Lo permitido vs. lo permitido. Conflictos en busca de mediadores

Lo permitido vs. lo permitido. Conflictos en busca de mediadores
Por Remo Entelman
(en “la trama de papel. Sobre el proceso de mediación, los conflictos y la mediación penal”,
de P. Aréchaga, F. Brandoni y M. Risolía (comp.), Ed. Galerna, Bs. As. 2005)
Desde que en nuestro país se introdujo, a iniciativa presidencial, la cultura de la mediación,
diversas circunstancias influyeron para demorar o frustrar el logro de los objetivos de pacificación social
que esa idea implicaba. He señalado específicamente en diversas oportunidades algunos de los errores
cometidos. Uno de ellos fue pensar la mediación como un método obligatorio de resolución de
controversias, unido simbólicamente al proceso judicial. Instalada en las antesalas del tribunal como un
servicio a prestar por abogados designados por sorteo, no pudo originariamente conquistar con su
discurso típicamente jurídico el beneplácito de los conflictuantes, que querían evitar la resolución
violenta de sus disputas con el recurso al uso de la fuerza judicial. Para más, tras un cambio del ministro
de Justicia que originariamente postulara la mediación como un método voluntario, su sucesor se
propuso nuevos objetivos políticos y económicos ajenos a la problemática de la institución. Por un lado,
quiso ofrecer a la opinión pública, disconforme del servicio de justicia, una alternativa cuya capacidad
de reemplazar a los Tribunales se exageró. Por el otro lado, alguien divisó un mercado de enseñanza en
la rápida formación de los miles de mediadores que se necesitaban para atender los requerimientos
generados por la obligatoriedad impuesta. La mediación pasó a ser, así, obligatoria, prejudicial y
reservada sólo a los abogados en la jurisdicción nacional.
La pareja adversario-adversario a la que se había ofrecido métodos no adversariales de
resolución de sus conflictos vio convertido su sistema conflictual bipolar, por el sólo mandato de la ley,
en un grupo de cinco integrantes obligatorios. Los otros tres, uno como mediador y dos como sendos
asesores de las partes debían ser abogados formados en la administración de los métodos adversariales
de resolución de controversias. 1
Otras influencias teóricas han contribuido a mantener escondido el verdadero campo de los
métodos pacíficos de resolución de conflictos. Me refiero ahora a la influencia insospechada –aunque no
intencionada- que tuvo el hecho de que la denominación de “métodos alternativos de resolución de
conflictos” o sus similares en castellano o inglés, a veces representadas por siglas, fueran implantadas a
nivel académico. Desde Harvard y otras universidades norteamericanas, nuestro país recibió y tradujo al
castellano una denominación que implicaba que la mediación, la negociación y otros métodos no
judiciales eran meras alternativas del proceso litigioso. Ello suponía afirmar que todos los conflictos
posibles pueden encontrar resolución en el sistema normativo jurídico a través de decisiones judiciales.
Hoy percibo disconformidad y frustración en quienes hace diez años creyeron en un panorama
promisorio para nuevas actividades profesionales. Estoy persuadido de que ello se debió a la
circunstancia de que el verdadero campo donde los métodos pacíficos adquieren dramática eficiencia ha
quedado así oculto a quienes creyeron formarse para desempeñarse en él. Algo así como un gran nicho
de mercado disimulado por una opaca cortina teórica.
Sin embargo, las investigaciones desarrolladas en nuestro país sobre el universo de los conflictos
permitieron ya hace años la postulación de la existencia de un género conflicto, del cual aquellos que se
producen entre los miembros de una sociedad estatal sólo constituyen especies diversas asimilables a los
conflictos que se desarrollan entre Estados. A partir de ese descubrimiento se produjeron dos avances
fundamentales. Uno fue la posibilidad de aplicar a los conflictos internos -familiares, sucesorios,
patrimoniales, religiosos, raciales, laborales o políticos- los resultados de las investigaciones que en la
segunda mitad del siglo XX se desarrollaron, sin límite de recursos económicos y humanos, en el área de
las relaciones internacionales. La búsqueda de la paz internacional producía resultados que eran
aplicables a los objetivos de cada país de buscar la paz social interna, mejorar la interacción de sus
1
Advertí tempranamente, antes de que el sistema legal entrara en vigencia, sobre los problemas que ocasionaría (Ver
Entelman, Remo F., “Mediando la Mediación”, en Papel de Trabajo 11/4/96, Consejo Argentino para alas Relaciones
Internacionales). Bien en cierto, sin embargo, que los posteriores responsables del Ministerio de Justicia y algunos de sus
eficientes colaboradores, por medio de cambios reglamentarios, mucho hicieron para posibilitar el desarrollo creciente de
mediaciones concertadas antes de la iniciación del proceso judicial, sustrayéndolas así al insostenible procedimiento del
sorteo para la designación del mediador.
miembros y resolver sin uso de violencia los conflictos derivados de la inevitable incompatibilidad de
pretensiones que se da en un mundo de objetivos caracterizados por referirse a recursos escasos. El otro
resultado del descubrimiento del conflicto genérico fue el tropiezo con lo que he dado en llamar “dos
grandes perplejidades”. Todos sabíamos, desde el gran desarrollo de la Teoría General del Derecho que
caracterizó al siglo XX, que el sistema jurídico es un método de prevención y resolución de conflictos
que parte de la prohibición del uso de la fuerza por los particulares, la monopoliza en la sociedad, la
centraliza en los jueces y la pone a disposición de estos para que la apliquen. Sin embargo, sigue siendo
una verdadera perplejidad para legos y juristas que el sistema judicial de resolución de conflictos se
muestre por la Teoría de Conflictos como un método violento, equiparable a lo que la guerra significa
en lo internacional. La otra perplejidad consistió también en la patencia de algo que tampoco era nuevo.
El hecho de la existencia de un orden jurídico que regule la convivencia social supone la inmediata
clasificación de todas las conductas posibles de sus miembros en dos grandes grupos. Conductas
amenazadas con sanciones, que el derecho llama conductas sancionadas o prohibidas, por un lado. Por
el otro, conductas sin sanciones que el derecho llama permitidas. Tal calificación alcanza de inmediato a
los conflictos posibles. En una sociedad reglada por un orden jurídico –como son todas las que en el
mundo hoy existen- hay conflictos que se generan entre pretensiones incompatibles. En algunos de ellos,
y solo en algunos, el sistema decide tomar intervención. Protege un pretensor generando obligaciones al
otro mediante la técnica de la amenaza de la sanción. Para evitar violencia en las relaciones entre
quienes entregan sus bienes a terceros, para que estos los usen pagando por ellos un precio, el sistema
declara que el inquilino que no paga el alquiler será desalojado mediante uso de violencia. Al declarar
sancionado o prohibido el no pago, le crea un deber o la obligación de pagar. Y de ese modo protege al
locador, a quien genera el derecho a cobrar. La proporción de los conflictos posibles que el Estado, a
través de sus órganos, resuelve regular es claramente inferior a la totalidad de los conflictos que
realmente existen. Si observamos con cuidado los diversos grupos de relaciones sociales, esta
proporción se detecta intuitivamente. Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico –que regula las
sociedades civiles o comerciales- se hace cargo de algunos de los conflictos posibles: el conflicto por la
distribución de los resultados, el que consiste en la pretensión de expresar la voluntad social de un socio
contra el impedimento de otro, o la pretensión de información frente a la negativa de brindarla. Pero
todos los otros conflictos insitos en la relación societaria son dejados por el sistema a la libre
administración y resolución de los socios. El consenso societario sobre los objetivos de la asociación es
generalmente causa de disenso respecto de los medios para obtener esos fines consensuados. Las partes
están de acuerdo en invertir capitales y esfuerzos para obtener beneficios patrimoniales. Sin embargo,
algunos creen que ciertas actividades son más rentables que otras. Frente al conflicto de pretensiones
incompatibles sobre lo que debe hacer la sociedad, la ley establece a las minorías la obligación de
respetar las decisiones de la mayoría. En sentido estricto la minoría no tiene derecho a exigir a la
mayoría la aceptación de sus pretensiones, salvo en los casos específicos de protección reglados por la
ley a que he hecho referencia. El sistema no las protege con una acción que condene a las mayorías a
desistir de sus puntos de vista incompatibles. Para los juristas esto significa que la minoría no tiene
derecho a obligar a la mayoría. Pero sin embargo, usando otra acepción de la palabra derecho, las
minorías no tienen prohibido pedirle a las mayorías algo que éstas no tengan obligación de concederle.
Así aparece de repente el enorme universo de los conflictos entre pretensiones igualmente permitidas,
que he dado en denominar conflictos permitidos vs. permitidos. 2 Lo mismo ocurre desde luego en todos
los sistemas sociales donde inevitablemente se generan incompatibilidades de pretensiones. Las familias
son un ejemplo claro. La ley protege la pretensión de alimentos de ciertos miembros de la familia frente
a otros generando a éstos la obligación de suministrarlos, a través de la técnica de sancionar la omisión
de hacerlo. De igual modo protege el derecho a la convivencia, al buen trato, a la omisión de toda
violencia y a la participación en el ejercicio de la patria potestad. Pero todos los que integran una familia
saben que en la amplia gama de relaciones que allí se generan –conyugales, paternales, filiales,
fraternales y afines- se dan cotidianamente oposiciones de pretensiones incompatibles que el sistema
jurídico no asume. He ironizado más de una vez con el ejemplo de que la ley no obliga a la esposa a
acompañar a su marido a los partidos de fútbol, pero no le prohíbe a este pretender que lo haga. Para ser
2
Entelman, Remo F.,: Teoría de conflictos, GEDISA, Barcelona, 2002, p.66
ecuánime en los ejemplos, tampoco el derecho obliga al marido a acompañar a su esposa a jugar al
bridge o a oír ópera, pero no le prohíbe a ella pretenderlo y conflictuar por ello. Cuando se analiza con
más profundidad el universo donde lo permitido confronta libremente con lo permitido, se descubre por
qué este universo es necesariamente más extenso que el de los conflictos que se resuelven por el sistema
jurídico. Las normas que integran ese sistema no pueden jamás prever qué nuevos objetivos se
propondrán los integrantes de la sociedad ni que grado de escasez tendrán tales objetivos. La aceleración
del avance tecnológico y de su comunicación veloz y masiva hacen que cada día nos encontremos con
situaciones de conflictos que la más eficiente técnica legislativa no puede prever. La idea de una
sociedad sin conflictos sólo es pensable para un mundo de individuos que conviven en un espacio sin
escasez alguna y que carecen de imaginación para pretender alcanzar nuevos objetivos de los que no
exista abundancia.
Cuando se descubre este universo de conflictos permitidos, se tiene claro cómo y de dónde cayó
el velo que oculta el gran mercado de los métodos pacíficos, que no son preferentemente alternativos.
Tal vez, por el contrario, su verdadera denominación debiera ser la de métodos preferentes o aún
excluyentes de resolución de conflictos. Porque son los métodos que la sociedad prefiere en su afán de
excluir la violencia. Del mismo modo que lo prefieren los ingentes esfuerzos de la sociedad
internacional, involucrados en todas las investigaciones denominadas Peace Research, War Research o
Polemología.
Una buena clasificación de los métodos de resolución de conflictos, de las muchas posibles, es la
que distingue métodos violentos de métodos pacíficos. Y es claro que el derecho es un método violento
que requiere el uso de la fuerza con administración reservada a los jueces. Pueden clasificarse
distinguiendo aquellos en que las partes resuelven solas su controversias (endógenos) de otros en que
requieren el auxilio de terceros (exógenos).
A su vez, los terceros que ayudan a las partes pueden clasificarse distinguiendo aquellos que
resuelven por sí mismos –jueces y árbitros- de los que colaboran pero no resuelven, tales como los
mediadores y coordinadores de seminarios talleres de solución de problemas (problem solving seminworkshop).
Parece ser que, tanto en nuestro país como en los otros que antes generaron la pantalla teórica de
la denominación de métodos alternativos, los expertos en la administración de métodos no violentos con
ayuda de terceros que no resuelven, no han descubierto dónde está el campo más amplio para su
actividad. No tiene acceso a él los jueces, cuya autorización para adjudicar el objetivo a uno de los
conflictuantes y ejecutar por fuerza tales decisiones, está muy limitado por el propio sistema. Sólo se lo
faculta a actuar cuando las normas han creado derechos y obligaciones para dirimir una incompatibilidad
de pretensiones.
Creo haber explicitado con claridad dónde reside la dificultad de entender y reconocer como
conflictos aquellas incompatibilidades que resultan de dos pretensiones antagónicas e igualmente
permitidas por la ley. 3 Estamos acostumbrados, por nuestra educación de miembros de una sociedad
jurídicamente organizada, a no sentirnos en conflicto con alguien que pretende algo que no estamos
obligados a conceder, facilitar o no dificultar. Más aún, así nos ocurre cuando tampoco nos sentimos
obligados por normas morales, éticas o religiosas, autónomamente aceptadas. Tendemos a no admitir
siquiera como interlocutor a ese pretensor no apoyado por normas. Pero su conflicto con nosotros es una
realidad de la relación social. Dentro del área permitida del ordenamiento, existen múltiples conductas
no prohibidas que nuestro oponente puede realizar para motivar un cambio en nuestra actitud, e influir
sobre nuestras decisiones. Y cuando esos conflictos se desatan y escalan, y las partes son incapaces de
resolverlos por sus propios modos de influirse recíprocamente, la mediación aparece como el método
eficiente –que no alternativo- de resolver la controversia permitida.
Tal vez debieran permitirme aquí la libertad de parafrasear a Ortega y Gasset con la frase:
“Mediadores: a lo permitido”.
3
Entelman, Remo F; op. cit., pp. 93 y 96, nota 9.