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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE SAN LUIS
19292/2016-FISCALIA DE ESTADO Y PROGRAMA DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR DE LA PROVINCIA DE SAN LUIS c/ PODER EJECUTIVO
NACIONAL - MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA DE LA NACION Y
OTRO s/ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD
SAN LUIS, 1 de Junio de 2.016
VISTOS:
Los presentes autos FMZ 19292/2016 caratulados “FISCALIA DE
ESTADO Y PROGRAMA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE LA
PROVINCIA DE SAN LUIS C/PODER EJECUTIVO NACIONALMINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA DE LA NACION Y OTRO
S/ACCION
MERAMENTE
DECLARATIVA
DE
INCOSTITUCIONALIDAD”;
Y CONSIDERANDO:
1.- Que, a fs. 46/59 comparecen el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia
de San Luis, Dr. Eduardo S. Allende y el Jefe de Programa Defensa del
Consumidor, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de
San Luis, Dr. Alberto J. Montiel Díaz, con su propio patrocinio y con el de los
Dres. Cecilia Chada y Andrés Alejandro Heredia, y promueven Acción Declarativa
de Certeza, en los términos del Art.322 del CPCCN, en contra del Poder Ejecutivo
Nacional – Ministerio de Energía y Minería de la Nación, y del Ente Nacional de
Regulación del Gas (E.NA.R.GAS.); con el objeto de que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley 26.854, art. 2º, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1, 2, 3; 14º
y 15, por ilegalidad y arbitrariedad manifiesta al discriminar a los Usuarios y
Consumidores de sus derechos y garantías reconocidos por el artículo 42 de la
C.N., al ser excluidos de la tutela legal contra todo acto u omisión del Estado
nacional o sus entes descentralizados, en igual forma que los otros supuestos (art.
2º inc. 2) que reconocen igual naturaleza y jerarquía operativa constitucional.
Solicitan, asimismo, se declare la inconstitucionalidad de las
Resoluciones Nº 28/2016 y Nº 31/2016 y cc., dictadas por Ministerio de Energía y
Minería de la Nación y de la Resolución Nº: I-3730 dictada por el ENARGAS,
respecto principalmente del cuadro tarifario implementado a partir del 1/4/2016 y
de los irrazonables aumentos dispuestos en el mismo; requiriendo que el Tribunal
limite o morigere los alcances de las normativas impugnadas, ordenando en su caso
un tope razonable de aumento, en uso de las facultades acordadas a los jueces por
el Art. 204 del CPCCN y en consideración de los argumentos que esgrime esa
parte. Ello, por violentar la prescripción del art. 42 de la C.N. al perjudicar la
economía y salud familiar, y lo dispuesto en los arts. 4, 8 bis, 25 y 65 de la Ley
24.240 y art. 44 de la Ley 24.076 en cuanto al deber de brindar información
adecuada y haber violentado el principio de igualdad y equidad previsto el art. 16
de la C.N.; y requiriendo, asimismo, que se disponga la extensión de los efectos de
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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la acción a todos los clientes y/o usuarios y/o beneficiarios, e Instituciones Públicas
Provinciales que se encuentren comprendidos en la citada situación jurídica. (Art.
54, párrafo 2do. de la Ley 24.240).
Peticionan que, de conformidad con lo prescripto en 54 inc. 3 de la
Ley 24.240, se establezca la forma de restituir los daños a todos los clientes y
usuarios de gas de la Provincia de San Luis a los que se les hubiera aplicado y/o
corresponda aplicar en lo sucesivo el aumento contemplado en las normativas
mencionadas en el párrafo anterior, a partir de su vigencia.
Y piden se ordene una medida cautelar -sin informe previo- por estar
comprometido el derecho a la salud, por las graves deficiencias en la prestación de
un servicio público como es la provisión de gas domiciliario y donde las
inobservancias legales ponen en grave riesgo las garantías constitucionales a la
salud, seguridad e intereses económicos de los usuarios y consumidores,
vulnerándose de éste modo, derechos humanos fundamentales; afirmando que el
desmesurado incremento de las tarifas del gas genera una restricción de su
disposición para los usuarios en general, que en época de frío intenso implica una
amenaza directa contra la salud, que se ve incrementada en los grupos sociales en
estado de mayor vulnerabilidad.
Afirman que la aplicación de la normativa impugnada, - arts. 2º, 4º, 5º,
9º, 10º, 13º incisos 1, 2, 3; 14º y 15 de la Ley 26.854 -, como es la necesidad de
informe previo, llevaría a una dilación improcedente en dar las órdenes necesarias
para el cese del daño, que es el requisito esencial en la protección de las relaciones
de consumo, donde las características que tienen los daños colectivos se hacen de
difícil o imposible su restitución o reparación tardía; y que la norma impugnada no
pueden prevalecer sobre la tutela constitucional brindada a los usuarios y
consumidores para interponer este tipo de acción, rápida y expedita, por lo que
piden sea declarada inconstitucional.
Seguidamente formulan consideraciones sobre la competencia del
Tribunal y sobre la legitimación activa de esa parte, mencionando que la ley 24.076
que establece el Marco Regulatorio del Gas Natural dispone la competencia de la
justicia federal para entender en las acciones y recursos interpuestos por los sujetos
de la ley; y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en ese
sentido afirmando la competencia de la justicia federal para entender en cuestiones
referidas a la prestación del servicio de gas natural (C.S.J.N., in re G.501.XXXV,
“Gas Natural BAN S.A. c/ Municipalidad de Campana (Pcia. de Buenos Aires)
s/acción meramente declarativa”; T.352.XXXV “Transportadora de Gas del Sur
S.A. (TGS) c/Provincia de Santa Cruz s/acción declarativa de certeza”, entre
muchas otras).
Bajo el título “3. - ANTECEDENTES - HECHOS:”, refieren que el
aumento tarifario dispuesto por las Resoluciones impugnadas es muy irrazonable y
desmesurado, habiéndose aplicado tanto a Instituciones Públicas del Estado
Provincial -Administración Central, Escuelas, Hospitales, Servicio Penitenciario,
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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etc.-, como a la totalidad del universo de los usuarios provinciales, que en su gran
mayoría pertenecen a la categoría R3; y afirman que, en general, dado los bajos
ingresos económicos, los usuarios de nuestra Provincia no disponen de modo
eficiente de calefacción, habiendo sido sorprendidos por los abusivos y arbitrarios
cuadros tarifarios, sin tener el tiempo, ni los recursos para poder lograr el ahorro
propuesto y afrontar a futuro esta desigual y despareja situación, aún más gravosa
al haberse adelantado un clima extremadamente frío para esta temporada del año en
curso. Y destacan que el hecho concreto es que el aumento tarifario impuesto al
universo de usuarios de la Provincia de San Luis, alcanza y supera mil por ciento
(% 1000) con respecto a facturaciones anteriores para similares períodos, lo que
acreditan con informes proyectivos elaborados por una de las distribuidoras locales
de gas natural, Energía San Luis S.A.P.E.M.
Bajo el título: “4.- FALTA DE AUDIENCIA PÚBLICA PARA LA
APLICACIÓN DEL ESQUEMA DE RACIONALIZACIÓN DE USO DEL GAS
NATURAL Y DE NUEVOS CUADROS TARIFARIOS”, señalan que la aplicación
del esquema tarifario por el uso del gas natural según pautas establecidas por los
Organismos Nacionales, aprobada vigencia a partir del 01 de abril de 2016, por
Resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y la
Resolución I-3730/16 del Enargas, no contaron con la audiencia pública legalmente
establecida, cuya convocatoria debió ser dispuesta para tratar estos temas
específicos; por lo que al no haberse cumplido con el dispositivo legal señalado, las
resoluciones impugnadas son ilegitimas, ello sin perjuicio de la imposición de
cuadros tarifarios donde no se ha informado los registros de costos y/o contables de
su composición conforme lo dispuesto en la Ley 24.076 (art. 37° y 45°), a fin de
facilitar el control y transparencia en la fijación del precio del gas.
Agregan que las audiencias públicas no son meramente discrecionales
sino el fiel cumplimiento de los cometidos que el propio marco legal le atribuye al
ENERGAS, como es la Resolución N° 3158/2005 que reglamenta el Decreto
1172/2003, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional ha aprobado el
“Reglamento General de Audiencias Públicas” (Anexo I), en el marco de un
ordenamiento normativo tendiente a asegurar el principio de publicidad de los actos
de Gobierno y el derecho de acceso a la información pública. Cita normativa que
impone la celebración de las mencionadas audiencias, contenida en la Ley de
Defensa del Consumidor (Ley Nº 24.240), en el Marco Regulatorio del Gas Natural
(Ley Nº24.076), la Ley de Emergencia Pública (Ley Nº25.561) y el Decreto
181/2004 y destaca que los usuarios y consumidores de gas natural tienen el
derecho constitucional de acceso a la información adecuada antes de la emisión de
resoluciones como las impugnadas, a fin de poder garantizar el principio de certeza
tarifaria que debe prevalecer en la relación de consumo. Y agregan que los
incrementos dispuestos no solo son arbitrarios por la referida omisión, sino también
desproporcionados y carentes de toda razonabilidad, al alcanzar aumentos que
oscilan el mil por ciento (% 1.000).
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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Bajo el título “6. LA FALTA DE INFORMACIÓN ADECUADA:”
destacan la inexistencia de publicidad de las medidas adoptadas en abierta
inobservancia de lo dispuesto en el ARTICULO 44º de la Ley 24076, que establece
“… Dichos cuadros tarifarios una vez registrados, deberán ser ampliamente
difundidos para su debido conocimiento por parte de los consumidores.”;
afirmando que resulta claro que los usuarios de la Provincia de San Luis no han
contado con la posibilidad de adoptar las medidas necesarias, tales como la
readecuación de las condiciones domiciliarias para producir el ahorro en su
facturación correspondiente a una época del año en que las condiciones climáticas
han anticipado el periodo invernal, resultando vulnerados los derechos establecidos
en el art. 42 de nuestra C.N. que este establece que: “los consumidores y usuarios
tienen derecho en la relación de consumo a la protección de sus derechos
económicos, a una información adecuada y veraz y a condiciones de trato
equitativo y digno…”
Seguidamente solicitan el dictado de una medida cautelar comprensiva
de los siguientes puntos: a- que se ordene la suspensión de la aplicación de lo
dispuesto en las Resoluciones n° 28/16, 31/16 e I-3730/16 en la Provincia de San
Luis, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo debatida en estos autos, es decir
que se suspenda el cobro de las facturas de gas emitidas a resultas del nuevo cuadro
tarifario fijado a tenor de las resoluciones impugnadas; b- se ordene no efectuar
cortes en el suministro del servicio por falta de pago de dichas facturas; c.- se
disponga refacturar las boletas emitidas aplicando el cuadro tarifario anterior al que
fijan las resoluciones impugnadas; d.- compensación de los usuarios que hayan
abonado las mismas con los incrementos tarifarios que se cuestionan, absteniéndose
de facturar conforme al nuevo cuadro tarifario, todo ello hasta tanto se resuelva la
cuestión de fondo planteada; e.- ordene también se libre oficio ley 22172 al Estado
Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Ministerio de Energía y Minería de la
Nación), al Ente Nacional Regulador de Gas (ENARGAS) y a las empresas
distribuidoras locales de la Provincia de San Luis, con habilitación de día y hora.
Fundan lo peticionado afirmando que resulta prima facie acreditada la
vulneración de los derechos de los usuarios del servicio público de gas en la
Provincia de San Luis, y que la conducta estatal, afecta distintos derechos de
carácter legal y constitucional, con una dimensión de incidencia colectiva, de los
habitantes de la Provincia de San Luis que son, indiscutiblemente, titulares de tales
derechos amenazados (derecho a la salud) y vulnerados en el caso (derechos de
usuarios y consumidores, derecho a la igualdad y la no discriminación, derecho al
libre desarrollo de la persona); y que resulta evidente que existe peligro en la
demora ya que miles de usuarios de gas natural de la Provincia de San Luis se
encuentran expuestos a graves peligros para su salud y sufren, diariamente, las
consecuencias concretas de un aumento irracional, intempestivo y exagerado de la
tarifa de gas.
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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Destacan que medidas cautelares como la impetrada han obtenido un
acogimiento favorable en otras jurisdicciones, tales como las dictadas en los autos
“PROVINCIA DEL CHUBUT C/ ESTADO NACIONAL, MINISTERIO DE
ENERGIA Y MINERIA Y/ OTROS S/ ACCION MERE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. Nº: FCR-6987/2016, Juzgado Federal de
Rawson, Pcia. de Chubut, y “PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/ DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA Y
OTROS S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA/ AMPARO COLECTIVO”,
Expte. Nº: 10266/2016, en trámite ante el Juzgado Federal de Mendoza Nº 2; de los
que acompañan copias. Ofrecen prueba y formulan reservas.2.- Que, a fs. 62, obra dictamen del Ministerio Público Fiscal por el
cual se atribuye competencia a éste Tribunal para conocer en los presentes autos.
3.- Que, previo a ingresar al análisis de la medida cautelar solicitada,
entiendo que, con respecto a la normativa incluida en la Ley 26.854 y sus efectos
para esta causa, corresponde declarar la inconstitucionalidad solo del articulado que
puede incidir en el dictado y ejecución de la medida cautelar pretendida, y en el
alcance delimitado con tal finalidad por la resolución del 31/05/2013 del Juzgado
Federal Nº4 de Mar del Plata en autos “Colegio de Abogados Departamento
Judicial de Mar del Plata y otro c/Estado Nacional-PEN s/acción declarativa
de Inconstitucionalidad” (MJ-JU-M-79120-AR).
Así, en lo pertinente, se analizó por ese Tribunal, que “…En efecto, la
mencionada normativa restringe el dictado de medidas cautelares limitando la
evaluación de las circunstancias del caso que debe formular el Magistrado,
alterando la división de poderes en relación a la caución, …Así las cosas, los arts.
4, 5, 6 inc. 1), 10 y 13 inc.3) de la ley 26.854 afectan gravemente el principio de
tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y división de poderes vulnerando de
forma palmaria los arts. 14, 17, 19 y 28 de la C.N.; máxime que la misma es un
instrumento procesal tuitivo del derecho de fondo por el cual se pretende
garantizar el mismo a fin que no se vuelva ilusorio, por ello y con más razón se
debe declarar la inconstitucionalidad de la normativa que lo enerva.
Particularmente, el ya mencionado art.10 vinculado a la caución, el art.4 que
altera la regla de las medidas cautelares cuya naturaleza es que deben dictarse ‘in
audita parte’ una vez acreditada la verosimilitud en el derecho y el peligro en la
demora reconocido unánimemente por la doctrina y jurisprudencia. Respecto a
los arts. 5) y 6) inc. 1 también corren la misma suerte, en virtud que el plazo de
duración de las medidas cautelares contra el Estado Nacional, con independencia
de la existencia de sentencia definitiva en el expediente principal, resulta una
incongruencia pues las mismas tienen como finalidad asegurar que el derecho no
se frustre antes del dictado de la sentencia de fondo, resultando entonces
irrazonable que caduque antes de la misma. En cuanto al art.13 inc 3) resulta
también manifiesta la inconstitucionalidad del efecto suspensivo del recurso de
apelación fulminando la tutela judicial efectiva.- Todo lo señalado
Fecha de firma: 01/06/2016
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precedentemente ya ha sido resuelto por la Judicatura cuando en oportunidad del
denominado 'corralito' se dictaron normativas análogas a la presente tendientes a
limitar la función judicial y a vulnerar el ejercicio efectivo de los derechos de los
justiciables.- En efecto, en innumerables causas -entre otros- ‘Giles, Daniel c/
Estado Nacional s/Amparo’ Expte. n° 36686 el Dr. Jiménez dijo: 'Debido a ello, es
que el artículo 25 de la CADH, hoy de jerarquía constitucional por imperio de lo
dispuesto en el art. 75 inc. 22 de nuestro texto fundamental, garantiza a todo
habitante el derecho a un recurso sencillo, rápido pero además efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que lo ampare contra actos que violen sus
derechos reconocidos en la Constitución, lo que se reproduce en el artículo 43 de
nuestra Constitución Federal, con expresa referencia a la acción de amparo- ...
‘No escapa tampoco a mi consideración que la inconstitucionalidad de esta norma
no ha sido peticionada por parte interesada (advierto, además, que el planteo de
amparo fue efectuado con anterioridad a la vigencia de la norma en cuestión),
pero he de afirmar en esta ocasión mi real convencimiento, en el sentido de que
-sin perjuicio de las peticiones de parte interesada en el proceso- si un Magistrado
advierte la palmaria inconstitucionalidad de una norma debe declararla si
manteniendo su vigencia se afecta el derecho a una tutela judicial efectiva de la
ciudadanía y se advierte una clara agresión al principio de división de Poderes.’.
Así también los jueces subrogantes que me precedieran fallaron en el sentido
indicado, habiendo el suscripto mantenido dicha interpretación y que fuera
confirmada por los titulares de la Alzada Local Dres. Tazza y Ferro en el
expediente caratulado: ‘Rey Varela, Alfonso y Otra c/Estado Nacional s/Amparo’entre otros- en cuanto a la cuestión debatida, con fecha 10/12/2012 al Tomo 30
Folio 9979 del registro de esa Alzada Local y fundamentalmente en el expediente
caratulado: ‘CANEPA DE DIAZ, MARTHA C/ P.E.N. s/ AMPARO-MEDIDA
CAUTELAR’, exp. nro 6255 en cuanto a la declaración de oficio de
inconstitucionalidad de una Ley cuando se sostuvo que ‘Si bien se ha sostenido
-jurisprudencial y doctrinariamente- que la actividad pertinente de los
Magistrados al ejercer el control de constitucionalidad, está condicionado al
pedido de las partes, no es menos cierto que siendo la misión de los Jueces aplicar
normas que se ajusten a la Carta Magna y tratando de mantener la supremacía de
ella, conforme su art. 31, no resulta razonable prescindir de declarar la
inconstitucionalidad si ella es palpable o grosera. Debemos recordar que las
partes solo imponen los hechos y los Jueces el derecho, de tal forma, cuando los
Magistrados están persuadidos que una norma atenta contra la Ley Fundamental
deben pronunciarse de oficio sobre su inaplicabilidad, pues caso contrario
voluntariamente subvertirían el orden jurídico determinado por el art. 31 de la
C.N.; no obstante tener presente que la declaración de inconstitucionalidad de una
norma es un acto de suma gravedad y una última ratio del orden jurídico por lo
que debe realizarse con suma prudencia.- Si tal razonamiento no fuere compartido,
en las actuales circunstancias no debemos hacer caso omiso a lo fallado por la
Fecha de firma: 01/06/2016
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Corte Suprema, recientemente, in re ‘Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Prov. de
Corrientes’ fallado el 27 de setiembre de 2001 en el cual, por mayoría, el Alto
Tribunal admitió que los Jueces están facultados para ejercer el control de oficio
de constitucionalidad, sin que ello atente contra el principio de división de poderes
pues siendo legitimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de
sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando
medie petición de parte y si cuando no la hay’. Sostenemos ello y actuamos de
oficio, puesto que los Jueces inferiores tienen el ‘deber moral’ de conformar sus
decisiones a los fallos del Alto Tribunal, ya que prescindir de su jurisprudencia, sin
controvertir sus fundamentos, importa un desconocimiento deliberado de su
autoridad, por lo que por razones de jerarquía institucional y economía procesal
debemos adherir a la doctrina del Alto Tribunal. En base a lo expuesto, creemos
que el art. 1 de la ley 25587 resulta una intromisión por parte de un poder político
en el examen de las causa hacia quien son los únicos habilitados
constitucionalmente para analizarlas y resolver en consecuencia, tal el Poder
Judicial; de aceptar lisa y llanamente tal disposición implica consentir la
intromisión de un Poder del estado sobre otro, lo que resulta violatorio del
principio de separación e independencia de cada uno de los poderes y la indebida
injerencia en la función y decisión de otro poder constitucional.-También en ese fin
de confrontación, se ignore la naturaleza jurídica de las cautelares, que gozan de
provisoriedad y nada impide que si el Juez lo estima pertinente en razón de la
verosimilitud del derecho y demás pautas jurídicas conceda las mismas como así
también si lo cree ajustado a derecho, producto de aquella cualidad de las
cautelares, pueda -en el momento de fallar en definitiva- hacer reintegrar lo que se
concedió bajo el concepto de una medida preventiva...”; “... es por todo ello que
cabe receptar, máxime pedido de parte, en ese orden de ideas y normativa,
doctrina y jurisprudencia anteriormente citadas; la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc. 1º, 10 y 13 inc. 3) de la Ley
26.854. . .”.
Que, con la debida adaptación al especial caso de los presentes,
entiendo que deviene aplicable la jurisprudencia transcripta y resolver en
consecuencia la inconstitucionalidad con el mismo alcance; tal como también se ha
pronunciado este Juzgado en los autos FMZ 9647/2014 caratulados: “SANCHEZ
CRISTOFARO MARIELA LAURA c/A.F.I.P. p/ORDINARIO” (18/06/2014);
FMZ 7000/2014, caratulados “ARANIZ, Carlos Alberto c. AFIP – DIRECCION
GENERAL IMPOSITIVA s. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”
(10/07/2014); FMZ 17153/2014 caratulados “CARBONELL, Hilda Beatriz c.
A.F.I.P.
sobre
ACCION
MERAMENTE
DECLARATIVA
DE
INCONSITUCIONALIDAD” (28/07/2014); FMZ 21791/2013, caratulados
“ALPARGATAS S.A.I.A.C. (ASAIAC) c. AFIP s. NULIDAD DE ACTO
ADM.” (28/08/2014), entre restantes numerosos antecedentes.
Fecha de firma: 01/06/2016
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Que, con lo que se decidirá en función de lo anterior, deviene
innecesario entrar mayor análisis sobre la especial argumentación que desarrolla la
actora persiguiendo la inaplicabilidad de la ley 26.854 en el presente caso y las
normas que indica.
4.- Que, sentado lo anterior, y pasando ahora al análisis sobre la
precautoria solicitada, considero que la misma corresponde ser dictada pero con el
alcance que será precisado y conforme a las razones que a continuación que se
hacen valer.
En primer lugar es de mencionar que para la decisión que por la
presente se adopta se ha tenido en consideración el criterio seguido frente a
similares reclamos que el deducido en autos por diversos tribunales de todo el País,
los que, como es de público conocimiento, han dictado en general medidas
cautelares suspendiendo y/o limitando el alcance de las resoluciones de los
organismos del Gobierno Nacional que establecieron el nuevo cuadro tarifario para
el presente año, consecuencia del cual se verificaron los exorbitantes aumentos en
las tarifas por el uso del servicio de gas, puestos de resalto en la demanda; y, en ese
orden se impone decir que en los en los autos “PROVINCIA DEL CHUBUT C/
ESTADO NACIONAL, MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA Y/ OTROS
S/ ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”,
Expte. FCR-6987/2016, en trámite por ante el Juzgado Federal de Rawson, Pcia.
de Chubut, ante la solicitud de otorgamiento de una medida cautelar asimilable a la
pretendida en autos y con objeto análogo, conforme surge de la Resolución dictada
en fecha 23/05/2016, ese Tribunal, analizando el requisito de verosimilitud en el
derecho invocado sostuvo que: “… en este sentido, a juicio del suscripto, de los
antecedentes agregados a la causa, surgen suficientemente acreditados los
recaudos exigidos por el art. 230 del CPCCN para el despacho favorable de la
medida solicitada. Ello así pues en el estrecho marco cognoscitivo que caracteriza
la medida, advirtiendo tanto del relato de los hechos, como de la documentación
acompañada (fs. 1/76), y siendo además de público y notorio conocimiento, el
gran impacto que ha implicado en la facturación del servicio público de gas a los
usuarios de diversas categorías de toda la Provincia del Chubut, la aplicación del
nuevo cuadro tarifario de los Servicios Públicos de Transporte y Distribución de
Gas Natural, dispuesto por las Resoluciones N° 28/2016 y N° 31/2016 del
Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Resolución ENARGAS N°
1/3733, y sin que implique prejuzgamiento alguno (conf. CSJN in re "Camacho
Acosta"), debo decir que prima facie ello ha sucedido sin haberse observado el
procedimiento de la audiencia pública previsto, no sólo en el artículo 46 de la
Ley 24.076, sino expresamente en la propia reglamentación del ENARGAS, esto
es la Resolución N° 3158/05, y sin haberse informado o difundido los
fundamentos que sustentan las modificaciones tarifarias cuestionadas, a fin de
facilitar su control por parte de los usuarios a través de la participación
necesaria de las asociaciones que los representan, conforme la normativa
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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vigente…, todo ello en el marco de las prescripciones del Art. 42 de la
Constitución Nacional…” (El destacado se agrega).
Así también, y, para otra asimilable petición, la Titular del Juzgado
Federal Nº2 de Mendoza, Dra. Olga Pura Arrabal, en la resolución cautelar dictada
en fecha 27/05/2016, en los autos “PROTECTORA ASOCIACION CIVIL DE
DEFENSA DEL CONSUMIDOR C/ DISTRIBUIDORA DE GAS CUYANA Y
OTROS S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA/ AMPARO COLECTIVO”,
Expte. 10266/2016, consideró que “…Asimismo, y si bien no desconozco la
atribución de la autoridad de aplicación de implementar un esquema de
readecuación de tarifas, ni niego su necesidad, lo cierto es que, en principio, no
aparece razonable la aplicación de un incremento que implique a los usuarios
un aumento en su factura que asciende hasta un 700%. (ver resoluciones
impugnadas). La misión de la justicia, en el presente caso, es la de conjugar el
interés público comprometido en el aumento de tarifas, con los derechos de
usuarios y consumidores, cuya tutela también es de interés público, conforme lo
ha establecido el constituyente en el artículo 42 de la Constitución Nacional. IX.En principio, y en el marco de provisoriedad en que nos encontramos, si bien los
aumentos del cuadro tarifado responden a los mayores costos derivados del
proceso inflacionario que aqueja a nuestra sociedad, y a la necesidad de afrontar
requerimientos generales de un adecuado uso del gas natural, la medida debe ser
adoptada dentro de un adecuado estándar de razonabilidad, la que no se aprecia
a simple vista con el aumento súbito e intempestivo, en una misma estación del
año, de un promedio de 700%. Atento lo dicho, y los intereses en juego, entiendo
que, la suspensión de la resolución atacada, tal como lo solicita la actora, no
resulta razonable, como tampoco lo resulta un aumento del 700% promedio. Es
que, no puede escapar a mi entender ya dije, que una falta total de aumento de
tarifas como ha sido solicitada, redunda en falta de fondos para inversiones, y, que
esa falta de fondos para inversiones, perjudica no sólo a toda la sociedad, sino
especialmente a los sectores que se encuentran en situación de mayor
vulnerabilidad socioeconómica…” (los destacados se agregan)
De modo que, teniendo presente los antecedentes jurisprudenciales
citados y estando a la argumentación de los accionantes puede provisoriamente
considerarse admisible y necesaria la pretensión precautoria, encontrándose
configurado el requisito de la verosimilitud del derecho, toda vez que las
objeciones deducidas contra el proceder administrativo impugnado nos conducen
“prima facie” a sostener que en el dictado de las Resoluciones Nº 28/2016 y Nº
31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, y de la Resolución Nº: I3730 del ENARGAS, respecto principalmente del cuadro tarifario implementado a
partir del 1/4/2016 y de los aumentos dispuestos en los cuadros tarifarios de los
usuarios de gas de esta provincia de San Luis, se habría incurrido en una conducta
arbitraria e ilegal que afectaría los derechos invocados por la actora; ello porque, a
la par de que los incrementos dispuestos podrían resultar arbitrarios e ilegales por la
Fecha de firma: 01/06/2016
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#28467510#154600045#20160601125323141
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omisión en el cumplimiento del procedimiento de audiencia pública previsto en el
artículo 46 de la Ley 24.076; también se presentan prima facie como
desproporcionados y carentes de razonabilidad, al alcanzar en la mayoría de los
casos importes que oscilan el mil por ciento (% 1.000) de aumento; todo según
emerge de la documental arrimada con la demanda, entre la que se cuentan las
estimaciones de facturación a diversos usuarios de esta provincia, tanto entidades
públicas como privadas, con las tarifas pagadas antes de la aplicación del nuevo
cuadro y las proyectadas para la nueva circunstancia determinada por las
resoluciones atacadas, y en la que se aprecia el incremento cercano en todos los
casos al 1000%, lo que se presenta como fuera de todo marco de razonabilidad y
justifica la adopción de una medida cautelar que equilibre la situación y evite la
posible violación de los derechos que se persiguen proteger por la actora.
En efecto, no obstante lo establecido en el art. 46 de la Ley
24.076, que determina el mecanismo a seguirse ante el pedido de modificación
tarifaria, con la celebración de una audiencia pública; el mismo no se habría
respetado para el dictado de la Resolución I-3730, pudiendo implicar tal omisión
perjuicios a los derechos de propiedad y a la salud de los usuarios del servicio de
Gas Natural de la Provincia de San Luis; y, como que, asimismo, aun cuando no
pueda desconocerse el estado económico actual con un proceso inflacionario en
aumento, del que se deriva una posible necesidad de adecuación tarifaria con los
aumentos inherentes que contemplen esa realidad, se reitera, no parece razonable
que dichos aumentos puedan importar incrementos que alcancen al 1000% de
progresividad, como surgiría acreditado de la documental acompañada; por lo que
en tal contexto, se impone buscar una limitación al proceder arbitrario, ilegítimo, y
exorbitante que se denuncia con la demanda, entendiendo este Tribunal que, inter
se desarrolle el proceso y se dicte pronunciamiento definitivo, resulta necesario
imponer una precautoria que se traduzca en la prohibición de aumentar las tarifas
por encima de un porcentaje que no supere el 70 %, estimándose que deviene
prudente este alcance de la cautelar que será dictada.
Que, se tiene dicho que “Por tratarse de una cuestión de puro
derecho, el requisito de la verosimilitud del derecho queda satisfecho (con el
alcance de la fundamentación de la medida precautoria) en la exposición llevada a
cabo por los actores en su escrito de demanda” (C.N.Com.Sala D. ED. t.97 p.
567); como que también la Sala ‘A’ de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones
de Mendoza ha expresado en los citados Autos N°62980-C-5045 caratulados
‘CONINDAR SAN LUIS c/D.G.I. p/AMPARO’ (19/05/98) que “…El proceso
cautelar tiene como finalidad el aseguramiento futuro de la eventual sentencia a
dictar, por lo que se encuentra vinculado directamente, por una relación de
procedencia de la pretensión, con la acción principal. En la medida que esta
tenga asidero, aquella deberá ser reconocida para que no se frustre el posterior
reconocimiento del derecho. No se requiere una prueba plena y concluyente de
ello, basta a los fines de la comprobación, un cálculo de posibilidad que permita
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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adelantar que la pretensión principal tiene el suficiente basamento para esperar
-en este examen superficial- que prospere en el futuro. Esa comprobación, que
constituye uno de los presupuestos de la medida cautelar, es denominada por la
doctrina procesal, verosimilitud del derecho, lo cual –conforme lo ha declarado la
jurisprudencia- se refiere a la posibilidad de que el derecho exista, no a una
incontastable realidad (CNCiv., LL l984-A-230; l986-B-48; 1988-B-574)…” (Lo
destacado se agrega).
Mientras que, respecto del requisito del peligro en la demora, se
sostiene que “...consiste en el riesgo de que la eventual sentencia favorable al
actor a dictarse en el proceso en que la precautoria se dispone, por el tiempo que
insume el procedimiento, pudiera ser ineficaz (Conf. Lino Palacio, Derecho
procesal civil, VIII, pág.34; Fenochietto - Arazi, Código Procesal civil, T.1,
pág.742, 2da edic., Palacio Velloso, T. 5, pág.38; CNFCont., LL 1984-A-459; DE
107-420; CNC Sala A, LL 1984-B-223; l986-B-48; etc.)”; requisito que, en el caso
de autos, se ve ampliamente verificado por los extremos expresados ut supra y los
posibles perjuicios para los usuarios del servicio de Gas Natural que se podrían
ocasionar de no accederse al pedido cautelar; debiendo tenerse presente que,
conforme se acepta en doctrina y jurisprudencia, a mayor peligro en la demora
menor es la exigencia de la verosimilitud del derecho, y viceversa.
Por último, de conformidad a lo establecido por el Art. 200 del
C.P.C.C.N., encontrándose la solicitante de la medida cautelar exenta de la
exigencia de caución, no se establece contracautela para el otorgamiento de la
medida.
5.- Que, por todo lo expuesto, constancias de autos, doctrina y
jurisprudencias citadas, y atento lo dispuesto en los arts.195, 198, 199, 230, 232 y
conc del CPCCN;
R E S U E LV O :
I-) Por declarada la competencia del Tribunal.
II-) Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 4, 5, 6 inc. 1º, 10
y 13 inc. 3) de la Ley 26.854, y, por ende, su inaplicabilidad a estos autos.
III-) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora con
el alcance que será precisado, y en consecuencia ordenar la suspensión de la
aplicación de lo dispuesto en las Resoluciones Nº 28/2016 y Nº 31/2016, dictadas
por el Ministerio de Energía y Minería de la Nación y de la Resolución Nº I-3730,
dictada por el ENARGAS, en la Provincia de San Luis; importando esta medida
que deberá suspenderse el cobro de las facturas de gas emitidas a resultas del nuevo
cuadro tarifario fijado a tenor de las resoluciones impugnadas; y no efectuar cortes
en el suministro del servicio por falta de pago de dichas facturas; debiendo
procederse a la refacturación de las boletas ya emitidas con lo aumento dispuestos
en las Resoluciones que se suspenden; todo sin perjuicio de autorizar a la Autoridad
de Aplicación para que implemente aumentos en las tarifas vigentes con
anterioridad al dictado de la Resolución ENARGAS I-3730, hasta un tope que se
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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fija en el 70 % del monto que se está pagando por factura; todo ínter recaiga
sentencia firme en el presente proceso.
IV-) A los efectos del cumplimiento de las medidas dispuestas
en el punto precedente deberá librarse oficio ley 22172 al Estado Nacional (Poder
Ejecutivo Nacional, Ministerio de Energía y Minería de la Nación), al Ente
Nacional Regulador de Gas (ENARGAS) y a las empresas distribuidoras locales de
la Provincia de San Luis, con habilitación de día y hora.
V-) Eximir a la actora de brindar contracautela en los términos
establecidos por el Art. 200 C.P.C.C.N.
VI-) Ordenar se notifique a la Procuración del Tesoro de la
Nación acompañando copia de la demanda y prueba documental (Art. 8° Ley
25.344).PROTOCOLICESE Y NOTIFÍQUESE.-
JUAN ESTEBAN MAQUEDA
JUEZ FEDERAL
Fecha de firma: 01/06/2016
Firmado por: JUAN ESTEBAN MAQUEDA, JUEZ FEDERAL
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