Extracto Audiencia Provincial de Elche

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA DE ELCHE
En Elche a 20 de septiembre de 2010
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El Juzgado Instructor sobreseyó provisionalmente la causa,
por entender que los hechos no eran constitutivos de un delito contra la
propiedad intelectual tipificado en el artículo 270 del CP, por cuanto
que la página web se limita a facilitar la dirección donde puede
descargarse la obra, sin alojar archivos, ni realizar directamente la
descarga. Igualmente, considera que no existe ánimo de lucro, al no
obtener una ganancia por cada una de las comunicaciones públicas
realizadas, sino que proceden de la publicidad insertada en la página
web.
El objeto de los recursos de apelación planteados, se centra en
determinar si las páginas web con enlaces al P2P constituyen un delito
contra la propiedad intelectual por Internet, es decir, si concurren los
elementos del tipo penal, en concreto si existe un acto de comunicación
pública y ánimo de lucro. Sobre esta cuestión existen criterios
divergentes en la doctrina de las audiencias Provinciales, pero este
Tribunal siguiendo el criterio mayoritario estima que estamos ante un
supuesto de piratería por Internet, en el que se utiliza la red como
medio de distribución y/o comunicación pública de contenido sujeto a
derecho de Propiedad intelectual (en este caso obras audiovisuales,
música..) Para ello, pueden utilizarse diferentes procedimientos como la
venta a través de Internet (foros, e-mail) descargas directas (FTP) y el
peer to Peer (P2P) que a grandes rasgos es un sistema de trasferencia de
archivos en internet que se puede traducir como punto a punto, que
permite el intercambio de archivos entre los diferentes usuarios que
actúan a la vez como clientes y como servidores, es decir que el
contenido radica en los equipos de los usuarios. Existen diferentes
modalidades de P2P, pero centrándonos en lo que aquí nos interesa, las
páginas web con enlaces P2P constituyen un auténtico negocio
económico que vulnera los derechos de propiedad intelectual, al
disponer de enlaces al P2P que requieren un mantenimiento de la web,
una actualización de su contenido y soportan unos gastos económicos
(registro del dominio y el pago de un servidor), y que, por tanto,
normalmente no se realizan de forma desinteresada. Detrás de esta
actividad que aparentemente parece desinteresada, radica un verdadero
interés económico que se explota por diferentes procedimientos,
principalmente a través de la publicidad.
Segundo.- La argumentación que esgrime el apelado como titular de la
web (también conocido como webmaster) para eludir su responsabilidad
penal por las copias piratas que facilitan desde su web y para justificar
sus beneficios económicos, se centra en que no estamos ante un acto de
comunicación pública, porque el contenido de la web son únicamente
enlaces y no alojan el contenido completo de la obra, y el usuario
cuando pincha el enlace, sin realizar otra acción, obtiene una copia
ilícita en su ordenador, por lo que el contenido ofrecido en la web se
podría obtener directamente de los programas de intercambio de
archivos. Que se limitan a poner la página web en la red a disposición
de los usuarios de forma desinteresada, al no obtener un beneficio
económico por la descarga, o en todo caso que los beneficios proceden
de la publicidad, no existiendo vinculación directa con las descargas.
Estos argumentos no son compartidos por este Tribunal, ya que en el
supuesto que se analiza existe una conducta de comunicación pública
exigida por el artículo 270 del CP para la existencia de un delito contra
la propiedad intelectual. Según el artículo 20 del TRLPI lo califica como
el acto pro el que una pluralidad de personas pueda tener acceso a la
obra sin previa distribución de ejemplares, recogiendo a continuación
una serie de supuestos que se consideran como comunicación pública
sin que dicha relación tenga carácter de numerus clausus, ya que como
indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2001, la
comunicación pública puede llevarse a cabo por cualquier otro sistema
o avance tecnológico que pueda surgir en el futuro. En este sentido, el
acceso a una obra intelectual mediante la Red Internet se encuadra
dentro del concepto del artículo 20 del TRLPI, como así lo ha establecido
también la Directa 2001/29/CE de 22 de mayo de 2001, conocida como
Directiva del Copyright. Por consiguiente, el responsable o responsables
de la página web denunciada, está realizando actos de comunicación
pública, por cuanto que desde ella se permite el acceso mediante
enlaces directos, a los usuarios de la Red Internet a determinadas obras
intelectuales, cinematográficas y musicales. La actuación del
denunciado no se limita como indica el auto recurrido, a facilitar la
dirección o enlace donde se puede descargar la obra, sino que por el
contrario su actividad consiste en organizar y seleccionar de forma
activa los elinks suministrados por ellos mismos o por otros usuarios, a
través de los cuales se pueden descargar gratuitamente todo tipo de
obras de creación. Por consiguiente, ponen a disposición del usuario
todos los medios necesarios para la obtención de películas
cinematográficas, música, etc., ofreciendo listados con los títulos,
identificando cada título con su carátula y para descargarse la película
proporciona el elink que pinchándolo pone en funcionamiento el
programa P2P de forma que el usuario se descarga la película en su
ordenador.
Respecto al ánimo de lucro que también se discute su concurrencia por
el apelado y por el auto impugnado, este Tribunal estima que si
concurre pues el titular o titulares de la página web denunciada
obtienen con esta actividad de comunicación pública, un importante
beneficio económico que se produce mediante la inserción de
publicidad. Estos beneficios económicos tienen vinculación directa
entre las descargas y la publicidad, pues a mayor número de usuarios,
mayor número de anunciantes. Desde el momento que un usuario
realiza una descarga ha generado de forma directa beneficios
económicos para el administrador de la página web, ya que para poder
realizar descargas el portal exige que los usuarios se registren. Además
sería necesario que al instrucción continuara para investigar la posible
participación en este tipo de actividades ilícitas de empresas de hosting
por publicidad, para determinar si ha habido connivencia con el titular
de la web con un número elevado de visitas, lucrándose mutuamente de
estas actividades y con reparto de tareas. En este sentido deberían
practicarse las diligencias solicitadas por la pate apelante, y aquellas
otras que el instructor estime convenientes para el esclarecimiento de
los hechos.
Finalmente, señalar que también existe un grave perjuicio a tercero,
difícilmente evaluable económicamente ante la imposibilidad de
contabilizar el volumen de copias piratas que se han podido descargar
desde una web con enlaces al P2P. En todo caso si existieran
contadores de usuarios podría realizarse una valoración estimada. La
web con enlaces al P2P no cuenta con la autorización de los titulares de
los derechos de propiedad intelectual, ni de quien los representan, para
realizar actos de comunicación pública de las obras ofrecidas.
Por cuanto se ha razonado, los recursos de apelación deben ser
estimados por ser el sobreseimiento provisional precipitado, acordando
la continuación de las actuaciones penales, a fin de que se practiquen
las diligencias de instrucción solicitadas por las partes apelantes y las
que el instructor estime convenientes para el esclarecimiento de los
hechos, dictando en su momento la resolución que proceda en derecho.