VIII Área Derecho Empresarial VIII Contenido ¿Cómo se efectúan los aportes al capital de sociedades? GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-1 VIII-4 ¿Cómo se efectúan los aportes al capital de sociedades? Ficha Técnica Autor: Cristhian Northcote Sandoval Título: ¿Cómo se efectúan los aportes al capital de sociedades? Fuente: Actualidad Empresarial Nº 320 - Primera Quincena de Febrero 2015 1.Introducción Los derechos y las obligaciones de una persona en una sociedad están determinados por la participación que tiene dicha persona en el capital social. Esta participación se origina en los aportes que realiza el socio al capital social. Estos aportes, que constituyen la inversión que realiza una persona en la sociedad, determinan la existencia del derecho al cobro de dividendos, participación en las juntas de socios, el derecho a la información sobre la marcha de las actividades de la sociedad, entre otros. Además determina las obligaciones que asume el socio al ingresar a la sociedad, siendo la principal obligación: asumir los resultados negativos de la sociedad con los recursos aportados. Siendo un aspecto fundamental para la existencia y funcionamiento de las sociedades, consideramos necesario desarrollar la regulación aplicable a los aportes al capital social. Por ello, en el presente informe, expondremos los principales aspectos en materia de aportes a sociedades y los alcances de las disposiciones legales que los regulan, tanto en el caso de los aportes que se realizan para la constitución de la sociedad como los aportes que se realizan para un aumento de capital. 2. Marco legal Los aportes al capital de sociedades están regulados por los artículos 22 al 30 de N° 320 Primera Quincena - Febrero 2015 la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, que contienen reglas generales aplicables a todas las sociedades, y por los artículos 74 al 81 de la referida Ley, que contienen reglas específicas para los aportes a las sociedades anónimas. Asimismo, en el caso de los aumentos de capital, deben tenerse en cuenta las disposiciones de los artículos 201 y siguientes de la Ley General de Sociedades. 3. Concepto de aporte Como habíamos mencionado, los aportes al capital de una sociedad originan la existencia de los derechos y las obligaciones de los socios. De manera general, podemos definir al aporte como la transferencia de recursos al capital social de una sociedad. Asimismo, cuando nos referimos a recursos estamos haciendo alusión a bienes muebles, inmuebles, dinero, derechos de crédito e incluso servicios, para los tipos societarios en los que esa clase de aportes está permitida. La finalidad de estas transferencias de recursos es que la sociedad, al momento de su constitución, cuente con los medios necesarios para desarrollar sus actividades o que, con motivo de un aumento capital, se incremente su capacidad para operar o se puedan sanear situaciones de desbalance patrimonial. Cualquiera sea la finalidad que busque la sociedad con los recursos aportados al capital social, tales aportes generan obligaciones y derechos a favor del socio aportante. 4. Recursos que pueden ser materia de aporte En general, todo recurso susceptible de valoración económica puede ser materia de aporte al capital de una sociedad. Por lo que pueden hacerse aportes en dinero, bienes muebles, inmuebles, derechos de crédito y servicios. Aunque en el caso de los servicios, debe tenerse en cuenta que solo son admitidos como aportes en algunos tipos societarios, que son la sociedad civil, la sociedad en comandita y la sociedad colectiva. Informe Especial Informe especial Cabe señalar también que la regla general es que el aporte de bienes se hace a título de transferencia de propiedad, es decir, que en virtud al aporte, la sociedad se convierte en propietaria del bien aportado, salvo que se haya señalado expresamente que el aporte se hace a título distinto, en cuyo caso la sociedad solo recibe el derecho materia de aporte, como podría ser el derecho uso o el derecho de usufructo. 5.Acreditación y oportunidad del aporte Un aspecto fundamental en materia de aportes a sociedades es determinar el momento en el que se considera efectuado el aporte y cómo se acredita que se ha realizado. Para determinar dicho momento, la Ley General de Sociedades ha fijado reglas en función al tipo de aporte. Así, cuando se trata de aportes en dinero, deben acreditarse mediante el depósito del dinero en una cuenta de titularidad de la sociedad abierta en una empresa bancaria del sistema financiero nacional. En el caso de bienes muebles, se considera efectuado el aporte al momento en que se otorga la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso, debiendo acreditarse mediante una declaración que efectúa el representante legal de la sociedad en la que deja constancia de haber recibido los bienes, debiendo además adjuntarse a la escritura pública un informe de valorización de los Actualidad Empresarial VIII-1 VIII Informe Especial bienes, en el que se describan sus características, el valor asignado y el criterio utilizado para establecer dicho valor. Este informe no requiere ser suscrito por un perito o tasador, pudiendo ser firmado por el propio socio aportante. En el caso de bienes inmuebles, la transferencia se considera efectuada con el otorgamiento de la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso, debiendo también adjuntarse a la escritura pública un informe de valorización de los inmuebles aportados, en el que se describan sus características, el valor asignado y el criterio utilizado para establecer dicho valor. Cuando se trata de derechos de crédito, la Ley General de Sociedades dispone que si el aporte consiste en títulos valores o documentos de crédito a cargo del socio aportante, el aporte no se considera efectuado sino hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el derecho de crédito aportado está representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley respectiva. 6. Saneamiento de los aportes El saneamiento constituye una obligación a cargo del aportante en virtud de la cual debe responder frente a la sociedad por aquellas circunstancias que puedan limitar o impedir el ejercicio de los derechos que le corresponden a la sociedad como titular del recurso aportado. Para ello, es necesario tener en cuenta las disposiciones del Código Civil en materia de obligación de saneamiento, contenidas en sus artículos 1484 al 1528, pues son esas disposiciones las que regulan el contenido de la obligación de saneamiento en sus distintas formas. Cabe señalar que cuando el aporte la cesión de un derecho, la responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al derecho cedido pero está obligado a garantizar su existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realizó el aporte. 7. Riesgo y pérdida del aporte Uno de los factores que requiere una regulación especial es la posibilidad de que los bienes aportados sufran daños o se pierdan, siendo necesario determinar quién asume dicho riesgo, si el socio aportante o la sociedad, y desde qué momento se produce la transferencia de dicho riesgo. VIII-2 Instituto Pacífico La Ley General de Sociedades prevé que el riesgo de los bienes aportados en propiedad sea de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega, de acuerdo con las reglas que ya hemos visto anteriormente. Cuando el bien no ha sido aportado a título de propiedad sino en uso o usufructo, el riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. ¿Qué ocurre cuando el bien materia de aporte se pierde? La Ley General de Sociedades fija las siguientes reglas cuando la pérdida del aporte se produce antes de su entrega a la sociedad: • Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligación del socio aportante se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestación, esto quiere decir que el socio no estará obligado a cumplir con el aporte y la sociedad tampoco estará obligada a considerar como socio a dicha persona. Si la pérdida del bien se hubiera producido por causa imputable al socio aportante, este quedará obligado a indemnizar a la sociedad. • Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligación, es decir, que deberá cumplir con su obligación de aportar otro bien de las mismas características que el bien perdido. • Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido fuese el objeto que se había propuesto explotar. En este último caso, el socio aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la pérdida del bien le fuese imputable. 8.Reglas particulares para la sociedad anónima Veamos algunas de las reglas específicas que se aplican a la sociedad anónima para regular los aportes que se efectúan a su capital social: 8.1.Objeto del aporte La primera regla que debemos tener en cuenta al realizar aportes a una sociedad anónima es que, en este tipo de sociedades, no está permitido el aporte de servicios; por lo tanto, solo serán aceptados los aportes en dinero, bienes muebles e inmuebles y derechos susceptibles de valoración económica. 8.2. Revisión del valor de los aportes no dinerarios Cuando se hayan efectuado aportes no dinerarios al capital social de una sociedad anónima, el valor de dichos aportes debe ser objeto de revisión por parte del directorio de la sociedad. La revisión debe efectuarse dentro del plazo de sesenta días contado desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento de capital, según sea el caso. Si el directorio no cumple con efectuar la revisión dentro del plazo previsto, dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente el valor de los aportes mediante una pericia. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en 20% o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si en el plazo de treinta días las acciones no fueran suscritas nuevamente y pagadas en dinero. 8.3.Pago de los dividendos pasivos Los dividendos pasivos constituyen la parte no pagada del valor de las acciones suscritas al momento de la constitución de la sociedad o con ocasión de un aumento de capital. Como sabemos, es posible que una persona suscriba acciones sin pagar la totalidad de su valor, pues la Ley General de Sociedades permite que las acciones se suscriban pagando por lo menos el 25% de su valor. La parte no cubierta del valor de las acciones suscritas debe ser pagada en la forma y plazo previstos por el pacto social o, en su defecto, por el acuerdo de la junta general. Si no se cumpliera con dichas condiciones, el accionista incurre en mora sin necesidad de requerimiento alguno. Cuando el accionistas incurre en mora, no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado. Tampoco tendrá derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones convertibles en acciones. Asimismo, los dividendos que le corresponden al accionista moroso por la parte pagada de sus acciones así como los de sus acciones íntegramente pagadas, se aplican obligatoriamente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios, sin perjuicio del derecho de la sociedad a demandar judicialmente el pago de los dividendos pasivos o proceder a la venta de las acciones del socio moroso. N° 320 Primera Quincena - Febrero 2015 Área Derecho Empresarial 9. Los aportes para un aumento de capital Así como pueden realizarse aportes para formar el capital social inicial de una sociedad, también pueden realizarse aportes posteriores a la constitución, dando lugar al procedimiento de aumento de capital. Para el aumento de capital, existen otras posibilidades de aportes que no están presentes al momento de la constitución porque, precisamente, se trata de conceptos que son generados u obtenidos luego de que la sociedad entra en funcionamiento. Veamos cómo regula la Ley General de Sociedades al aumento de capital en su artículo 201: “Artículo 201.- Órgano competente y formalidades El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro”. Este artículo resume el procedimiento o los requisitos generales para efectuar un aumento de capital, es decir, el acuerdo adoptado por la junta de socios, que debe constar en el libro de actas, se debe elevar a escritura pública ante notario y se debe inscribir en los Registros Públicos. Pero a efectos de este informe, además del procedimiento que veremos más adelante, nos interesa revisar qué conceptos son los que pueden considerarse para efectuar un aumento de capital; en otras palabras, qué recursos son los que pueden incorporarse al capital. Así, el artículo 202 señala lo siguiente: “Artículo 202.- Modalidades El aumento de capital puede originarse en: 1. Nuevos aportes; 2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y, 4. Los demás casos previstos en la ley”. Siendo estrictos, solamente la primera modalidad de aumento de capital está referida a nuevos aportes efectuados por los socios o por terceros; en tanto que las otras modalidades hacen referencia a recursos obtenidos por la sociedad en el curso de sus actividades, como son las utilidades, las reservas, las primas de capital o los excedentes de revaluación. Veamos cada uno de estos conceptos: • Nuevos aportes. Como ya hemos dicho, se trata de los nuevos aportes N° 320 Primera Quincena - Febrero 2015 que pueden realizar los socios o terceros que serán incorporados a la sociedad. En este caso, al igual que con los aportes para la constitución de la sociedad, se consideran como aportes válidos la entrega de bienes muebles o inmuebles, la entrega de dinero debidamente depositado en las cuentas de la sociedad, así como la transferencia de derechos de crédito, tales como los incorporados en títulos valores. • La capitalización de créditos contra la sociedad. Como habíamos dicho, solo el primer caso del artículo 202 correspondía a un supuesto de nuevos aportes en sentido estricto. Pero desde un punto de vista patrimonial, la capitalización de créditos tiene el mismo efecto que un nuevo aporte en dinero, por ejemplo; pues se trata del caso en que una persona tiene un derecho de cobro frente a la sociedad y en lugar de ejercer dicho cobro en la forma originalmente pactada, como puede ser el pago en dinero o la entrega de un bien, decide capitalizar ese derecho; de forma tal que la sociedad le emitirá acciones o participaciones por el valor adeudado. La situación más común es la del préstamo de dinero realizado a la sociedad y que, posteriormente, se acuerda que en lugar de devolver el dinero, la sociedad lo capitalice. Claramente, esta capitalización no depende solo de la voluntad de quien tiene el derecho de crédito contra la sociedad, sino que como todo aumento de capital, debe ser aprobado por la junta de socios. • La capitalización de utilidades, reservas, primas de capital y excedentes de revaluación. Aquí tenemos varios conceptos, por lo que debemos separarlos. La capitalización de utilidades, claramente, es el caso en el cual se decide que las utilidades obtenidas por la sociedad no serán repartidas entre los socios, sino que serán capitalizadas. La capitalización de reservas implica también el uso de recursos que ha acumulado la sociedad, solo que a diferencia de las utilidades, en el caso de las reservas, se trata de fondos que, por disposición legal o por decisión de la sociedad, tienen un fin determinado como el de cubrir pérdidas. En el caso de las primas de capital, estamos hablando de los recursos o ganancias que obtiene la sociedad cuando coloca acciones o partici- VIII paciones por encima de su valor nominal. Esto requiere una mayor explicación. Como sabemos, una sociedad emite acciones o participaciones a un determinado valor nominal, que es el resultado de dividir el monto del capital social entre la cantidad de acciones o participaciones emitidas. Pero ocurre que al realizar un aumento de capital, la sociedad puede colocar o, en otras palabras, entregar estas acciones o participaciones a un valor menor o mayor al valor nominal. Si las coloca a un menor valor, entonces la sociedad tiene una pérdida; pero si las coloca a un valor por encima del nominal, entonces obtiene una ganancia. Esta ganancia es la prima de capital o prima de colocación. Como es un beneficio para la sociedad, como una utilidad, puede ser capitalizada. Por último, en el caso de los excedentes de revaluación, estamos haciendo referencia a los casos en que la sociedad revalúa sus activos, sustentando dicha revaluación en un informe pericial. El excedente de la revaluación, es decir, el valor por encima del valor original del activo, constituye un beneficio para la sociedad y, por lo tanto, puede ser capitalizado también. Como vemos, todos estos conceptos solo pueden originarse luego de la constitución de la sociedad y, por eso, es que se consideran para un aumento de capital pero no podrían existir para la constitución de la sociedad. 9.1.Procedimiento para el aumento de capital Como requisito previo para llevar a cabo el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos, el artículo 204° de la Ley señala que la totalidad de las acciones suscritas deben estar totalmente pagadas. Debe tenerse en cuenta que este requisito está previsto para las sociedades anónimas, por lo que no sería aplicable para las demás formas societarias a menos que su estatuto establezca una disposición en este sentido. 9.1.1. Acuerdo de la junta de socios Tanto para las sociedades anónimas y para el resto de sociedades, el aumento de capital se efectúa en virtud al acuerdo que toma la junta de socios, con el quórum y porcentaje de votación necesarios para la modificación del estatuto, pues el aumento genera que se modifique el estatuto en el artículo correspondiente al Actualidad Empresarial VIII-3 VIII Informe Especial capital social. Es posible que la junta de accionistas delegue la facultad de aumentar el capital al directorio. El acuerdo de aumento de capital debe señalar el monto en el que se incrementa el capital, la modalidad del aumento, la modificación del artículo del estatuto correspondiente al monto del capital social y el nuevo cuadro de acciones o participaciones. En el caso particular del aumento por capitalización de créditos es necesario que haya un informe previo del directorio o de la gerencia, si se trata de sociedades sin directorio, en el que se sustente la conveniencia de la capitalización. 9.1.2. Publicación del acuerdo La Ley obliga a que las oportunidades, el monto, las condiciones y el procedimiento para el aumento del capital se publiquen mediante un aviso. La publicación no será necesaria si el aumento ha sido acordado en junta general universal y si la sociedad no tiene acciones suscritas sin derecho a voto. 9.1.3. Ejecución del aumento y elevación a escritura pública Una vez adoptado y publicado el acuerdo, si fuera el caso, el aumento se realiza según los mecanismos previstos. En el caso de los aumentos por nuevos aportes, los socios tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación en el capital, las acciones o participaciones que se creen. El derecho de suscripción preferente se incorpora en certificados que son transferibles a terceros, salvo que por acuerdo adoptado por la totalidad de los socios de la sociedad, por disposición estatutaria o por convenio entre los socios registrados en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente. Una vez celebrado el acuerdo de aumento de capital, se debe elevar a escritura pública ante notario. Se debe insertar en la escritura el voucher del depósito cuando se trate de aportes en dinero, el informe de valorización si se trata de bienes muebles o inmuebles y la declaración jurada de recepción en el caso de los muebles. En todos los casos, se debe acompañar a la escritura los asientos contables correspondientes. VIII-4 Instituto Pacífico 9.1.4. Inscripción del acuerdo Una vez que el notario expida la escritura pública, debe presentarse a los Registros Públicos para que se inscriba. 9.2.Sobre el derecho de suscripción preferente Debe tenerse en cuenta también que al acordarse un aumento de capital, la ley les reconoce el derecho a los socios a la suscripción preferente de las acciones que se crearán como consecuencia del aumento. Así lo establece el artículo 207° de la Ley. El derecho de suscripción preferente busca que cada socio pueda mantener su porcentaje de participación en el capital, en la medida que desee y pueda efectuar los aportes necesarios para suscribir las acciones que le corresponden, de acuerdo con su participación. Este derecho es transferible, por lo que el socio puede decidir no suscribir las acciones y cederle el derecho a otra persona. En la práctica, la gran mayoría de sociedades no realizan el procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia, pues lo usual es que el acuerdo de aumento de capital y suscripción de las acciones se haga en un solo momento. Pero, en aquellos casos, en los que se desee efectuar el procedimiento de suscripción por ruedas, deberán seguirse las formalidades establecidas por la ley en su artículo 208°. La finalidad de este procedimiento es garantizar a los socios un adecuado ejercicio de su derecho de preferencia y permitir también que hagan uso de él los terceros a quienes se les hubiera transferido tal derecho. Este derecho de suscripción preferente se debe incorporar en un certificado emitido por la sociedad o a través de los sistemas de anotaciones en cuenta. En cualquier caso, la transferencia del derecho de suscripción preferente es libre, salvo disposición distinta del estatuto, del acuerdo de la totalidad de accionistas o de un convenio entre socios. 9.3.Aumento de capital por oferta a terceros Al igual que en el procedimiento de constitución de la sociedad, en el aumento de capital también es posible realizar una oferta a terceros, para lo cual se deberá elaborar el programa de suscripción, conforme al artículo 212° de la Ley, cuyo contenido será el siguiente: • La denominación, el objeto, domicilio y capital de la sociedad, así como los datos relativos a su inscripción en los Registros Públicos. • El valor nominal de las acciones, las clases de estas, si las hubiere, con mención de las preferencias que les correspondan. • La forma de ejercitar el derecho de suscripción preferente que corresponde a los accionistas, salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 259° de la Ley, en cuyo caso se hará expresa referencia a esta circunstancia. • Los estados financieros de los dos últimos ejercicios anuales con el informe de auditores externos independientes, salvo que la sociedad se hubiera constituido dentro de dicho periodo • Importe total de las obligaciones emitidas por la sociedad, individualizando las que pueden ser convertidas en acciones y las modalidades de cada emisión. • El monto del aumento de capital; la clase de las acciones a emitirse; y en caso de acciones preferenciales, las diferencias atribuidas a estas. • Otros asuntos o información que la sociedad considere importantes. Si la oferta a terceros fuera pública, se deberán aplicar las reglas en materia de mercado de valores. 10.Conclusiones Hemos revisado las formalidades y los procedimientos para que una sociedad reciba aportes tanto al momento de su constitución como posteriormente a través de un aumento de capital social. Como se puede apreciar, se trata de procedimientos complejos y que tienen por finalidad no solo que la sociedad reciba adecuadamente los recursos, dinero o bienes que forman su capital, sino que estos aportes y capitalizaciones sean públicos para los terceros interesados en contratar o interactuar con la sociedad, para así tener información relevante sobre su situación patrimonial, lo que le da un grado de seguridad a las operaciones que se realizan. N° 320 Primera Quincena - Febrero 2015