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ANÁLISIS DEL IMPACTO DE LA LEY 29439 QUE MODIFICA E INCORPORA ARTÍCULOS
AL CÓDIGO PENAL Y QUE MODIFICA LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES, EN
RELACIÓN A LA CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN
Jorge Luis Salas Arenas1
SUMILLA: Introducción.- 1. Código Penal, Parte General.- 2. Código Penal, Parte Especial.- 3. Código Procesal
Penal 1991.- 4. Riesgos derivados de la aplicación de las modificaciones al Código Penal –parte General y
Especial respecto del nuevo Código Procesal Penal.- Conclusiones.
INTRODUCCIÓN:
La comisión de justicia y derechos humanos, presidida por don Víctor Rolando Sousa
Huanambal con fecha 29 de octubre de 2009 presentó el proyecto de ley que modifica e
incorpora artículos al código penal y que modifica los códigos procesal penales, referido a la
conducción en estado de ebriedad o drogadicción.
El citado proyecto de ley fue aprobado y se convirtió en la Ley Nro 29439, que dictada el 18 de
noviembre de 2009, estableciese modificaciones e incorporaciones:
1. CODIGO PENAL -PARTE GENERAL
1.1 Respecto a la Responsabilidad Restringida: Artículo 22 del CP
CP DECRETO LEGISLATIVO 635
modificado por Ley Nº 27024 (vigente)
Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho
y menos de veintiún años, o más de
sesenta y cinco años, al momento de
realizar la infracción.
Está excluido el agente que haya
incurrido en delito de violación de la
libertad sexual, tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, terrorismo agravado, atentado
contra la seguridad nacional y traición a la
Patria u otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de
veinticinco años o cadena perpetua.
CP MODIFICADO
Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido
cuando el agente tenga más de dieciocho
y menos de veintiún años, o más de
sesenta y cinco años, al momento de
realizar la infracción, salvo que se haya
incurrido en forma reiterada en los delitos
previstos en los artículos 111°, tercer párrafo
y 124°, cuarto párrafo.
Está excluido el agente que haya incurrido
en delito de violación de la libertad sexual,
tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
terrorismo agravado, atentado contra la
seguridad nacional y traición a la Patria u
otro delito sancionado con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco años o
cadena perpetua.”
El primer párrafo del artículo 22 del CP regula la figura de la responsabilidad restringida o
disminuida (exigibilidad parcial), la cual establece que la capacidad de autocontrolarse de
ciertos agentes delictivos, como son el joven cuya edad oscila entre los 18 a 20 años de edad y
el anciano mayor de 65 años, se encuentra disminuida, “es decir, al sujeto le puede costar más
o menos esfuerzo al comportarse de acuerdo a la norma, debe tener una fuerza de voluntad
mucho mayor que el individuo normal, lo que lleva a la disminución de la capacidad de
culpabilidad, debido a que deba compensarse su menor capacidad de control”2, teniendo como
1 Juez Superior Penal de la Corte Superior de Arequipa, Profesor Asociado de Derecho Penal de la
Universidad Nacional de San Agustín; Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal de la Academia de
la Magistratura.
2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal parte general; Editorial Grijley; p.606-607
1
causa factores biológicos –psicológicos propios de su edad; y que tiene como consecuencia la
reducción de la pena a partir del mínimo legal, sujeto a la discrecionalidad del juzgador,
conforme al Pleno Jurisdiccional de Iquitos de 1999 (Acuerdo Plenario 4/99).
La modificatoria propuesta por la Comisión de Justicia del Parlamento, exceptúa dicha
reducción al momento de la individualización de la pena si se incurrió en forma reiterada en
los delitos de Homicidio Culposo (Art. 111 3er párrafo CP) y Lesiones Culposas (Art. 124 4to
párrafo CP), que tenía como supuestos si “el delito resulta de la inobservancia de reglas de
profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho” , ello
antes de la modificatoria, no obstante dichas normas también han sido modificadas con el
proyecto bajo análisis, cuyo supuesto habría cambiado en el caso del delito de homicidio
culposo, cuyo texto sería el siguiente, en el caso de homicidio culposo el nuevo tercer párrafo
establece: “si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el
agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos–litro, en el caso de
transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de
pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de
reglas técnicas de tránsito”, y en el caso de lesiones culposas el anterior supuesto se
mantendría.
Como podemos apreciar en dicho párrafo se ha introducido la figura de la reiteración, que
alude implícitamente a la institución de la reincidencia, la misma que se fundamenta en que el
reincidente (que ha de obrar dolosamente en el afán de volver a delinquir) revela que no ha
ejercido efecto sobre él la misión reeducadora que constituye el fin de la pena3.
En nuestro código penal, tenemos que dicha institución se encuentra regulada por el artículo
46-B: que establece que quien “después de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años
tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la
comisión de faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el
juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales cancelados.”
De la lectura de la norma se puede inferir que la reincidencia se encuentra explícitamente
regulada sólo para delitos y faltas de comisión dolosa.
Asimismo, cabe señalar que la figura de la habitualidad, es decir aquella costumbre adquirida
por la repetición de actos delictivos4, se encuentra regulada por el artículo 46-C del código
acotado que refiere “si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente
habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado
en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales
cancelados”; como podemos apreciar, tenemos que nuevamente se regula sólo por la
comisión de nuevo delito doloso dentro de 5 años 3 hechos punibles, y en calidad de agravante
en la individualización de la pena a imponerse.
En consecuencia, la reiteración que introduce la norma modificatoria, carece de regulación
sobre su alcance y contenido en el ordenamiento jurídico penal, ya que las instituciones de la
reincidencia y habitualidad están diseñadas solo para delitos dolosos.
Se advierte entonces una suerte de trato desigual frente a supuestos esencialmente similares.
3 FONTAN BALESTRA: p. 513
4 FONTAN BALESTRA; op cit p. 531
2
Se agrega a lo dicho, que la reiteración culposa no tiene límite de vigencia (no se ha dicho el
período o margen temporal dentro del cual se estimará que se configura un caso de reiteración
y por tanto se entenderá como situación agravatoria); por tanto, lesiona de manera importante
el derecho constitucional a la rehabilitación.
1.2 Respecto a la Inhabilitación: Inciso 7 del artículo 36 del CP
CP Vigente
CP Modificado
Artículo 36.- Inhabilitación-Efectos
La inhabilitación producirá, según
disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado,
aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato,
cargo, empleo o comisión de carácter
público;
La
inhabilitación
producirá,
disponga la sentencia:
(…)
según
7. Suspensión o cancelación de la
autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo o incapacidad para obtenerla por
igual tiempo que la pena principal; o
(…).”
3. Suspensión de los derechos políticos
que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta
propia o por intermedio de tercero
profesión, comercio, arte o industria, que
deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la
patria potestad, tutela o curatela;
6. Suspensión o cancelación de la
autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego. Incapacidad definitiva
para obtener licencia o certificación de
autoridad competente para portar o hacer
uso de armas de fuego, en caso de
sentencia condenatoria por delito doloso
con pena privativa de libertad superior a
cuatro (4) años; medida que debe ser
impuesta en forma obligatoria en la
sentencia."
7. Suspensión o cancelación de la
autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo; o
8. Privación de grados militares o
policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo,
profesión u oficio del que se hubiese
servido el agente para cometer el delito.
El Código Penal clasifica las penas a imponerse por la comisión de delitos en cuatro: (i) las
privativas de la libertad, (ii) las restrictivas de la libertad, (iii) las limitativas de derechos y (iv) las
3
penas de multa. A su vez, La penas limitativas de derechos se clasifican, según el artículo 31
del CP, en prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación.
Con la propuesta modificatoria bajo análisis tenemos que el legislador modifica uno de los
ámbitos que el mismo código ha previsto que puede acarrear la inhabilitación, la misma que
consiste en la supresión de algunos derechos ciudadanos (políticos, sociales, económicos,
familiares).
En este caso, la propuesta va dirigida al inciso 7 del artículo 36del CP, cuyo texto aun vigente
establece como inhabilitación “suspensión o cancelación de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo”, texto al que se agregaría el supuesto “(…) o incapacidad para
obtenerla por igual tiempo que la pena principal ”
Del análisis de dicha propuesta se aprecia la existencia de dos supuestos, uno referido a la
suspensión y el otro a la incapacidad para obtener la licencia de conducir, copenalidades que
están descritas en el tipo.
Las copenalidades accesorias (mas bien aditivas) surgen del artículo 39 del CP: “La
inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el
condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de
un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o
actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal”.
La forma como se aplica la pena de inhabilitación esta prevista en el articulo 37 del CP “La
pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria” y su duración esta
previsto en el articulo 38 del CP: “la inhabilitación principal se extiende de seis (6) meses a
cinco (5) años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del numeral 6) del
artículo 36, en la que es definitiva.
En consecuencia, debemos entender que el legislador ha modificado el artículo 38, para el
caso de los que conducen vehículos.
Por lo tanto, se aprecia que existe un doble estándar valorativo (uno para los que manejan
vehículos y el otro para los de otras profesiones), que podría afectar el principio de igualdad.
El Tribunal Constitucional en el expediente Nº 09617-2006-PA/TC ha señalado:
“4. Este Tribunal, en reiteradas ejecutorias (Exp. N.° 0261-2003-AA/TC, Exp. N.° 010-2002os
AI/TC, Exps. Acumulados N.
0001/0003-2003-AI/TC) ha definido la orientación
jurisprudencial en el tratamiento del derecho a la igualdad. Al respecto, se ha expuesto que
la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica
condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.
5. Como ya lo ha señalado anteriormente este Colegiado en la sentencia recaída en el Exp.
0018-2003-AI, “(...) El principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento
legal de la diferencia de trato, en tanto ésta se sustente en una base objetiva, razonable,
racional y proporcional. El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo
atinente a la diferencia de sus `calidades accidentales´ y a la naturaleza de las cosas que
las vinculan coexistencialmente”.
“El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas,
distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias
prácticas establecen de manera indubitable”.
“Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad
cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no
acreditar ningún atisbo de discriminación; por ende, luego de haber satisfecho dicha
prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos
relevantes. “(...) la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas
diferenciadoras, a condición de que se acredite:
4
a)
b)
La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la
diferenciación;
La acreditación de una finalidad específica;
c)
La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de
los preceptos, valores y principios constitucionales;
d)
La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica
diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad, y,
e)
La existencia de racionalidad, es decir, la coherencia entre los supuestos de
hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue”.”
2. CODIGO PENAL – PARTE ESPECIAL
2.1 Modificaciones:
2.1.1 Respecto al delito de Homicidio: Tercer Párrafo Art. 111 del CP
CP vigente
CP modificado
Artículo 111.- Homicidio Culposo
El que, por culpa, ocasiona la muerte de
una persona, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años
o
con
prestación
de
servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad será no
menor de cuatro años ni mayor de ocho
años e inhabilitación, según corresponda,
conforme al Artículo 36 incisos 4), 6) y 7),
cuando
el
agente
haya
estado
conduciendo un vehículo motorizado bajo
el efecto de estupefacientes o en estado
de ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro, o cuando sean varias las
víctimas del mismo hecho o el delito
resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de tránsito.
La pena será no mayor de cuatro años
si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o
industria y cuando sean varias las
víctimas del mismo hecho, la pena será no
mayor de seis años."
(…)
La pena privativa de la libertad será no
menor de un año ni mayor de cuatro años si
el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o
industria y no menor de un año ni mayor de
seis años cuando sean varias las víctimas
del mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no
menor de cuatro años ni mayor de ocho
años e inhabilitación, según corresponda,
conforme al artículo 36 incisos 4), 6) y 7),
si la muerte se comete utilizando vehículo
motorizado o arma de fuego, estando el
agente bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas, o con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.5
gramos–litro, en el caso de transporte
particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el
caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, o cuando el
delito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de tránsito.”
5
1.- Como se aprecia con la propuesta modificatoria, el primer párrafo del 111º del CP se
encuentra intacto.
2.- Ahora, en la primera parte del segundo párrafo se ha producido un endurecimiento de la
pena
-Se incluye en el segundo párrafo a los que manejen siempre que no se encuentren en
estado de ebriedad
-Los conductores de vehículos de pasajeros (transporte público y de carga) no pueden
beber; ya que no se le puede encontrar 0.25.
3.- El inciso 4 del artículo 36º del CP (incapacidad para ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia) esta fuera de marco del tercer párrafo del artículo 111 del CP:
4.- En el caso de quien porta armas no se habla del grado de ebriedad, es una condición
abierta peligrosa (hay una falta de especificidad)
5.- En el nuevo texto del tercer párrafo del 111 no hay referencia acerca de la pluralidad de
victimas, ya no se puede extender del anterior artículo por el principio de legalidad5.
6.- Asimismo, se aprecia incoherencia entre el segundo y el tercer párrafo de la norma bajo
análisis por que en el primero si hay pena y en el tercer no lo hay.
7.- No se ha incluido una agravante de un ebrio que mata (usando un arma de fuego); pero si
de un ebrio que mata de manera culposa (hay una doble valoración)
2.1.2 Respecto al delito de Lesiones Culposas: Art. 124 CP
CP vigente
CP modificado
El que por culpa causa a otro un daño en
el cuerpo o en la salud, será reprimido, por
acción privada, con pena privativa de
libertad no mayor de un año y con sesenta
a ciento veinte días-multa.
(…)
La acción penal se promoverá de oficio
y la pena será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos años y de
sesenta a ciento veinte días-multa, si la
lesión es grave.
La pena será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos años y de
sesenta a ciento veinte días-multa, si la
lesión es grave, de conformidad a los
presupuestos establecidos en el artículo 121.
La pena privativa de la libertad será no
menor de tres años ni mayor de cinco
años e inhabilitación, según corresponda,
conforme al Artículo 36 incisos 4), 6) y 7),
cuando
el
agente
haya
estado
conduciendo un vehículo motorizado bajo
el efecto de estupefacientes o en estado
de ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0.5
La pena privativa de libertad será no menor
de uno ni mayor de tres años si el delito
resulta de la inobservancia de reglas de
profesión, ocupación o industria y no
menor de un año ni mayor de cuatro años
cuando sean varias las víctimas del mismo
hecho.
La pena privativa de la libertad será no
menor de cuatro años ni mayor de seis
años e inhabilitación, según corresponda,
5
Previsto por el Artículo II del TP del CP que señala que: “Nadie será sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella” y por el numeral d) inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución Política.
6
gramos-litro, o cuando sean varias las
víctimas del mismo hecho o el delito
resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de tránsito.
La pena será no mayor de tres años si
el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o
industria y cuando sean varias las
víctimas del mismo hecho, la pena será no
mayor de cuatro años."
conforme al artículo 36 incisos 4), 6) y 7),
si la lesión se comete utilizando vehículo
motorizado o arma de fuego, estando el
agente bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas, o con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.5
gramos–litro, en el caso de transporte
particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el
caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, o cuando el
delito resulte de la inobservancia de reglas
técnicas de tránsito.
1. Con la modificación de la norma bajo análisis, se ha producido una precisión en el segundo
párrafo de cómo considerar lesiones graves.
2.- En el tercer párrafo se ha endurecido la pena.
3.- No hay referencia acerca de la pluralidad de víctimas.
4.- No se ha señalado el límite de alcoholemia en el caso de uso de arma de fuego.
5.- Existe incongruencia en el tratamiento del párrafo tercero y cuarto.
2.1.3 Respecto al delito de Conducción en estado de ebriedad o drogadicción: artículo
274° CP
CP vigente
El que encontrándose en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro, o bajo el efecto de
estupefacientes,
conduce,
opera
o
maniobra
vehículo
motorizado,
instrumento, herramienta, máquina u otro
análogo, será reprimido con pena privativa
de la libertad no mayor de un año o treinta
días-multa como mínimo y cincuenta díasmulta como máximo e inhabilitación,
según corresponda, conforme al Artículo
36, incisos 6) y 7).
Cuando el agente presta servicios de
transporte público de pasajeros o de
transporte pesado, la pena privativa de
libertad será no menor de uno ni mayor de
dos años o cincuenta días-multa como
mínimo y cien días-multa como máximo e
inhabilitación conforme al Artículo 36
CP modificado
El que encontrándose en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro, o bajo el efecto de drogas
tóxicas,
estupefacientes,
sustancias
psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o
maniobra vehículo motorizado, será
reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de seis meses ni mayor de dos
años o con prestación de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas e inhabilitación, conforme
al Artículo 36° inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de
transporte
público
de
pasajeros,
mercancías
o
carga
en
general,
encontrándose en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en
proporción superior de 0.25 gramos-litro, o
bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas, la pena privativa de libertad será
no menor de uno ni mayor de tres años o con
7
incisos 6) y 7).”
prestación de servicios comunitarios de
setenta a ciento cuarenta jornadas e
inhabilitación conforme al Artículo 36°
inciso 7)”.
1. Falta completar la tabla de alcoholemia (cuantitativa y cualitativa)
2. Falta introducir una tabla sobre el grado de drogadicción (cuantitativa) y sobre la clase o tipo
de droga (cualitativa).
2.1.4 Respecto al delito de Resistencia o Desobediencia a la autoridad: Artículo 368 CP
CP vigente
CP modificado
El que desobedece o resiste la orden
impartida por un funcionario público en el
ejercicio de sus atribuciones, salvo que se
trate de la propia detención, será
reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
El que desobedece o resiste la orden
legalmente impartida por un funcionario
público en el ejercicio de sus atribuciones,
salvo que se trate de la propia detención,
será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor
de dos años.
Cuando se desobedezca la orden de
realizarse un análisis de sangre o de otros
fluidos corporales que tenga por finalidad
determinar el nivel, porcentaje o ingesta de
alcohol, drogas tóxicas estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena
privativa de la libertad será no menor de seis
meses ni mayor de cuatro años o prestación
de servicios comunitarios de setenta a ciento
cuarenta jornadas.”
1.- Se ha introducido un mínimo a la dimensión de la pena; por lo tanto esta se ha endurecido.
2.- Respecto al art, 211.1 del NCPP (intervención corporal), sería prudente establecer una
presunción de alcoholemia o intoxicación (cuando el individuo se niegue a alguna prueba
específica existiendo indicios razonables de ebriedad o drogadicción).
3.- No se podrá inhabilitar al condenado por este delito (por principio de legalidad)
4.- Impide la configuración del tercer párrafo del art. 111 CP.
5.- Para el que no quiere pasar o someterse al examen, el máximo de la pena que se le podría
aplicar en el homicidio culposo simple (dos años) más la pena por el delito de resistencia a la
autoridad, segundo párrafo (4 años).
6.- Con la aplicación de los beneficios se puede dar una pena suspendida a un delito agravado
7.- El delito de lesiones simples tiene como pena más de un año de privación de libertad y la
negativa 4 años de dicha pena; en total 5 años de privación de libertad; el cálculo implica un
mecanismo rentable (evaluación del costo procesal) para obtener penas bajas
2.1.5 Respecto al delito de fuga del lugar del accidente de tránsito: Articulo 408° CP
8
CP Vigente
CP modificado
El que, después de un accidente
automovilístico o de otro similar en el que
ha tenido parte y del que han resultado
lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustraerse a su identificación o para eludir
las comprobaciones necesarias o se aleja
por razones atendibles, pero omite dar
cuenta inmediata a la autoridad, será
reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años y con noventa a ciento
veinte días-multa.
El que, después de un accidente
automovilístico o de otro similar en el que
ha tenido parte y del que han resultado
lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustraerse a su identificación o para eludir
las comprobaciones necesarias o se aleja
por razones atendibles, pero omite dar
cuenta inmediata a la autoridad, será
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor de cuatro años
y con noventa a ciento veinte días multa”.
Se ha producido un endurecimiento de la sanción tanto en su nivel mas bajo como en el
extremo superior en cuanto a la privación de libertad.
2.2 INCORPORACIONES:
2.2.1 Artículo 274-A.- El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol
en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes,
drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, opera o maniobra instrumento,
herramienta, máquina u otro análogo que represente riesgo o peligro, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de un año o treinta días-multa
como mínimo a cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, conforme al Artículo
36° inciso 4)”.
2.2.2 Artículo 279º-F.- Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción
El que, en lugar público o poniendo en riesgo bienes jurídicos de terceros y teniendo
licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la
misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción
mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias
psicotrópicas o sintéticas será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
un año ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36º inciso 6”.
3. CODIGO PROCESAL PENAL 1991
3.1. Modificación del Artículo 143.- Mandato de comparecencia.CPP Vigente
CPP
“Se dictará mandato de comparecencia (…)
cuando no corresponda la medida de
detención. También podrá imponerse El juez podrá imponer algunas de las
comparencia con la restricción prevista en el alternativas siguientes:
inciso primero, tratándose de imputados
mayores de 65 años que adolezcan de una (…)
enfermedad grave o de incapacidad física,
siempre que el peligro de fuga o de4. La prohibición de comunicarse con
perturbación de la actividad probatoria pueda personas determinadas o con la víctima,
evitarse razonablemente. El Juez podrá siempre que ello no afecte el derecho de
imponer algunas de las alternativas defensa.
siguientes:
5. La prohibición de aproximarse a la víctima o a
1.- La detención domiciliaria del inculpado, en aquellas personas que determine el juez.
su propio domicilio o en custodia de otra
persona, de la autoridad policial o sin ella,6. La prestación de una caución económica,
9
impartiéndose las ordenes necesarias
2.- La obligación de someterse al cuidado
y vigilancia de una persona o institución
determinada
quien
informara
periódicamente en los plazos designados.
3.- La obligación de no ausentarse de la
localidad en que reside, de no concurrir a
determinados lugares, o de presentarse a
la autoridad en los días que se le fijen.
4.- La prohibición de comunicarse con
personas determinadas, siempre que ello
no afecte el derecho de defensa.
5.- La presentación de una caución
económica, si las posibilidades del
imputado lo permiten.
El Juez podrá imponer una de estas
alternativas o combinar varias de ellas,
según resulte adecuada al caso y ordenara
las medidas necesarias para garantizar su
cumplimiento. Si el hecho punible
denunciado esta penado con una sanción
leve o las pruebas aportadas no la
justifiquen, podrá prescindir de tale
alternativas.
si las posibilidades
permiten.
del
imputado
lo
(…)”
Las alternativas antes señaladas tendrán
carácter temporal y no podrán exceder de
nueve meses en el procedimiento ordinario y
de dieciocho meses en el procedimiento
especial. Tratándose de procedimientos por
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja
seguidos contra más de diez imputados, en
agravio de igual número de personas, o del
Estado, el plazo límite de comparecencia
restringida se duplicará. A su vencimiento, sin
haberse dictado la sentencia de primer grado,
deberá decretarse la inmediata suspensión de
la comparecencia restringida, siguiéndose el
proceso al procesado con comparecencia
simple.
En caso de impedimento de salida del país, la
medida deberá ser motivada y no podrá
exceder en ningún caso más de cuatro
meses, a cuyo vencimiento caducará de
pleno derecho salvo que se ordene,
mediante, nueva resolución motivada, la
prolongación de la medida que en ningún
caso superará los límites ya establecidos.”
Con la nueva regulación se ha extendido el tratamiento de las medidas de cautela y fijado
límites temporales.
3.2 INCORPORACIÓN al Artículo 287.- La comparecencia restrictiva.-
CPP 2004 vigente
La comparecencia restrictiva.- 1. Se
impondrán las restricciones previstas en
el artículo 167°, siempre que el peligro de
fuga o de obstaculización de la
4.
averiguación
de
la
verdad
pueda
razonablemente evitarse. También podrá
utilizarse, alternativamente, alguna técnica
o sistema electrónico o computarizado
que permita controlar no se excedan las
restricciones impuestas a la libertad
personal.
2. El Juez podrá imponer una de las
restricciones o combinar varias de ellas,
según resulte adecuada al caso, y
ordenará las medidas necesarias para
garantizar el cumplimiento de las
restricciones impuestas al imputado.
3. Si el imputado no cumple con las
restricciones
impuestas,
previo
CPP
(…)
El Juez podrá imponer la prohibición de
comunicarse o aproximarse a la víctima o a
aquellas personas que determine, siempre
que ello no afecte el derecho de defensa.”
10
requerimiento realizado por el Fiscal o por
el Juzgador en su caso, se revocará la
medida y se dictará mandato de prisión
preventiva. El trámite que seguirá el Juez
será el previsto en el artículo 288°.
Se ha propuesto como límite a la prohibición de cercanía y frecuencia, el interés procesal del
derecho de defensa.
4. RIESGOS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN CONCORDADA DE LOS ARTÍCULOS
MODIFICADOS DE LA PARTE GENERAL DEL CP Y ESPECIAL DEL PROPIO CUERPO
NORMATIVO, ASÍ COMO DEL NCPP.
La modificación de las normas sustantivas ya señaladas generan riesgos para nada
intrascendentes, que estimo se deben remover, para dar consistencia al sistema penal.
1. Se ha creado una agravante para el homicidio culposo y la lesión culposa por el empleo de
arma de fuego (medio), PERO no existe tal agravante específica en el CP para el homicidio
doloso ni en la lesión dolosa (lo que implica que el Legislador solo cualifica el empleo de este
medio cuando se actúa con descuido, mas no cuando el agente obra por la determinación de
emplear el arma de fuego para matar o herir, entonces se habrá configurado solo un delito de
homicidio simple o un delito de lesiones simples (con agravantes genéricas, pero no
específicas).
2. La resistencia a la autoridad por no someterse al examen de alcoholemia introducida en el
CP constituye una salida – una solución - diferente a la que el NCPP ha establecido para casos
similares (Art. 211.1); el Congreso maneja en consecuencia dos lenguajes (y afecta la
motivación de la ciudadanía sobre el mandato legal) sobre el mismo supuesto (nada tiene que
ver el tipo de procedimiento).
Desde una perspectiva técnica, la ley penal especial y mas reciente (lex posterior), viene, por
aquellos motivos, a modificar el 211.1 del NCPP.
3. De ello se derivan varios efectos: si el examen materialmente es INDISPENSABLE Y NO SE
PUEDE HACER por que el interesado no lo permite, entonces el ebrio que mata o lesiona
conduciendo o maniobrando un vehículo se le tendrá que aplicar la resistencia (Art.. 368 CP)
debido a los criterios concursales establecidos en el artículo 50 CP.
4. Si el chofer ebrio o intoxicado mata solo será posible condenarlo por el homicidio simple
culposo (máximo 4) + la resistencia (máximo 4) = 8 años de pena privativa de la libertad,
CUANDO EL DELITO AGRAVADO YA TIENE UN MÁXIMO LEGAL DE 8 AÑOS (nuevo art.
111 CP).
5. En el caso de homicidio culposo con resultado plural (la pena estuvo prevista en 6 años),
pero, al haber desaparecido la pluralidad de víctimas en el segundo párrafo del nuevo art. 111
CP (sustituida de modo inadecuado que agrava el solo hecho de “transportes privado o público
de pasajeros…” pero ello no implica que se desvalorará mas la pluralidad de resultados de
muerte, aunque es claro que no es igual que muera una sola persona que fallezcan varias o,
por ejemplo, la totalidad de pasajeros de un microbús o un autobús.
6. Otro efecto es que el sentenciado por delito de homicidio culposo agravado por intoxicación
o alcoholemia, una vez liberado (por beneficio penitenciario), podrá conducir vehículos a partir
del vencimiento del quinto año (Art. 38 CP dado que la pena de inhabilitación no es “accesoria”
– sino copenalidad principal por lo que su manejo es diferente al establecido por el artículo 36
del CP).
7. Quien se negara a ser objeto de examen de alcoholemia o intoxicación por drogas, no podría
ser inhabilitado por 5 años, sino solo por 4 años (bajo el principio de proporcionalidad), dado
que la pena mas grave es la privativa de libertad, y el resto de la pena no sería por el art. 111
CP sino por el 368 CP que no apareja inhabilitación.
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8. En la hipótesis de lesión culposa agravada por conducción bajo alcoholemia o intoxicación,
se ha derogado la agravante de pluralidad de víctimas, aparentemente cubierto con la
indicación “transportes particular o transporte público de pasajeros” pero ello no implica que se
desvalorará mas la pluralidad de resultado de la lesión grave, siendo igual la respuesta si se
trata, por ejemplo, de un pasajero herido o de la totalidad de pasajeros de un microbús o de un
autobús.
9. En las lesiones culposas, SIN EL EXAMEN del alcoholemia, el agente o sujeto activo solo
podrá ser sancionado por lesiones simples (máximo 2 años) + resistencia (máximo 4 años) = 6
años cuando el máximo ya es de 6 años para el chofer profesional y particular (nuevo art. 124
CP).
10. Considero un error mantener la inhabilitación para ejercer profesión, comercio o industria inciso 4 del art. 36 CP -, en el 2do párrafo del art. 111 CP y en el tercer párrafo del art. 124 CP
que tenían sentido las primeras versiones de los indicados artículos pero perdió sentido con las
ulteriores modificaciones y ahora se mantiene sin posibilidad práctica de aplicación por
inatinente, restando seriedad al trabajo legislativo (esa inhabilitación es apropiada para las
previsiones del párrafo segundo del mismo artículo y en el nuevo Art. 274-A CP).
11. En caso de LA CONDUCCIÓN TEMERARIA (nuevo Art. 274 CP), para el chofer particular
el máximo de la pena privativa de libertad es de 2 años y para el caso de los choferes
profesionales el máximo de la pena privativa de libertad es de 3 años; si se resiste el sujeto
activo al examen de alcoholemia o de toxicidad por drogas se le podrá condenar hasta el
máximo de la resistencia (4 años de privación e libertad) en cada caso, DESAPARENCIENDO
EL DELITO FUENTE (la conducción temeraria).
12. Desaparecido el delito fuente (conducción bajo alcoholemia o intoxicación), NO CABE
NINGUNA INHABILITACIÓN para conducir vehículos.
13. La salida o solución legislativa de criminalizar la resistencia al examen, niega parcialmente
el sentido del art. 211.1 del NCPP (QUE SEGUIRÍA RIGIENDO PARA OBTENER SANGRE Y
OTROS FLUIDOS SOLO EN CASO DE DELITOS DISTINTO A LA CONDUCCIÓN
TEMERARIA), esto es, doble estándar de tratamiento, también aplicable a los casos del NCPP
y establece un marco de auto incriminación obligaría bajo sanción de punición, respecto de la
cual pueden caber cuestionamientos constitucionales.
Es – a criterio del autor de éste ensayo - menos riesgoso y mas efectivo establecer la
PRESUNCIÓN de ebriedad o de intoxicación por drogas, tasada -0.25 o .50 gramos de alcohol
por litro de sangre, según corresponda6.
14. Hace falta un tramo adicional en la tabla de alcoholemia (debajo del último tramo en la
escala vigente) para señalar los efectos de la ingesta de 0,25 gr/lt de alcohol en sangre (para
determinar clínicamente la ebriedad), dado que no interesa al derecho penal la ebriedad SUB
CLÍNICA, en tanto que la ebriedad clínica – y sus efectos - se pueden establecer bajo
determinaciones médicas (no invasivas, por ello precisamente apreciables clínicamente) en
caso de negativa.
15. Hace falta una tabla oficial de efectos de narcotización por cada tipo de droga (una tabla
cualitativa, no solo cuantitativa)7, para que la autoridad policial y fiscal puedan orientarse
debidamente en el momento de la intervención, ante la negativa del intervenido.
Desde luego, SE PUEDE Y SE DEBE MULTAR administrativamente a quien no se somete al
examen de alcoholemia (habiendo fundada razón para sospechar la ebriedad),
6 Es necesario precisar que las presunciones “juris tantum” no son ajenas a las formulaciones del
derecho penal; por ejemplo el Código Penal ha admitido la presunción de ilícito proceder de los bienes en
la receptación, presunción de destino de comercio al menudeo en la posesión de droga por encima de los
límites máximos permitidos para el fármaco dependiente que posee droga para el autoconsumo inmediato.
7 La ciencia en el mundo ha estudiado los efectos, de modo que es perfectamente factible cumplir con
estas exigencia razonable, teniendo en cuenta además, cuando menos, estatura y peso.
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independientemente de la presunción de ebriedad clínica o intoxicación y se puede y se debe
filmar –hecho que la modernidad implica sea materialmente factible- la intervención policial al
chofer presuntamente ebrio o intoxicado.
CONCLUSIONES:
a) En el afán parlamentario de endurecer la reacción penal frente a los delitos de
conducción temeraria por ingesta de sustancias tóxicas, debido a circunstancias
coyunturales, el Legislador ha generado diversas paradojas que resienten la
coherencia del sistema jurídico en el ámbito penal y procesal penal.
b) El Legislador no ha previsto en perspectiva los efectos de las modificaciones que
dispuso y el alcance de los criterios que introdujo.
c) La presencia de las inconsistencias detectadas en el producto legislativo (Ley 29439)
genera dificultades de distinto nivel para la operación material en el ámbito de la
labor de la magistratura fiscal y judicial.
d) La norma se debe revisar en el Parlamento o sus inconsistencias de implicancia
constitucional ser inaplicadas judicialmente; hay en consecuencia una tarea
depurativa pendiente.
e) En particular es necesario que se revise la cuestión de los efectos en el ámbito de las
penas, para evitar que se convierta en mecanismo perverso, que contravenga la
finalidad abstracta de la propia ley.
f)
Corresponde a la comunidad jurídica el exigir al Parlamento nacional que cumpla con
su deber de corregir razonablemente las inconsistencias en estas modificaciones y
enmiendas para sostener de mejor manera el estado de democracia.
Arequipa, setiembre de 2010.
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