RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Régimen salarial y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Régimen salarial y prestacional de la
Fiscalía General de la Nación/ El Decreto 57 de 1993 no hace parte del
conjunto de normas que regulan a los servidores de la Fiscalía.
“La parte demandante solicitó se revoque la sentencia proferida por el juez de
primera instancia quien negó las pretensiones del libelo, manifestó expresamente
que tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional
por concepto del incremento de 2.5% previsto en el Decreto 57 de 1993, en razón
a no haber optado por el nuevo régimen salarial y prestacional de la Fiscalía
General de la Nación. Considera igualmente que el Decreto 057 de 1993 se aplica
a aquellos servidores públicos de la Fiscalía que no se acogieron al nuevo
régimen salarial y prestacional, pues éste no es de aplicación exclusiva de la
Rama Judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar. Consideró además
que el incremento del 2.5% previsto en el Decreto 057 de 1993 debe ser aplicado
sobre la remuneración total y no sobre el salario básico. En aplicación de la
jurisprudencia reseñada del H. Consejo de Estado, es claro para la Sala que el
actor, como empleado de la Fiscalía General de la Nación, no tiene derecho a que
se le reconozca y pague el incremento del 2.5% establecido en el artículo 17 del
Decreto 57 de 1993, por las siguientes razones: Por consagración constitucional,
la Fiscalía General forma parte de la rama judicial del poder público, pero opera
con plena autonomía administrativa y presupuestal, y goza de su propio estatuto;
conforme al Decreto 2669 de 1991 y demás normas que lo adicionan o modifican,
se erige como un organismo distinto a los demás órganos de la rama judicial y
goza de su propio régimen salarial y prestacional. A su vez se tiene que la
creación constitucional de este organismo en 1992, permitió la incorporación en su
planta de personal de empleados que provenían de la Rama Judicial, cuyo
régimen salarial fue establecido en el Estatuto Orgánico de esa entidad (Decreto
2699 de 1991) y en el cual se otorgó la posibilidad de optar por una sola vez, entre
el régimen salarial y prestacional anterior y la escala de salarios prevista en el
artículo 54 de ese estatuto, en aras de proteger sus derechos adquiridos. Aquellos
empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el
artículo 64 del aludido decreto conservaron el derecho que tenían a las primas de
antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que estuvieran
percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta, derechos que siguieron
conservándose tanto en el Decreto 903 de 2 de junio de 1992, como en los
decretos posteriores que lo modificaron, como son el decreto 51 de 1993, 104 de
1994, 47 de 1995 y demás expedidos por el Gobierno anualmente para
incrementar el valor nominal de la asignación básica, en especial en lo que se
refiere a la prima de antigüedad. Por su parte el Decreto 57 de 1993, y el
incremento del 2.5% establecido en su artículo 17, no hace parte del conjunto de
normas que regulan de manera específica a los servidores de la FISCALÍA
GENERAL DE LA NACIÓN, y por ende no es aplicable a dichos funcionarios, en
tanto que constituye un régimen salarial opcional aplicable únicamente para los
servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron
incorporados a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, toda vez que, se repite,
esta entidad goza de un régimen de carácter especial y de aplicación restrictiva, el
cual no prevé el reconocimiento del 2.5% solicitado. De suerte que cuando el
demandante fue incorporado a la entidad en 1992 y de manera voluntaria decidió
quedarse en el régimen salarial que se le venía aplicando, asumió igualmente su
sometimiento a las normas que regularon específicamente su situación laboral y
que corresponden a los Decretos 903 de 1992, aplicada transitoriamente tras la
implementación del régimen salarial de la Fiscalía, y derogada a su vez por los
Decretos 51 de 1993, y posteriormente por los decretos104 de 1994, 47 de 1995,
34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 y 2724 de
2001 y Decreto 682 de 2002, régimen prestacional que debe ser aplicado en su
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integridad en virtud del principio de inescendibilidad de la norma tanto en lo
favorable como a lo desfavorable y que si bien reconoce la prima de antigüedad
para los empleados incorporados de la rama, no reconoce el incremento
mencionado por el actor. Las conclusiones extraídas imponen la confirmación de
la sentencia proferida por el juez de primera instancia, quien acertó al negar las
pretensiones de la demanda”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
SALA DE DECISION NO. 003
Popayán, seis de septiembre de dos mil doce
Magistrada ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO
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SENTENCIA No. 10
Decide la Sala del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la
Sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán
el doce (12) de agosto de dos mil once (2011) mediante la cual negó las
pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
El señor GUIDO ARMANDO LASSO, por medio de apoderado debidamente
constituido, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
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solicita se declare la nulidad del Oficio DSYF-974 del 08 de abril de 2005, por
medio del cual la Fiscalía General de la Nación- Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de Popayán negó el reconocimiento y pago de un
incremento salarial del 2.5% como lo disponen los Decretos 57, 104 y 110 de
1994; 43 y 47 de 1995, 34 y 36 de 1996; 47 y 76 de 1997; 64 y 65 de 1998; 43 y
44 de 1999; y de la Resolución 000207 del 16 de junio de 2005 por la cual la
Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la misma entidad confirmó la
decisión.
A título de restablecimiento solicitó el pago de la diferencia entre lo cancelado y lo
que efectivamente la entidad le debía cancelar por concepto de primas de
antigüedad, servicio, bonificaciones, navidad, vacaciones, subsidios y el reajuste
de las cesantías parciales canceladas desde la fecha de presentación de la
solicitud hasta el momento de la demanda. Solicita expresamente que las sumas
reconocidas deben ser reajustadas tomando como base el índice de precios al
consumidor y se de aplicación al artículo 177 del C.C.A.
1.1 Hechos:
Como fundamento fáctico de las pretensiones, se relacionó:
Refiere el actor su vinculación inicial a la Rama judicial y a partir de la creación de
la Fiscalía General su incorporación a dicha entidad, sin renunciar al régimen
salarial y prestacional que lo cobijaba.
Afirma que el Decreto 51 de 1993 por el cual se establece el salario básico
mensual para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, regula para los
servidores que no optaron por el nuevo régimen un incremento salarial del 2.5%
sobre la asignación básica mensual, reseña además los incrementos reconocidos
para estos funcionarios en los años 1993 a 2005,y los decretos salariales
expedidos por el Gobierno Nacional para tal fin (Decretos 104/94-17%, 47/9518%, 47/97- 14%, 65/98- 16%, 44/99- 18%, incrementos que prosiguieron
sucesivamente durante los años posteriores).
Aduce que no obstante el desarrollo normativo anterior, la Dirección Nacional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación desde el año 1993
ha efectuado una incorrecta liquidación de los salarios, sin tener en cuenta los
reajustes contemplados para los empleados incorporados a la entidad que no se
acogieron al régimen salarial y prestacional de la Fiscalía, en especial el regulado
en el artículo 57 de 1993.Disiente de los argumentos expresados en los actos acusados para negar el
reajuste en tanto desconocen que el actor optó por conservar el régimen salarial
antiguo que lo califica como empleado de la rama judicial, y en ese entendido
debe reconocérsele el incremento adicional establecido para dichos funcionarios
so pena de vulnerar el derecho a la igualdad.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Además de los decretos salariales enunciados en los hechos, acusó la infracción
de los artículos 1, 2, 25, 53, 58, y 90 constitucionales y explicó que la decisión de
negar el reajuste de sus salarios y cesantías desconoce los principios de
estabilidad laboral y el respeto de los derechos adquiridos, pues al cumplir los
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requisitos para hacerse acreedor al mismo, debía reconocérsele el reajuste
salarial y prestacional con inclusión del incremento en aplicación de las normas
que regulan a la rama judicial, pues al ser incorporado a la Fiscalía eligió quedarse
en el régimen de la rama judicial y no en el de la Fiscalía.
2. Contestación de la demanda:
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, sustentada en
la normatividad aplicable a los empleados que fueron incorporados a la Fiscalía
General de la Nación creada a partir del año 1993, haciendo una breve reseña de
las mismas.
Explica que en año 1993 se expidieron además de los mencionados por el actor,
los decretos 52 y 53, el primero aplicable a quienes se acogieron al régimen de la
Fiscalía (Decreto 2699 de 1992, modificado por el D. 900 del mismo año) y para
los servidores del Instituto de Medicina Legal; el segundo referido de modo
privativo a los servidores de la Fiscalía que se vincularan a partir de su vigencia e
incluso para quienes venían vinculados con anterioridad y decidieran
voluntariamente acogerse al mismo en el plazo que allí se les indicó.
En cuanto al Decreto 57 de 1993, afirmó que se aplica únicamente a los
empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar vinculados a partir de
su vigencia, por ende el incremento regulado en el artículo 16 solo podía
beneficiar a dichos servidores, y no a funcionarios como el actor que decidieron
conservar el antiguo régimen, pues a ellos se les debe aplicar la escala salarial
contemplada en el Decreto 51 de 1993, derogatorio del Decreto 903 de 1992.
3. La sentencia de primera instancia:
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, en providencia del 12
de agosto de 2011 resolvió negar las pretensiones de la demanda pues considera
que el incremento del 2.5% establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993
no es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación y menos si
optaron por mantener el régimen que traían con anterioridad a su incorporación
en 1992 en tanto que su salario y prestaciones sociales le fueron liquidadas con
base en la escala del Decreto 51 de 1993, norma aplicable a quienes conservaron
el régimen originario, que por demás reconoce otros beneficios adicionales que no
contemplan los demás como la prima antigüedad y ascensorial entre otras.
Así la cosas, no puede pretender el actor la aplicación del Decreto 57 y
beneficiarse así y de manera simultánea de ambos regímenes, cada uno con
características propias e incompatibles entre sí, contraviniendo el principio de
inescindibilidad normativa.
4. El recurso de apelación.
Apoyado en la posición asumida por el H. Consejo de Estado en sentencia del 31
de enero de 2008, número interno 10091-05, el actor impugna dentro del término
legal la sentencia proferida por el Ad- quo. Luego de transcribir algunos apartes de
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la jurisprudencia mencionada concluye que el incremento establecido en la ley 57
de 1993 es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación que
continuaron con el régimen anterior de la rama judicial, por ende la no aplicación
de la disposición mencionada en beneficio del actor, viola directamente normas
superiores en materia salarial y prestacional.
5. El trámite surtido en segunda instancia.
Mediante auto del 29 de septiembre de 2011, se admitió la apelación formulada
por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto
Administrativo de Popayán1 y en providencia del 17 de noviembre de 2011 se
corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, etapa en la cual la parte
demandada y el Ministerio Público sentaron su posición.
La parte demandada reitera los fundamentos expresados en la contestación de la
demanda y respecto a la jurisprudencia citada por el demandante manifiesta que
existen decisiones posteriores en las que el Consejo de Estado revalida su
posición, en el sentido de indicar que el aumento regulado en el artículo 17 del
Decreto 57 de 1993 no es aplicable a los empleados incorporados a la Fiscalía
General de la Nación.
El Ministerio Público presentó concepto de fondo considerando que al estar
demostrado que el actor no se acogió a lo dispuesto en los Decretos 2699 de 1991
y 53 de 1993, quedó excluido de las previsiones salariales y prestacionales que
estas normas contienen, razón por la cual no le es aplicable el incremento
solicitado por el actor y regulado en el artículo 17 del Decreto 057 de 1993, el cual
establece un régimen salarial opcional para los funcionarios de la rama judicial.
II. CONSIDERACIONES
1. La competencia
Por la naturaleza del proceso, el Tribunal es competente para decidir el presente
asunto en SEGUNDA INSTANCIA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 No.
1 del C.C.A.
2.- Problema jurídico
Atendiendo el principio de consonancia que impone solucionar el recurso de
alzada a partir de los precisos argumentos planteados por el recurrente, procede
la Sala a determinar con base en las pautas normativas y jurisprudenciales, si le
asiste razón al juez de primera instancia al negar el derecho invocado por el actor
(quien no se acogió al nuevo régimen prestacional de la Fiscalía General de la
Nación), a que se le reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales
originadas en el incremento salarial del 2.5% previsto en el Decreto 057 de 1993.
1
2
Folio 191
Folio 199
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3. Lo probado en el proceso:
Se tiene que el actor ha prestado sus servicios a la Nación- Rama Judicial- desde
el 01 de septiembre de 1979, y que a partir del 1 de julio de 1992 fue incorporado
la planta de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de de Asistente Judicial
grado 7 de la Dirección de Fiscalías de Popayán Cauca, posteriormente mediante
Resolución No. 00191 del 12 de enero de 2005 fue nombrado por mandato legal
en el cargo de asistente judicial IV de la Dirección Seccional de Fiscalías de
Popayán, del cual tomó posesión el 20 de enero de 2005 (Según certificación que
expidiera la Analista de Personal de la Dirección Administrativa y Financiera de la
Fiscalia General de la Nación, Seccional de Popayán, folio 4 cuaderno de
pruebas). Que pertenece al anterior régimen prestacional, según lo señalado por
la demandante y los actos administrativos demandados.
De conformidad con las constancias de sueldos devengados por la actor,
(Remitidas al Despacho por la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía
General de la Nación, fls.5 a 19 - cuaderno de pruebas), durante los años 1993 a
2007, no se le canceló al actor suma alguna por concepto del incremento adicional
de 2.5% previsto en el Decreto 57 de 1993.
Mediante petición del 28 de marzo de 2005, el actor solicitó el reconocimiento y
pago de la diferencia salarial y prestacional a la que pudiera tener derecho a partir
del 1º de enero de 1993 y hasta el 2005, en su calidad de empleado de la Rama
Judicial. La Dirección Seccional Administrativa y financiera de la Fiscalía,
mediante oficio DSAYF-0974 del 8 de abril del 2005 dio respuesta a la petición
negando los derechos reclamados por el demandante3.
Inconforme con la decisión anterior, el actor impugnó el escrito mencionado, el
cual fue resulto por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, mediante
Resolución No. 201 de 16 de junio del 2005, confirmando la decisión proferida por
la Dirección Administrativa y Financiera Seccional del Cauca (Fls. 28 a 33).
4. Régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación.
En razón a que el actor actualmente funge como empleado de la Fiscalía General
de la Nación es importante traer a colación lo regulado en el Estatuto Orgánico de
la entidad, Decreto 2699 de 1991, en el cual se estableció su régimen salarial y
prestacional.4
“ARTICULO 63. El régimen prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación
será el establecido por la ley para los servidores de la Rama Judicial. El reconocimiento y
pago de las cesantías seguirán realizándose por intermedio de las Direcciones Nacionales y
Seccionales de Administración Judicial, mientras la Fiscalía los asume directamente.”.
“ARTICULO 64. El Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en
cuenta los niveles establecidos en ese Capítulo e incorporando los distintos servidores a la
planta de personal establecida para la Fiscalía.
3
4
Folio 21 a 27 del cuaderno principal
Sentencias del 26 de Noviembre de 1998, expedientes Nos. 17.810 y 17.816.
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En ningún caso tal reglamentación implicará el desmejoramiento del sueldo que se tenga al
momento de la incorporación.
PARAGRAFO 1o. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala
salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo
según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas
de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo
antes de su incorporación a la nueva planta.
Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo
cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidaran los
incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.
2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de
aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasaran
a la Fiscalía General de la Nación. la dirección nacional y las direcciones seccionales de
Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción
Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera.
Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años
contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán
los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de
Justicia con sus dependencias seccionales, al Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias
Forenses, creado por este Decreto.
3. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez,
entre el régimen salarial y Prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios
prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis
meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la
Nación.”.
Conforme a la norma citada y específicamente lo regulado en el numeral 3
parágrafo 1 del artículo 64, se les permitió por una vez, a los empleados
incorporados a la nueva entidad de optar por el régimen antiguo en aras de
proteger sus derechos adquiridos y configurando a partir de ese momento dos
regímenes para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, cuyas escalas
salariales fueron objeto de regulación en los Decretos salariales No. 900 de 1992,
por el cual se fijó la escala de remuneración para los empleos de la Fiscalía
General de la Nación y el No. 903 del mismo año por el cual se reguló la escala
salarial de la Rama judicial, Ministerio Público la Justicia Penal Militar.
En 1993 se expidieron a su vez los siguientes Decretos salariales:
El Decreto 51 de enero 7 de 1993 “por el cual se dictan unas disposiciones en
materia salarial y prestacional de la Rama judicial, del Ministerio Público y de la
Justicia Penal Militar”, determinó para este año los salarios y dispuso:
“Artículo 26 Las normas contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los
servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, que no opten
por el régimen especial establecido en el desarrollo del parágrafo del articulo 14
de la Ley 4ª de 1992.[...]”.
El Decreto 52 de enero 7 de 1993 “por el cual se fija la escala de remuneración
para los empleos de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses”, con efectos fiscales a partir de enero 1º y
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delimitó su campo de aplicación, así: “Artículo 13.- Las normas contenidas en el
presente decreto se aplicarán a los servidores públicos de la Fiscalía General de
la Nación que no opten por el régimen especial establecido en desarrollo del
artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 […]”.
La norma anterior derogó el Decreto 900 de 1992 y fijó una nueva escala salarial.
El Decreto 53 de enero 7 de 1993 “por el cual se dictan normas sobre el
régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General
de la Nación” ,5 en su artículo 2º autorizó a los servidores “vinculados” de la
Entidad hasta el 28 de febrero de 1993 para optar por este régimen, por una sola
vez, y determinó que quienes no opten por este régimen continuarán rigiéndose
por las normas legales vigentes a la fecha y en el artículo 3º fijó, a partir del 1o.
de enero de 1993, la remuneración mensual de los empleos de la Fiscalía
General de la Nación.
El Decreto 57 de enero 7 de 1993 “ por el cual se dictan normas sobre el
régimen salarial y prestacional de los servidores Públicos de la Rama Judicial y de
la Justicia Penal Militar”, establece en su artículo17 un incremento adicional a la
asignación básica equivalente al 2.5%. Es de notar que el mencionado decreto es
aplicable a los servidores que se vincularon con posterioridad a su vigencia o se
acogieron dentro del término establecido a su régimen especial, pero en ninguno
de sus apartes se hizo extensivo a los servidores de la Fiscalía General de la
Nación, en consecuencia los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que
venían con su anterior régimen salarial y prestacional 6 lo conservaron.
Los mencionados Decretos fueron a su vez sucedidos año por año por otros
Decretos que regularon las escala salarial y prestacional de los empleos
pertenecientes a la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar,
dirigido a los funcionarios que siguieron con el régimen anterior, es decir,
aplicable a quienes no optaron por el régimen especial establecido en desarrollo
del artículo 14 de la ley 4ª de 1992, estos decretos son el 104/94, 47/95, 34/96,
47 y 246/97, 65/98, 43/99 y 2739/2000.
Respecto a la remuneración salarial que les correspondía a los servidores de la
Fiscalía General de la Nación, que no optaron por el régimen especial previsto en
el Decreto 53 de 1993 se profirieron los decretos 84/94, 50/95, 109/96, 50 y
246/97, 52/98, 41/99 y 2744/2000.
Por su parte el Decreto 108 de enero 13 de 1994, consagró normas sobre el
régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General
de la Nación, aplicable de acuerdo con el artículo 1º a los servidores vinculados
al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993;
en ella se otorga una nueva posibilidad de optar por el nuevo régimen allí
consagrado; y deroga el Decreto 53 de 1993, para estos servidores.
5
Norma que fue expedida en ejercicio del mandato contenido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, produce
efectos fiscales a partir de enero 1º de 1993, se aplica a quienes se vinculen con posterioridad a su vigencia y
no es aplicable a otros funcionarios en cuanto a su remuneración.
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Régimen que se caracterizaba por la retroactividad de cesantías y la existencia de unas primas especiales
como la de antigüedad, entre otras..
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5. Posición jurisprudencial sobre el tema debatido.
Toma la Sala como referente jurisprudencial la sentencia del 26 de febrero del
2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez, expediente No. 2651-04, en razón a que dicho
pronunciamiento corresponde a un caso similar al que hoy nos ocupa, en aquella
ocasión la máxima Corporación manifestó lo siguiente
“Conforme a las certificaciones que obran de folios 33 a 40 está probado que el
demandante al ser incorporado en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación
continuó con el régimen anterior que venía disfrutando, pues, entre otras prestaciones
devengó la denominada prima de antigüedad en porcentaje del 96%.
La parte demandante pretende que se le otorgue la posibilidad de continuar disfrutando de
su régimen anterior pero con base en las asignaciones básicas fijadas en el nuevo régimen y
el reconocimiento y pago del incremento del 2.5%, consagrado en el Decreto 57 de 1993.
Para la Sala como ya se esbozó no es posible que un empleado pueda, simultáneamente,
beneficiarse de ambos regímenes porque esto rompe el principio de inescindibilidad además,
de que el régimen nuevo y el anterior no son compatibles, tienen características propias que
los hacen autónomos e independientes, aceptar la posibilidad de mezclar los regímenes
implica una intromisión en la función del legislador porque se estaría creando un régimen
nuevo y, por supuesto, alteraría el funcionamiento de la administración pues el Juez estaría
usurpando competencias de otras autoridades.
Empero el demandante conservó el régimen que disfrutaba antes de la creación de la
Fiscalía General de la Nación, con los incrementos y modificaciones contenidas en los
Decretos 51 de 1993, 104 de 1994 y 47 de 1995.
A él no le era aplicable el Decreto 50 de 1995, disposición que reemplazó el Decreto 84 de
1994, que sustituyó al Decreto 52 de 1993, que a su vez modificó el Decreto 900 de 1992 y
que sucedió a la escala salarial del Artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, todos ellos
pertenecientes al nuevo régimen creado para la Fiscalía General de la Nación.
Tampoco le resultaba aplicable el Decreto 57 de 1993 porque además de no estar
dentro de las normas que regulan el régimen que beneficiaba al actor, el régimen
anterior a la creación de la Fiscalía, este beneficio sólo es aplicable a quienes se
vinculen a partir de la vigencia de este decreto.7
En otras palabras las pretensiones no pueden prosperar porque la parte demandante al no
acogerse simultáneamente a los aspectos más favorables que han venido ofreciendo los
regímenes alternativos arriba aludidos, porque de aceptarse esta situación se vulneraría el
principio de inescindibilidad de las normas, sino que no sería justo ni equitativo frente a
quienes se encuentran bajo el ordenamiento expedido en cumplimiento de la Ley 4ª de
1992, que sólo tienen derecho a la asignación básica sin primas de ninguna índole.
Al respecto la Corte Constitucional en lo referente a la aplicación del Decreto 84 de 1994,
en fallo del 6 de octubre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; advirtió:
7
ARTICULO 1o. El régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto será de obligatorio
cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en
cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del Poder
Público, organismos o instituciones del Sector Público.
ARTICULO 2o. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrán
optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el
presente Decreto.
Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto
en las normas legales vigentes a la fecha.
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“
(..) de aceptarse la aplicación de las disposiciones salariales establecidas en el decreto
84 de 1994 a los funcionarios de la fiscalía regidos por el régimen ordinario(con derecho a
primas y demás prestaciones), estos terminarían recibiendo una mayor remuneración por su
trabajo que aquellos funcionarios de la fiscalía, con igual cargo y graduación, regidos por el
régimen de la entidad (decreto 52 de 1993, decreto 84 de 1994) y que optaron por el
decreto 53 de 1993, ya que estos últimos no tienen derecho a primas y demás prestaciones
sociales como si la tienen los primeros.”
En conclusión, teniendo en cuenta que la Parte actora continuó con el régimen anterior no
resultan aplicables los beneficios de los regímenes nuevos”.
En lo sucesivo, la máxima Corporación se mantuvo en lo expresado, es así como
en sentencia del 21 de octubre de 2009, la Sección Segunda con ponencia del H.
Consejero LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO se reiteró8:
“Analizada la situación de la demandante, se tiene que era una empleada de la Fiscalía
General de la Nación, que provenía de la Rama Judicial, y que en ningún momento se
acogió al régimen especial previsto en el artículo 54 del decreto 2699 de 1991, ni al
consagrado en el artículo 3° del decreto 53 de 1993, pues expresó, en oportunidad, su
voluntad inequívoca de continuar con el régimen antiguo (fls. 33, 34, 36). Situación que
indica, sin lugar a equívocos, que no solo quedó excluida de las previsiones salariales y
prestacionales contenidas en esos decretos (2699 de 1991 y 53 de 1993), sino de las
comprendidas en el decreto 52 del último año mencionado, porque el sistema
remunerativo que este contiene, sólo cobijaba a quienes, previamente, se habían acogido
al régimen especial previsto en el decreto 2699 de 1991.
Así las cosas, a la actora no le eran aplicables la disposiciones que reclama (decretos 52
de 1993, 84 de 1994, 50 de 1995, 109 de 1996, 50 de 1997, 52 de 1998 y 41 de 1999,
2744 de 2000 y, 1481 y 2728 de 2001), porque estas sucedieron, en lo pertinente, a los
decretos 900 de 1992 y 2699 de 1991.
Como la demandante optó por mantener el régimen antiguo, su situación salarial y
prestacional estuvo regulada, tal como se desprende del cuadro y del recuento normativo
hecho, para el año 92 por el decreto 903, para el año 93 por el decreto 51, para el año
1994 por el decreto 104, para el año 1995 por el decreto 47, para el año de 1996 por el
decreto 34, para el año 1997 por los decretos 47 y 246, para el año de 1998 por el decreto
65, para el año 1999 por el decreto 43, para el año 2000 por el decreto 2739, para el año
2001 por los decretos 1474 y 2724. Disposiciones que por lo general en su artículo 17,
conservaron la prima de antigüedad que estaba percibiendo la actora antes de su
incorporación (fl. 36).
Prima de antigüedad que al haber sido incluida dentro de la asignación básica mensual
recibida por la demandante, durante su permanencia en la Fiscalía (fls. 30 a 32, 37 a 43,
245, 246 a 264), no deja duda de que la administración obró conforme a su voluntad
(mantener el régimen antiguo) y a derecho.
Ahora bien, para hacer una precisión respecto del incremento aludido por la actora del
2.5% (artículo 17 del decreto 57 de 1993), la Sala trae a colación lo expuesto en un caso
similar9:
“En las condiciones anotadas, la Sala aprecia que en cuanto al incremento del 2.5%
establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, dicha norma no es aplicable a los
servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, porque aquélla constituyó un
régimen salarial opcional aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin
8
Radicación No. 47001-23-31-000-2001-01293-01 (5880-05)
9 Sentencia de 24 de agosto de 2006, radicación interna No. 8965-2005, actor: Melva Esther Rincones de
Rivas, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado.
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que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la FISCALÍA GENERAL DE
LA NACIÓN, toda vez que para este último evento, se contemplaron normas especiales y
de aplicación restrictiva, que para el caso de la actora son las que se dejaron contempladas
y que no prevén el reconocimiento del 2.5% que se depreca en la demanda”
En el mismo sentido se ha pronunciado ésta Corporación, quien en sentencia del
Mg. Ponente CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO se manifestó lo
siguiente10:
“De lo anterior, la Sala concluye entonces que la actora al quedarse con el régimen anterior,
no podía como lo pretende que se le aplicara el porcentaje del 2.5 de incremento salarial
que había sido establecido con el decreto 57 de 1993, que entre otras cosas era sólo
aplicable a los servidores de la rama judicial y de la justicia penal militar, y no a los de la
Fiscalía, es decir que no podía acogerse a lo favorable del régimen salarial y prestacional que
traía y a la vez, pretender que se le aplique lo favorable de los decretos aplicables a los
funcionarios que optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional en la Fiscalía, porque
ello está en contra del principio de inescendibilidad, por lo que en esas condiciones se
deberá confirmar la sentencia objeto de la protesta, entre otras razones, porque los
argumentos que se han expuesto en su contra no han desvirtuado la presunción de
legalidad de los actos cuestionados, en cuanto la actora sostiene sin demostrarlo, que su
régimen salarial era inferior, o en su defecto que se le ha causado una disminución al
mismo, cuando se observa que precisamente estos decretos estuvieron orientados a
diferenciar las distintas situaciones de los servidores públicos, y a quienes se les ha dado la
posibilidad de optar por el de su conveniencia, según sus personales situaciones”.
6. Sobre el caso puesto a consideración de la Sala:
La parte demandante solicitó se revoque la sentencia proferida por el juez de
primera instancia quien negó las pretensiones del libelo, manifestó expresamente
que tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional
por concepto del incremento de 2.5% previsto en el Decreto 57 de 1993, en razón
a no haber optado por el nuevo régimen salarial y prestacional de la Fiscalía
General de la Nación.
Considera igualmente que el Decreto 057 de 1993 se aplica a aquellos servidores
públicos de la Fiscalía que no se acogieron al nuevo régimen salarial y
prestacional, pues éste no es de aplicación exclusiva de la Rama Judicial, el
Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar. Consideró además que el incremento
del 2.5% previsto en el Decreto 057 de 1993 debe ser aplicado sobre la
remuneración total y no sobre el salario básico.
Basa su recurso de alzada, en la posición que el Honorable Consejo de Estado
tomó en sentencia de 31 de enero de 2008 (Radicación No. 73001 2331 000 2003
02497 – 01 (10091-05), en cuyo referente jurisprudencial sí se encontró que las
normas citadas por el actor de ese entonces eran aplicables a los funcionarios de
la Fiscalía General de la Nación que decidieron continuar con el régimen anterior
de la Rama judicial, marco jurídico bajo el cual el impugnante solicita el
reconocimiento de su derecho; no obstante, tal posición no puede ser aplicable en
este momento al caso concreto, en tanto que al interior de la máxima Corporación
se han adoptado criterios encontrados sobre el mismo asunto, razón que la motivó
10 Sentencia del 18 de noviembre de 2010, Expediente 2005-01530-01. Actor MARTHA SIERRA
LONDOÑO. Demandado: Nación Fiscalía General de la Nación.
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a unificar los juicios expresados, rectificando posiciones anteriores y retomando
algunas de ellas (como la anotada en precedencia), por lo que la sentencia del 26
de febrero del 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez, expediente No. 2651-09, cuyos
apartes más destacados fueron transcritos en el acápite correspondiente, es la
que acoge la Sala en esta oportunidad, en tanto refleja la posición mayoritaria de
la H. Corporación y recoge la posición actual del Consejo de Estado sobre el tema,
tesis que ya había sido adoptada en otras oportunidades por la Sección Segunda
de la Sala Contencioso Administrativa tanto en su subsección A como en la B, las
cuales constituyen doctrina probable respecto al tema en comento.11
En aplicación de la jurisprudencia reseñada del H. Consejo de Estado, es claro
para la Sala que el actor, como empleado de la Fiscalía General de la Nación, no
tiene derecho a que se le reconozca y pague el incremento del 2.5% establecido
en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, por las siguientes razones:
Por consagración constitucional, la Fiscalía General forma parte de la rama judicial
del poder público, pero opera con plena autonomía administrativa y presupuestal,
y goza de su propio estatuto; conforme al Decreto 2669 de 1991 y demás normas
que lo adicionan o modifican, se erige como un organismo distinto a los demás
órganos de la rama judicial y goza de su propio régimen salarial y prestacional.
A su vez se tiene que la creación constitucional de este organismo en 1992,
permitió la incorporación en su planta de personal de empleados que provenían
de la Rama Judicial, cuyo régimen salarial fue establecido en el Estatuto Orgánico
de esa entidad (Decreto 2699 de 1991) y en el cual se otorgó la posibilidad de
optar por una sola vez, entre el régimen salarial y prestacional anterior y la escala
de salarios prevista en el artículo 54 de ese estatuto, en aras de proteger sus
derechos adquiridos.
Aquellos empleados que no optaron por el régimen salarial y prestacional
contenido en el artículo 64 del aludido decreto conservaron el derecho que tenían
a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que
estuvieran percibiendo antes de la incorporación a la nueva planta, derechos que
siguieron conservándose tanto en el Decreto 903 de 2 de junio de 1992, como en
los decretos posteriores que lo modificaron, como son el decreto 51 de 1993, 104
de 1994, 47 de 1995 y demás expedidos por el Gobierno anualmente para
incrementar el valor nominal de la asignación básica, en especial en lo que se
refiere a la prima de antigüedad.
Por su parte el Decreto 57 de 1993, y el incremento del 2.5% establecido en su
artículo 17, no hace parte del conjunto de normas que regulan de manera
específica a los servidores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y por ende
no es aplicable a dichos funcionarios, en tanto que constituye un régimen salarial
opcional aplicable únicamente para los servidores de la Rama Judicial, sin que
pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN, toda vez que, se repite, esta entidad goza de un régimen de
carácter especial y de aplicación restrictiva, el cual no prevé el reconocimiento del
2.5% solicitado.
11
Vease sentencia del 30 de noviembre de 2006 radicación interna 8032-05, sentencia del 30 de agosto de
2007 radicación interna 10101-05, sentencia del 24 de agosto de 2006 radicación interna 8965-05 y más
recientemente la sentencia del 29 de octubre de 2009 radicación interna 5880.
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De suerte que cuando el demandante fue incorporado a la entidad en 1992 y de
manera voluntaria decidió quedarse en el régimen salarial que se le venía
aplicando, asumió igualmente su sometimiento a las normas que regularon
específicamente su situación laboral y que corresponden a los Decretos 903 de
1992, aplicada transitoriamente tras la implementación del régimen salarial de la
Fiscalía, y derogada a su vez por los Decretos 51 de 1993, y posteriormente por
los decretos104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de
1999, 2739 de 2000, 1474 y 2724 de 2001 y Decreto 682 de 2002, régimen
prestacional que debe ser aplicado en su integridad en virtud del principio de
inescendibilidad de la norma tanto en lo favorable como a lo desfavorable y que si
bien reconoce la prima de antigüedad para los empleados incorporados de la
rama, no reconoce el incremento mencionado por el actor.
Las conclusiones extraídas imponen la confirmación de la sentencia proferida por
el juez de primera instancia, quien acertó al negar las pretensiones de la
demanda.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 175-11del 12 de agosto de 2011 proferida
por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su Despacho de origen, previas las
anotaciones de rigor.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la
Sala en sesión de la fecha.
Los Magistrados
MAGNOLIA CORTES CARDOZO
PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
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CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
(ausente con permiso)
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