representación voluntaria y la representación orgánica

U
representación
voluntaria y la
Rev.
-
1.1. La
representación
representación orgánica
AEU, voL 75. n= 1-6.
voluntaria y la
en
el ámbito internacional I DoeUa Terra Coibo.
p. 7-15
(ene./jun. 1989)
representación orgánica
por la Esc. Doelia Terra Corbo
en
el ámbito internacional
(*)
Organismos y acuerdos regionales. 2. La representación según la Convención Interamerégimen legal de poderes. 3. Inserción de la representación en el Derecho Internacional
Sumario: 1.
ricana sobre el
previa relativa al concepto "forma de los actos jurídicos". 3.1.1. Formas intrínsecas.
3.1.2. Formas extrínsecas. 3.1.3. Formas instramentales. 3.1.4. Formas habilitantes. 3.1.5. Fomias de publicidad.
4. La representación orgánica de las sociedades comerciales en Derecho Internacional Privado. 4.1. Las
sociedades mercantiles en el Derecho Intemacional supranacional. 4.1.2. El Tratado de Deredio Comercial
Privado. 3.1. Concreción
de 1940. 4.1.3. La Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
mercantiles. 4.2. Las sociedades mercantiles en el Derecho Internacional uruguayo. 5. Metodología de la
Convención Interamericana sobre cl régimen legal de poderes. 5.1. Consideraciones previas. 5.2. Derecho
terrestre
aplicable a los poderes. 5.3. La "fomia" de los Poderes en la Convenci&i. 5.4. Nuevas formas extrínsecas. 5.5.
Campo de aplicación de la Convención. 5.6. Excepción de orden público. 5.7. El poder como documento
extranjero. £. Vigencia de la Convención. 7. Conclusiones.
Influencia de la
nales
aparición de órganos supranacio-
la C.C.E. y los tratados análogos de coope
América Central y en América del Sur.
como
ración
en
2. La
representación según la Convención Intera
régimen legal de poderes
mericana sobre el
Dentro del
1.
Organismos y
El
acuerdos
organismo supranacional
dentro del área de
rencia
Internacional
primordial es la de incentivar el intercambio
comercial en la región (1).
ALADI, que tiene vigencia jurídica desde agosto
de 1980, realiza sesiones periódicas entre los países
miembros donde se conceden preferencias arancelarias
y se celebran otros acuerdos comerciales. Algunos
abarcan toda la región, en tanto otros se realizan entre
los países andinos y los no andinos.
Dentro de este marco jurídico tenemos los acuer
dos bilaterales del CAUCE (Convenio Argentino-Uru
guayo de Cooperación Económica) y el PEC (Protocolo
de Expansión Comercial (Brasil)). Últimamente se han
firmado otros, entre Argentina, Brasil y Uruguay, por
ejemplo.
Congresos,
finalidad
se ha
de la Organización de los Esta
Especializada Interamericana
Privado).
mayor alcance regional es ALADI (Asociación Lati
noamericana de Integración) sucesora de AL ALC, cuya
En los acuerdos citados
marco
dos Americanos, O.E.A., se desarrolla una importante
labor de codificación a través de la C.I.D.I.P. (Confe
regionales
colocado el acento en
sobre Derecho
Hasta la fecha la C.I.D.I.P. ha
promovido tres
surgido trascendentes
soluciones respecto a determinadas categorías. En el
primero de ellos, que tuvo lugar en la ciudad de Panamá
en
1975,
sobre el
de los cuales han
se
elaboró la "Convención Interamericana
régimen legal de poderes para ser utilizados en
el extranjero", ratificada en primer término por Panamá
en
el mismo año,
seguida por otros diversos países
del
área latinoamericana.
Nuestro
país depositó
el instrumento de ratifica
ción el 25 de abril de 1977, entrando en vigor para
Uruguay, de acuerdo al art. 16 de la Convención, el día
25 de mayo del mismo año.
3. Inserción de la
representación
en
el Derecho
Internacional Privado
la cooperación e integración económica entre los países,
no
habiéndose previsto situaciones referentes a la repre
sentación. Por
consiguiente, prescindimos
del estudio
de los mismos, al estar fuera de la temática solicitada.
(*) Profesora Titular de
La representación extranacional se opera en el
ámbito del Derecho Internacional Privado cuando inci
de sobre
un
elemento de
Derecho hitemacional Privado de la Facultad de Derecho Ciencias Sociales.
y
extranjería.
Con el Prof.
Comercio, Montevideo, febrero
de 1960.
(1) Su antecesora fue constituida por el Tratado que establece
libre Comercio, Montevideo, febrero de 1960.
una zona
de Ubre comercio
e
instituye la
Asociación Utinoamericana de
8
REVISTA DE LA A.E.U.
-
T. 75
(1-6), 1989
Goldschmidt distinguimos tres elementos de esta natu
ciadas
raleza siendo ellos de índole personal, real y conductis-
solemnitatem".
ta. El
También tenemos las formas "ad probationem",
que inciden sobre la validez de la prueba, en la práctica
identificándose con las anteriores.
primero de los citados es el conducente a la
posibilidad de operarse la representación. Así, por
ejemplo, una persona física domiciliada en Uruguay, da
poder a otra domiciliada en Argentina; o una sociedad
comercial constituida en este último país da poder a otra
sociedad, persona jurídica o física para que lo represen
te en Uruguay. En estos casos el poderdante se domicilia
en un Estado y los efectos de los actos jurídicos que
celebre, suponiendo enajenación de inmuebles, se loca
lizan en otro. El elemento real se da en el lugar de
ubicación del inmueble, en tanto que el o los lugares del
otorgamiento de los contratos donde se operan los
respectivos acuerdos de voluntades, constituyen el ele
mento conductista, también
llamado formal por el Prof.
con
el
negocio jurídico en cuestión. Formas "ad
3.1.3. Formas instrumentales
Son las referentes a todos aquellos elementos
típi
del documento, como ser la constancia en el instmmento de la presencia de testigos, la ligazón o referencia
cos
de
una
escritura
pública a
la anterior del derecho
uru
guayo; la obligación de actuar en papel sellado notarial.
En este último caso el papel se exige por una doble
razón, en lo que al quehacer notarial se refiere: el
Escribano no puede actuar más que en su sellado, que lo
identifica con su actividad específica; y el derecho fiscal
Miaja de la Muela.
de índole profesional, puesto que ese sellado tiene valor
3.1. Concreción
de los actos
previa relativa al concepto "forma"
estampado en cada foja.
jurídicos
3.1.4. Formas habilitantes
"Forma"
es una
palabra que tiene diversos signifi
cados, dependiendo el mismo del vocablo que
se
le
adiciona.
Nuestro notariado, consustanciado
con
el derecho
de origen latino, ha dado especial relevancia a la forma
de los actos jurídicos, realizando diversas subcategorías
de la misma. El derecho angloamericano y los de alguna
manera a
él
dad
estructuración.
en su
Para
emparentados, poseen
una
mayor liberali
mejor concretar el inicio de la problemática,
por esbozar las diversas acepciones del
comenzaremos
término "forma", con relación a cada una de las que nos
referimos
seguidamente.
3.1.1. Formas intrínsecas
Son las reguladas por la" lex sustanciae", atañen a
las condiciones de fondo del acto jurídico de que se
Las formas habilitantes stricto sensu no integran la
categoría "formas", por estar ellas estrechamente vin
culadas a la categoría "capacidad". Una vez determina
da la capacidad o incapacidad, por ejemplo, por la ley
del domicilio en nuestro caso, utilizamos la misma ley
para saber los requisitos a cumplir con relación a un
incapaz, para que un determinado acto produzca conse
cuencias jurídicas. Es decir, que las consecuencias de la
incapacidad las regimos también por la misma ley
determinante de la capacidad. En la mayoría de los
sistemas se traduce por la necesidad del otorgamiento
de "venias" o autorizaciones de tribunales especiales, a
los efectos de complementar la representación de quien
actúa por el incapaz. Las formalidades previas al otor
gamiento de los actos jurídicos por parte de los repre
sentantes legales, constituyen las formas habilitantes.
trate, incidiendo sobre el contenido mismo del acto. Su
observancia es condicionante del efecto jurídico del
3.1.5. Formas de
acto que se otorga. En la categoría "contratos" son los
propios elementos que lo constituyen como, por ejem
plo, en una compraventa, la necesidad de que haya un
objeto lícito, un bien y un precio, además del modo, que
puede ser la "tradición" (2).
También se las denomina formas de ejecución. En
realidad se refieren a todo aquello atingente a la eficacia
publicidad
del acto jurídico frente a los terceros, incluidas las
partes. Las formas más comunes se cumplen por medio
de la inscripción en registros públicos, la publicación en
boletines oficiales, etc.
En tanto no se establezcan
3.1.2. Formas extrínsecas
registros
con
eficacia
extranacional, mediante la concertación de tratados
Clásicamente unidas
a
las anteriores,
son
las for
que debe tener el documento, indispensa
bles para que el acto jurídico que revisten tenga su
consiguiente validez y eficacia como tal. Hasta ahora
mas extemas
consideradas formas
(2)
y
causa.
Dichos elementos
indispensablemente
consustan-
constituyen las condiciones esenciales
internacionales, los registros mantienen su calidad de
territoriales, dependiendo del derecho administrativo
de cada
país. Excepto en casos excepcionales de haber
registro intemacional, ya existentes para algunas
categorías a nivel regional, las formas de publicidad se
un
la validez de los contratos,
esto es:
capacidad, consentimiento, objeto
9
DOCTRINA
rigen por la ley del Estado donde el
quiere hacer valer frente a terceros.
acto
jurídico
se
Bolivia, Colombia y Uruguay. No se especifica cómo
debe probarse la representación de la sociedad, aunque
surgen del mismo los elementos básicos tales
4. La
representación orgánica
comerciales
en
de las sociedades
estatutos
sociales, vigencia, órganos,
como
los
entre otros.
Derecho Internacional Privado
4.1.2. El Tratado de Derecho Comercial Terrestre
En materia de sociedades comerciales la doctrina
de 1940
uruguaya acepta la teoría del órgano, en cuanto la
sociedad es tal, respecto al objeto para la que fue creada,
La existencia extraterritorial de las sociedades
el Tratado de
siendo determinadas personas las que hacen posible el
desarrollo de su actividad, quienes son designadas por
Derecho Comercial Terrestre de 1940. A diferencia del
vía estatutaria
de
legal.
particular, el Prof. umguayo Esc.
Schwartz, escribió: "El órgano no expresa la voluntad
sino que porta la voluntad misma. No hay representante
ni representado, sino una sola persona, la sociedad,
quien se manifiesta a través de un elemento integrante
de la misma, esto es, el órgano, este órgano no nace por
imperio legal o de otro acto jurídico (representación
legal o voluntaria), sino que nace con la constitución de
la persona jurídica sociedad, la integra y forma parte de
ella" (3).
En igual sentido se expidió nuestra Profesora Pizza
de Luna, distinguiendo los órganos de los representan
tes, a propósito de las personas jurídicas.
o
Sobre el
mercantiles también fue
las
aceptada
en
1889, se amplió la categoría comprendiendo todas
sociedades, aún las sin personería jurídica, conce
diéndoles
capacidad
de
ejercicio respecto
a
los actos
accesorios y aún a los comprendidos dentro de su
objeto, cuando los mismos no se ejerzan en forma
habitual. Ratificado por Argentina, Paraguay y Uru
guay, como el de 1 889 dedica el Título II a esta categoría
j urídica, dejando también la representación orgánica sin
reglamentación.
4.1.3. La Convención Interamericana sobre Conflic
to de
Leyes
en
materia de sociedades mercantiles
La Convención Interamericana sobre Conflicto de
Leyes en materia de sociedades mercantiles, Montevi
deo, 1979, ratificada por Uruguay en mayo de 1980, en
4.1. Las sociedades mercantiles en el Derecho Inter
nacional Supranacional
2 acepta el criterio de que: "La existencia,
su art.
capacidad,funcionamiento y disolución de las socieda
des mercantiles se rigen por la ley del lugar de su
constitución" Ninguna disposición prevé la represen
.
4.1.1. El tratado de Derecho Comercial Terrestre de
1889
El art. 5- del Tratado de Derecho Comercial Te
tación social, aunque es de considerar que la eficacia de
la misma se vincula con su capacidad de ejercicio o
legitimación para el otorgamiento de actos jurídicos.
De acuerdo a lo expresado, la Convención sobre
Internacional, Montevideo 1889, admite la exis
tencia extrateiritorial de las sociedades comerciales que
Tratados, retrocediendo jurídicamente, pues a pesar de
tengan el carácter de personas jurídicas (5). Serán
reconocer
reconocidas de
agrega que para el
rrestre
chos
pleno derecho, pudiendo ejercer
civiles, así
dere
sociedades mercantiles ha innovado
reconocimiento.
actos
Esta última facultad está concedida para cuando la
sociedad pretenda desarrollar su objeto específico en
tos a
otro
como
gestionar
su
Estado, caso en el que bastará tramitar su
recono
cimiento, no su constitución (6). Queda claro entonces,
que la sociedad comercial tiene siempre vigencia extra-
nacional para los
países
con
con
relación
a
los
la existencia extranacional de las sociedades
ejercicio
directo
o
indirecto de los
comprendidos en el objeto social, "quedarán suje
la ley del Estado donde los realizaren" (7). De
manera
tal que es necesario remitirse al derecho interno
del
país donde la sociedad va a otorgar cada acto
jurídico, dependiendo su mayor vigencia extranacional
de lo que disponga la ley local respectiva.
quienes rige este Tratado,
(3) Juho Schwartz, "Administración y representación de sociedades". En Rev. A.E.U., T. 68: págs. 430-31, 1982.
(4) Pizza de Luna, I. M. "Las personas jurídicas, sus órganos y representantes". En Rev. A.E.U., T. 51 : págs. 335-44, 1965.
(5) Art. 5«: Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio serán
reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados, y hábiles para
ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimierao ante
■
los tribunales.
Mas para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución,
el cual intentan realizarlos.
(6) Art. 5', inc. 2, transcripto ut supra.
(7) Art. 4^ inc 1': Para el ejercicio directo o indirecto de los actos
rán sujetas a
quedarái
la
ley del Estado donde
los realizaren.
se
sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en
comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles
ejitu
uuraoM, éstas
"""c
,,«;,
10
REVISTA DE LA A.E.U.
4.2. Las sociedades mercantiles en el Derecho Inter
Iraje
nacional uruguayo
Prof.
mandado hacer "de
medida",
a
-
T. 75
(1-6), 1989
se
refería el
que
Goldschmidt, en tanto que con el método conflictualista sería algo así como aceptar un traje "standard".
Uruguay no posee una legislación específica refe
rente al procedimiento a seguir ante la situación plantea
da, debiendo remitimos a una vista Fiscal del Dr.
Várela, la que ha tenido una larga y saludable vigencia.
En tanto no se apmebe una Ley de Sociedades, donde
incluya también las constituidas en el extranjero, segui
mos con las pautas allí dadas e incluso con las prescriptas para el contralor de las personas jurídicas en la
Convención Interamericana sobre el régimen legal de
Poderes para ser utilizados en el extranjero, Panamá,
1975.
El Prof. Alfonsín resume las exigencias consisten
probar: a) la existencia de la persona jurídica,
conforme al lugar de su constitución; b) la manifesta
Ambos métodos tienen sus ventajas e inconve
nientes, no siendo ésta la oportunidad para explayamos
sobre el tema. Solamente queremos destacar que ellos
no son incompatibles entre sí, antes bien es
posible su
recíproca complementación, habiendo sido el camino
seguido en la elaboración de la Convención Interameri
cana sobre el régimen legal de Poderes para ser utiliza
dos en el extranjero, Panamá 1975.
En la Conferencia se impuso el criterio de utilizar
los dos métodos, como medio para hacer factible la
construcción de un "puente" entre los sistemas jurídicos
antagónicos;
los de
tales los derivados del derecho
romano
aquellos países comprendidos dentro del
tes en
con
ción fehaciente del deseo de obtener su reconocimiento
"common law". Había necesariamente que armonizar
los para no negarse a reconocer la realidad existente
país; c) la calidad de verdadero representante
obligando por consiguiente a la persona
jurídica; d) la no contradicción de sus estatutos u otro
tipo de contrato con el orden público intemacional
umguayo mediante la presentación de éstos ante nues
tras autoridades competentes (8).
Si la sociedad constituida en Uruguay estuviera
supeditada al pronunciamiento de algunos de nuestros
poderes públicos, igual requisito deberá realizar la
constituida en el extranjero. Para el caso del tipo de
sociedad colectiva, por ejemplo, que sólo requiere la
inscripción en el Registro de Comercio, esa observancia
deberá cumplh-se (9) (10).
La representación voluntaria en Derecho Intema
cional Privado cuenta con una Convención especial
sobre el régimen legal de los Poderes para ser utilizados
en el extranjero, Panamá, 1975, siendo la misma el
objeto de nuestro posterior estudio.
en nuestro
entre las personas y las empresas
de quien actúe,
áreas. Una
5.
Metodología de la Convención Interamericana
régimen legal de poderes
sobre el
A los efectos de estructurar
Intemacional Privado
es
normas
necesario
de Derecho
seguir una metodo
logía. Un método es el clásico, también llamado conflictualista que, con relación a cada categoría jurídica, por
ejemplo, "forma", indica la ley nacional de derecho
interno aplicable, mediante el llamado "punto de cone
xión". Con relación a esta categoría, si dijera: "las
formas que se rigen por la ley del lugar de la celebra
ción", notamos que la parte dispositiva contiene el
punto de conexión, en el caso, la ley de celebración. No
obstante su aparente simplicidad, se requiere una técni
interpretativa.
El método privatista elabora las propias normas
que regulan una determinada categoría. Equivale al
ca
vez
localizadas en las dos
más el derecho debe adecuarse
a
la
situación
imperante, que exigía y exige la creación de
normativas jurídicas adecuadas a esas realidades.
5.1. Consideraciones
previas
El estudio del régimen intemacional de los poderes
conlleva
a
hacer
algunas concreciones en cuanto: a) El
aplicable al poder, comprendiendo
derecho sustantivo
la
capacidad y las facultades a otorgarse para la realiza
negocios jurídicos; b) la concepción consis
tente en ensamblar el poder con el negocio jurídico
subyacente, de naturaleza bilateral, en tanto razón de ser
en la presentación voluntaria. Esta consustancia ambos
actos jurídicos, confundiendo mandato con poder,
imprecisión que surge en muchos de los Códigos nacio
nales del tipo latino; c) La tesis que denominamos
finalista o teleológica ligada a la anterior, exige con
relación al poder las mismas formas extrínsecas que
para el acto jurídico a otorgarse con su ejercicio. Por
ejemplo, nuestro Código Civil exige que la compraven
ción de los
ta
de bienes inmuebles
se
otorgue
en
escritura pública.
Ergo, el poder de representación para la compra o venta
de
un
bien raíz, debe otorgarse también
en
escritura
pública.
5.2. Derecho
aplicable a los poderes
La capacidad para otorgar un poder no está prescripta a texto expreso en la Convención Interamericana
sobre régimen legal de Poderes para ser utilizado en el
extranjero. Siendo la capacidad un elemento básico para
la validez de los actos jurídicos, tenemos que conside
rarlo necesariamente establecido en forma
implícita.
Con relación a las personas físicas, al tratar los arts.
(8) Quintín Alfonsín, "Sistema de Derecho Civil Internacional", Vol. I, Montevideo, 1961, págs.
(9) ArL 398, inc. 2» del Código de Comercio.
(10) Alfonsín, ob. cit.
433-4.
11
DOCTRINA
La Convención
6 y 7 de los poderes instmmentados por documento
es
el fruto de
una
transacción,
privado, exigen un contralor o una declaración de parte
promovida por la diferencia de sistemas jurídicos con
sobre la edad y el domicilio del poderdante. Estos dos
son elementos claves para llegar a la determinación de
der
particulares soluciones, sino diplomáticas tentati
los únicos. Podría darse el
vas
para tender un puente entre los sistemas del "com
law" y del "civil law".
la
capacidad, si bien no son
de una persona con 21 años domiciliada en nuestro
caso
país, pero que fuera incapaz por tener trastomos menta
les (11).
Sin embargo, al determinarse el punto de conexión
domicilio,
tenemos
contralor de la
la clave para realizar el debido
no
hubo
una
lucha para defen
mon
Esos esfuerzos imprimieron una particular forma
conceptualizar la eficacia extranacional de las for
mas extrínsecas de los poderes, siendo explicativas de
de
aparentes contradicciones.
El lector desprevenido del texto de Panamá puede
capacidad.
Por otra parte, tenemos la normativa del Derecho
Internacional Privado de los Tratados de Montevideo y
de Derecho Intemacional Privado de naturaleza nacio
nal (12), que rigen la capacidad de las personas físicas
por la ley del domicilio. La capacidad, lo reiteramos, es
un
trapuestos. En la misma
elemento básico para la validez de
cualquier
acto
pensar
en
un
galimatías jurídico,
donde
es
posible
otorgar el poder de cualquier manera. La distancia en
que fueron ubicados los artículos referentes a las for
contemplar las posicio
previo en primer lugar la
contrapuestas, ya que
solución clásicamente aceptada, vinculatoria de las
mas, trasluce los esfuerzos por
se
nes
las extrínsecas, para reconside
de
acuerdo sobre las demás dispo
puestos
el problema neurálgico del gran salto jurídico
jurídico.
formas intrínsecas
En cuanto a las personas jurídicas, donde también
obviamente podemos incluir las sociedades comercia
rar, una vez
les, la Convención prescribe el contralor o la agregación
operando la independencia de ambas formas. Constitu
yó así una gran estrategia el acordar acerca de la redac
de los documentos tendientes
a constatar
la existencia
su representación, así como las
legales o estatutarias de quien otorga el
poder, significando todo ello un verdadero contralor de
las capacidades de goce y de ejercicio (13).
legal
de las mismas,
facultades
Las
normas
materiales de Derecho Intemacional
Privado fueron soporte de la nueva instrumentación de
los poderes y en este caso, dando las pautas relativas a
la
capacidad para el otorgamiento de los mismos.
El derecho de fondo, es decir, el derecho a observar
a la efectividad del acto jurídico objeto de la
representación, es el indicado por la ley del Estado
donde el poder deberá ejercerse, art 5' de la Conven
con
vistas
ción.
También el derecho material
se
manifiesta
art. 1 1 al condicionar tan solo la eficacia del
,
resultancias de
su
en
el
poder, a las
ejercicio, destacando el carácter uni
lateral del mismo.
un
una
mayor
cierta
con los conceptos de nuestros Códigos
civiles, de orientación clásicamente románica.
coincidencia
En la disyuntiva entre asignarle el mayor ámbito de
extraterritorialidad al "locus
regit actum" o aplicar
preceptivamente el concepto civilista de que el poder
debe seguir la forma extrínseca requerida por la ley del
Estado donde se va a hacer valer, prevaleció este último
manteniéndose
como
forma de
altemativa, la indicada
por la ley de la celebración.
El art. 2 de la Convención,
a pesar de la Comisión
de estilo, dejó las huellas de la discusión en tomo a las
formas extrínsecas. Así que para clarificar el contenido
del artículo, lo concretamos como
extrínsecas
aquí
enunciadas
sigue: 1) Las formas
formalidades y
como
so
poder con validez extranacional, se
rigen por la ley del ejercicio del mismo, siempre que en
este lugar sean consideradas esenciales; 2) sentada la
en
la Convención
En las actas de la Conferencia, a las que siempre es
a
los efectos de hacer
una
adecuada
interpretación,
constatamos las desinteligencias pro
movidas por la falta de una adecuada unificación con
ceptual sobre la categoría "formas"; la voluntad reitera
da de no desmembrar las
subcategorías concemientes a
las formas intrínsecas, de las extrínsecas; el deseo de
hacer coincidir las normas de los derechos intemos, con
las proyectadas para regir
Privado.
ción del art 2^, punto sobre el cual había
consenso latinoamericano. Hasta aquí hay
lemnidades del
5.3. La "forma" de los Poderes
necesario acceder
siciones,
con
en
el Derecho Intemacional
condicionante anterior, es decir, si no son esenciales
conforme a la ley del ejercicio del poder, el poderdante
puede optar por la ley de la celebración del poder o la de
su ejercicio. Se evidencia así una autonomía de la
voluntad restringida, donde la opción máxima es una
aplicación del estatutario principio "locus regit actum".
Extensas consideraciones
chazar la
aplicación
se
efectuaron para
de la
re
ley de la celebración a las
formas extrínsecas del poder, así como también al
plantearse la posibilidad de prescribir una mayor libera
lidad, con relación a la eficacia de los poderes otorgados
dentro del área del "common law".
(11) Mayores de edad según el art. 280, inc. 2» del Código Civil umguayo.
(12) Contenidas en el Apéndice del Código Civil.
(13) Art. 6f incisos b, c y d de la Convención Interamericana sobre Poderes.
12
REVISTA DE LA A.E.U.
El eminente
Cabra
opinó
delegado colombiano Prof. Monroy
que la falta de notario
con
facultades
suficientes para otorgar poderes se podía suplir por los
Cónsules, al tener éstos funciones notariales (14).
En
consecuencia, estaríamos siempre dentro del
ámbito del instmmento público. De esta manera habría
armonía entre el derecho privado de los países, conside
rado por algunos delegados de orden
biendo formas imperativas (15).
En nuestro derecho
nalmente
público, prescri
intemo, la doctrina tradicio-
también por las demás
codificaciones de los otros países de derecho latino,
aceptada, así
mantienen
una
como
unidad normativa
con
relación
a
las
formas intrínsecas y las extrínsecas. Vale decir que, por
Civil expresa que la
compraventa de bienes inmuebles debe otorgarse en
escritura pública, necesariamente un poder para repre
ejemplo,
cuando nuestro
sentar a una de
las partes
Código
en esa
compraventa, también
debe de otorgarse en escritura pública. Este es el criterio
mayoritario de la docü-ina umguaya (16).
En
ha elaborado otra doctrina que
representación de la misma solemni
conü-ario,
libera al poder de
se
dad que la prescripta por la ley de su ejercicio (17).
En el plano del Derecho Internacional Privado, la
tesis más aceptada es la de vincular a un mismo punto
de conexión las formas inüínsecas y las extrínsecas.
Hasta no hace mucho tiempo, fue el único criterio
incorporado
a
las
normas
Privado tanto nacionales
do por los
de Derecho Internacional
como
especialistas en
extranacionales, avala
la materia
(18).
T. 75
(1-6), 1989
secas. Esta aseveración
la desarrollamos seguidamente,
al exponer otras dos soluciones
previstas para el caso de
que en el lugar del otorgamiento del poder no sea
conocida la solemnidad especial prescripta (19). Y
aquí
observamos la falta de
una
buena coordinación
en
las
disposiciones del articulado, que nos llevan a centramos
primeramente en el art. 6 por remisión del art. 7.
El actual art. 6 (20), fue observado desde distintos
puntos de vista: 1) En cuanto a su inserción en una
Convención, por tener un contenido de derecho material
y no una norma de conflicto (21); 2) se propuso pospo
ner todo el tema para una próxima Conferencia, en
razón del poco tiempo disponible (22); 3) por la confusa
redacción del articulado, fue pasado a posteriori a la
Secretaría Técnica a los efectos de mejorarlo (23).
El artículo fue aprobado comenzando por expresar
que: "En todos los poderes el funcionario autorizante
deberá certificar o darfe,..." (24). Sin embargo, el texto
que se dio a luz expresa: el "funcionario que los legali
za...". Si no fuera por los antecedentes y el artículo
en tomo al mismo tema, que se refiere al
"funcionario autorizado", sería de adjudicarles compe
tencia a los Cónsules, o a otras personas o instituciones
siguiente
públicas
con
funciones
específicas (25).
Entendemos que es la ley del Estado de donde el
documento procede, quien determinará el funcionario
para certificar o dar fe sobre los contralores concemien
tes a las personas físicas y jurídicas indicados en los arts.
6 y 7, mediante disposiciones de derecho material.
a ambos tipos de personas, además de su
Respecto
identidad,
5.4. Nuevas formas extrínsecas
-
como
se
exige
el aporte de elementos mínimos
sus capacidades de goce y de
para controlar
ejercicio.
El Derecho Comercial fue el
primero que produjo
la disociación entre el negocio originario y el documen
to en el cual el mismo consta. El título de crédito pasó
a tener así una identidad propia, adquiriendo plena
autonomía jurídica al constituir una categoría indepen
diente.
Algo similar
tenemos
desde 1975 dentro del
ámbito de la C.I.D.I.P., donde la Convención Interame
ricana ha operado una radical disociación entte las
condiciones de fondo o formas intrínsecas y las extrín
(14)
Actas y Documentos de la Conferencia
Concretando, en caso de no conocerse las formali
dades extrínsecas previstas por las legislaciones del o de
los lugares del
cumplimiento del poder o por la ley de la
celebración del mismo, la Convención confiere compe
tencia a un funcionario, que se supone del país del
otorgamiento para que:
1) Si tuviera facultades suficientes, certifique o de
fe; a) respecto a una persona física, su identidad y demás
datos personales, b) el derecho que el poderdante tuvie
ra para conferir poder, c) con relación a las
personas
especializada interamericana
sobre Derecho Intemacional Privado
(C.LD.I.P.),
VoL
I, pág.
204.
(15) Actas citadas, pág. 205.
(16) J. Gamarra, en Anuario de Derecho Civil Umguayo y Tratado de Derecho CivU, Tomos I y XV.
(17) Caumont, Marino y Gnazzo. Conferencias en la Asociación de Escribanos del Uraguay y Anuario Umguayo de Derecho Civil. Ambos
criterios se fundamentan en la dispar inteipretación de los distintos incisos del art. 2053 de nuestro Código Civil.
(18) Entre otros, los Profesores Lazcano, Peragini, Alfonsín, BaUarino y Battifol, de Argentina, Umguay, Italia y Francia.
(19) Art. 3. Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se requiere conforme a la ley del
Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto en el art. 7 de la presente Convención.
(20) En el Proyecto, N° 5.
(21) Prof. Monroy Cabra en Acias de la C.I.D.LP. cit., pág. 210.
(22) Delegado de El Salvador, Actas cit., pág. 211.
(23) A pedido de los delegados de Panamá y Argentina, Actas cit., págs. 210-11.
(24) Aaas ciL, pág. 210.
(25) Expresiones del Secretario General Adjunto de la OEA, Actas cit., pág. 224.
13
DOCTREMA
jurídicas, su existencia, su representación, así como las
facultades para otorgar el poder (26).
2) De no estar facultados para verificar los datos
arriba señalados, deberán poder siempre autenticar la
firma del otorgante. También son preceptivos: a) en
cuanto a la persona física, la sustitución de la certifica
ción por una declaración jurada o aseveración del pro
pio otorgante de decir la verdad sobre su identidad y
demás datos personales; b) tratándose de personas jurí
dicas, agregarse la documentación probatoria de su
existencia y demás elementos exigidos en los incisos b,
c y d del art. 6; c) otros requisitos prescriptos por la ley
del otorgamiento (27).
Mediante normas de Derecho Intemacional Priva
con los arts. 6 y 7 de la Convención se ha
do material,
creado
tipo de forma extrínseca, operándose
un nuevo
la disociación
a
que
nos
referíamos antes entre estas
formas y las intrínsecas o de fondo.
La innovación es de una trascendencia fundamen
tal, por alterar la tradicional consustanciación que el
O.E.A.
planteó y resolvió el tema en el ámbito de la
(C.I.D.LP. I), pero nosotros también tenemos estrechas
relaciones de índole personal y patrimonial con países
tales como Israel y Japón, entre otros, cuyas formas
extrínsecas dependen de sus respectivas concepciones
jurídico-notariales. Y digo notariales, a sabiendas de
o con
que en ellos es posible la inexistencia de notarios
funciones limitadas como las que tienen la mayon'a de
los notarios norteamericanos.
Respecto a estos últimos
la autenticación de documentos es su primordial activi
dad de naturaleza notarial (29).
La Convención Interamericana cobró vida jurídica
partir del propio año de su celebración, habiendo sido
ya ratificada por numerosos países.
Lo expuesto atañe a los poderes procedentes del
extranjero y, por consiguiente, es de aplicación en el
caso de que el elemento "personal" se localice en otro
país diferente al de los elementos "real" y "conductis
ta". Para estos casos y sólo para estos es que rige la
Convención. Cuando se plantea una situación sin ele
mentos de extranjería, rigen las normas del derecho
intemo del país respectivo.
a
derecho intemo y el Derecho Internacional Privado
había aceptado hasta el año 1975. Sobre este particular
antes ya hicimos una breve referencia. Sólo queremos
El Prof. Goldschmidt tituló uno de sus libros
"Derecho Intemacional Privado. Derecho de la Tole
dos artículos 6 y 7, se encuentre el
a que los países latinoamericanos
Convención sobre Poderes, manifestada además de lo
ya expuesto, en el art. 10 previsor de otros acuerdos
destacar que en
estos
puente para llegar
admitan la eficacia extranacional de los poderes otorga
dos en el marco de las legislaciones del "common law"
y afines.
En las Actas de la Conferencia consta el problema
con relación a las personas que pasaron a
domiciliarse en EE.UU., cuando necesitaban otorgar un
poder con eficacia en los países de nuestra área. De no
planteado
lugar, se hubiera hecho
necesario el traslado del futuro poderdante hacia otro
Estado donde lo hubiera, o realizar un viaje especial
mente a su país de origen, para su comparecencia directa
haber Cónsul acreditado
al acto jurídico
a
en
el
rancia". El subtítulo
presentes y futuros, tales
una
que
se
5.5.
signifi
forma extrínseca diferente de las hasta el
tales por lo cual sostenemos
previstas
ha liberado esta formalidad de aquellas de natu
como
raleza sustantiva
Campo
de
(28).
aplicación
5.6.
Excepción
manifiesta, es decir, cuando el derecho extranjero indi
aplicable por la norma de conflicto, configure una
ofensa
o
transgreda principios fundamentales
del
país
Con
posterioridad
la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Intemacional Pri
vado, Montevideo, 1979, en su art. 5 también prevéesta
excepción. Umguay recogió
el concepto de nuestro
Prof. Alfonsín, e hizo una declaración al establecer su
procedencia cuando la ley extranjera "ofenda en forma
concreta, grave y manifiesta, normas y principios esen
ciales de orden público intemacional en los que cada
de la Convención
los diferentes Estados del orbe. No podemos exigir a los
organización
público
cado
Estado asiente
una
de orden
La Convención sobre poderes incorpora la excep
ción de orden público, siempre que ésta lo sea en forma
La normativa concuerda con la realidad jurídica de
demás
el Protocolo sobre
régimen legal de los Poderes o Proto
colo de Washington de 1940.
Uniformidad del
Es de destacar la necesidad de la autenticación de
momento
como
en esta
receptor (30).
otorgarse.
la firma por parte del funcionario interviniente,
cativa de
adquiere plena vigencia
notarial del tipo latino. Se
su
individualidad jurídica" (31).
La excepción procedería en el caso de que la ley del
domicilio prescribiera la capacidad del
contradice
profundamente el
impúber, lo que
Derecho Civil umguayo;
(26) Art. 6.
(27) Art. 7 y Actas cit., págs. 224 y sgts.
(28) Fomias intrínsecas.
(29) Art. 10.
Entre otros autores, puede consultarse al respecto, por citar bibliografía latina, al español Diego Hidalgo Duran, "El notariado en los Estados
Unidos y
especialmente
(30)
(31)
en
el Estado de Nueva York".
Art. 12.
Véase la concerniente Declaración de la
República
O. del
Uruguay.
14
REVISTA DE LA A.E.U.
el
objeto de una persona jurídica contrariara los dere
chos humanos; el poder conferido para vender un bien
estuviera fuera del comercio o con posibilidad de ena
jenación restringida, como podría ser un derecho de uso
funerario.
No cabría desechar un
poder otorgado en
la forma
los arts. 6 y 7 de la Convención, por
prescripta
tratarse de normas materiales de Derecho Internacional
en
Privado pertenecientes a la propia Convención. Estando
el Derecho Internacional Privado
supraordenado
al
derecho nacional de los Estados, las normas nacionales
desplazadas cuanto se dé un acto jurídico con
extranjería. En consecuencia no aplica
son
elementos de
mos, entre otros, los arts.
del C. Civil
5.7. El
6, inc. 2^; 1578, 1579 y 2053
(32).
poder como
documento
extranjero
El poder otorgado en un país para ejercerse en otro,
por estar documentado en el extranjero debe ser legali
zado, es decir, debe de lograrse su calidad de auténtico
del Estado receptor. No
obstante, el art. 8 de la Convención deja librado el
requisito de la legalización a lo que establezcan las
de acuerdo
a
la
legislación
disposiciones contenidas en la ley donde el poder se
ejercita.
Nuestro país ha ampliado el concepto de legaliza
ción, permitiendo también la llamada "indirecta" que es
posible realizar aún cuando no se tenga funcionario
umguayo acreditado en el país del otorgamiento.
La Ley N» 15.441, del lOde agosto de 1983 admite
"la primera legalización efectuada por un tercer Esta
do con el cual la República mantenga relaciones di
plomáticas o consulares" Luego de realizarse la lega
.
lización conforme al derecho del
cumplirá con
En el
en
la
caso
tercer
estado,
se
legalización ante nuestros cónsules.
de tratarse de
un
documento redactado
idioma diferente al del Estado colaborante,
se
reque
obligatoriamente la doble traducción (33).
La Convención prescribe la traducción al idioma
del Estado del ejercicio del poder (34). Por su parte, la
ley recientemente citada, expresa que no surtirán efecto
en nuestro país los documentos sin traducir por traduc
tor público nacional o, en su caso, por nuestro agente
consular acreditado ante el país de donde el documento
proviene (35).
rirá
el
-
T. 75
(1-6), 1989
Los poderes procedentes del extranjero, una vez
legalizados y traducidos en su caso, deben ser incorpo
rados al Registro de Protocolizaciones de un Escribano
con título hábil para
ejercer la profesión en Uraguay.
Tratándose de un poder para un solo acto, de
acuerdo con el Decreto-Ley N* 142 1 del 3 1 de diciem
bre de 1 878, éste deberá protocolizarse necesariamente
en el Registro del Escribano autorizante de la escritura
respectiva.
Con motivo de reglamentarse la Ley N- 13.640, el
Decreto 155/68 habiéndose suprimido la inscripción de
los poderes, estableció la protocolización de los mis
mos, a los efectos de su eficacia en nuestro país. Los
Escribanos de ninguna manera podemos actuar con
poderes procedentes del extranjero sin que previamente
se protocolicen. Esta prescripción es un tanto perjudi
cial cuando el poder se confiere para producir efectos en
más de un Estado, al no haberse recogido un proyecto de
ley del legislador Esc. Arrillaga Safons donde preveía
incorporar al Registro un testimonio del poder, para que
,
éste funcionara
como
matriz.
En la última Jomada Notarial
Umguaya, Atlánti-
propuso la reforma del decreto citado,
retomando lo proyectado por el colega hace ya más de
da, 1988,
20 años
se
(36).
La Convención contiene otras
munes a
disposiciones
co
las demás, ofreciendo la particularidad de que
ésta concemiente
a
trasluce
poderes,
una
vocación
universalista, al prever que su adhesión se deja abierta
a los países miembros de la O.E. A., así como a cualquier
otro Estado (37).
6.
Vigencia
de la Convención
vigencia comenzó después del trigésimo día en
depositado el segundo instmmento de ratifica
ción, en el propio año 1975 (38).
Uraguay ha ratificado esta Convención, como casi
todos los países con quienes rigen los Tratados de
La
que fue
Montevideo.
Observamos que "poderes" es una categoría no
prevista por los Tratados, siendo dificultoso adecuar la
figura del poder a los demás actos jurídicos.
La Convención
Interamericana sobre
normas
generales de Derecho Intemacional Privado, Montevi
deo, 1979, concede primacía a los acuerdos pluri o
bilaterales y
en
el
caso
de
no
haberlos
se
remite
a
las
(32) Este último artículo con relación al mandato, si bien hacemos notar que nuestro legislador a menudo confunde el negocio bilateral con
de representación.
(33) Arts. 3 y 4 de la Ley N= 15.441.
acto
(34) Art. 9 de la Convención.
(35) Art. 6 de la Ley ya citada.
(36) Rev. A.E.U., XXXV, 1949, págs.
32-3 y XXIX Jomada Notarial
N=4.
(37)
(38)
Aits. 13 y 15 de la Convención Interamericana sobre Poderes.
Art. 16 de la Convención.
Umguaya. Boletín N^ 2, Inforaie de la Comisión 2, recomendación
DOCTRINA
reglas
15
de conflicto del derecho intemo
nuestro Derecho
respectivo.
Internacional Privado está
poderes a todos los casos con elementos de extranjería
procedentes de países ratificantes y respecto a los no
ratificantes, razonando por analogía.
Este es el criterio que hemos aceptado los escriba
nos umguayos, atendiendo incluso al fin teleológico de
En
ausente
la
categoría poder. En consecuencia, en virtud de la auto
nomía jurídica de este derecho, procedemos a la integra
ción. Recurrimos así al art. 16 del Título Preliminar del
Código Civil que coloca el acento en primer lugar en las
leyes análogas. Si bien un Tratado o Convención Inter
nacional no es una ley desde el punto de vista sustantivo,
necesariamente debemos recurrir al art. 16 del Código
Civil dándole un alcance extensivo a la expresión "leyes
análogas" atendiendo al tenor y al integral sentido del
mismo (39).
la Convención, habiéndonos referido con anterioridad a
sus
antecedentes y
Art. 16 del
promovieron.
siempre
en
favor de la eficacia
extranacional de los actos jurídicos. Su cercenamiento
conspira
contra
el normal desarrollo de las relaciones
extranacionales.
El Derecho Intemacional Privado debe salir de los
cauces
(39)
que la
El derecho y en particular el Derecho Intemacional
Privado debe de estar
7. Conclusiones
Aplicamos
causas
la Convención Interamericana sobre
Código Civü Umguayo: "Cuanch ocurra
un
■
v
nacionales y regionales, porque es esencialmen
universalista por naturaleza.
negocio civil,
de la ley de la maierm. se acudirá a los fundamentos de las leyes análoeas
de derecho y a las doctrinas más
consideradas
recilidas
te
que
no
pueda resolverse por las y
ni por el espíritu
palabras,
'«'"^.niporet
espíritu
?í to^v,-„ ..„fcc,o„«,.,
dcircTsíi^^sJe^^^^^^^
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