XXXX, Procuradora de los Tribunales, en

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Traslado de Copias:
XXXX: Procurador
En nombre y representación de doña XXXX
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO X DE XXXX.-
XXXX, Procuradora de los Tribunales, en nombre de Don XXXX, cuya
representación consta acreditada en los autos de Divorcio Contencioso nº XXX/XX,
ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que dentro del plazo de diez días concedido por Providencia de fecha XXXX
notificada el XXXX, vengo en interponer OPOSICIÓN AL RECURSO DE
APELACIÓN, interpuesto de adverso contra la Sentencia de fecha XXXX, en base a
las siguientes
ALEGACIONES
Con carácter previo hemos de solicitar la inadmisión del recurso de
apelación formulado de contrario puesto que en el momento de la preparación del
recurso de apelación incumplió con lo previsto en el art. 457.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, pues el escrito de preparación del recurso de apelación debe
cumplir dos requisitos de contenido: Uno referido a la existencia de una resolución
judicial, que debe identificarse, y a la exteriorización de la voluntad de la parte de
recurrirla, y el otro a la expresión clara y precisa de los pronunciamientos de esa
resolución que se recurren. Es decir no se trata, pues, únicamente de anunciar la
voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre.
Sin embargo en el escrito de preparación de la contraparte no identificó la
resolución recurrida, en él se indica “que en fecha XXXX se ha notificado a esta parte
la Sentencia dictada en los autos mencionados de fecha XXXX por la que se estima
parcialmente la pretensión instada por la contraparte, dando lugar a la enervación de
la acción de desahucio, y condenando a mi representado a las costas causadas”
En cuanto a los pronunciamientos que se recurren utiliza la parte apelante una
fórmula genérica “ÚNICO: En cuanto a lo recogido en LOS FUNDAMENTOS
JURÍDICOS y FALLO de la Resolución que se recurre.” Dicha fórmula genérica
utilizada desvirtúa el contenido del art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no
indicar que pronunciamientos se impugnan cuando la sentencia contiene varios
pronunciamientos, por lo que ha de conllevar a una consecuencia jurídica que no
puede ser otra que la inadmisión del recurso.
Dicho lo cual y entrando en el análisis del Recurso de Apelación
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PRIMERA.- Rechazamos en un todo el escrito de apelación presentado de
contrario, entendiendo esta representación que la resolución objeto de recurso por la
contraparte es ajustada a derecho, resultando totalmente incoherentes los motivos de
apelación expuestos por la adversa y ello en virtud de lo que a continuación se
expondrá.
SEGUNDA.- Incierto lo manifestado en su alegación Segunda, no hay en el
presente procedimiento error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de
la guarda y custodia de la menor a mi patrocinado Sr. XXXX, puesto que la Juzgadora
de instancia para llegar a tal conclusión ha tenido en cuenta el principio legal
establecido en el artículo 92 del Código Civil , que para la determinación de la persona
a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a
lo que resulte más conveniente para ellos –«favor filii»–, al ser éste el interés más
digno de protección; y en el supuesto enjuiciado, la juzgadora de instancia ha
considerado que se da cabal cumplimiento al principio indicado, atribuyendo la guarda
y custodia de la menor al padre a la vista de la abundante prueba documental obrante
en los autos y del informe pericial del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de
Familia de XXXX, que fue ratificado a presencia judicial y sometido al principio de
contradicción y audiencia el día señalado para el Juicio verbal.
No es cierto que la Sentencia de instancia se haya dictado teniendo demasiado
en cuenta el Auto de Medidas Provisionales XXXX pues el mismo acuerda conceder la
guarda y custodia paterna en base a los hechos acreditados hasta ese momento,
conforme consta en el Fundamento de Derecho Segundo del referido Auto, saber:
XXXX
Evidentemente la sentencia de divorcio declara probados unos hechos a la
vista del conjunto de las pruebas practicadas, de ahí que considere acreditado,
conforme consta en el Antecedente de Hecho Tercero lo ocurrido en XXXX “cuando la
demandada dejó a la niña sola para irse a consumir droga”, hecho determinante
en la ruptura de la convivencia y `demostrado no solo por la denuncia que interpuso
mi representado en fecha XXXX (documento nº 3 de la pieza de Medias Previas nº
XXXX tramitado en este Juzgado) sino también por la propia declaración de la
demandada prestada en fecha XXXX ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
XXXX, Diligencias Urgentes nº XXXX documento nº 2 de la citada pieza de Medidas
Previas) donde reconoce expresamente “XXXX…”
Estos hechos que niega tajantemente la demandada se contradicen con el
relato que la menor efectuó en el examen psicológico, refiriendo con detalle
situaciones sobre las ausencias de su madre (véase el ultimo párrafo de la página 10
del informe pericial), la menor manifiesta que en ocasiones llegaba tarde a clase o
faltaba al colegio porque su madre se dormía, siempre estaba durmiendo, o que en
ocasiones Dª XXXX se ha ido toda la noche dejándola sola en casa y cuando se
despertaba por la mañana, ésta aun no había regresado (véase el penúltimo párrafo
de la pagina 12).
Continua afirmando la parte apelante en su recurso que la juzgadora no otorga
en cambio la importancia que se merece al informe de la XXXX obrante en autos,
cuando ello no es cierto porque una vez examinadas pruebas tales como el informe
de la UCA, el informe de la Psicóloga y la Trabajadora Social del Equipo Psicosocial
adscrito a los Juzgados de Familia de XXXX y sometida a interrogatorio la Jueza de
instancia ha concluido de modo lógico y racional que la demandada no se encuentra
rehabilitada al no haber superado su adicción a las drogas y mantiene una conducta
desordenada, así en el antecedente de Hecho Tercero afirma que “XXXX”. Añadiendo
en el Fundamento de Derecho Segundo, Párrafo Tercero que “XXXX “. Circunstancia
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que se corrobora en el informe de la UCA por cuanto a pesar de someterse a controles
periódicos en fecha XXXX dio positivo a cocaína, y el XXXX también, amén de otros
ingresos en la unidad desintoxicación conforme se puede observa en el mismo.
Por otro lado, el informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de
Familia de XXXX, a parte de recoger los problemas de drogadicción de la apelante,
aprecia otros datos psicológicos que cuestionan la idoneidad de la Sra. XXXX para el
ejercicio de la custodia de su hija, a saber: un enlentecimiento psicomotor, sedación,
dificultades de concentración y llanto frecuente, datos que sugieren la posible
existencia de un trastorno afectivo, no acude a los servicios médicos de salud mental,
tiende a buscar las satisfacciones inmediatas y a priorizar sus necesidades frente a los
demás, presentándose como una persona con baja capacidad de empatía y con
propensión a sobrevalorarse, estilo e conducta impulsivo, y descuidado con las
responsabilidades, así como un temperamento exaltado e irritable.
Todo ello aconseja siempre en interés de la menor, y así lo ha considerado la
Juzgadora de Instancia, la ratificación de la medida relacionada con la atribución de la
guarda y custodia de la hija a mi patrocinado.
TERCERA.- No existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la no
pernota de la menor en casa materna, pues a la vista de las contundentes
conclusiones obrantes en el informe de XXXX Y XXXX, Psicóloga y Trabajadora Social
del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de XXXX, verdaderamente
cargado de rigor en su proyección y en su plasmación, se desaconseja la atribución de
la custodia a la madre al resultar mas beneficioso para la menor seguir bajo la custodia
del padre, conclusión a la que ha llegado la Juzgadora de instancia en base al mismo
y a las reglas de la sana crítica .
En el recurso de apelación se pregunta la apelante en qué medidas falla o no
esta capacitada su mandante para el cuidado de su hija en la actualidad, y la
respuesta es clara al examinar el informe pericial, donde se ponen de manifiesto las
carencias psicológicas, afectivas y materiales de la figura materna que la inhabilitan
para ejercer la guarda y custodia de la menor, brevemente podemos citar lo señalado
en la pagina 10 del informe XXXX
El informe pericial concluye que existen rasgos que cuestionan la idoneidad de
la Sra. XXXX para ofrecer a su hija un modelo de socialización adecuado y propiciar el
desarrollo de una relación de apego seguro, en concreto afirma:
1.- XXXX
2.- El Sr. XXXX es el encargado del cuidado diario de su hija XXXX, si bien
cuenta con la ayuda de sus tías. El conjunto de la evaluación permite afirmar que el
progenitor le dispensa unas adecuadas atenciones materiales y afectivas.
3.- La progenitora presenta una larga trayectoria de politoxicomanía,
encontrándose en tratamiento en la Unidad Conductas Adictivas desde hace siete
años. El informe obrante en autos, fechando en XXXX refleja que los controles
semanales analíticos son negativos desde XXXX de 2007.
4.- Se detecta una inestabilidad a nivel socio económico en la progenitora. Si
bien cuenta con un contrato indefinido, este puesto de trabajo le aporta escasos
ingresos económicos para cubrir las necesidades básicas de la menor y las suyas
propias. Así mismo la progenitora afirma contar con el apoyo efectivo de su madre, no
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obstante se ignora la continuidad de esta situación en el tiempo, dados los
antecedentes de conflictividad familiar que relató Dña. XXXX.
5.- Los datos psicológicos obtenidos en la evaluación indican algunos rasgos
que cuestionan la idoneidad de la informada para ofrecer a si hija un modelo de
socialización adecuado y propiciar el desarrollo de una relación de apego seguro, por
lo que se desaconseja para el ejercicio e la custodia.
6.- Por todo lo anteriormente expuesto, se aconseja el mantenimiento de la
custodia paterna.
7.- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio,
aconsejamos que sea en un primer momento visitas bajo la supervisión del Punto de
Encuentro Familiar, en la modalidad de intervención; recomendamos, que mediante
los informes técnicos oportunos se verifique la buena adhesión al tratamiento y la
ausencia de consumo, la perito psicóloga Sra. XXXX ha manifestado ante este
Tribunal que, pese a que la Sra. XXXX al tiempo de su prospección se encontraba
asintomática y capacitada para la custodia de su hija, al igual que entienden los
Servicios Sociales consultados, lo cierto es que el padre, Sr. XXXX, en la actualidad
puede cubrir de mejor forma las necesidades de la hija común, situación que podría
prolongarse en el futuro dada la capacidad económica y las perspectivas laborales de
ambos litigantes.
Pese a las alegaciones que formula la parte apelante no se advierte motivo
bastante que justifique el cambio en la guarda y custodia de la menor, debiendo
continuar bajo la custodia de mi patrocinado por varios motivos: existe una
consolidada situación de hecho al estar haciéndose cargo de la misma desde el mes
de XXXX de 2007; la menor se ha adaptado perfectamente al centro escolar Colegio
Público XXXX como lo reflejan los informes escolares, el de la tutora Dña. XXXX el
informe de la encargada del comedor, el padre le dispensa unas adecuadas
atenciones materiales y afectivas, dado que tiene una mayor estabilidad socio
económico al prestar servicio como jefe de equipo en instalaciones industriales; cuenta
con la inestimable ayuda en el cuidado de la menor de sus tíos.
Sin embargo, la madre a parte de las graves deficiencias citadas anteriormente,
trabaja a tiempo parcial como limpiadora y percibe unos XXXX euros mensuales y con
tales ingresos no puede hacerse cargo de su hija; y además nunca ha abonado la
pensión de alimentos a favor de su hija que se fijo en XX € mensuales.
Obviamente la Juzgadora de la instancia ponderando las circunstancias
expuestas, atribuye la guarda y custodia de la menor a su padre, si bien
desmarcándose de lo aconsejado en el informe pericial y en virtud del principio de libre
valoración de las pruebas mantiene lo acordado en su día en cuanto a las visitas,
añadiendo en atención a la evolución de la Sra. Conejero y a cómo se organice la vida
tras el divorcio, que podrá ampliarse el régimen de visitas en su caso a la pernocta de
fin de semana.
CUARTA.- Negamos y nos oponemos rotundamente a la infracción
manifestada de adverso en el correlativo sobre la falta de motivación suficiente en la
concesión del uso de la vivienda conyugal a mi patrocinado.
La parte apelante imputa a la sentencia recurrida incongruencia omisiva, por
entender que no se ha explicado el motivo por el cual se otorga el uso de la vivienda
conyugal al padre, pero ello, no es cierto desde el punto y hora en que el Fundamento
de Derecho Tercero se pronuncia de manera clara y concisa al respecto así “XXXX”, lo
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cual no implica incongruencia omisiva, sino sólo una desestimación de su pretensión,
que es algo habitual y lógico en un procedimiento de carácter contencioso, como es el
que nos ocupa. Si analizamos la sentencia recurrida, podemos colegir que la citada
resolución se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito, es decir,
divorcio, patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y comunicaciones, uso
y disfrute de la vivienda conyugal, pensión alimenticia y cargas del matrimonio,
disolución del régimen económico, etc,etc, no incurriendo, por tanto, en incongruencia
omisiva de tipo alguno, ya que la que contiene es más que suficiente para conocer
cuáles han sido las razones que han llevado a la juzgadora a quo a la atribución del
uso de la vivienda conyugal al padre, por lo que el motivo de apelación debe perecer.
Constituye una cuestión de orden público que se integra en el ius cogens dar al
hijo menor el uso del domicilio conyugal en unión del progenitor con quien conviva, en
aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC ("en defecto de acuerdo de los
cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso
ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden"), y si
bien en el presente caso en un principio en la pieza de medidas se atribuyo el uso de
la vivienda conyugal a la apelante ello fue provisionalmente hasta que acabase el
curso escolar de la menor en XXXX, difiriéndose en los autos principales de divorcio el
uso de la vivienda, en concreto el referido auto textualmente dice “XXXX”
No es de recibo que se acuse a mi patrocinado de abandonar el domicilio
familiar por su propio capricho y provecho sin mirar el interés de la menor, cuando se
tomo esa decisión precisamente para beneficiar y proteger a su hija dada la conducta
desordenada de la apelante, sus problemas de toxicomanía que no ha superado, y
demás deficiencias que constan en autos, poniendo en serio riesgo tanto la salud
como la educación de la menor, y como quiera que la Sra. XXXX no se marchaba del
domicilio mi mandante se vio obligado a fijar su domicilio en casa de sus tíos en la
población de XXXX, e inscribirla en un colegio público próximo a dicho domicilio. Por
otro lado, tal decisión se tomó también motivado por el hecho de que la Sra. XXXX
denuncio a mi mandante por violencia de género sobreseyéndose el procedimiento.
Parece ser, que en el caso de autos la parte apelante esta mas preocupada por
mantener su modus vivendi que velar por la protección de la hija común permitiendo
que esta regrese a su hogar con su padre, pues omite de manera deliberada la
situación privilegiada en que esta ocupando la que fue vivienda familiar pues no PAGA
NADA POR EL MANTENIMIENTO DE LA MISMA, NI AGUA, NI LUZ, NI GAS, NI
GASTOS DE COMUNIDAD, NI EL IBI, ni el PRESTAMO HIPOTECARIO que grava
dicho inmueble, teniéndose que hacer cargo mi patrocinado DE TODOS LOS
GASTOS y CARGAS MATRIMONIALES para que no corten el suministro de los
servicios básicos a la vivienda e incurrir en impagos del préstamo hipotecario,
resultando de justicia que la citada vivienda sea ocupada por la menor y por mi
mandante.
QUINTA.- En cuanto a la solicitud de la contraparte de que la Sentencia de
Instancia no ha fijado un régimen de visitas a favor de la abuela materna, hemos de
recordarle que en la contestación a la demanda y en su reconvención no solicita un
régimen de visitas específico para la abuela materna, cambiando en su recurso de
apelación el criterio mantenido anteriormente. La abuela materna no es parte en este
proceso matrimonial, por lo que, en base a las prescripciones de la Ley 42/2003, de 21
de Noviembre, de Modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
materia de relaciones familiares de los nietos con sus abuelos, la petición del
establecimiento del régimen de visitas entre nietos y abuelos, ha de suscitarse en el
pertinente juicio verbal, por quien desee intentar tal derecho, tal como previene el
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apartado 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al añadir el ordinal 12º la
Ley 42/2003, de 21 de noviembre, en el que se explicita, que las demandas que
pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código
Civil, se sustanciaran por el cauce del juicio verbal, con las peculiaridades dispuestas
en el Capitulo I del Título I del Libro IV de la L.E.C. Y por otro lado que la madre de la
menor puede tener consigo a su hija los fines de semana alternos, tiempo que la
abuela materna puede aprovechar también para ver a la menor sin necesidad de
establecer día y hora en concreto. Además el Sr. XXXX en ningún momento le ha
prohibido el visitar y tener consigo a su nieta, sin embargo es la abuela la que en todo
momento se está autoexcluyendo, siendo actualmente nula toda relación con la
misma, tanto en el tiempo que está con su madre como cuando está con mi
representado.
En consecuencia, resulta inadecuada la vía seguida en el presente proceso de
divorcio, para solicitar la comunicación de la nieta con su abuela. En este sentido
mencionar entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1
de marzo de 2007.
En su virtud,
SUPLICO A LA SALA, que teniendo por presentado este escrito junto con sus
copias, se sirva admitirlo, tener por interpuesto en tiempo y forma OPOSICIÓN AL
RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha XXXX, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº X de XXXX, y tras los trámites legales oportunos, se
dicte y en su día resolución por la que se confirme y ratifique íntegramente la
sentencia recurrida, con expresa condena en costas en ambas instancia, por ser así
de justicia.
Fdo.: Abogada
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