el trato digno del paciente y la disposición sobre su propio cuerpo

FALIERO, Johanna Caterina
Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados
“REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL”
1 y 2 de noviembre – Salón Azul -Facultad de Derecho (UBA)
COMISIÓN
Comisión Contratos Civiles y Comerciales:
Diego Zentner / Miguel De Lorenzo.
Aula: 385
Fecha: (A definir) Talleres de discusión y presentación de ponencias.
Jueves 1 de Noviembre 12:00 – 14:00 hs.
Viernes 2 de Noviembre 10:30 hs en adelante.
TEMA ELEGIDO
Contratos Civiles y Comerciales
3. Derechos fundamentales, dignidad humana y contrato.
TÍTULO DE LA PONENCIA
“El trato digno del paciente y la disposición sobre su propio cuerpo.”
AUTORA
Johanna Caterina FALIERO
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FALIERO, Johanna Caterina
ABSTRACT
En el siguiente trabajo se han estudiado y analizado la conveniencia, aciertos y
desaciertos del Proyecto de Reforma al Código Civil, con respecto al trato digno del
paciente y la disposición sobre su propio cuerpo.
Se concluye que las valoraciones impuestas por la nueva codificación a los derechos
sobre el cuerpo humano que autorizan su disposición, resultan restrictivas de la
autonomía individual, su libertad y por lo tanto contrarias al respeto por la dignidad del
ser humano.
Mientras que resulta positiva y productiva la introducción del reconocimiento explícito
de los derechos de la personalidad humana, la recurrente introducción del limitativo
Ley/moral/buenas costumbres contraría los avances que se intentan, y el espíritu
humanista y respetuoso que proclama la novedosa codificación.
La redacción que principia desde la prohibición en cuanto al derecho a la disposición
sobre el propio cuerpo resulta inadecuada, al mismo tiempo que la vaguedad y
permisividad de una de las excepciones al consentimiento informado atentan contra la
libertad, autonomía y dignidad del ser humano.
Los límites establecidos en la posibilidad de declaración de abusividad de cláusulas
contractuales, atenta insuperablemente contra la dignidad humana.
Por todo lo cual se insta finalmente a la reflexión y revisión conceptual de estos
artículos, sugiriendo su modificación en miras a procurar un genuino respeto por la
dignidad humana y el derecho del paciente a disponer de su propio cuerpo.
Resumen Datos Personales
Johanna Caterina FALIERO
Email: [email protected]
Tel. Móvil: 15 4410 7777
Abogada – Diploma de Honor – Segunda Escolta Bandera Nacional Orientaciones en Derecho Privado y Derecho Empresarial, Egreso Fecha:
04/07/2011 Libro Gral. de Grados n°206 Folio 72 n°14022. Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires.
Doctoranda en el Área de Derecho Civil. Resolución (CD)
N°1440/12.Resolución (CD) N°1617/12. Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires.
Ayudante de Segunda por Concurso (Contratos Civiles y Comerciales – Cátedra
Weingarten): Derechos del Consumidor (Cátedra Ghersi Lovece), Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
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FALIERO, Johanna Caterina
TEXTO PONENCIA
Introducción
Este trabajo de análisis se enfocará primordialmente en comprender los lineamientos del
respeto por la dignidad del paciente en la disposición sobre su propio cuerpo, que
plantea la reforma al Código, y la incorporación de estas temáticas a su texto normativo,
lo cual resulta novedoso.
Intentaré, aunque breve y superficialmente, estudiar su conveniencia, aciertos y
desatinos, para así plantar puntos álgidos que disparen a la reflexión en este asunto de
trascendencia fundamental: el respeto de la dignidad del paciente en su derecho de
disposición de su propio cuerpo, buscando resolver qué entendemos por estos conceptos
y si este nuevo código consigue su tutela en los términos que merecen estos derechos
personalísimos.
Desarrollo
Comenzaré partiendo desde el Art. 17 “Derechos sobre el cuerpo humano” del
Proyecto (Capítulo 4 “Derechos y Bienes”), puesto que el paciente es el sujeto que
padece corporalmente, ya sea en su físico o en su psiquis – la cual integra a su vez su
cuerpo, y por lo tanto ejerce derechos sobre su propio cuerpo, cuando en su impotencia
acude a la atención médica procurando resolver las especiales circunstancias que lo
aquejan, cualquiera fuere la valoración que se pudiere hacer de las mismas.
El Art. 17 dice: “Artículo 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre
el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social, y solo pueden ser disponibles por su titular cuando se
configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales.”
Los fundamentos del Proyecto dicen al respecto “…Se admite, pues, la categoría de
objeto de derechos que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social. Es preferible esta enumeración que es limitativa del
concepto, a una enunciación negativa (“bienes que no tienen un valor económico” o
“extrapatrimoniales”). El valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de
bien y está calificado porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para
su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades), científico
(tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la
humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad). En todos los casos se
trata de valores que califican la noción de bien como un elemento de tipicidad.
En cuanto a los caracteres, hay demasiada variedad, lo que hace necesario remitir a la
legislación especial la regulación de cada uno de los casos.”
Me atrevo a decir que, si bien es preciso y resulta inobjetable la precisión primera
respecto de los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes debido a que cualquier
valoración económica daría lugar a abusos desalmados producto de las desiguales
situaciones socio-económicas-culturales de los sujetos, la precisión segunda respecto de
los valores (afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social) que permiten su
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disponibilidad por parte de su titular cuando se configuren y según lo disponga una ley
especial, resulta a mi entender, restrictivo de la autonomía del individuo.
El ser humano es el único capaz en determinar su disponibilidad, y no debiera la ley,
determinar “valores”, ya que esto atenta contra su autonomía. Sin autonomía, no hay
libertad, y sin libertad, la dignidad del ser humano no es más que una utopía
irrealizable.
El derecho que tiene el paciente a la disposición sobre su propio cuerpo, es un derecho
personalísimo de operatividad relativa, porque requiere infranqueablemente de la
cooperación del médico para su efectivización.
Si añadimos a esta última realidad relacional colaborativa, los valores que debiera tener
y caracteres que por ley se asigne a cada caso en particular, el derecho personalísimo a
la disposición sobre el propio cuerpo se vería limitado, y por lo tanto e
indefectiblemente, la dignidad del paciente se vería violentada.
Cuando no es respetada la dignidad como cualidad intrínseca del ser humano, se
ocasiona en el paciente un daño espiritual que debe ser reparado, ya sea en especie o
dinerariamente, aunque siempre de modo paliativo.
Sigue el proyecto en el Capítulo 3, titulado “Derechos y actos personalísimos”, del
Libro Primero, Parte General Título I – Persona humana, en su Art. 511 declarando la
inviolabilidad de la persona humana y el derecho en cualquier circunstancia, al
reconocimiento y respeto de su dignidad, y continúa el Art. 52 diciendo “Artículo 52.Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de
los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Titulo V, Capitulo 1.”.
En lo que respecta a la disposición de derechos personalísimos el Art. 55 fija que
“Artículo 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la
disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la
moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de
interpretación restrictiva, y libremente revocable.”, lo cual se colige con lo establecido
en el Art. Subsiguiente.
El Art. 56 reza: “Artículo 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están
prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico. -La ablación de órganos para ser implantados en otras
personas se rige por la legislación especial. -El consentimiento para los actos no
comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido,
y es libremente revocable.”.
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Artículo 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
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Y dicen al respecto, en lo pertinente, los fundamentos de la reforma que “…Se
incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente
reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideración la
incorporación a la Constitución del derecho supranacional de derechos humanos, cuya
reglamentación infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil. El Capítulo se
abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen
explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad. Se regula el
derecho a la disposición del propio cuerpo con limitaciones fundadas en principios
bioéticos. …”.
Estoy plenamente de acuerdo con el reconocimiento explícito de los derechos de la
personalidad humana, esto resulta un avance innegable en materia de derechos
humanos, en particular el reconocimiento del respeto por la dignidad de la persona
humana.
El derecho a la dignidad es un complemento fundamental del proyecto de vida de la
persona humana2, y por lo tanto, es innegable que su reconocimiento expreso es un
progreso.
No obstante, la recurrente e incesante introducción e invocación del anquilosado
latiguillo, de que no resulte su disposición contraria “a la ley, la moral o las buenas
costumbres”, nos vuelve a situar en un ámbito restrictivo que contraría el espíritu
humanista que entiendo, han querido darle a este nuevo código. Lo cual, se agrava aún
con mayor severidad, en lo referente a los actos de disposición del propio cuerpo, con el
carácter prohibitivo de la redacción del Art. 56.
El derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo es un derecho complejo,
que se puede abordar desde diferentes aspectos: desde y para sí mismo de la persona
que lo ejerce; desde si frente a un derecho u obligación de otro – donde encontramos
una contraposición de derechos; desde sí como un acto de donación solidaria y desde la
disposición comercial del cuerpo.3
Partiendo de la premisa de que conforme al Art. 17, “Los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor económico…”, el último aspecto queda
descartado en su análisis. Por lo cual me explicaré escuetamente los restantes, para así
concentrarme en el primero de los aspectos mencionados y su relación con la dignidad
humana.
La faceta de disposición del propio cuerpo desde si frente a un derecho de otro, se
resuelve por vía de la aplicación de los principios generales del derecho, la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos, estos no resultan absolutos en cuanto
puedan colisionar con otros derechos, y deberán ser ejercidos regularmente conforme a
la finalidad para la que fueron concebidos.
2
GHERSI, Carlos A., WEINGARTEN, Celia: Tratado del Derecho a la Salud. Tomo I. Capítulo 4 “El
derecho a la salud como derecho personalísimo” Por Carlos A. Ghersi. 1ª Edición. Buenos Aires, La
Ley, 2012. P.92.
3
GHERSI, Carlos A., WEINGARTEN, Celia: Tratado del Derecho a la Salud. Tomo I. Capítulo 4 “El
derecho a la salud como derecho personalísimo” Por Carlos A. Ghersi. 1ª Edición. Buenos Aires, La
Ley, 2012. P.95.
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La disposición del propio cuerpo frente a una obligación de otro, cuando esta
disposición colisiona con la obligación de otro sujeto, se resuelve por vía de la primacía
cualitativa de un derecho sobre otro. Debe respetarse y priorizarse la voluntad de aquel
que dispone de su cuerpo por sobre el deber u obligación de otro, ya que por la
naturaleza de los derechos en juego resulta inasequible prescindir de la voluntad de
aquel que dispone de su cuerpo, la cual debe primar ante todo y resulta insustituible.
La ablación de órganos es un acto de disposición del propio cuerpo hacia otro con
carácter solidario y humanista, que se rige por la legislación especial, Ley 24193 – texto
actualizado, a la cual el Art. 56 se refiere.
Retrocediendo al primer aspecto, eje fundamental de este trabajo, el derecho a la
disposición sobre el propio cuerpo desde sí y para sí mismo de la persona humana que
lo ejerce, se resume en la facultad de la libre determinación sobre su propio cuerpo, en
la realización de actos que exclusiva y únicamente le afectan a sí mismo.
Es por todo ello, que en este último aspecto, donde la disposición únicamente atañe y
concierne a quien la ejerce sobre sí, el funcionamiento de este derecho debe ser
absoluto, y su relativización resultaría retrógrada.
El ser humano debe tener derecho a decidir la disposición sobre su propio cuerpo, aún
cuando de ella no resulte un mejoramiento en su salud o la de otra persona, incluso
cuando se ocasione una disminución permanente a su integridad o resulte contraria a la
“ley, moral o las buenas costumbres”.
El ser humano realiza su paso por la vida inexorablemente en el “vehículo” de su
cuerpo, y es por ello que la libertad que debe gozar sobre el mismo y su disposición
deben ser absolutas e irrestrictas.
Ninguna acción, decisión o disposición que pueda efectuar sobre su cuerpo pueden ser
vistas como antagónicas de la dignidad humana, para lo cual deba restringírselas, ni
perturbadoras del orden social, para lo cual el Estado deba fijar límites.
El Estado no puede ni debe por medio de sus leyes restringir la libertad de disposición
sobre el propio cuerpo, ya que no es concebible la idea de “abuso” del derecho a
disponer sobre el propio cuerpo, porque la experiencia y situación del propio cuerpo es
personalísima, única, subjetiva, y nadie puede jamás relevar al sujeto de la situación que
lo aqueja, en el estado actual de la ciencia.
Como tampoco puede el derecho a la disposición sobre el propio cuerpo, ser sometido a
las leyes morales, que son valores instaurados socialmente por los grupos dominantes
que determinan el paradigma prevalente de cada época, que tienen vigencia espacial y
temporal limitada y finita, y que varían en cada sociedad y época histórica.
Me opongo firmemente a la ficta complejidad que la vaguedad anacrónica de estos
conceptos le imprime al “derecho de disposición sobre el propio cuerpo”, el que sin
duda debiera ser absoluto, depurado de la intervención de la moral, la religión, la
economía, la política, y sólo regulado por cada persona de manera individual, pues toda
limitación en contrario redundaría en la inobservancia del respeto por la dignidad
humana.
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A su vez, me atemoriza y consterna la amplitud de una precisión introducida por el Art.
59 del Proyecto, el cual por su vaguedad adolece de un potencial ofensivo a la dignidad
del ser humano y al derecho de disposición sobre su propio cuerpo.
En su texto, el Art. 594 del Proyecto reitera en su primera parte el Art. 5º de la vigente
Ley 26529, a saber la definición del consentimiento informado. Y luego dice “…Nadie
puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su
consentimiento, excepto disposición legal en contrario. …”, lo cual puede relacionarse
ingenua y simplemente con lo que le sigue en lo referente a la situación del paciente que
no se encuentra en condiciones para expresar su voluntad al tiempo de la atención
médica o no lo ha hecho con anterioridad.
No obstante, a mi entender, la amplitud y vaguedad de dicha redacción, excede la
correctitud de las excepciones del Art. 9º de la Ley vigente de Derechos del Paciente en
su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, la que menciona
acertadamente, que el profesional de la salud quedará eximido de requerir el
consentimiento informado en caso que mediare grave peligro para la salud pública, o
una situación de emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente, y este
no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.
Es más, la reciente reglamentación de esta norma - Decreto 1089/2012 - establece en
referencia al Inc. A) del artículo antes citado, que “…El grave peligro para la Salud
Pública… deberá estar declarado por la Autoridad Sanitaria correspondiente…” Y que
“…Ante tal situación, la negativa a un tratamiento o diagnóstico puede dar lugar a la
pérdida de beneficios o derechos o a la imposición de algunos tratamientos o
diagnósticos coactivamente, conforme a las legislaciones vigentes. …”.
La redacción del Proyecto únicamente refiere a la prescindencia del consentimiento
informado de la persona, si una disposición legal así lo determina, y no lo restringe a la
existencia de grave peligro para la salud pública. A su vez, no lo constriñe a exámenes o
diagnóstico y tratamientos clínicos, sino que también incluye aquellos quirúrgicos.
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Artículo 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El
consentimiento informado para actos medicos e investigaciones en salud es la declaracion de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a)
su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificacion de los objetivos perseguidos; c) los
beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la
especificacion de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacion con el
procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realizacion del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible,
incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situacion, el derecho a rechazar procedimientos quirurgicos, de hidratacion, alimentacion, de
reanimacion artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relacion a las perspectivas de mejoria, o produzcan sufrimiento desmesurado, o
tengan por unico efecto la prolongacion en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h)
el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atencion de su enfermedad o
padecimiento.- Nadie puede ser sometido a examenes o tratamientos clinicos o quirurgicos sin su
consentimiento, excepto disposicion legal en contrario.-Si el paciente no esta en condiciones fisicas o
psiquicas para expresar su voluntad al tiempo de la atencion medica ni la ha expresado
anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el conyuge, el
conviviente, el pariente o el allegado que acompane al paciente. En ausencia de todos ellos, el medico
puede prescindir del consentimiento si su actuacion es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente.
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Nuestra humanidad ya ha transitado caminos históricos atroces, de los que quiero creer
ha aprendido y ha dejado juiciosamente atrás, como para volver a introducir en textos
normativos modernos, frases, que aún en el marco intelectual de un análisis doctrinario,
nos remitan imaginariamente a esos tiempos decadentes donde la dignidad no era más
que una palabra.
Prosiguiendo con las temáticas nucleares comentadas, el Art. 1004 – Capítulo 5º Objeto,
del Título II – Contratos en General, del Libro Tercero – Derechos Personales, se
condensan ambas tres en lo que define el Proyecto como Objetos Prohibidos de la
contratación, el cual dice: “Artículo 1004.- Objetos prohibidos. No pueden ser objeto
de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son
contrarios a la moral, al orden publico, a la dignidad de la persona humana, o lesivos
de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17
y 56.”.
Como podemos ver, la primera parte se asemeja al régimen vigente. El Art. 1167 de
nuestro código actual (Capítulo III - Del Objeto de los contratos, Título I – De los
contratos en general, Sección Tercera – De las obligaciones que nacen en los contratos),
dice “Art. 1.167. Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las
obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que
no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos.”. Lo
cual remite al Art. 953 (Título II – De los actos jurídicos, Sección Segunda - De los
hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o
extinción de los derechos y obligaciones), el que dice de modo similar a lo que reza el
Proyecto “Art. 953. El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el
comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o
de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que
no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.”.
No obstante, en lo que respecta a la precisión que efectúa el Proyecto relativa a los
contratos que “…tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano” a los cuales se
aplicará el régimen de los “artículos 17 y 56.”, efectúo idéntica crítica a la desarrollada
oportunamente al analizar previamente dichos artículos, la que entiendo aplica en el
caso de la contratación.
Para finalizar, resta intentar comprender que se entiende por trato digno del paciente,
corolario del derecho personalísimo al respeto por la dignidad humana, su tratamiento
actual, y futuro conforme a la reforma que se aproxima.
El derecho al respeto de la dignidad humana es un derecho implícito en nuestra
Constitución Nacional, Art. 33, y explícitamente reconocido a partir de la incorporación
del plexo de tratados de derechos humanos, en el Art. 75 Inc. 22. La Declaración
Universal de Derecho Humanos dice entre otras cosas, en su Art. 1, que “Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”.
El hombre está dotado de una dignidad intrínseca, puesto que todo ser humano es fin en
si mismo y resulta único e insustituible. La dignidad es una condición inherente a la
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personalidad humana, es una característica propia y connatural de su humanidad. La
dignidad sólo puede hacerse efectiva y desplegarse con libertad.
El paciente, al encontrarse en una particular situación de vulnerabilidad, no posee el
grado de libertad y autonomía que debiera por las circunstancias especiales en las que se
encuentran, por todo lo cual a falta de su natural libertad, debe intensificarse su tutela
como sujeto vulnerable, para asegurar el respeto por su dignidad.
La génesis de esta relación médico-paciente es de por si asimétrica, puesto que se
encuadra en un desnivel funcional que persiste más allá del correcto ejercicio de todos
los derechos y obligaciones que la rigen de manera específica y genérica. El paciente
concurre al médico (potencia) en la búsqueda de una respuesta a la misma (impotencia).
Y en estas condiciones nace la RMP, en el marco de la confianza, carácter que surge ya
sea por inclinación genuina o por inercia vital, al paciente inexperto no le restan más
medios que confiar.
En el régimen vigente de la Ley 26529, el Art. 2 establece - entre los derechos
esenciales - en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los
agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, el derecho del paciente
al “Trato digno y respetuoso.”, el que especifica “El paciente tiene el derecho a que
los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto
a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus
condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el
padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes”.
Las condiciones de asimetría, debilidad y racionalidad limitada que adolece el paciente
por su condición, lo colocan en una situación equiparable al sujeto consumidor, y por lo
tanto, resultarían aplicables los principios que en la materia fija la Ley 24240 (modif.
Ley 26361) en aquellos casos en los que aplique su régimen (relación de consumo y
paciente-consumidor), y en aquellos excluidos por el párrafo 2º del Art. 2º de la misma
norma, por aplicación analógica y conexidad temática, ya que entiendo, la dignidad es
una cualidad única que no puede fragmentarse según el ámbito de aplicación.
Dice de este modo el Art. 8º bis, de la norma antes referida, en lo concerniente:
“Articulo 8º Bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la
autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas….”.
El Proyecto, por su parte, establece en su Art. 1097 el concepto de trato digno y los
parámetros de su respeto, en la Sección 1ª – Prácticas abusivas, del Capítulo 2 –
Formación del Consentimiento, Título III – Contratos de Consumo, Libro Tercero –
Derechos personales, el cual formula “Artículo 1097.- Trato digno. Los proveedores
deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios.
La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que
surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de
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desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias.”.
Todo lo nombrado resulta a mi entender un acierto, los consumidores y los pacientes
como consumidores deben tener derecho a una atención y trato dignos, y que dicha
dignidad sea respetada conforme los criterios generales que surgen de los tratados de
derechos humanos, cuya concepción de dignidad ya he referido anteriormente, es
correcto.
Sumado ello a lo que establece el Art. 1098 del Proyecto respecto de la obligación de
los proveedores de dar un trato equitativo y no discriminatorio a los consumidores,
encontramos un sólido andamiaje para la tutela del respeto por la dignidad del paciente
como consumidor.
Sin perjuicio de ello, a medida que nos adentramos en el articulado del mismo Título
del proyecto, enfrentamos una severa incongruencia en el régimen de cláusulas
abusivas, a partir de una limitación que este Proyecto propone.
Por medio de la definición genérica que nos brinda la reglamentación de la Ley 24240,
Decreto 1798/94, Articulo 37, definimos como “…términos o cláusulas abusivas las
que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y
obligaciones de ambas partes.”
Toda cláusula o práctica abusiva, causa un trato indigno hacia el paciente como
consumidor, y cuando esto sucede se viola el principio general de confianza que debe
reinar en esa relación de consumo, lo cual habilita la reparación del daño moral
autónomo por su simple incorporación.
El Art. 1121, del Capítulo 4 – Cláusulas abusivas, del mismo Título, reza: “Artículo
1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la
relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan
disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.”.
El Inciso a) del artículo aludido, puede sin dudas suscitar en la práctica situaciones
inequitativas y por ende, configurarse en tratos indignos hacia el paciente-consumidor.
No se me ocurre una situación más inequitativa que una relación desproporcionada
entre el precio y el bien o servicio procurado, lo cual resulta en un trato indudablemente
indigno para el paciente-consumidor, en el marco del análisis desarrollado.
El Inciso b) a su vez, origina un interrogante, a saber: porqué habría de solicitarse la
declaración de abusividad de una cláusula que reproduzca una disposición vigente en un
tratado internacional o norma legal imperativa, si estas fueren constitucionales y acordes
al respeto por la dignidad humana. No concebimos en nuestra buena fe que un tratado
internacional o norma legal imperativa, tenga una teleología de abuso, no obstante, la
realidad dista de ser esta idealización. Bien puede el Proyecto sembrar las bases para
que a futuro, de firmarse un tratado internacional, del tipo que fuere (Ej.: comercial), o
de sancionarse una norma legal imperativa, estos resultaren de algún modo perjudiciales
para el consumidor y/o paciente-consumidor, este no pudiere solicitar la declaración de
su abusividad.
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Conclusión
El derecho a la salud es, luego del derecho a la vida el presupuesto de su ejercicio, y
requisito para el disfrute de todo otro derecho humano, lo cual brinda el marco
necesario para que la persona, pueda vivir una vida digna.
El Proyecto plantea un avance en el reconocimiento de derechos que antes nuestro
Código Civil no contenía, tales como: el Art. 17: Derechos sobre el cuerpo humano,
Art. 51: Inviolabilidad de la persona humana, Art. 52: Afectaciones a la dignidad; Art.
55: Disposición de derechos personalísimos; Art. 56: Actos de disposición sobre el
propio cuerpo; Art. 59: Consentimiento informado; Art. 1097. Trato Digno; Art. 1098:
Trato equitativo y no discriminatorio; mencionados a lo largo de este trabajo.
Empero dicho esfuerzo, encuentro desatinos en este novedoso texto normativo,
inconsistentes con los fundamentos y el espíritu de su escritura, estado actual de la
legislación, realidad y necesidad social.
La precisión que el Proyecto realiza respecto de los valores que habilitan la
disponibilidad de los derechos sobre el cuerpo humano, integrada a la redacción
prohibitiva del Art. 56, y la vaguedad del extracto mencionado del Art. 59, son
desaciertos que a mi profundo entender, debieran ser corregidos, porque atentan contra
la dignidad y libertad del ser humano, y en particular y con mayor gravedad, del
paciente como sujeto minusválido en el acto de disposición sobre su propio cuerpo.
A su vez, la recurrencia en la utilización de la “moral y buenas costumbres” bien podría
haber sido dejada de lado y superada, si realmente se intencionaba la realización de un
código único en su modernidad.
En lo que respecta a los contratos, su objeto, en particular – en aquellos de consumo,
refiriendo a las obligaciones de brindar un trato digno, equitativo y no discriminatorio,
es positiva y fructífera su incorporación al código. Sin embargo, un artículo como el
Art. 1121, pone en duda la inocencia y teleología final y velada del sistema.
Deberemos ser pacientes y aguardar, al precioso momento en el que la sociedad se
encuentre con este cambio súbito y total normativo, para ver su reacción y la adaptación
recíproca que atravesarán juntos en la búsqueda de una armonía que intente, más no
logre, conciliar y resolver los intereses de ambas partes.
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Bibliografía
•
GHERSI, Carlos A.:“Daño a la persona y al patrimonio”. 1ª Edición. Rosario.
Nova Tesis Editorial Jurídica, Año 2011. II “El derecho a la salud y el daño a los
pacientes” – “El paciente, la salud, y la dignidad. Sobre el derecho al trato digno
del paciente en la ley 26529. Págs. 239-253.
•
GHERSI, Carlos A., WEINGARTEN, Celia: Tratado del Derecho a la Salud. Tomo
II. Capítulos 8 “La obligación de trato digno y equitativo” Por Celia Weingarten y
Carlos A. Ghersi, Pág. 97; y 9 “Las prácticas abusivas como violación de los
derechos de los pacientes” Por Celia Weingarten. 1ª Edición. Buenos Aires, La
Ley, 2012.
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GHERSI, Carlos A., WEINGARTEN, Celia: Tratado del Derecho a la Salud. Tomo
I. Capítulo 4 “El derecho a la salud como derecho personalísimo” Por Carlos A.
Ghersi, Pág. 65 a 106. 1ª Edición. Buenos Aires, La Ley, 2012.
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L.24240 – texto actualizado.
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L.26529 – texto actualizado.
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Decreto 1089/2012.
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Decreto 1798/1994.
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Código Civil de la Nación Argentina.
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Texto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
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Fundamentos del Proyecto.
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