Oficio 220-026873 Del 07 de Mayo de 2012

Oficio 220-026873 Del 07 de Mayo de 2012
Ref.:
Radicación 2012- 01- 110137
Previo agotamiento del derecho de preferencia, las acciones pueden ofrecerse a terceros en las
mismas condiciones de venta a los beneficiarios de tal derecho.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula algunas preguntas relacionadas con la
enajenación de acciones a terceros cuando estatutariamente de prevé el derecho de preferencia. Para
tales efectos remite copia de los artículos que en los estatutos regulan el tema y de la carta de oferta a
socios.
Los interrogantes planteados son los siguientes:
“ 1. Si una vez ofertado la venta de una participación accionaria para que los demás socios hagan uso de
su derecho preferencial y transcurrido el tiempo establecido por estatutos para que estos opinen si están
interesados o no, sin que en este lapso se hallan manifestado de manera alguna, quien las oferta esta
obligado a vender a un tercero en las mismas condiciones inicialmente ofertados a los socios.??.
2. Si los socios no hacen uso de su derecho preferente es obligatorio para el que quiere vender su
participación accionaria enviar copia fiel de los términos en los cuales negocia con un tercero.??.
3. Si se envío comunicación de venta de participación accionaria el pasado 20 de febrero, cuando se
pueden negociar estas acciones con un tercero.
4. Si los socios tal como lo plantean los estatutos no se manifiestan respecto al precio del paquete
accionario y su forma de, estos se deben mantener obligatoriamente para negociar con un tercero??” :
Previo hacer referencia a los puntos planteados, se le informa al consultante que los interrogantes se
resolverán conforme a la normativa que en el Código de Comercio regula el tema, teniendo en cuenta que
en desarrollo de la facultad de absolver consultas, a la Entidad no le esta permitido emitir conceptos sobre
situaciones particulares y concretas, conforme lo previsto en el artículo 25 del C. C. A.
Precisado lo anterior, como quiera que este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre
diversos aspectos relacionados con la enajenación de acciones cuando está previsto en el contrato social
el derecho de preferencia, resulta oportuno traer a colación algunos de los conceptos que resuelven la
situación planteada, pronunciamientos que dicho sea de paso se encuentran publicados en al pagina de
Internet de la Entidad.
Frente a la consulta formulada por un accionista de una sociedad anónima en la que se contempla
estatutariamente el derecho de preferencia para la negociación de acciones, puso de presente que después
de cuatro años de haber ofrecido en venta sus acciones según las exigencias legales, sin que la sociedad
ni el resto de los accionistas las hubieren adquirido dentro del término, quedó en libertad para cederlas
libremente a terceros, por lo que preguntó si esa libertad tiene algún limite de tiempo y si era posible
venderlas a un precio y condiciones diferentes a las inicialmente planteadas, la Entidad mediante Oficio
220- 56452 de 27 de octubre de 2004, expresó:
“ … … resulta oportuno para los fines de su inquietud efectuar una somera síntesis de las consideraciones
de orden jurídico que sustentan su doctrina en torno al tema, comenzando por precisar los alcances del
derecho de preferencia.
Éste, en términos generales es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas
tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la
negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero
para dicha negociación.
Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o
parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar
quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente
su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros.
Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta
tanto a los plazos y condiciones previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la
oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales establecidos en los artículos
845 y siguientes del Código de Comercio.
Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los
elementos esenciales del mismo y ser comunicada al destinatario; a su vez el articulo 407 ibídem,
establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago
serán definidos por los interesados.
En este caso el interesado es el enajenante, quien determinará claramente en la oferta el valor de su
acción y la forma como espera que sea cancelado su precio; de ahí que según los términos del artículo
855 ídem, cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio jurídico ofrecido.
En tal virtud, si el ofrecimiento no es aceptado por los beneficiarios del derecho de preferencia y hay un
tercero interesado en comprar las acciones ofrecidas pero, a un precio diferente, estamos en presencia de
una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse ésta
como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855.
En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados,
éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la
variación sea en el precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos puedan considerar la nueva
oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con nuevas condiciones.
En este orden de ideas, este Despacho ha concluido que "...el asociado que pretenda vender sus acciones,
únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas
condiciones propuestas a los accionistas.
Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en
cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que
contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos varía, ya no es la
misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de
aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la
compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla"
(Oficio 220- 22749 del 18 de marzo de 1999)” .
La anterior argumentación permite resolver los interrogantes planteados de la siguiente manera.
1. Siempre que en los estatutos de la compañía se contemple el derecho de preferencia en la negociación
de acciones, éstas deben ofrecerse en primer lugar a los demás accionistas y/o a la sociedad, según se
haya previsto en el contrato, pero es el desinterés expreso o tácito de llevar a cabo el negocio, lo que le
permite al oferente ofrecerlas a un tercero, es decir, por agotamiento del tramite previsto para el ejercicio
del derecho de preferencia, el accionista interesado en vender total o parcialmente sus acciones, recupera
la libertad para ofrecerlas libremente a un tercero. (Art. 403 Núm. 2º y 407 del Código de Comercio).
Téngase en cuenta que el ofrecimiento al tercero es consecuencia de la no aceptación o desinterés de
sociedad y/o a los accionistas, según sea el caso, en adquirir las acciones ofrecidas, luego siendo el mismo
negocio jurídico, el precio y la forma de pago, entre otras condiciones, no pueden variar según sea el
destinatario de la oferta.
De ahí que en el concepto trascrito la Entidad, con fundamento en la ley, concluye que si alguno de los
elementos del negocio – precio y forma de pago- que se pretende realizar varía del beneficiario del derecho
de preferencia al tercero, ya no es la misma oferta, por lo que habrá de agotarse nuevamente el tramite
previsto en el contrato social.
2. Frente al tema relacionado con el envío de copia fiel de los términos en que se negocia con el tercero,
es preciso indicarle que no es un asunto que se regule en el ordenamiento positivo, se trata de que el
negocio jurídico se lleve a cabo de acuerdo con la ley que obliga a mantener las condiciones de precio y
forma de pago iguales a las ofrecidas a los beneficiarios del derecho de preferencia, elementos que de ser
diferentes, tal como se mencionó anteriormente, daría lugar a una nueva oferta que debe dirigirse
obviamente a los beneficios de ese derecho, en caso contrario la negociación estaría viciada de nulidad
absoluta por violación a una norma de carácter imperativo. (Art. 899, inciso 1º Cód Cit.), cuya declaratoria,
como lo ha expresado esta Superintendencia “ …. compete a la justicia ordinaria a petición de parte
y en nada vincula a la compañía ni a los demás asociados, mientras la operación no haya sido registrada
en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionista y compete
a quienes les fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a
cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desean demandar la nulidad ante la
jurisdicción civil, la cual, se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos” . (Oficio
OA-17015 del 25 de agosto de 1980, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995,
Pág.192).
3. Para dar respuesta a la pregunta ¿cuándo se puede negociar con el tercero, si la comunicación de venta
fue comunicada el pasado 20 de febrero?, es preciso indicarle que el derecho de preferencia debe agotarse
en la forma y en los términos indicados en el contrato social, luego de lo cual el oferente podrá ofrecerlas
a terceros.
4. Con relación al interrogante relacionado con la obligación de mantener el precio y la forma de pago en
la negociación con el tercero, se precisa indicarle que la respuesta se encuentra en la argumentación y
conclusión expuestas en el numeral 1º del presente escrito.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página
de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos
Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.