiera de un proceso asimilado de transposición a la
legislación nacional. Hub iera sido oportuno que el texto fuera más preciso en estos
términos, pues con ello quedaría mucho más clarificado cual es el diseño que se quiere
contemplar y, en particular, las relaciones que se establecen entre el Reglamento
delegado y los correspondientes actos legislativos.
Por lo que refiere en concreto al ámbito de la política social, no se especifica la
forma de efectuar la transposición del Reglamento, cuando el mismo lo que contenga
sea prescripciones dirigidas a los Estados miembros en cuanto al resultado que deba
34
Mangas y Liñán, Institutciones y Derecho..., op. cit., pg. 356, con cita de la STJUE de 11 de julio de
1968, Zuckerfabrik Watenstedt, asunto 6/68.
30
conseguirse. Al respecto, conviene indicar que, por excesivo mimetismo con la
redacción contemplada en los vigentes Tratados Constitutivos, la posibilidad de que la
trasposición se pueda confiar a los interlocutores sociales, sólo se contempla
expresamente respecto de la actuación de incorporación al Derecho interno de los
objetivos contemplados en las antiguas Directivas, nuevas leyes marco europeas (art. II104.4). A nuestro juicio, ello sólo constituye un lapsus carente de sentido, pues no tiene
lógica alguna pensar que la Convención ha querido impedir que los nuevos
Reglamentos Comunitarios puedan ser traspuestos también por medio de la acción de la
negociación colectiva nacional. Existiendo identidad de razón, y de relación de
comple mentariedad normativa, sería un contrasentido pensar que una concreta Ley
marco pudiera ser traspuesta por medio de la acción de los interlocutores sociales, en
tanto que cuestiones técnicas menores de desarrollo vía Reglamento comunitario no lo
pudieran ser sino por medio de la actuación de los poderes públicos normativos en cada
Estado miembro.
De otro lado, además se prevén los Reglamentos de ejecución, en principio
como modalidad diferenciada de los Reglamentos delegados, cuando se trate de
ejecuciones unitarias de actos obligatorios de la Unión, siempre que tales actos hayan
atribuido tal competencia a la Comisión o al Consejo de Ministros (art. I-36).
Por lo que refiere al juego que en la práctica puedan tener los nuevos
Reglamentos en el ámbito de la política social y de empleo, no parece que vaya a ser
cualitativamente diverso al que se extiende en el resto de las políticas comunitarias, por
lo que cualquier valoración en esta materia puede resultar igualmente aventurado. En
todo caso, lo que parece evidente es que la presencia de un nuevo instrumento
normativo dentro del conjunto de las fuentes comunitarias, tendrá necesariamente un
impacto en el conjunto, pues cuando menos se tratará de incorporar una nueva pieza al
puzzle ya de por sí complejo de los diferentes actos jurídicos en juego. La adquisición
de un espacio de juego efectivo por parte del nuevo Reglamento, necesariamente se
tendrá que efectuar con influencia sobre las restantes fuentes. En unos casos cabe pensar
que, las nuevas Leyes europeas, procedan a asumir un rol de estricto calado político,
marcando las reglas esenciales de la materia que se va a tratar; por tanto, renunciando a
entrar en detalles de carácter más técnico o de aplicación al caso concreto, pues esa es
labor que puede entenderse va a asumir a partir de ahora el Reglamento comunitario. Si
ello se llevara hasta sus últimos extremos, algunas modalidades de Directivas ensayadas
hasta ahora, conocidas como “Directivas marco” podrían en materia social convertirse
en las estrictas Leyes marco”, sin que sea puramente anecdótico que se haya decantado
la Convención por ese solapamiento terminológico al utilizar el vocablo “marco”; de
forma correlativa, las que hasta el presente vienen siendo Directivas de implementación
de las Directivas marco, pasaría a ser aprobadas por medio de Reglamentos. Una vez
más, el diferencial se situaría exclusivamente en el procedimiento de aprobación de la
norma, sin incidencia alguna respecto de su vinculabilidad y alcance desde el punto de
vista juríd ico.
Sin embargo, no creemos que la anterior opción vaya a ser la que prime, al
menos en un primer impulso de posicionamiento de los afectados. Sobre todo, debe
tenerse en cuenta que tal fórmula comportaría un muy importante vaciamiento del
protagonismo del Parlamento, con un indudable reforzamiento del papel político de la
Comisión. No parece previsible que el Parlamento esté dispuesto a admitir un tal
31
retraimiento de sus intervención, lograda a lo largo de varias décadas de esfuerzo, y que
particularmente que esa dejación de protagonismo la haga a favor de la Comisión.
A tenor de ello, también cabría pensar en que los actos legislativos europeos
sigan ocupando idéntico espacio al que han venido desempeñando hasta el presente. De
ser así, el único hueco que le cabría al nuevo Reglamento comunitario sería el de ir más
allá de lo especificado por las leyes europeas, de forma que con ello se incrementara el
nivel de concreción y de detalle del acervo normativo comunitario. Ahora bien, de
ocurrir esto otro, ello supondría aumentar el peso del ordenamiento comunitario frente a
las legislaciones nacionales de los Estados miembros; algo a lo que presumiblemente se
puede oponer algunos de los Estados, siempre recelosos de una desbordamiento
indebido de la actuació n comunitario, de modo que no es descartable como hipótesis
que inmediatamente aleguen que tal mecanismos de incremento del bagaje normativo
comunitario se presentaría como contrario tanto al principio de subsidiariedad como el
de proporcionalidad, de tanto peso específico en las decisiones comunitarias. En este
contexto, como se puede apreciar las incertidumbres y retos no son menores, sin tener
que descartar que el Reglamento comunitario, al menos por lo que se refiere a la política
social, adquiera un papel eminentemente secundario y de menor relieve, respecto de la
centralidad que hay que presumir seguirán conservando las leyes marco europeas,
expresión de las antiguas Directivas.
Donde resulta de todo punto obligado efectuar un análisis particularizado es en
lo que refiere al acto jurídico de las instituciones comunitarias por el que se refuerza la
eficacia jurídica de los acuerdos colectivos europeos celebrados a este nivel por los
interlocutores sociales. No referimos en concreto a la hipótesis en la que, tras la fase de
consulta, las representaciones sindicales y empresariales representativas en el ámbito
comunitario optan por tomar ellas la iniciativa del diálogo social, desembocando ello en
la firma de un acuerdo entre las mismas, que sucesivamente es remitido a la Comisión y
al Consejo para que la incorporen al acervo comunitario, otorgándole la correspondiente
eficacia jurídica vinculante también desde la perspectiva del Derecho Comunitario.
Como es conocido, la regulación vigente del TCE prevé que dicho reforzamiento
de la eficacia jurídica de los acuerdos europeos se preveía que se podría efectuar por
medio de “una decisión del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión” (art. 139.1).
Tal redacción dio lugar a un debate acerca del acto jurídico concreto a través del cual
debía adoptarse, pues aunque se utilizaba literalmente el término “decisión” se ha
venido interpretando que el texto del TCE no se estaba remitiendo inexorablemente al
acto comunitario clásico de la “decisión” tal como el mismo viene previsto en el art. 249
TCE. Prueba de ello es que, como ya indicamos con anterioridad, en todos los casos en
los que se ha producido este tipo de reforzamiento de un acuerdo europeo hasta el
presente siempre se ha hecho a través de una Directiva comunitaria.
En esta materia, el texto de la Constitución europea parece querer romper con la
práctica que se ha venido extendiendo hasta el momento presente, por cuanto que no
sólo no apela al nuevo tipo de la ley marco, sino que se remite a actos no legislativos de
forma explícita, con una redacción que a nuestro juicio ya no permite proceder a la
interpretación que se ha extendido hasta el presente. En efecto, el texto de la
Constitución taxativamente dice que la aplicación de los acuerdos celebrados a nivel de
la Unión se realizará, en estos casos, “mediante reglamentos o decisiones europeos
adoptados por el Consejo de Ministros a propuesta de la Comisión. Se informará al
32
Parlamento Europeo” (art. III-106.2). Insistimos con esa redacción ya forzosamente ha
de entenderse que se produce una remisión a dos concretos actos jurídicos comunitarios,
sin que quepa acudir a instrumentos diferentes.
Tal como venía rigiendo hasta el presente se requerirá mayoría cualificada o
unanimidad según la materia sobre la que verse el correspondiente acuerdo colectivo
europeo, es decir, por traslación del reparto competencial comunitario, según las
mayorías que requeriría el Consejo de Ministros para la aprobación de la
correspondiente ley marco de armonización de la legislación laboral de los Estados
miembros. Cuando se trate de mayoría cualificada, regirá la correspondiente a las
decisiones que van precedida de una propuesta de la Comisión: “mayoría de Estados
miembros que represente al menos las tres quintas partes de la población de la Unión”
(art. I-24.1).
Elemento común a esos dos actos jurídicos (Reglamento y Decisión) son por una
lado, en negativo, el no ser actos legislativos, y de otro lado, en positivo, el de ser actos
jurídicamente vinculantes.
Con el primer rasgo, se ha querido con seguridad excluir que el reforzamiento se
pueda llevar a cabo a través de Ley europea o de Ley marco, que sería este último el
tipo a utilizar de mantenerse la práctica hasta ahora extendida. La consecuencia
principal de tal exclusió n es más de carácter procedimental, en lo que refiere a la
tramitación del acto comunitario, que material, en lo que refiere al alcance jurídico del
acto de reforzamiento. En efecto, lo procedimental es lo más llamativo, en cuanto que
la utilización hasta el presente del mecanismo de la Directiva conducía a la utilización
del procedimiento de codecisión del art. 251 TCE; es decir, a un intervención “fuerte”
del Parlamento europeo en la aprobación de la Directiva. Ahora bien, inmediatamente a
continuación es obligado matizar e incluso corregir la afirmación precedente, pues esa
intervención que hemos calificado de “fuerte” por parte del Parlamento ha venido
siendo más formal que real. En efecto, teniendo presente que el contenido de las
Directivas aprobadas hasta el presente tenía su origen en un acuerdo europeo firmado y
cerrado en su redacción por las organizaciones sindicales y empresariales
representativas, se limitaba a incorporar como anexo el texto del acuerdo pactado entre
tales partes; las institucio nes comunitarias, entre ellas el Parlamento, se limitaban a un
mero acto de ratificación, lo que en el argot propio de nuestro sistema nacional de
relaciones laborales denominaríamos la “homologación” del convenio colectivo; en
definitiva, más bien un acto de trámite reglado, que discrecional por parte de las
instituciones comunitarias; más un control de legalidad que de oportunidad de lo
convenido entre las partes. Por ello, en la práctica, al Parlamento se le venía a convertir
en un mero convidado de piedra de un proceso de concertación social o de diálogo
social desarrollado previamente, en el que indiscutiblemente el protagonismo había
correspondido a los interlocutores sociales, si acaso con una labor de influencia
implícita de parte de la Comisión Europea, pero desde luego sin incidencia real del
Parlamento. Por lo demás, este tipo de fenómenos de repliegue sustancial del
protagonismo de los Parlamentos y, por ende, de los grupos políticos parlamentarios
que lo integran, suele ser consustancial al propio desenvolvimiento de los procesos de
concertación social; prueba de ello es cómo se han desarrollado ciertas experiencias de
concertación social en el ámbito de nuestro sistema nacional de relaciones laborales. Por
todo ello, al descartar la Constitución la utilización de la ley marco para reforzar la
eficacia jurídica de los acuerdos europeos, y con ello reducir la intervención del
33
Parlamento Europeo a un mero informe a posteriori, no está haciendo otra cosa que
reconocer la realidad de las cosas, superando una situación que era más ficticia que real.
Es cierto que, al mismo tiempo con esa exclusión del reforzamiento por vía de la
ley marco europea se le excluye del carácter de acto “legislativo”. No obstante, ello no
creo que tenga mucho mayor valor que el derivado de las consideraciones precedentes
y, en particular, el hecho de que sea muy marginal la intervención del Parlamento
europeo. Dicho de otro modo, el calificativo de “legislativo” no tiene por qué asimilarse
a lo que dentro de las categorías de un Derecho nacional de corte continental
denominaríamos “norma jurídica” como equivalente a “ley”. No es descartable que
ciertos actos no legislativos comunitarios a partir de la Constitución Europea puedan
asimilarse en cuanto a su eficacia a lo que es propio de una norma jurídica; desde este
otro punto de vista, lo normativo puede provenir del elemento positivo que en común
poseen ambos instrumentos jurídicos a los que se remite el texto de la nueva
Constitución Europea; nos referimos en concreto a su carácter obligatorio y vinculante
que es común tanto al nuevo Reglamento europeo como a la Decisión europea; y, con
seguridad, puede referirse al nuevo Reglamento europeo, al cual se le atribuye un
“alcance general”, en el sentido apuntado anteriormente.
En estos términos, más relevante a nuestro juicio es el segundo de los rasgos
comunes de los dos actos a través de los cuales se puede producir el reforzamiento del
acuerdo colectivo europeo a partir de la Constitución: su carácter de acto jurídico
vinculante. Aunque también puede resultar de cierta relevancia el que se opte por el
instrumento del Reglamento europeo o por el correspondiente a la Decisión Europea,
por mucho que ambos tengan el carácter de vinculantes. En efecto, las cosas pueden
estar mucho más claras en la hipótesis de que se opte por el Reglamento, dado que en
ese caso su eficacia con seguridad sería superior, en el sentido de que tendría alcance
general. Teniendo presente además que la Constitución Europea ofrece diversas
modalidades o tipologías de Reglamentos, la flexibilidad del nuevo Reglamento es
notable, motivo por el que no podrían ponerse mayores objeciones a la utilización del
Reglamento como instrumento de reforzamiento de los acuerdos colectivos europeos.
Es cierto que este Reglamento de reforzamiento del acuerdo colectivo europeo
sería muy singular y, desde luego, bastante diferenciado en cuanto a los antecedentes
del Reglamento previsto en los arts. I-35 y I-36. No se podría identificar con los
Reglamentos delegados del art. I-35, desde el instante en el que no es el resultado de un
desarrollo o complemento de una previa ley o ley marco europea; además no sería
aprobado por la Comisión, como se prevé para los Reglamentos delegado, sino por el
Consejo, pues así se prevé expresamente en la norma específica al respecto (art. III106.2). Tampoco se podría identificar con los Reglamentos europeos de ejecución del
art. I-36, puesto que tampoco se va a dictar con carácter previo un acto específico de
atribución competencial a la Comisión, aparte de que el Consejo aprueba el Reglamento
respecto de materia diversa a la contemplada en el art. I-39 sobre política exterior y
seguridad común. En definitiva, se trataría de un Reglamento ‘sui géneris’, dictado
exclusivamente en base al art. I-32, referente general de los Reglamentos, y al art. III106.2, que apela expresamente a la vía del reforzamiento de los acuerdos colectivos a
nivel europeo. En suma, el hecho de que el propio art. III-106.2 se remita expresamente
al mismo es aval más que suficiente para ello y, sobre, todo su “alcance general” se
corresponde perfectamente con lo que suele ser propio de los pactos resultado de los
procesos de diálogo social en el seno de la Unión Europea.
34
En todo caso, como las experiencias en este ámbito son muy variadas, no es
posible adivinar de antemano que confección y, sobre todo, que contenido pueden tener
los futuros pactos que se alcancen entre los interlocutores sociales a nivel europeo. Por
ello, la cautela con la que parece actuar el texto de la Constitución Europea parece de
todo punto razonable, dejando al devenir futuro la opción a favor del Reglamento o de
la Decisión.
Por otro lado, el texto de la Constitución lo presenta en principio como una
alternativa entre el Reglamento y la Decisión, sin parecer que otorgue primacía ni a la
una ni a la otra. Por no decir, ni siquiera deja claro a quien corresponde decidir la
opción entre el Reglamento y la Decisión. Téngase en cuenta que se trata de un acto
comunitario, adoptado por el Consejo a propuesta de la Comisión, circunstancia que nos
inclinaría a pensar que son tales instituciones las que decidirán qué tipo de instrumento
comunitario adoptarán en cada caso. Pero también debemos tener presente que el acto
comunitario procede a reforzar un Acuerdo libremente alcanzado por parte de los
interlocutores sociales; más aún, que son estos quienes toman la iniciativa libremente de
dirigirse a las instituciones comunitarias para solicitarles que procedan al
correspondiente reforzamiento jurídico. De este modo, parece oportuno que también los
propios interlocutores sociales puedan emitir su parecer en cada caso concreto acerca
del instrumento normativo más idóneo, sea el Reglamento o sea la Decisión; incluso,
más importante aún, caso de inclinarse por el Reglamento inclinarse por un acto
directamente vinculante o que meramente se dirige a los Estados miembros para que por
los medios que consideren oportunos procedan a efectuar la correspondiente
trasposición. A nuestro juicio, dentro del marco de un funcionamiento trasparente del
diálogo social, que sobre todo propicie el entendimiento y la confianza entre todos, lo
más razonable es que el instrumento normativo a emplear en cada caso sea el resultado
del propio consenso, de una labor de concertación entre los interlocutores sociales y las
propias instituciones comunitarias. Ello implica, que los interlocutores sociales puedan
formular la correspondiente propuesta de que el reforzamiento se lleve a cabo a través
de un concreto instrumento y lo razonable es que las instituciones comunitarias atiendan
el correspondiente requerimiento, siempre que el mismo venga suficientemente fundado
y motivado. Ello, evidentemente, sin desconocer que desde el punto de vista formal es
el Consejo, a propuesta de la Comisión, quien adopta tanto el Reglamento como la
Decisión, siendo por tanto a ella a quien le compete decidir tal cuestión en última
instancia; aunque también, con el importante matiz de que en casos singulares habría
que estimar correcto también desde el punto de vista jurídico formal que la solicitud de
reforzamiento por parte de los interlocutores sociales se formule condicionada, en el
sentido de que tan sólo la desearían si adopta una determinada forma, en la medida en
que ellos deseen que tenga un determinado alcance de vinculabilidad jurídica y se
oponga a que tenga otro; por ejemplo, la partes pueden haber pactado el Acuerdo, que
se refuerce por las instituciones comunitarias, pero siempre que ello se haga de forma
flexible, en el sentido de que requiera en todo caso un proceso de adaptación a cada
ordenamiento nacional por vía de la correspondiente trasposición, cosa que sólo puede
llevarse a cabo a través del Reglamento y nunca por medio de la Decisión.
Analizando la opción desde el punto de vista material, aun cua ndo la redacción
del precepto ofrece plena libertad de elección para inclinarse por uno u otro acto
jurídico, parece lógico que esa opción se decante por uno u otro en función de ciertos
criterios objetivos y generales. Por ejemplo, lo razonable es entender que el contenido
35
del clausulado del pacto debe ser el dato decisivo a la hora de optar por el Reglamento o
la Decisión. Por ser más concretos, cuando los acuerdos contengan una regulación a
modo de disposiciones de carácter general, bajo un modelo típico de una norma
abstracta, parece más oportuno utilizar el instrumento del Reglamento, por ser ello más
acorde con su caracterización como acto de “alcance general”. Por el contrario, cuando
los acuerdos sean más puntuales en su vigencia aplicativa temporal y/o vayan dirigidos
a concretos destinatarios, parece más razonable utilizar el instrumento de la Decisión
europea; eso sí, siempre sobre la premisa ya dicha de que en ambos casos se trataría de
actos vinculantes y por ello jurídicamente obligatorios. En todo caso, por lo que diremos
a continuación, nos parece que en la mayoría de las ocasiones el modelo prototípico de
acuerdo se situará en la primera de las modalidades y, por ello, habría que presumir
como instrumento prevalente el correspondiente al Regla mento.
Al margen de lo anterior, cualquiera que sea la opción por uno u otro acto
jurídico, dos aspectos quedarían impreguzgados, al menos en una perspectiva de lectura
formalista del texto de la Constitución, y, con seguridad, estarán abierto a un debate
inmediato, sobre el que convendría establecer un cierto consenso para evitar situaciones
de inseguridad jurídica que devalúen el alcance aplicativo, del que hasta el presente han
gozado los acuerdos celebrados. Se trata de dos aspectos estrechamente conectados
entre sí, pues ambos se refieren a la fase sucesiva aplicativa del acuerdo europeo.
El primero de tales aspectos referiría al sucesivo proceso de aplicación de lo
pactado en cada uno de los Estados miembros. Esta era una cuestión que hasta el
presente ha venido implícitamente resuelta de la mano de la opción no discutida de
utilizar la Directiva comunitaria como instrumento de reforzamiento del acuerdo
europeo. Siendo la Directiva el instrumento utilizado, se despeja con claridad el proceso
que sigue a la misma: un proceso de trasposición de los objetivos contemplados en la
Directiva, que está llamando inmediatamente a los Estados miembros para que a través
de los poderes públicos que ostenten las correspondientes potestades normativas
procedan a la trasposición al Derecho interno conforme a la forma que se estime más
oportuna; naturalmente, sin perjuicio de que con la especialidad propia de la política
social sea posible que se encomiende esa trasposición a los interlocutores sociales a
nivel nacional con la garantía última de su efectividad por parte de los propios poderes
públicos de los Estados miembros. Eso sí, la clave hasta ahora estaba en que con el
modelo vigente hasta el presente de la Directiva, se sabía que el camino sucesivo era el
propio de la transposición normativa a cada Estado miembro. Más aún, estimamos que
en ello se situaba la clave determinante de que las instituciones comunitarias se hayan
decantado desde el primer momento a favor de la Directiva, rechazando la literalidad
del Tratado a favor de la Decisión; a pesar de que en la escala formal de actos jurídicos,
la Decisión se pueda presentar como un instrumento inferior y de menor importancia
respecto de la Directiva, en el caso concreto es todo lo contrario. Lo decisivo era que el
impacto práctico de la Decisión como fórmula de reforzamiento de los Acuerdos
colectivos hubiera sido mucho más fuerte, por cuanto que habría sido de aplicación
directa, inmediata e uniforme a todos los Estados miembros, mientras que la Directiva
ha permitido esa labor de flexibilidad de respeto a las variantes de cada uno de los
sistemas nacionales de relaciones laborales. Esa circunstancia, debe ser a nuestro juicio,
también decisiva para comprender el cambio propiciado por el texto de la Constitución,
y como debe enfocarse a partir de ahora la nueva opción de instrumentos en ella
prevista.
36
Para empezar, el texto de la Constitución excluye el instrumento de la Directiva,
pero por la simple razón de que ese mecanismo de adaptación diversificada antes sólo se
podía llevar a cabo por vía de la Directiva, mientras que ahora también se puede realizar
por medio del Reglamento.
Es cierto que, a partir de ahora el mecanismo de la trasposición, aunque posible,
no es ineluctable a partir de la indefinición del texto de la Constitución. Es posible que
se mantenga, pero no es procedimiento único. Claramente ello se deduce de las dos
variantes previstas respecto de los Reglamentos, donde expresamente se prevé la
alternativa entre un Reglamento directamente aplicable en cada Estado miembro y un
Reglamento que obliga al Estado destinatario a un sucesivo proceso de transposición
(art. I-32). Ya dijimos en su momento que esa dualidad estaba concebida según que el
correspondiente Reglamento lo fuera de desarrollo de una ley europea o de una ley
marco, respectivamente. Cuando pasamos a un Reglamento ‘sui generis’, que no tiene
como antecedente un acto legislativo del ordenamiento comunitario, parece que ya no es
posible trasladar esa lógica, dada la falta de referente formal. No obstante, sí que cabe
establecer un paralelismo con el que llegar a conclusión relativamente firme; nos
referimos al hecho de que cuando el Consejo proceda a un reforzamiento de un acuerdo
europeo de estas características lo va a hacer “en los ámbitos sujetos al artículo III-104”
(art. III-106.2); es decir, lo va a hacer en el ámbito de su política social de actuación en
clave de armonización de las legislaciones laborales nacionales; es decir, lo van a hacer
los interlocutores sociales vía acuerdo, en sustitución de la técnica de la Ley marco
(antigua Directiva), recordando que la armonización se verifica necesariamente por vía
de la ley marco europea. Si se nos sigue el razonamiento, la conclusión a la que
desembocamos es única: lo más razonable es decantarse porque ese Reglamento no sea
directamente aplicable (por ser este mecanismo más propio del Reglamento de
desarrollo de la Ley europea), de modo que se articule como un Reglamento dirigido a
los Estados miembros que requiera del subsiguiente proceso de transposición (por ser
éste más propio del Reglamento de desarrollo de la Ley europea).
Es esta misma lógica de que estos acuerdos colectivos reforzados por actos
jurídicos de la UE se sitúan en el ámbito de la política social de armonización de la
legislación laboral la que nos inclina a declararnos más partidario de la utilización del
Reglamento europeo que de la decisión europea para efectuar tal reforzamiento.
Al mismo tiempo, esa fórmula de no aplicación directa, sino a través de la
transposición es la que resulta más idónea para dar respuesta a las tendencias actuales de
flexibilidad, la que mejor responde al respeto a las culturas laborales asentadas en cada
uno de los Estados miembros y, a la postre, la más respetuosa con el principio de
proporcionalidad, que es el criterio que debe orientar con carácter general la opción de
las correspondientes instituciones comunitarias (art. I-37.1).
Y, sobre todo, esa fórmula de necesaria sucesiva trasposición en cada uno de los
Estados miembros del contenido del correspondiente Acuerdo colectivo europeo, abre
paso también a un nuevo protagonismo de los interlocutores sociales. Tal como
defendimos anteriormente, si se aprueba un Reglamento de estas características,
también es admisible que se le confíe a los interlocutores sociales la labor de
trasposición del Acuerdo colectivo, a semejanza de lo que se hace actualmente con las
Directivas comunitarias.
37
El segundo de los aspectos que hemos calificado como impreguzgado se
centraría en la eficacia personal del acuerdo colectivo, a partir de su reforzamiento
institucional comunitario. Me refiero a la tradicional disyuntiva entre, de un lado, la
eficacia limitada a los afiliados representados por los negociadores del acuerdo, de un
lado; y, de otro lado, la eficacia general propia de los convenios que resultan de
aplicación al conjunto de los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de
aplicación, con independencia de cual fuera la situación afiliativa de los mismos. Este
asunto no ha suscitado particular debate hasta el momento presente, a pesar de que,
como es sabido, los modelos normativos de negociación colectiva son bien diversos
entre unos y otros Estados miembros, unos claramente decantados a favor del convenio
colectivo de eficacia general (como es el caso español), otros bastante decantados a
favor del convenio colectivo de eficacia limitada por mucho que en la práctica acaben
aplicándose a todos. Este último factor es a nuestro juicio personal el más influyente y,
por tanto, el que aconseja relativizar la trascendencia de esta disyuntiva, que al final no
lo es tanto. En efecto, la clave a nuestro juicio se sitúa en el hecho de que en aquellos
países donde jurídicamente rige un sistema de negociación colectiva de eficacia
limitada, sociológicamente el convenio colectivo se extiende a todos los trabajadores
incluidos en su ámbito de aplicación. Por ello, el debate es más jurídico formal que
materialmente influyente.
De otra parte, este debate hasta el presente no se ha suscitado, por cuanto que el
reforzamiento se ha venido produciendo por vía de una Directiva comunitaria, lo que
llamaba a una intervención de transposición por parte del poder público competente de
cada Estado miembro; por tanto, de una transposición que por ser a través de una norma
estatal tenía necesariamente que extenderse a todos y, por tanto de facto debía gozar de
eficacia erga omnes; la transposición se podía verificar a través de la negociación
colectiva, pero siempre tenía como red de seguridad la garantía estatal, garantía que
tenía como uno de sus efectos concretos el asegurar la eficacia personal general del
instrumento de transposición aunque fuera negocial.
No parece razonable pensar que con los cambios producidos en el texto de la
Constitución Europea respecto de lo contemplado en los Tratados Constitutivos haya
existido una voluntad de alterar el mecanismo material de aplicación de los acuerdos
colectivos europeos reforzados. Por ello, nos inclinamos por no abrir nuevas “cajas de
pandoras”, que sólo aboquen a crear problemas falsos o artificiales. En definitiva, la
mejor forma de no provocar este tipo de debates inútiles es el de decantarnos porque el
instrumento generalizado de reforzamiento de los acuerdos colectivos europeos a partir
de la entrada en vigor de la Constitución Europea sea el Reglamento Europeo y, en
particular, el Reglamento que requiere de un sucesivo proceso de transposición que no
tenga eficacia de aplicación directa.
3. La singularidad del procedimiento de elaboración de la norma laboral
comunitaria
Según el principio de democracia participativa, contenido en el art. I- 46 del
Proyecto de Constitución para la Unión Europea, “al objeto de garantizar la coherencia
y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión mantendrá amplias cons ultas
con las partes interesadas”. Dentro del mismo se enmarca el procedimiento de adopción
de actos legislativos sobre materias laborales diseñado en el Acuerdo de Política Social
38
(APS) dentro del Tratado de Maasricht de 1992, y consolidado como método único
gracias a la incorporación que el Tratado de Ámsterdam hizo a su articulado de dicho
APS, tras el abandono de la política de opting out que el Reino Unido venía practicando
en cuestiones sociales, y que provocaba la existencia de una Europa a dos velocidades.
En concreto el procedimiento legislativo comunitario figura descrito como
contenido del Título XI relativo a la Política Social, arts. 136 a 145 TCE, que pasará a
ser la sección 2ª del Capítulo III relativo a políticas de ámbitos específicos, arts. III-103
a III-112, de prosperar el Proyecto de Tratado Constitucional existente. En sustancia, la
Constitución Europea no introduce ningún cambio en el desarrollo del mismo,
limitándose a copiar el contenido del anterior Título de Política Social con la salvedad
de la nueva terminología que emplea.
Son los arts. 138 y 139 TCE (los arts. II-105 y III-106 del Proyecto de
Constitución) los que describen el procedimiento legislativo comunitario, que comienza
con la doble consulta de la Comisión a los interlocutores sociales a nivel de la Unión, a
quienes entiende legitimados en base a los criterios que ella ha determinado a través de
Comunicaciones, en las que incluye un listado de los mismos 35 . La primera consulta
versará sobre la posible orientación de una acción comunitaria, y la segunda sobre el
contenido de la misma. Se trata de consultas que la Comisión está obligada a realizar
antes de presentar propuestas en el ámbito de la política social.
La singularidad del procedimiento de elaboración de la norma laboral
comunitaria deriva del origen en el establecimiento de la doble consulta a los sujetos
sociales europeos que, de este modo, participan en el sistema normativo comunitario;
nos referimos al del APS, que por primera vez institucionaliza lo que venía siendo una
práctica habitual de la Comisión. Ésta incluye el diseño de, en principio, dos formas de
participación de los sujetos sociales que tienen en común la vía, la negociación
colectiva, pero en un primer supuesto celebrada en el procedimiento legis lativo como
consecuencia de esa consulta inicial de la Comisión (prevista en el art. 3.1 APS, hoy art.
138.4 TCE), y en un segundo al margen del mismo, de forma libremente decidida por
los interlocutores sociales al estimar que existe una materia social ne cesitada de
regulación (art. 4.1 APS, en la actualidad el art. 139.1 TCE)36 .
Es la alta consideración que se otorga al diálogo social, lo que explica la
peculiaridad y relevancia del procedimiento legislativo en materia laboral. Si nos
situamos en el contexto legislativo de los noventa, nos encontramos con un panorama
en el que la dimensión social no ha seguido un desarrollo paralelo a la vertiente
económica en la instauración del mercado común, tal y como se preveía que sucediese
en el propio Tratado. Era necesario intervenir, y sin embargo se vivía una situación de
paralización legislativa en torno a cuestiones sociales porque el aumento de la
heterogeneidad al ser mayor el número de Estados miembros, dificultaba la adopción de
35
Comisión Europea, “Comunicación relativa a la aplicación sobre el Protocolo de Política Social,
presentada al Consejo y al Parlamento Europeo”, COM (93) 600 final, de 14 de diciembre;
“Comunicación relativa al desarrollo del diálogo social a escala comunitaria”, COM (96) 448 final, de 18
de septiembre; “Comunicación sobre la adaptación y fomento del diálogo social a escala comunitaria”,
COM (1998) 322 final, de 20 de mayo; “Comunicación sobre el diálogo social europeo, fuerza de
modernización y cambio”, COM (2002) 341 final, de 28 de junio.
36
La “Propuesta de los agentes sociales relativa a la aplicación del Acuerdo anexo al Protocolo sobre
política social del TUE” puede consultarse en Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, “El diálogo
social en la Unión Europea”, Subdirección General de Publicaciones, 1997, págs. 135-138.
39
disposiciones mínimas a ser respetadas por todos los ordenamientos de la Comunidad.
A su vez los sujetos sociales eran sin duda los más indicados para ofrecer esa
regulación: por la parte sindical, su intención de intervenir era manifiesta, y a la patronal
interesaba asimismo participar antes de que le fuera impuesta desde un orden
comunitario que preferían no regular para mantener así un sistema de toma de
decisiones descentralizado.
La consulta de la Comisión es obligatoria, sin embargo la negociación colectiva
es configurada como un instrumento al que pueden recurrir los interlocutores sociales si
lo entienden pertinente, y siempre que no exista el límite de que la materia a ser
regulada se trate de una cuestión de orden público laboral que exija la promulgación de
manos de los poderes públicos37 .
Esta participación de los interlocutores sociales comunitarios en el sistema
normativo es expresión del principio de subsidiariedad en sentido horizontal, que prima
las acciones comunitarias de origen convencional frente a las heterónomas. En el
ejercicio de las competencias compartidas por los Estados miembros y la Unión
Europea, ésta última ha de compartir a su vez sus competencias reguladoras de la
materia social con los representantes a nivel europeo de los colectivos profesionales, y
de proceder éstos a celebrar un acuerdo, goza de preferencia en la elaboración de la
regulación comunitaria 38 .
La Comisión se inhibirá de elaborar la propuesta legislativa tras comprobar que
los futuros negociadores, que han de encontrarse en el listado de los por ella
considerados legitimados para ser llamados a consulta, gozan de representatividad
suficiente acumulada 39 e iniciarán el proceso negociador en relación al contenido de la
acción comunitaria planteada, ya sea en su totalidad o de forma parcial siempre que
regule por completo instituciones que gocen de sustantividad propia, con independencia
del instrumento legislativo que se pretenda adoptar finalmente. En ocasiones la
Comisión consulta de forma amplia, tal y como ocurrió al hacerlo acerca de la
flexibilidad del tiempo de trabajo y la seguridad de los trabajadores, lo que provoca
regulaciones en torno a distintas figuras extraíbles de la temática general, como el
trabajo a tiempo parcial, el trabajo de duración determinada o las empresas de trabajo
temporal. Sucedió lo mismo modo con la consulta sobre la modernización y mejora de
las relaciones laborales, puesto que es una materia que engloba distintas instituciones,
tales como el teletrabajo o la figura de los trabajadores económicamente dependientes40 .
La Comisión puede incluso entregar a los interlocutores sociales un listado de materias
o de principios generales que sirvan de marco en las negociaciones; así lo hizo en el
supuesto relativo al teletrabajo.
Las negociaciones se inician con el reconocimiento mutuo de las partes
negociadoras y se desarrollan de forma autónoma. Para evitar que las negociaciones
37
La sentencia del Tribunal de Primera Instancia 135/96, de 17 de junio de 1998, en el caso UEAPME,
señala que la consulta y la negociación son actividades diferentes, distinguiendo dos procedimientos
independientes en los arts. 138 y 139 TCE.
38
La dimensión horizontal del principio responde a la terminología acuñada por Mª E. Casas Baamonde,
“Doble principio de subsidiariedad y competencias comunitarias en el ámbito social”, Relaciones
Laborales, nº 8, 1993.
39
Término acuñado por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia 135/96, sobre el caso UEAPME.
40
Véase cuadro en Comisión Europea, “Comunicación sobre el diálogo social europeo, fuerza de
modernización y cambio”, op. cit., pág. 28, anexo 3.
40
dilaten el procedimiento legislativo, porque tengamos en cuenta que la Comisión, una
vez que los interlocutores sociales le comunican su intención de negociar un acuerdo,
pasa a una situación de espera del fruto de esas negociaciones, se fijan plazos (art. 138.4
TCE): nueve meses, prorrogable de común acuerdo con la Comisión, entendiéndose
como dies a quo la fecha en la que la Comisión recibe la comunicación de la voluntad
de los interlocutores sociales de negociar.
Si las negociaciones llegan a buen término, el acuerdo negociado por los
interlocutores sociales ofrece la regulación material de la materia laboral de que se trate,
Su contenido es intangible para las instituciones comunitarias; de ser necesaria su
modificación, sólo los firmantes pueden hacerlo.
El acuerdo sustituye a la propuesta legislativa que habría elaborado la Comisión
de haber decidido los interlocutores sociales no negociar o caso de que las
negociaciones no concluyesen con un acuerdo, tal y como sucedió en la elaboración de
la propuesta acerca de las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos por
empresas de trabajo temporal41 .
A continuación el propio Tratado expone las dos posibles vías de aplicación del
resultado de la negociación: una primera a nivel nacional, mediante los procedimientos
y prácticas autónomos propios de los interlocutores sociales, y, una segunda, que exige
una posterior intervención del Consejo que refuerce el acuerdo, cuando las partes
firmantes del acuerdo así se lo soliciten conjuntamente. El dato de que el acuerdo se
celebre como fase del procedimiento legislativo no condiciona la forma de aplicación
del mismo; serán los las partes signatarias del acuerdo quienes decidirán su forma de
aplicación, en atención a la eficacia que quieran otorgarle, o en función de la finalidad
con la que han procedido a regular dicha materia, si para establecer un mínimo común
denominador en los Estados miembros, o para coordinar las legislaciones internas. Sin
embargo si nos apartamos de los acuerdos celebrados en dicho procedimiento, esto es,
aquéllos que nacen libremente de los interlocutores sociales sin consulta previa por
parte de la Comisión, su única vía de aplicación es la diseñada bajo la forma de
autónoma, porque las instituciones no van a asumirlo como propio, no sólo lo no
negociado siguiendo el cauce legislativo, sino materias que puede que no que estén
excluidas de la competencia comunitaria.
Ello implica que en todo caso la aplicación de un acuerdo comunitario hasta
ahora exige una posterior intervención en el nivel estatal, ya sea transponiendo una
Directiva, que ha sido el instrumento de refuerzo adoptado en todos los supuestos, o
bien mediante negociación colectiva interna si es aplicado de forma voluntaria. A su vez
nos indica que estos acuerdos carecen de eficacia directa, porque requieren de un
ulterior desarrollo a otros niveles y por parte de otros sujetos distintos a los firmantes,
ya sean colectivos o institucionales 42 .
41
Comisión Europea, “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las
condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal”, COM (2002) 149
final, de 20 de marzo, modificada por la COM (2002) 701 final, de 28 de noviembre. En general sobre el
procedimiento de celebración de este tipo de acuerdos, consúltese Pérez de los Cobos Orihuel F., “El
Derecho Social Comunitario en el Tratado de la Unión Europea”, Civitas, Estudios de Derecho Laboral,
1994, págs. 130 y ss.
42
Véase la reflexión que hace J. M. Serrano García, “Los acuerdos colectivos libres ¿han dejado de ser
mera voluntad política para disfrutar de vinculabilidad jurídica? El derecho a negociar colectivamente
41
Sólo en el caso en el cual el acuerdo celebrado en una fase del procedimiento
legislativo sea aplicado de forma voluntaria, se puede afirmar que se trata de un acuerdo
sustitutorio de una acción del Consejo, porque si la aplicación la hace el propio Consejo
aprobando el acto legislativo de refuerzo de lo negociado que le solicitan conjuntamente
los firmantes, esto es, una norma de Derecho Derivado obligatoria, únicamente habrá
sido sustitutorio de la propuesta legislativa de la Comisión.
Los primeros acuerdos sustitutorios de la propuesta legislativa de la Comisión
fueron de ámbito interprofesional, como los relativos al permiso parental, el trabajo a
tiempo parcial y los contratos de duración determinada, sin que tardaran en firmarse
acuerdos sectoriales sobre el tiempo de trabajo de la gente del mar, y la ordenación del
tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil. Todos estos acuerdos han
sido reforzados mediante una Directiva del Consejo 43 .
Es de destacar que el refuerzo que ha implicado el Tratado de Ámsterdam en la
institucionalización de la negociación colectiva comunitaria no ha supuesto sin embargo
un aumento cuantitativo de los acuerdos libres celebrados desde su entrada en vigor,
aunque sí desde el punto de vista cualitativo, puesto que se ha llegado a celebrar un
primer acuerdo interprofesional de aplicación voluntaria como ha sido el relativo al
teletrabajo, que tiene como precedentes la regulación de dicha materia en los sectores de
telecomunicaciones y comercio 44 .
Por otra parte, la negociación colectiva libre e independiente aparece implícita
en el art. 139.1 TCE, y se distingue en función de si se desarrolla o no a continuación de
una consulta de la Comisión. Según el art. I-47 del Proyecto de Tratado Constitucional,
la Unión Europea facilitará el diálogo social autónomo entre los interlocutores sociales
europeos 45 , desde el reconocimiento de su papel y teniendo en cuenta la diversidad de
los sistemas nacionales. Esta declaración, que en principio no añade nada nuevo,
significa sin embargo un reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva en su
máxima expresión.
ejercido en el Acuerdo colectivo europeo sobre el teletrabajo”, Revista de Política Social, nº 19, 2002,
pág. 201.
43
Directiva 96/34/CE del Consejo, relativa a la aplicación del Acuerdo marco sobre el permiso parental
celebrado por UNICE, CEEP y CES; Directiva 97/81/CE del Consejo, relativa al Acuerdo marco sobre el
trabajo a tiempo parcial celebrada por UNICE, CEEP y CES; Directiva 99/70/CE del Consejo, relativa al
Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada; Directiva 1999/63/CE relativa al Acuerdo sobre
la ordenación del tiempo de trabajo de la gente del mar, suscrito por la Asociación de Armadores de la
Comunidad Europea y la Federación de Sindicatos de Transporte de la Unión Europea; Directiva
2000/79/CE relativa a la aplicación del Acuerdo europeo sobre ordenación del tiempo de trabajo del
personal de vuelo en la aviación civil celebrado por la AEA, ETF, ECA, ERA, e IATA.
44
Acuerdo Interprofesional voluntario sobre el Teletrabajo, firmado por UNICE, CES y CEEP, el 16 de
julio de 2002, relaciones Laborales, nº 18, 2002; Acuerdo europeo sobre el Teletrabajo en el sector de las
telecomunicaciones, firmado en el comité de diálogo social sectorial, el 7 de febrero de 2001; Acuerdo
europeo sobre orientaciones relativas al Teletrabajo en el sector del comercio, firmado por
EuroCommerce y UNI-Europa, el 21 de abril de 2001.
45
Consúltese el programa de trabajo conjunto que tienen los interlocutores sociales europeos para el
desarrollo de un diálogo social autónomo en European Industrial Relations Observatory On-Line, “EUlevel
social
partners
issue
work
programme
for
2003-5”,
www.eiro.eurofound.ie/2002/12/feature/EU0212206F.html
42
En esta modalidad negociadora no hay límites de contenido, por lo que los
interlocutores sociales pueden tratar las materias excluidas de la competencia
comunitaria según el art. 137.5 TCE: las remuneraciones, el derecho de asociación y
sindicación, el derecho de huelga y de cierre patronal. Lo que no puede producirse es la
sucesiva actuación de reforzamiento de su eficacia jurídica por vía de la actuación de las
instituciones comunitarias.
Los acuerdos comunitarios libres tienen como única vía de aplicación el reenvío
a los miembros nacionales de las organizaciones firmantes, a quienes les vincula y que
los aplicarán según las prácticas y procedimientos que les son propios en sus Estados
miembros respectivos. Esta vía de aplicación voluntaria goza de la nota de la
flexibilidad, sin estar predeterminado el procedimiento a seguir que dependerá, como
hemos señalado, de sus prácticas internas, y de la diversidad, puesto que la aplicación
será distinta en cada Estado miembro.
4. La técnica de regulación normativa: hacia un modelo de “soft law”
La expresión soft law, de elaboración doctrinal, sintetiza y traslada al ámbito
comunitario un método normativo seguido tradicionalmente en Derecho Internacional.
Ha sido definido como “serie de actos, no homogéneos en cuanto a origen y naturaleza,
que, a pesar de estar privados de efectos jurídicos vinculantes, resultan, a través de
distintas vías, jurídicamente relevantes”46 . Se les considera “normas ligeras” en el
sentido de su falta de eficacia obligatoria per se, carencia que no impide sin embargo,
que gocen de cierta eficacia jurídica gracias a la influencia que ejercen, derivada de su
capacidad de persuasión, sobre los Estados, las instituciones comunitarias y los
individuos.
Se trata de una técnica que es empleada tanto en las organizaciones
internacionales, como por los Estados en su funcionamiento interno; asimismo recurren
a ella las empresas multinacionales y los agentes de la sociedad civil en general, por lo
que no es de extrañar que los poderes públicos comunitarios y los interlocutores sociales
en cuanto sujetos que participan en el sistema normativo comunitario, hayan apreciado
sus ventajas 47 .
46
Siguiendo la definición dada por B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, en AA.
VV., “Chi ha paura del soft law”, (monográfico), Lavoro e Diritto, 1/2003, pág. 5, (traducción propia). En
los mismos términos F. Snyder, “Soft law e prassi istituzionale nella Comunità Europea”, Sociologia del
Diritto n. 1, 1993, pág. 80: “reglas que no son dotadas por ley de fuerza vinculante”. Sobre su uso en el
Derecho Internacional, así como sobre la nota de la autonomía en la falta de eficacia obligatoria, véase M.
Distefano, “Origini e funzioni del soft law in diritto internazionale”, en AA. VV., “Chi ha paura del soft
law”, (monográfico), Lavoro e Diritto, 1/2003, pág. 17. AA.VV., K. Sisson y P. Marginson, “Soft
regulation – Travesty of the real thing or new dimension?”, Working Paper 32/01, ESRC “One Europe or
Several?” Programme, Sussex European Institute, University of Sussex, 2001, págs. 4-5, enumeran,
contraponiéndolos, los caracteres del soft law y hard law con el fin de aclarar el concepto.
47
Distefano, “Origini e funzioni del soft law in diritto internazionale”, op. cit., pág. 18. Sisson y
Marginson, “Soft regulation – Travesty of the real thing or new dimension?”, op. cit., págs 2-3, en lo que
se refiere al ámbito internacional aluden a la revisión de las líneas de actuación que para las empresas
multinacionales ha realizado la OCDE, así como a los códigos de conducta. Por otra parte destacan que la
regulación soft puede verse como una de las principales manifestaciones de la europeización de las
relaciones industriales.
43
Los actos de soft law son reglas de conducta, guide lines, principios, programas,
opiniones conjuntas, declaraciones, códigos de conducta, resoluciones no vinculantes,
pero que realizan una indudable labor orientadora en la plasmación práctica de la
realidad a la que se refieren, e inciden, tanto a nivel nacional como en la esfera
comunitaria, sobre el objetivo pretendido acerca de una materia social. La consecución
última del mismo dependerá de la voluntariedad de los sujetos encargados de su
aplicación.
Que inciden y producen efectos jurídicos a pesar de su no carácter vinculante ha
sido reconocido por el TJCE en la sentencia Grimaldi, en la que afirma que las
recomendaciones no están privadas de efectos jurídicos desde el momento en que los
jueces nacionales han de tenerlas en consideración al resolver las controversias que se
les planteen, y puesto que sirven como criterio interpretativo de las normas nacionales
adoptadas para garantizar la actuación o completar normas comunitarias vinculantes 48 .
Lo novedoso no es la aparición de este tipo de instrumentos reguladores, sino el
reconocimiento actual de las funciones que desempeñan en el ámbito laboral
comunitario, pasando a ser considerados como una técnica de regulación.
A través de las Comunicaciones de la Comisión y como conclusión de sus
informes, se han venido estableciendo muchos de los principios de política social que
persiguen los objetivos plasmados en el Tratado. Ya en 1993 se preveía que esta
institución iba a favorecer la adopción de instrumentos de soft law en detrimento del
hard law; y puede decirse que así ha sido en la práctica, sobre todo mediante el apoyo
que ha ofrecido a la participación de los interlocutores sociales en la elaboración de las
políticas sociales 49 .
El aumento de su uso conecta con la interpretación que se hizo del principio de
subsidiariedad, en aras de dotar de transparencia y democracia al proceso de toma de
decisiones comunitario, desde la proporcionalidad que debe regir en el momento de
selección de la medida a adoptar, reservando las de carácter vinculante como el último
recurso, con lo que se daba prioridad a la adopción de medidas de soft law50 .
Entre sus funciones destaca la elaboración de estándares uniformes sobre un
interés general, superando los problemas que la diversidad de ordenamientos jurídicos
ofrece para a la adopción de normativa propia del tradicional hard law (Directivas,
Reglamentos y Decisiones). Ello es posible gracias al cambio en el método de
normación que ha sido consolidado desde el Tratado de Amsterdam, esto es, a que
desde la idea de la armonización de las legislaciones de los Estados miembros se ha
evolucionado, sobre todo en ciertas materias como es el empleo y la lucha contra la
exclusión social, siendo extensible a otras políticas sociales, hacia el método de la
coordinación abierta de las políticas nacionales, entendido como “un modo de promover
la cooperación y el intercambio de las mejores prácticas, así como de concordar los
48
STJUE, caso Grimaldi, de 13 de diciembre de 1989, as. 322/88.
F. Snyder, “Soft law e prassi istituzionale nella Comunità Europea”, op. cit., pág. 82.
50
Reflexiones sobre la subsidiariedad en F. Snyder, “Soft law e prassi istituzionale nella Comunità
Europea”, op. cit., págs. 83-85. Sisson y Marginson, “Soft regulation – Travesty of the real thing or new
dimension?”, op. cit., pág. 8 y figura nº 1 contenida en el anexo, destacan que desde 1989, con la
aprobación de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales de los Trabajadores, se aprecia una evolución
en el sentido del hard law hacia el soft law.
49
44
objetivos y orientaciones comunes a los Estados miembros, con el apoyo de los planes
nacionales de acción”. Este método comprende el control regular de los progresos
conseguidos (mediante la utilización de procedimientos de benchmarking y peer
review), permitiendo a los Estados miembros comparar sus propias iniciativas y
aprender de las experiencias de los otros51 .
Otra de sus funciones es el carácter promocional de sus instrumentos, en
consonancia con el fin que pretenden conseguir (en el supuesto de la estrategia europea
del empleo, su aumento). Responde asimismo a la tendencia reguladora que desde
mediados de la década de los ochenta se observa en el Derecho Comunitario, dándose
paso a una legislación de carácter promocional, no ya reguladora de mínimos comunes
denominadores para los distintos Estados miembros. El legislador actúa provocando
unas conductas encaminadas a la obtención del resultado prefijado.
Asimismo los actos de soft law se presentan como instrumentos alternativos al
hard law, cuando no ha sido del todo definido el objetivo a ser alcanzado, o no se ha
llegado a un consenso al respecto y resulta difícil promulgar reglas jurídicas. De este
modo pueden funcionar como antesala de futuras normas de hard law, legitimando de
momento la adopción de acciones relativas al fin planteado y adelantando de este modo
la consecución de objetivos 52 .
En el nivel comunitario encontramos múltiples ejemplos de soft law: en primer
lugar destacan las Conclusiones de la Presidencia de los Consejos Europeos, las
Comunicaciones de la Comisión Europea, sus recomendaciones, los informes anuales y
los programas que completan el acquis communautaire, así como los códigos de
conducta, las declaraciones, las instrucciones que guían las relaciones institucionales.
Precisamente de este elenco, entre las declaraciones solemnes, destaca la Carta de los
derechos fundamentales de la Unión Europea: hasta que no adquiera el rango
constitucional que le corresponde, como parte integrante del proyecto de Tratado
Constitucional de la Unión Europea que está en discusión, de momento se trata de un
catálogo de derechos con un indudable valor político pero carente de eficacia
vinculante. Este último dato no le impide sin embargo producir efectos jurídicos de un
modo indirecto, puesto que al haber sido promulgada ha materializado la actualización
de los derechos que han de regir en el ámbito comunitario, y así es tenida en cuenta en
la interpretación de las normas comunitarias sobre derechos fundamentales. Representa
un avance de lo que va a ser Derecho en vigor en un período de tiempo má s o menos
corto, porque esta vez, a diferencia de lo ocurrido con el anterior catálogo de derechos
51
Comisión Europea, “Agenda de política social”, COM (2000) 379 final, 28 de junio de 2000, págs. 2 y
7, se refiere a la extensión del método de la coordinación abierta a otras políticas sociales y el abandono
del objetivo de la armonización. En cuanto a lo último, véase J. Kenner, “The EC Employment Title and
the Third Way: Making Soft Law work?”, The International Journal of comparative Labour Law and
Industrial Relations, Volume 15/1, 1999, pág. 34. Comentarios en F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove
tecniche di regolazione: il soft law” en AA. VV., “Chi ha paura del soft law”, (monográfico), Lavoro e
Diritto, 1/2003, págs. 59 y 65; en las págs. 60-61 explica en qué consisten los procedimientos de
benchmarking y peer review. Se refieren a los mismos, Sisson y MarginsoN, “Soft regulation – Travesty
of the real thing or new dimension?”, op. cit., pág. 4.
52
Sobre las funciones véase la reflexión que hace F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche di
regolazione: il soft law”, op. cit., pág. 52. Asimismo F. Snyder, “Soft law e prassi istituzionale nella
Comu nità Europea”, op. cit., pág. 101. Por su parte Delfino, “Il soft law nel diritto del lavoro italiano.
Un’alternativa all’inderogabilità?”, ejemplar fotocopiado, 2003, pág. 5, cataloga a este soft law que puede
ser una alternativa al hard law como “soft law a nivel macro”, que es utilizado para regular aspectos
generales por razones políticas o necesidades contingentes.
45
de 1989, la Carta comunitaria de los derechos sociales de los trabajadores, las
expectativas de la elevación de su rango son más certeras53 .
A su vez las normas que garanticen el respeto de los derechos sociales
fundamentales pueden proceder también de los acuerdos entre los interlocutores sociales
europeos. Y ello nos conecta de nuevo con la enumeración que hemos hecho, con el
elenco tan variado de instrumentos de soft law, porque asimismo estamos ante uno de
este género cuando analizamos los frutos del diálogo social, que ha pasado a ser, a
juicio de la propia Comisión, el método más eficaz para obtener un equilibrio entre
flexibilidad y seguridad. Tanto el diálogo social como la negociación colectiva
comunitaria, se enmarcan en el modelo de la soft governance comunitaria. La
negociación colectiva comunitaria arranca de este tipo de instrumentos, que son los que
le permiten un desarrollo dinámico de la misma, ante la falta de una base legal
suficiente en el Tratado 54 . Los acuerdos interprofesionales y los sectoriales
comunitarios, que son aplicados de forma voluntaria, como los relativos al teletrabajo y
tantos otros en el segundo supuesto, los textos conjuntos firmados y los acuerdos por los
que se constituyen CEUs, así como los que constituirán sociedades anónimas europeas,
pueden ser considerados normas de soft law, si bien vinculan a sus firmantes y a los
destinatarios- miembros de los anteriores. Sin contener un régimen disciplinario para los
casos de incumplimiento, son fuente de las relaciones entre las partes 55 .
Nada impide que los instrumentos de soft law se transformen en el momento
preciso en hard law, mediante decisiones judiciales, administrativas o le gislativas56 . Es
lo que ya hemos visto que aconteció con el APS, que convalida un acuerdo fruto del
diálogo social; y es lo que sucede con los acuerdos interprofesionales o sectoriales
adoptados por los interlocutores sociales que son convalidados por el Consejo en el
53
Se pronuncia en este sentido B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, op. cit., pág.
7. Completa la enumeración de instrumentos de soft law J. Kenner, “The EC Employment Title and the
Third Way: Making Soft Law work?”, op. cit., págs. 57-58. F. Snyder, “Soft law e prassi istituzionale
nella Comunità Europea”, op. cit., pág. 80 y ss., estudia la Comunicación de la Co misión sobre las
consecuencias de la STJUE sobre el caso Dijon, as. 120/78, que establecía el principio de mutuo
reconocimiento. Consejo Europeo de Niza, “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”,
DOCE C 2000/C 346/01, de 18 de diciembre de 2000. Convención Europea, “Proyecto de Tratado por el
que se instituye una Constitución para Europa”, op. cit..
54
Hace una reflexión en este sentido F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft
law”, op. cit., pág. 64, si bien no referida a la negociación colectiva comunitaria.
55
La negociación colectiva ha sido asimismo considerada como un recurso regulador del Derecho
Comunitario por A. Lo Faro, “Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria. La
contrattazione collettiva como risorsa dell’ordinamento giuridico comunitario”, Pubblicazioni della
Facoltà di Giurisprudenza, Università di Catania, Nuova Serie nº 167, Giuffrè Editore, 1999. Véase
Comisión Europea, “Agenda de política social”, opus citada, pág. 16. Se pronuncia al respecto F. Bano,
“Diritto del Lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, op. cit., pág. 69. Es interesante la lectura
de A. Ojeda Avilés, “¿Son meras recomendaciones los acuerdos colectivos europeos?”, Relaciones
Laborales, nº 17, 1998. Por su parte F. Valdés Dal-Re, “El modelo legal de los derechos de implicación
de los trabajadores en la Sociedad Anónima Europea”, Relaciones Laborales nº 15/16, 2003, pág. 1,
destaca que se ha hecho extensiva a esta más reciente Directiva “la arquitectura institucional introducida
por la Directiva CEU”, que tiene como uno de los dos ejes de regulación a la negociación colectiva, que
se relaciona de forma únivoca con el segundo, las disposiciones subsidiarias que serán de aplicación
cuando fracase la primera. Sobre el acuerdo europeo acerca del teletrabajo y su aplicación mediante
negociación colectiva en España véase J. Cruz Villalón, “El Acuerdo Interconfederal para la Negociación
Colectiva de 2003 desde la perspectiva jurídica” (1), Relaciones laborales nº 21, 2003, págs. 30-31.
56
Véase en este sentido tanto B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, op. cit., págs.
7-8, como F. Snyder, “Soft law e prassi istituzionale nella Comunità Europea”, op. cit., págs. 97-101, y F.
Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, op. cit., pág. 65.
46
procedimiento legislativo comunitario; si bien son negociados en el seno de dicho
procedimiento como fase del mismo, en una interpretación abierta significa que la
negociación colectiva se convierte por esta vía en actos legislativos del Consejo. El
resultado es una norma de hard law, sin embargo su contenido muestra una evolución
acorde con la tendencia hacia la regulación mediante líneas generales, que distingue
estas Directivas convencionales basadas en un acuerdo marco de las tradicionales que
ofrecían una regulación detallada de la materia social que tratase, estableciendo
derechos y obligaciones para los particulares. Han sido Directivas que en muchos casos
han cumplido la importante labor del desbloqueo legislativo a nivel comunitario sobre
ciertas materias, pero cuya efectividad en los Estados miembros no está siendo amplia 57 .
Los instrumentos de soft law son complementarios del tradicional hard law, por
lo que a las normas obligatorias se suman actos no vinculantes que contribuyen a
alcanzar el nivel de eficacia necesario de las normas 58 . Es más, el que la legislación
demuestre su incapacidad para ofrecer la regulación de ciertas materias, provoca el
incremento de normas ligeras que indican los objetivos a conseguir sobre la misma,
generando un amplio abanico de medidas que responden a la finalidad de posibilitar el
desarrollo de una materia social. Como conclusión, el sistema normativo se convierte
en un todo complejo en el que, por un lado, participan muy variados sujetos en la
elaboración de las normas y, por otro, ofrece distintos niveles de normas: las de hard
law que se caracterizan por su eficacia vinculante, y las de soft law, que responden a las
necesidades de flexibilidad.
4.1. De lo material a lo procedimental
La etapa más reciente del proceso de integración europea ha demostrado
necesitar más que un sistema unitario y jerárquico de fuentes, una amplia gama de
opciones reguladoras que refleje una elevada dosis de flexibilidad y de capacidad de
adaptación ante los cambios que se están produciendo. Ello a su vez no es más que el
reflejo del pluralismo de la sociedad actual y de las exigencias de un modelo social
europeo flexible y dinámico 59 .
57
Se refiere al procedimiento de consulta y sus consecuencias J. Kenner, “The EC Employment Title and
the Third Way: Making Soft Law work?”, op. cit., pág. 41. F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche
di regolazione: il soft law”, op. cit., pág. 67, se refiere a “la ligereza del hard law comunitario”.
58
Comisión Europea, “Libro Blanco sobre la gobernanza europea: profundizar en la democracia de la
Unión Europea”, SEC (2000) 1547/7 final, de 11 de octubre de 2000. DELFINO, “Il soft law nel diritto
del lavoro italiano. Un’alternativa all’inderogabilità?”, op. cit., págs. 8-9, describe el ordenamiento
jurídico como “un mosaico dinámico en el que uno de sus teselas siempre será la norma inderogable”. El
autor se refiere a la superación de la monodimensión del Derecho, incluyendo en su interior normas de
eficacia cogente diferenciada, como el soft law, la soft regulation, la legislación por objetivos y también
normas relativamente derogables. Todo gira en torno a la distribución de tales técnicas. En el mismo
sentido, acerca de que la regulación puede combinar las dimensiones soft y hard, Sisson y Marginson,
“Soft regulation – Travesty of the real thing or new dimension?”, op. cit., pág. 28.
59
En este sentido F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, op. cit., pág.
49; y B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, op. cit., pág. 8. Véase asimismo sobre
las necesidades y objetivos más actuales en el proceso de integración europea, Comisión Europea,
“Agenda de política social”, opus citada, en concreto su pág. 2 sobre el modelo social, y Comisión
Europea, “Informe sobre las relaciones industriales”, Dirección de Empleo y Asuntos Sociales, mayo
2002. Delfino, “Il soft law nel diritto del lavoro italiano. Un’alternativa all’inderogabilità?”, op. cit., pág.
3, refiriéndose a que hay que dar respuestas cercanas y rápidas a los intereses de los sujetos a proteger,
destaca que las normas inderogables nacen de un procedimiento lento y complejo.
47
Uno de los caracteres que diferencia el recurso a la técnica de soft law frente a la
de hard law, es el tipo de materias que son reguladas mediante sus variados
instrumentos. Inicialmente, las mismas pueden a su vez ser calificadas de soft, y son
tales como la igualdad de oportunidades o la formación, a diferencia de otras como el
salario y el tiempo de trabajo que, tradicionalmente han sido consideradas las
condiciones de trabajo necesitadas de la tutela legal.
Sin embargo, tanto la complejidad de las materias sobre las que los legisladores
y los operadores jurídicos han de regular y aplicar, respectivamente, como las nuevas
cuestiones que van surgiendo, hacen más apropiado el recurso a técnicas de soft law
incluso en relación a cuestiones que provocaban tradicionalmente el despliegue del
papel protector de la normativa vinculante, y ello se debe en parte al dinamismo que
exige su regulación. Por ejemplo, los pactos por el empleo y la competitividad tienen
como contenidos a ser aplicados en el nivel de empresa, entre otros, el aumento del
recurso a la contratación a tiempo parcial, la formación, o la recolocación de los
trabajadores dentro de la empresa, y otros que tradicionalmente pertenecen al nivel de
hard law, tales como la jornada de trabajo, o la cantidad a invertir en una unidad
particular. Ello significa que han aumentado las materias que pueden ser objeto de la
negociación colectiva, lo que desemboca en una proceduralisation o tendencia a favor
del establecimiento de reglas a través de la negociación, que es siempre una típica
técnica soft. Frente a lo que ya pueden considerarse las relaciones industriales
“antiguas”, preocupadas por establecer derechos y obligaciones, la respuesta a
pretensiones, las inversiones, el salario y detalladas condiciones de trabajo, las nuevas
relaciones industriales demandan información, la fijación de estándares y objetivos, el
aumento del empleo y de la competitividad, y la evolución de la producción60 .
Los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva que aprueban
anualmente los interlocutores sociales en nuestro país, en especial los dos celebrados
desde 2002 que constituyen un nuevo tipo dentro de dicha categoría, son acuerdos de
concertación social celebrados en la cúspide, que ofrecen unos criterios a los que se ha
llegado gracias al consenso entre los interlocutores sociales. Asimismo en cuanto a la
evolución en el sentido de ampliación de materias objeto del recurso a técnicas
normativas no estatales y sí más soft, en una demostración de que le está ganando
terreno al hard law, en el acuerdo relativo a la negociación colectiva a ser desarrollada
en el año 2003 las partes consideran como materias sobre las que negociar en los
convenios colectivos los incrementos salariales, el fomento de la estabilidad en el
empleo combinado con la introducción de los instrumentos necesarios de flexibilidad de
la mano de obra, las políticas de empleo en especial a favor de discapacitados, la
formación continua, la igualdad de trato entre hombres y mujeres, el teletrabajo, y las
condiciones de seguridad y salud laboral61 .
Para alcanzar dicho consenso, se ha seguido un proceso que se repite cada año,
de forma dinámica tal y como exige la concertación social, consolidando una vía
60
Sisson y Marginson, “Soft regulation – Travesty of the real thing or new dimension?”, op. cit., pág. 5;
en concreto sobre las materias, véanse pág. 15 y la figura 3 en el anexo, acerca de los contenidos de los
pactos sobre el empleo y la competitividad. Sobre la contract culture en págs. 18 y ss, así como la figura
4.
61
J. Cruz Villalón, “El Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003 desde la
perspectiva jurídica”, op. cit., pág. 25.
48
estable, autónoma puesto que se desarrolla exclusivamente de manos de los
interlocutores sociales más representativos a nivel nacional, y a la vez transparente de
fijación de objetivos a ser perseguidos en la inmediata regulación de condiciones de
trabajo en los distintos niveles, con especial atención a las innovaciones principales a
introducir en dichos convenios colectivos. Del mismo modo que decíamos en páginas
anteriores que lo novedoso en relación al soft law era el reconocimiento actual de sus
funciones, sucede con el nuevo enfoque en los contenidos y razón de ser de estos
acuerdos que se enmarcan en dicha categoría 62 .
En principio el procedimiento seguido en la elaboración de una norma marca el
grado de juridicidad de la misma. La forma que ésta adquiera expresa la vinculabilidad
que genera; sin embargo el recurso cada vez más natural y frecuente a instrumentos no
obligatorios, ha relativizado el principio de tipicidad de las formas de tal manera que no
sólo aquéllas que son por definición en el Tratado vinculantes van a producir efectos
jurídicos, sino que puede que normas ligeras en cuanto a su capacidad de obligar, de un
modo indirecto incidan más en profundidad en la realidad social ante la cual nacen
como respuesta 63 . Y no es que el Tratado no contemple la existencia de normas ligeras,
que están incluso institucionalizadas: en concreto el Proyecto de Constitución enumera
en su art. I-32 entre los actos jurídicos de la Unión no vinculantes a las
recomendaciones y los dictámenes, al igual que el art. 249 TCE64 .
La tendencia a establecer procedimientos que se van a repetir en el tiempo y que
sirven para regular nuevas situaciones, deriva del ámbito internacional. Se ha afirmado
que el derecho “se procedimentaliza” en la búsqueda de fluidez y de capacidad de
reacción rápida ante las nuevas situaciones faltas de regulación, en vez de quedar ceñido
a una regulación material determinada que no posibilite un amplio margen interpretativo
y de aplicación. La importancia radica en el método de producción de reglas y en la
utilización de las mismas, más que en su contenido. Los objetivos comunitarios se
alcanzarán mejor a través de procedimientos, en muchos casos negociadores, que vayan
trazando la respuesta a las necesidades que vayan surgiendo 65 .
62
J. Cruz Villalón, “El Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003 desde la
perspectiva jurídica”, op. cit., pág. 15; en pág. 18 sobre su reconocimiento. AA. VV., K. Sisson y P.
Marginson, “Soft regulation – Travesty of the real thing or new dimension?”, op. cit., pág. 2, se refieren,
en la enumeración que hacen de las distintas formas que adoptan los instrumentos de soft law, a los pactos
sociales celebrados entre los interlocutores sociales nacionales, y en ocasiones con el gobierno, en varios
países comunitarios. Asimismo contienen en dicha enumeración los textos conjuntos y los acuerdos
celebrados en el seno de CEUs (sobre los mismos en pág. 11). Precisamente de los caracteres que
enumeran en la pág. 4, destacan que la regulación soft nutre a negociaciones posteriores de niveles
inferiores. M. Delfino, “Il soft law nel diritto del lavoro italiano. Un’alternativa all’inderogabilità?”, op.
cit., pág. 7, así como el autor destaca que, en el caso italiano, el gobierno intenta importar el modelo
europeo de “Derecho suave”, en España los interlocutores sociales lo hacen de forma natural mediante
este tipo de acuerdos.
63
B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, op. cit., pág. 7.
64
Convención Europea, “Texto de la Parte I y de la Parte II de la Constitución”, CONV 797/1/03, 12 de
junio de 2003, pág. 27.
65
B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, op. cit., pág. 9, afirma que el derecho se
basa más en la lógica de la posibilidad y de la oportunidad que en la del vínculo y la sanción. Por su parte
F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, op. cit., pág. 53, contrapone el
criterio procedimental con el sustancial.
49
La técnica de soft law ha llegado a consolidarse porque se ha revelado eficaz en
la coordinación de las relaciones entre los Estados miembros y en la búsqueda del
equilibrio entre unidad y diversidad.
Desde el momento en que el método es el de la coordinación de distintas
políticas nacionales, ello provoca la necesidad de procedimientos encaminados a ese fin.
Si nos centramos en la estrategia europea para el empleo, los actos en los que consiste
entran en la categoría de soft law, puesto que se trata de ofrecer orientaciones,
recomendaciones y las mejores prácticas, que gozan de una fuerza de tipo persuasivo, y
generan la elaboración de una serie de medidas programáticas encaminadas a la
finalidad de mejorar el empleo en los Estados miembros, tal y como exige el TCE. La
juridicidad de estas normas ligeras radica en su dimensión procedimental. Y es que se
ha institucionalizado un método de acción comunitaria, cuyos actos y procedimientos
tienen una relevancia que trasciende lo político hasta producir efectos jurídicos 66 .
4.2. De lo prescriptivo a lo finalista
Si nos planteamos cuáles son los rasgos que caracterizan a una fuente del
Derecho, la coercibilidad es uno que por definición nos demuestra que estamos ante una
norma jurídica. Asimismo la falta de sanción ante el incumplimiento de los
instrumentos de soft law ha sido esbozada como argumento para restar relevancia a este
fenómeno. Sin embargo se pueden distinguir dos tipos de normas, las condicionadas,
que cuentan en su enunciado con una condición a la que se atribuye una consecuencia, y
las incondicionadas, dentro de las que se encuentran las derivadas del recurso a la soft
law67 .
Los instrumentos de soft law son fuente del Derecho porque generan reglas
jurídicas. En la actualidad entre las fuentes del Derecho se incluyen aquéllas que no
ofrecen al operador jurídico directamente una norma, sino ideas y orientaciones de las
que ha de extraer las normas. Hay por tanto distintos grados de normas, que tienen en
común perseguir la consecución de fines legítimos68 .
Es más fácil cuando se plantea la necesidad de regular una materia concreta,
llegar a un acuerdo acerca de los principios a ser perseguidos en la misma, que decidir
todo un régimen jurídico vinculante al respecto. Es lo que hacen los actos de soft law,
ofrecen un programa a seguir en torno a la consecución de una serie de objetivos.
Se trata de ensamblar distintos planos de acción, desde el comunitario al
nacional, y de llegar al destinatario final de la norma. Siguiendo con el ejemplo de los
acuerdos interconfederales españoles para la negociación colectiva, la finalidad de los
66
En este sentido F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, op. cit., págs.
58-60.
67
Siguiendo a B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, op. cit., pág. 11.
68
B. Pastore, “Soft law, gradi di normatività, teoria delle fonti”, op. cit., págs. 13-14. Por su parte
Delfino, “Il soft law nel diritto del lavoro italiano. Un’alternativa all’inderogabilità?”, op. cit., págs. 2-3,
realiza asimismo una graduación de la derogabilidad de la norma laboral, estableciendo los distintos tipos
según la necesidad y voluntad de ofrecer una tutela adecuada al trabajador. Se prima la inderogabilidad de
la norma frente a la libertad negocial con el fin de proteger al trabajador subordinado; sin embargo se
pueden añadir al marco normativo, sin carácter sustitutorio de los modos tradicionales de producción de
normas, otras técnicas reguladoras que respondan a otros objetivos.
50
mismos es funcionar como orientación acerca de los contenidos negociales a abordar en
las mesas de negociación de los niveles inferiores, y ello lo hacen no desde el
establecimiento de derechos y obligaciones, sino formulando “criterios, orientaciones y
recomendaciones”. Desde su naturaleza no normativa sino obligacional, a pesar de que
puesto que son depositados, registrados y publicados oficialmente alcanzan el rango de
convenios colectivos estatutarios, pueden ser tan influyentes en la práctica como una
norma vinculante. Y ello gracias a la atmósfera que generan, caracterizada por unos
valores y objetivos comunes a ser perseguidos; la ya tradicional técnica del avis
común69 .
Aún así los distintos instrumentos de soft law han de ser minuciosamente
analizados en el momento de su aplicación en el sentido de que, dentro del vehículo
normativo utilizado, pueden encerrarse distintos tipos de compromisos, siendo alguno
de ellos vinculantes jurídicamente a pesar de la tónica general del carácter orientador y
recomendatorio. Sucede en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de
2003, en el que se va desde un mero diagnóstico de la situación socio-económica del
momento, pasando por la fijación de criterios metodológicos acerca de los
procedimientos de negociación de los distintos convenios, a cláusulas jurídicamente
vinculantes 70 .
En consonancia con el método de la coordinación abierta, que ya hemos visto
que se centra en fijar directrices políticas y objetivos concretos, no sólo en política de
empleo sino también en la lucha contra la exclusión social, junto con la tendencia que
revela la experiencia internacional acerca de regular a través de principios antes que
fijar derechos y obligaciones, se está primando la efectividad en la consecución de los
fines sobre la juridicidad 71 .
5. La aplicación de la normativa comunitaria laboral
El problema más frecuente en la aplicación de la normativa comunitaria laboral
es el de la falta de transposición o incorrecta transposición de las directivas
comunitarias en los diferentes Estados miembros. El último de los informes disponibles
en materia de control por parte de la Comisión de la aplicación del Derecho
Comunitario es el XIX Informe Anual, de agosto de 2002, que en el apartado de Empleo
y Asuntos Sociales se refiere a ámbitos (libre circulación de los trabajadores, igualdad
de trato a hombres y mujeres, condiciones de trabajo y salud y seguridad en el lugar de
trabajo) e instrumentos jurídicos diferentes (Tratado, reglamentos y directivas) donde se
detectan problemas. Podrían hacerse observaciones de carácter general: por lo que se
refiere al ámbito de la libre circulación de trabajadores, donde se constatan sobre todo
problemas (puntuales) de aplicación incorrecta de algunas disposiciones del Tratado y
reglamentos. En los otros ámbitos (igualdad de trato a hombres y mujeres, condiciones
69
Cruz Villalón, “El Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003 desde la perspectiva
jurídica”, op. cit., págs. 14 y 19-21. Señala el autor que desde su redacción en cuanto texto con un valor
programático, este acuerdo recuerda a la forma de enfocar la Unión Europea la coordinación de las
políticas de empleo nacionales.
70
Reflexiones en Cruz Villalón, “El Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003
desde la perspectiva jurídica”, op. cit., págs. 22-26.
71
Comisión Europea, “Agenda de política social”, opus citada, pág. 7. Sobre la tendencia internacional,
véase F. Bano, “Diritto del Lavoro e nuove tecniche di regolazione: il soft law”, op. cit., pág. 53; en pág.
62, sobre la búsqueda de efectividad. Reflexiones en Snyder, “Soft law e prassi istituzionale nella
Comunità Europea”, op. cit., págs. 86 y ss.
51
de trabajo y salud y seguridad en el lugar de trabajo) hay sobre todo problemas de no
conformidad y a veces de no comunicación de las medidas nacionales de transposición
de las directivas.
El informe destaca el papel de los interlocutores sociales a la hora de velar por la
correcta aplicación del derecho comunitario. Esta es una posibilidad que se encuentra
aún insuficientemente explorada, posiblemente por la lejana percepción que los
interlocutores tienen de la inmediatez de aplicación del derecho comunitario, pero
también por los propios problemas de articulación de los acuerdos en el ámbito de la
Unión Europea. No obstante, son cada vez más frecuentes los supuestos en los que, a
nivel nacional, los interlocutores exigen al Estado el cumplimiento de las disposiciones
normativas comunitarias.
El XIX Informe detecta respecto a la libre circulación de personas, la
persistencia de problemas puntuales de incorrecta aplicación de las disposiciones del
Tratado y los Reglamentos 1408/71 y 1612/68 aplicables en la materia. Han continuado
muchos procedimientos ya iniciados. Como ejemplo, cabe citar la problemática relativa
al reconocimiento de experiencia profesional en la función pública, que sigue
planteando problemas en varios Estados (la Comisión envió un dictamen motivado a
Francia, Alemania y Bélgica, mientras existen asuntos pendientes contra Austria y
contra Irlanda). Existen también asuntos pendientes ante la Comisión contra Francia
relativos al pago de la “Contribución social generalizada” y la “Contribución para el
reembolso de la deuda social” con cargo a los ingresos de los trabajadores fronterizos
sobre la base del art. 228 del Tratado, y a raíz de las STJCE de 15 de febrero de 2000.
También hay procedimientos contra Italia sobre la base del art. 228 TCE en relación con
la falta de información en cuanto a las medidas nacionales adoptadas para conformarse
a la STJCE de 26 de julio de 2001 que condena a este país por no reconocer los
derechos adquiridos a los antiguos lectores de lengua extranjera ('Lettori') por algunas
universidades italianas. También se archivó el procedimiento contra Bélgica, una vez
adoptadas las correspondientes medidas, relativo a las posibilidades de devolución de
los derechos de inscripción universitaria ('minervals') indebidamente cobrados a los
estudiantes de los otros Estados miembros.
Por lo que se refiere a la igualdad de trato a hombres y mujeres, finalmente pudo
archivarse el procedimiento del artículo 228 del Tratado contra Francia relativo a la
prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en la industria, a raíz de la aprobación
de medidas nacionales que suprimían la disposición nacional en cuestión. Tras la
comunicación de las medidas nacionales de transposición de la Directiva 96/97, sobre el
principio de igualdad en los regímenes profesionales de la seguridad social, y el
cumplimiento de la STJCE de 8 de julio de 1999, se archivó el procedimiento en virtud
del artículo 228 contra Francia por no comunicación. La falta de comunicación de los
Estados a la Comisión de las medidas para el cumplimiento de sentencias del Tribunal
de Justicia suele ser una de las causas más frecuentes de infracción. Así sucede en el
caso de Grecia por incumplimiento de la STJCE de 14 de diciembre de 2000 que la
condena por la no comunicación de la misma Directiva. El caso de incorrecta aplicación
de las Directivas 75/117 y 79/7 por Grecia (no supresión, con efecto retroactivo, de las
disposiciones de los convenios colectivos que supeditan la concesión a las trabajadoras
de los subsidios familiares y de matrimonio a condiciones que no se imponen a los
trabajadores de sexo masculino casados) continúa también en virtud del artículo 228 del
Tratado.
52
El XIX Informe anual recoge también cómo la Comisión envió un dictamen
motivado a las autoridades británicas por incorrecta transposición de la Directiva 96/34
relativa al permiso parental. En el ámbito de las condiciones de trabajo, continúan,
según el citado Informe, los problemas de no conformidad de la transposición en Italia
de la Directiva 77/187, relativa al mantenimiento de derechos de los trabajadores en
caso de traspaso de empresas (donde no es aplicable en determinadas situaciones de
crisis, como, por ejemplo, el concordato preventivo judicial y el procedimiento de
administración extraordinario), decidiendo la Comisión recurrir al Tribunal de Justicia.
A raíz de la adopción de las medidas nacionales de ejecución de las sentencias del
Tribunal de Justicia que condenaban a Francia por no comunicar las medidas de
transposición de las Directivas 94/33, relativa a la protección de jóvenes en el trabajo, y
93/104, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo, estos procedimientos pudieron
archivarse. A falta de información en cuanto a las medidas adoptadas por las
autoridades italianas para cumplir la sentencia que condena a Italia por no comunicar las
medidas nacionales de transposición de la Directiva 93/104, continúa el procedimiento
en virtud del artículo 228 del Tratado.
Por lo que se refiere a la Directiva 93/104 (tiempo de trabajo) también cabe
señalar que la Comisión envió un dictamen motivado a Dinamarca debido a que la
transposición realizada por este país se realizó mediante convenios colectivos que no
cubren a todos los trabajadores. Por lo que se refiere a la transposición de la Directiva
98/59 (despidos colectivos) por Italia y Portugal, continuaron los procedimientos de
infracción por no conformidad y la Comisión decidió recurrir al Tribunal de Justicia.
También recurrió la Comisión por lo que se refiere a los problemas vinculados a la
transposición no conforme por Alemania de la Directiva 96/71, sobre el desplazamiento
de trabajadores en el marco de la prestación de servicios, lo que dará al Tribunal de
Justicia la posibilidad de expresarse sobre la interpretación del concepto de 'tipo de
salario mínimo'.
En el ámbito de la salud y seguridad en el lugar de trabajo, la condena de Austria
por el Tribunal de Justicia por no comunicar todas las medidas nacionales de
transposición de las Directivas 95/30, 97/59 y 97/65 (sobre la protección de los
trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos
durante el trabajo) pone de manifiesto, según destaca el Informe, un grave problema
estructural. La mayoría de los procedimientos de infracción se refieren, no obstante, a la
no conformidad de las medidas nacionales que transponen las directivas de base y un
número de directivas concretas que tienen el mismo valor, que se limita, no obstante, a
las disposiciones esenciales de estas directivas. Por ejemplo, por lo que se refiere a la
transposición de la Directiva marco 89/391, continúan los procedimientos por
transposición no conforme contra Francia, el Reino Unido, Suecia y España. La
Comisión envió un dictamen motivado a Irlanda y Finlandia, mientras que decidió
recurrir al Tribunal de Justicia por los asuntos relativos a Portugal, los Países Bajos y
Luxemburgo. Ha podido archivarse el procedimiento relativo a la transposición por
Bélgica, a raíz de la adopción de medidas nacionales satisfactorias. Mediante sentencia
de 15 de noviembre de 2001, se condenó a Italia por la transposición incompleta de la
misma Directiva. La no conformidad de las medidas italianas de transposición de la
Directiva 90/270 (trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización) fue
también objeto de recurso ante el Tribunal de Justicia.
53
Destacaremos finalmente la necesidad de que la práctica negocial de los
interlocutores sociales encuentre los mecanismos precisos para incorporar el acervo
comunitario en materia laboral a los convenios colectivos, haciendo de éstos verdaderos
elementos de aplicación de la legalidad laboral comunitaria, lo que dependerá muy
mucho de las capacidades de autoorganización que los interlocutores muestren en el
plano europeo. Realmente no son muchos los ejemplos que en el ámbito nacional
pueden encontrarse de convenios colectivos que incorporen directamente las Directivas
comunitarias, ni tampoco han sido numerosos, ya en el nivel europeo, los acuerdos
aplicados sobre la base de Directivas, pues desde el Acuerdo Marco de 1999 sobre
trabajo de duración determinada no ha sido posible llegar a ningún otro acuerdo. Es
éste, sin duda, uno de los flancos de debilidad estructural que muestra la realización de
la política social comunitaria, que sólo se recup erará en la medida en que los grandes
interlocutores a nivel europeo consigan establecer una estrategia coordinada y estable de
actuación que penetre en los ámbitos nacionales de negociación72 .
72
Cfr. Aparicio Tovar, J.: “¿Ha incluido el Tratado de Maastricht a la negociación colectiva entre las
fuentes del Derecho Comunitario?, op. cit.; Casas Baamonde, M. E.; “La negociación colectiva europea
como institución democrática (y sobre la representatividad de los interlocutores sociales europeos)”,
Relaciones Laborales 1998 (II); Cruz Villalón, J.: “La información y consulta a los trabajadores en las
empresas de dimensión comunitaria”, Relaciones Laborales, 1994 (II); Ibid. “Empleo y sociedad: la
dimensión social de la Unión Europea”, IAAP, Sevilla, 1998; Rodríguez-Piñero, M.: “Ley y diálogo
social en el Derecho comunitario del trabajo”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 3,
1997; Aguilar Gonzálvez, M.C.: La negociación colectiva comunitaria, en VV.AA. Una aproximación...,
op. cit.
54