TEMA: El recurso de lesividad y la inestabilidad laboral en

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Tesis de Grado previa la obtención del título de:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA: El recurso de lesividad y la inestabilidad laboral en servidores
públicos
AUTORA: CRISTINA ELIZABETH MORENO TIRIRA
TUTOR: Abg. Fausto Cecilio Sandoval Ortiz
Tulcán, Noviembredel 2014
I
II
DEDICATORIA
A Dios porque ha guiado mi vida y nunca me ha abandonado, a mis padres, quienes me
han enseñado a valorar este duro caminar de la vida, a mi esposo e hijo quienesme han
ayudado a cumplir este sueño depositando su entera confianza en cada reto que se me
presentaba sin dudar ni un solo momento en mi inteligencia y capacidad.
Gracias a todos ustedes por ayudarme a cumplir mis metas y sueños.
Los amo demasiado.
CRISTINA MORENO T.
III
AGRADECIMIENTO
Al finalizar un trabajo tan arduo y lleno de dificultades como el desarrollo de una tesis
doctoral es inevitable que se te pasen por la mente muchas emociones, y de esta manera se
te vengan a la mente nuevas metas, nuevas ilusiones surge así de mi mente soñadora el
agradecimientomás fuerte y efusivo a Dios el creador de mi vida, a mis padres el pilar
fundamental que nunca me ha abandonado asiendo de mí una mejor persona enseñándome
a que las cosas se consiguen con esfuerzo de igual manera, a mi esposo quien ha estado
apoyándome siempre junto a mi querido hijo Martin la inspiración que dios me ha dado
para caer y levantar aun con más fuerzas y cada día ser fuerte y salir adelante. Sin embargo,
es para mí grato expresar mi agradecimiento a todas las personas e instituciones que han
facilitado las cosas para que este trabajo llegue a un feliz término. Por ello, es un verdadero
placer utilizar este espacio para ser justo y consecuente con ellas, expresándoles mis
agradecimientos
A la UniversidadUNIANDES, y por ende a sus directivos por acogernos en sus aulas y
darnos la oportunidad de salir como profesionales en beneficio propio y de la sociedad y de
manera particular a la Carrera de Derecho, por ser formadores de profesionales en bien de
nuestra provincia y país.
A mi asesor de tesis, quien también me apoyo con sus conocimientos, ideas y criterios.
A mis docentes, amigos y compañeros, durante toda mi vida universitaria por compartir sus
conocimientos y amistad.
A todosmuchas gracias por las enseñanzas obtenidas, los sueños anhelados y las metas
cumplidas y así ser siempre una mejor persona y obtener mi titulación profesional.
IV
INDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ......................................... ¡Error! Marcador no definido.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ........................................ ¡Error! Marcador no definido.
DEDICATORIA ................................................................................................................... III
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... IV
RESUMEN EJECUTIVO..................................................................................................... IX
EXECUTIVE SUMMARY ................................................................................................... X
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO .................................................................................... 8
1.1. Origen y evolución del Derecho Administrativo en el mundo. ................................... 8
1.1.1 Que es el Derecho Administrativo en el Ecuador .................................................... 11
1.1.2 Concepto de derecho administrativo ........................................................................ 14
1.1.3 Clases de los actos administrativos.- ....................................................................... 19
a) Actos preparatorios y actos definitivos ..................................................................... 19
b) Actos individuales y actos generales ........................................................................ 19
c) Actos simples y actos complejos............................................................................... 20
d) Actos Internos y externos.......................................................................................... 20
e) Actos discrecionales y Reglados ............................................................................... 20
1.1.4 La estabilidad del acto administrativo ..................................................................... 21
1.1.5 El Procedimiento Administrativo como una medida de autocontrol para la
Administración Pública. .................................................................................................... 25
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ............ 32
1.2.1 Elementos de los actos administrativos.- ................................................................. 32
1.2.2 Revocatoria de los actos administrativos.-............................................................... 34
1.2.3 Los nombramientos.................................................................................................. 36
V
1.2.4 La nulidad absoluta o de pleno derecho ................................................................... 37
1.2.4.1 El acto absolutamente nulo ............................................................................... 37
1.2.4.2 La declaratoria de nulidad o la constatación del vicio ...................................... 37
1.2.5.- Requisitos del acto administrativo.- ...................................................................... 37
1.2.6 Clases de Actos Administrativos Lesivos. ............................................................... 41
1.2.6.1 Actos Administrativos Discrecionales .................................................................. 41
1.2.6.1.1 Necesidad de la Revocación de los Actos Administrativos. .......................... 41
1.2.6.1.2 Vicios que afectan la acción de lesividad en el Derecho. .............................. 43
1.2.6.2 Actos con Vicios Leves ........................................................................................ 43
1.2.6.3 Actos con Vicios Graves ....................................................................................... 43
1.2.7 Actos Impugnables y actos Revocables. .................................................................. 44
1.3 Valoración critica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación ........................................................................................ 44
1.3.1 Que es el recurso de Lesividad ................................................................................ 44
1.3.2 La acción de lesividad en el caso de la administración pública institucional .......... 45
1.3.3 Fundamento Constitucional y legal de la acción de lesividad ................................. 47
1.3.3.1 Constitución de la República del Ecuador ....................................................... 47
1.3.3.2. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ......................................... 48
1.3.3.3.- Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva ........ 49
1.3.4 La Acción de lesividad como producto de la Administración. ................................ 50
1.3.4.1 La acción de lesividad en el caso de la administración pública central. ........... 51
1.3.5 La acción de lesividad en el caso de la administración pública institucional. ......... 53
1.3.6 La Declaración de Lesividad. .................................................................................. 56
1.3.6.1 La Declaración de Lesividad. Facultad discrecional de la Administración
Pública ........................................................................................................................... 57
1.3.6.2 Fundamento jurídico de la declaración de lesividad. ........................................ 58
VI
1.3.7 Análisis crítico del recurso de lesividad .................................................................. 59
1.4. Conclusiones parciales del capitulo ........................................................................... 61
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ........................................................... 63
2.1. Caracterización de la investigación .......................................................................... 63
2.2. Modalidad de la investigación .................................................................................. 63
2.3. Tipos de investigación .............................................................................................. 63
2.4. Población y muestra .................................................................................................. 64
2.4.1. Población ................................................................................................................ 64
2.5. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación .................................................... 64
2.5.1. Métodos empíricos ................................................................................................. 64
2.5.2. Métodos teóricos .................................................................................................... 65
2.5.3. Técnicas .................................................................................................................. 66
2.5.4. Instrumentos ........................................................................................................... 66
2.6. Análisis e interpretación de datos ............................................................................. 67
2.7. Información obtenida a través de las entrevistas ...................................................... 70
2.8. Información obtenida a través de la observación directa .......................................... 71
2.9. Conclusiones parciales del capítulo .......................................................................... 72
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ................................... 73
3.1 Título de la propuesta ............................................................................................... 73
3.2 Planteamiento de la propuesta .................................................................................. 73
3.2.1
Preámbulo ....................................................................................................... 73
3.2.2
Objetivo .......................................................................................................... 74
3.2.3
Desarrollo de la propuesta .............................................................................. 74
3.2.4
Impacto jurídico y social de la propuesta ....................................................... 76
3.3 Validación de la propuesta ........................................................................................ 76
VII
3.4 Conclusiones parciales del capítulo .......................................................................... 77
CONCLUSIONES GENERALES……………………………………………………………………………………………79
RECOMENDACIONES…………………..………………………………………………81
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
VIII
RESUMEN EJECUTIVO
La acción de Lesividad en el presente tema a tratarse no es el simple resultado de la
revocación o no de los actos administrativos sí no que su estudio parte desde los principios
generales y universales del derecho como son el principio de legalidad, el de oportunidad,
el de autotutela administrativa, llegando a conocer y expresar lo que es el conocimiento de
la potestad administrativa discrecional y si esta puede o no derivar en desviación de poder,
si en estos casos se justifica el actuar administrativo de manera justa o no, el estudio através
de los diferentes enfoques doctrinarios y sus disposiciones conceptuales nos llevan a la
siguiente pregunta ¿Es posible declarar un acto como lesivo sin vulnerar principios de
Derecho? O será correcto el actuar de la administración al considerarse como infalible en la
toma de sus decisiones, todo esto en una primera etapa antes de ahondar en el estudio de
nuestro país referente a las administraciones públicas tanto la central como la Institucional.
Las cuales en virtud de nuestro Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva encuentran contradicciones normativas para su obrar.
Así también es lamentable en nuestro medio observar que la estabilidad de los servidores
públicos ante las decisiones de las autoridades de turno causa lesividad a este tipo de
servidores ya que por favores políticos, la autoridad seccional se posesiona de su cargo e
ingresa a personal que colaboro durante el periodo de campaña electoral, pero debemos
preguntarnos que sucede con las personas que se encontraban trabajando y sin ninguna
causa son separados de su puesto de trabajo, de ahí que la importancia de este trabajo es la
de establecer el recurso de lesividad ante estas decisiones arbitrarias e ilegales.
IX
EXECUTIVE SUMMARY
Lesividad action in this issue to be addressed is not the simple result of the revocation or
administrative acts that no other study departs from the general and universal principles of
law such as the principle of legality, the opportunity, the of administrative autonomy,
getting to know and express what is knowledge of discretionary administrative power and
whether or not this can lead to abuse of power , whether in these cases the administrative
act fairly or not so justified, the study through the different doctrinal approaches and
conceptual provisions lead us to the next question Is it possible to declare an act as
wrongful without violating principles of law? Or will correct the actions of the
administration to be considered infallible in making their decisions, all in the first stage
before delving into the study of our country concerning both the central government as
Institutional. Which under our Statute of Administrative Legal System Function Executive
regulations are contradictions to his acting.
So also the possible procedural step that are generated from these administrative decisions
since mostly discretionary aspects may be, or already generate the same rights to third
parties may be flawed once again presenting a number of advantages and disadvantages
with the presentation, finally the procedure to be followed in the action of the Lesividad
based study and the respective treaty on the subject of the action of Amparo proceedings
challenged in our midst as a precautionary measure.
X
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia, luego de haber
realizado una investigación en las diferentes dependencias y organismos gubernamentales
se pudo constatar que siendo el Ecuador un estado de derechos, justicia social, en el cual se
reconoce como derecho constitucional la estabilidad laboral de los servidores públicos, que
además están consagrados en la ley, los pactos, convenios, declaraciones y demás
instrumentos internacionales de derechos humanos y que tiene como objetivo el de respetar
y hacer respetar los derechos consagrados en la Constitución.
Cabe señalar también que luego de haber realizado la correspondiente investigación en las
bibliotecas de las diferentes universidades del país pude encontrar una investigación
realizada en el año 2008 en la universidad
Andina Simón Bolívar con el tema “La
Interposición del Recurso de Lesividad Como Mecanismo de Control de la Legalidad
Dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” realizada por el Dr. Nelson López.
La misma que no tiene nada que ver con la correspondiente investigación puesto que el
enfoque que le da es de un análisis a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y
mi enfoque con el tema es de. El recurso de Lesividad y la inestabilidad laboral de los
servidores públicos. Así también verificando en el C-DIC de la universidad regional
autónoma de los andes tanto en sus extensiones como en la matriz no se ha podido
encontrar tema similar.
Situación Problémica
La Constitución de la República del Ecuador hace referencia a los derechos de los que se
cobija todo el pueblo ecuatoriano dentro de ellos se hace referencia al derecho al trabajo y
por ende a un buen vivir de esta misma manera lo hace la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa la misma que fue creada el 18 de marzo de 1968 y su registro
oficial número 338, siendo modificada el 28 de diciembre del 2001 y encontrándose
actualmente vigente.
1
Señala que el recurso contencioso administrativo es de dos clases, a saber: a) El recurso de
plena jurisdicción o subjetivo; y, b) El recurso de anulación, objetivo o de exceso de poder.
La disposición invocada no señala ningún otro recurso y peor en forma expresa el de
lesividad que es otro mecanismo de control de la legalidad dentro de la Jurisdicción
Contencioso administrativa ecuatoriana, generando un vacío legal y como consecuencia de
ello, se constituye en un obstáculo para la aplicación de la garantía constitucional al debido
proceso y a la legítima defensa.
Sin duda la revocatoria de los actos administrativos generadores de derechos en los
administrados, provoca su nulidad por falta de competencia de la autoridad, así se han
pronunciado reiteradamente los órganos de lo contencioso administrativo, cuando los
administrados han impugnado aquellos actos, ordenando que la administración de, reintegro
en sus funciones y el pago de las remuneraciones.
Según la Ley y la doctrina la acción de lesividad se creó para aquellos casos en los cuales
los actos que resulten lesivos al interés público y no puedan ser revocados por la propia
administración no queden aislados del control de la legalidad. Por esta razón, es necesario
incorporar reformas a la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la finalidad
de que se eviten vacíos e incongruencias legales, permitiendo con ello, el ejercicio del
control de la legalidad en materia Contenciosa Administrativa en el Ecuador, sobre la base
del respeto a los derechos y garantías constitucionales como el debido proceso y la legítima
defensa.Afectando por consiguiente los derechos constitucionales de estabilidad laboral
garantizados en la constitución, lo cual amerita que se dé una alternativa de soluciones
mediante la presente investigación.
Problema científico
La falta de incorporación del recurso de lesividad en la ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo, afecta los derechos de estabilidad laboral así como el debido proceso, el
derecho al trabajo y al buen vivir establecidos en la Constitución.
2
Objeto de Investigación y campo de Acción
Objeto de Investigación
El objeto de investigación es la ley de la jurisdicción contencioso administrativo, en cuya
norma no consta el recurso de lesividad.
Campo de Acción
El campo de acción dela investigación es la accesibilidad al recurso de lesividad
Identificación de la línea de Investigación
La línea de investigación aplicada en el desarrollo del presente trabajo de investigación es
el de protección y garantías constitucionales. Ya que este es un eje global que protege,
ampara y permite que el estado, a través de sus instituciones logre que no se vulneren los
derechos consagrados en los diferentes órganos jurídicos nacionales.
Objetivos
Objetivo General
Proponer una norma reformatoria a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a
fin de que se incorpore el recurso de lesividad para eliminar la inestabilidad laboral en los
servidores públicos.
Objetivos Específicos
 Fundamentar teóricamente sobre el recurso de lesividad para su incorporación en la
ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de eliminar la inestabilidad
laboral.
 Diagnosticar cuantos procesos de nombramientos de servidores públicos han sido
anulados a fin de establecer la importancia de la incorporación de la ley de la
jurisdicción contencioso administrativo.
3
 Diseñar una norma reformatoria para la incorporación del recurso de lesividad en la
ley de la jurisdicción contencioso administrativa.
 Validar la propuesta por la vía de expertos con el fin de otorgar la importancia del
presente tema de investigación.
Idea a Defender
Con la incorporación del recurso de lesividad se garantizará la legalidad en la ley de la
jurisdicción contenciosa administrativa y se cumplirá con el derecho constitucional de
estabilidad laboral y el buen vivir.
Variables de la Investigación
Variable independiente: Proyecto de reforma al Art. 3 dela ley de la jurisdicción
contencioso administrativo
Variable dependiente: La falta de incorporación del recurso de lesividad en la
jurisdiccional genera la vulneración de los principios de estabilidad laboral y el buen vivir
para garantizar la legalidad de los actos administrativos.
Metodología Investigativa a emplear
Para el desarrollo delpresente trabajode investigación se van a emplear métodos empíricos
y teóricos.
Entre los métodos empíricos a emplearse se tiene a la observación científica, el análisis
documental y la validación de expertos.
Observación científica
Este método empírico permite recopilar datos necesarios para plantear y formular el
problema de investigación sobre laley de la jurisdicción contencioso administrativa para la
incorporación del recurso de lesividad, para así legalizar los actos administrativos.
4
Análisis Documental
Es un método empírico que permite mediante la recopilación de información en libros,
códigos, leyes, determinar y analizar el criterio de expertos sobre la ley de la jurisdicción
contencioso
Validación por la vía de expertos
Este método nos permite conocer opiniones de profesionales expertos haciendo que la
propuesta planteada sea la mejor solución. Para legalizar los actos administrativos.
Entre los métodos teóricos a utilizarse en el desarrollo de esta investigación tenemos el
método inductivo, método deductivo, método histórico-lógico, método analítico-sintético y
el método jurídico.
Método Histórico-Lógico. Se utiliza para realizar la investigación sobre el origen de la ley
de la jurisdicción contencioso administrativa en cuya normativa no consta el recurso de
lesividad para garantizar su legalidad lo que ha su vez permite la aplicación del derecho
constitucional de estabilidad laboral y buen vivir y su desarrollo tanto como para su
funcionamiento.
Método analítico-sintético. Se utiliza para analizar la información teórica de la ley
Jurisdiccional Contencioso Administrativa, en cuya normativa no existe el recurso de
lesividad, que garantice su legalidad tomando en consideración los criterios de expertos
para llegar a establecer conclusiones.
Método deductivo-inductivo. Se utiliza porque parte de lo general a lo particular o
viceversa, en el presente proyecto de investigación se lo aplica porque partiendo de teorías
generales sobre la ley de la jurisdicción contencioso administrativa puesto que se llegara a
particularizar el problema motivo de investigación, como esla incorporación del recurso de
lesividad para garantizar su legalidad.
5
El método jurídico. Se lo utiliza porque es propio de las ciencias jurídicas, que va
encaminado hacia algo, tomando en cuenta que las ciencias se valen de métodos
determinados para concretar sus objetivos que sirven para aclarar y precisar que es lo se
quiere en lo concerniente a leyes o códigos, permite relacionar dimensiones jurídicas y está
orientado tanto a la adquisición, sistematización y transmisión de conocimientos jurídicos
como la solución de conflictos en el ámbito del derecho como una forma de acceso a la
realidad jurídica, en el presente caso se lo aplicará respecto a la Ley de la jurisdicción
contencioso administrativo en la cual se encuentra el problema materia de investigación y
en base de ello se presenta la posible solución
Las técnicas son las siguientes:
La técnicas a utilizar en el presente trabajo investigativo son la entrevista y la encuesta.
Descripción de la estructura de la tesis
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia, por cuanto no se esta
cumpliendo con el derecho de estabilidad laboral de los servidores públicos ya que al
momento de ser anulados sus nombramientos, por medio de la autoridad nominadora se
está violentando su derecho constitucional de estabilidad laboral, pues quien debería
hacerlo es la ley de la jurisdicción contencioso administrativa aplicando el recurso de
lesividad.
El capítulo I del presente trabajo de investigación determina el marco teórico es decir, trata
sobre los aspectos teóricos conceptuales partiendo de los antecedentes sobre ley de la
jurisdicción contencioso administrativo, la normativa nacional y derecho internacional en
cuya normativa no consta el recurso de lesividad.
El capítulo II trata sobre al marco metodológico y el planteamiento de la propuesta de
investigación, donde se describen los métodos y tipos de investigación utilizados que
permiten el diagnóstico del problema y la recopilación de información para la elaboración
de la propuesta.
6
El capítulo III hace relación al desarrollo de la propuesta, en el caso del presente trabajo de
investigación es de que se reconozca el recurso de lesividad en la ley de la jurisdicción
contencioso administrativa para garantizar su legalidad.
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico
Con la presente investigación se sugiere la incorporación del recurso de lesividad en la ley
de la jurisdicción contenciosa administrativa y así garantizar la estabilidad de los servidores
públicos.
Significación práctica
Con la argumentación jurídica sobre la ley de la jurisdicción contencioso administrativa en
cuya normativa no consta el recurso de lesividad, permitirá que se garantice su legalidad
tomando como significación practica el que pueda considerarse la factibilidad de la
incorporación del recurso de lesividad que garantice su legalidad lo cual ara efectivo el
derecho constitucional de estabilidad laboral de los servidores públicos.
Novedad
La incorporación del recurso de lesividad dentro del art.3 de la ley de la jurisdicción
contencioso administrativa se legalizara las decisiones del poder público, y se garantizara
los derechos constitucionales de los administrados.
7
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del Derecho Administrativo en el mundo.
El derecho administrativo lo encontramos en la época posterior a la revolución francesa y
de igual manera podemos encontrar indicios en la época monárquica, es así que el Derecho
Público existe desde la existencia de la humanidad ya que si vemos en la historia siempre se
necesitaron leyes para regir el poder de los súbditos.
Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el antiguo régimen un
notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho
administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil
hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos
contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar
su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal
dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en
realidad. Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos,
un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo
que sólo será posible tras la Revolución Francesa.
“El paso del antiguo régimen al Estado liberal supone el tránsito de un sistema de normas
que se encontraban a disposición del monarca a un sistema caracterizado por:
-
La existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas representativas, con
carácter abstracto, general y permanente que regulan cómo debe relacionarse el Estado
con los ciudadanos;
-
La existencia de un entramado institucional de controles, independiente del monarca;
-
La aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de los derechos
individuales, tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789”(WIKIPEDIA).
Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo que se conoce
como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se reconocía la igualdad de todos los
8
hombres como principio jurídico; a partir de ellas, estos dejarán de ser súbditos para pasar a
ser ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales.
No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales
especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas,
jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no
se podía hablar aún de la existencia de un Derecho Administrativo ni de una jurisdicción
administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el
principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que toda justicia emana del
Rey. Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era
defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey, eran organismos
dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la
competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él.
La filosofía política y la concepción del Estado que se impusieron durante la Revolución
Francesa, se convirtieron en la fuente primaria del Derecho Administrativo. Fue el punto de
partida porque el Estado de Derecho conduce a que las normas jurídicas sean obligatorias
para gobernados y gobernantes de un Estado; por ello, las diferentes actividades del Estado,
entre ellas la administrativa, están sometidas a unas reglas jurídicas.
Pero el sometimiento del estado a unas normas jurídicas no implica necesariamente la
existencia del derecho administrativo, porque es necesario que esas normas constituyan un
cuerpo especial y diferente de las que regulan la actividad de los gobernados (particulares)
para que exista esa rama del Derecho en un Estado.
Pese a que el Estado de Derecho es la fuente del Derecho Administrativo, no implica la
existencia de esa rama del Derecho, porque pueden existir como existe en los Estados que
conforman la comunidad internacional, unos que reconocen esa existencia, mientras otros
se niegan a reconocerlo.
Para diferenciar los países que reconocen esa rama del derecho y los que no, el ex consejero
de Estado francés Guy Braibant los clasificó así:
9
Monista. Aquellos que aplican el mismo régimen jurídico a la actividad de particulares y de
la administración.
Dualista. Aquellos que aplican, reconocen y aplican la existencia de un Derecho
Administrativo como conjunto sistemático, ordenado de normas especiales que regulan la
administración del Estado.
En su estudio Guy Braibant señala que la existencia del Derecho Administrativo en un país
no determina necesariamente que esté ligado a la existencia de una jurisdicción
administrativa especial, ya que muchos países que han adoptado la concepción de un
Derecho Administrativo especial, lo aplican dentro de la concepción de unidad de
jurisdicción, que implica la existencia de una organización judicial única, ya sea con la
existencia de jueces especializados o sin esa existencia.
“JURISDICCIÓN MONISTA O DUALISTA →Teniendo como referencia este estudio,
se ha adoptado este sistema desde estos puntos de vista:
a) MONISTA → Unidad de jurisdicción. Han creado salas especializadas dentro de las
cortes y cortes especializadas para dirimir controversias donde la administración es
parte → China, países de África, Hungría, España, Suiza, Venezuela, México, Indonesia,
Polonia.
b) DUALISTA → Existencia de: un Derecho especial y existencia de una jurisdicción
especial administrativa → Suecia, Finlandia, Austria, Portugal, Uruguay, Luxemburgo,
Alemania, Túnez, Italia, Bélgica, Holanda, Grecia, Colombia, Líbano, Egipto, Turquía y
Tailandia.
En países del Commonwealth como Australia y EEUU, existen cortes especializadas para
asuntos de administración pública, por lo que el régimen especial para la administración
también tiene cabida en países reticentes al reconocimiento de un Derecho Administrativo a
los que Braibant denomina “Cuasi-Jurisdicciones”, como los “Administrative Tribunals”,
que son parte de la administración y no órganos judiciales, pero expresan la necesidad de
tener órganos especiales para resolver las controversias de la administración” (Historia y
evolución del derecho administrativo, 2011).
La evolución del derecho administrativo dentro del mundo contemporáneo a evolucionado
desde esas dos perspectivas, mismas que han permitido que sea necesario en varios países
implementar órganos especiales jurisdiccionales para resolver conflictos administrativos.
10
1.1.1¿Que es el Derecho Administrativo en el Ecuador?
Es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y
atribuciones de la Administración publica en su relación con los particulares es así que
todo el sistema jurídico está regulado por el derecho administrativo, ya sea este público o
sea privado en forma ordenada y sistemática, relacionándose así con otras ciencias por tal
motivo también se faculta el Derecho a la defensa dentro de la función pública siendo un
derecho fundamental por la facultad que este nos otorga ya que la constitución, sus
conceptos e interpretaciones se aplican por medio de la ley.
En el Ecuador desde el año de 1993 en que se expidieron: la Ley de Modernización del
Estado (publicada en el Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993); y, el
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (publicado en el
segundo suplemento del Registro Oficial No. 411 de 31 de marzo de 1994) se empieza a
tener nociones de la importancia de las instituciones del Derecho Administrativo como por
ejemplo el derecho de petición que aun cuando se encontraba reconocido en el numeral 9
del artículo 19 de la Constitución Política de 1979, que decía: “Toda persona goza de las
siguientes garantías {....} 9. El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero
en ningún caso a nombre del pueblo y a recibir la atención o respuestas pertinentes en el
plazo adecuado y de conformidad con la ley” (Constitución Política de la República del
Ecuador de 1979), no era aplicado oportuna ni integralmente por las autoridades, poniendo
de relieve que la Constitución se la concebía por mandantes y mandatarios como un
documento estrictamente político; y, con escasafuerza normativa, mientras que en la
actualidad se propugna el garantismo.
Superando la tradición de la primacía de lo político sobre lo jurídico, el Estado de derecho
garantista se propone invertir los papeles: el derecho ya no es más un instrumento de
lapolítica; ahora al contrario la política deberá ser un instrumento del Derecho, sometida en
todos los casos a los vínculos normativos constitucionales.(Moreno Cruz Rodolfo, pág. 27)
Las corrientes constitucionalistas en América Latina, ponen de manifiesto la importancia de
la Constitución en la vida social y jurídica de los Estados.
11
Desde la ideología que el Derecho forma parte de la superestructura de la sociedad; ello
conlleva incluso un replanteamiento con relación a la aplicación de las leyes en detrimento,
en varias ocasiones de la Carta Fundamental, y consecuentemente se pone en el debate la
discusión sobre los principios de eficacia directa y fuerza normativa de la Constitución que
ahora incluso se hallan positivizados en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional.
En cuanto a este tópico son vitales las diferencias que realizan el profesor Javier Pérez
Royo en lo que respecta a la Constitución y la ley, quien dice:
“La ley no existe.- La Constitución sí.- La Ley es un concepto, una categoría normativa en la que se
incluyen miles de ejemplares.- La Ley existe como concepto pero no como norma real y efectiva.En el ordenamiento no existe la ley.- Existe el Código Civil, el Código Penal {....} La Constitución
por el contrario sí existe”. (Perez Royo Javier)
Desde luego porque la ley es un concepto totalmente genérico, mientras que la
Constitución es específico y determinado, circunstancia que lleva a reflexionar y pone de
relieve algunas anomalías que existen cuando la misma Carta Fundamental nos remite a la
ley, y resulta que la norma legal no ha sido todavía dictada por el órgano legislativo, como
sucedía por ejemplo con la figura de revocatoria del mandato a las autoridades designadas
por elección popular.
Ahora bien, la Constitución publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de
2008, desde mi perspectiva, replanteó el principio de legalidad; dado que hasta la
Constitución Política de 1998 se consagraba un Estado de Derecho que daba importancia al
principio de legalidad, es decir a la sujeción del poder a las normas infraconstitucionales,
específicamente a la ley; entonces se afirmaba la institucionalidad del Estado de Derecho
cuando sus autoridades ejercen el poder con sumisión a las leyes; soslayando muchas veces
el contenido material del texto constitucional.
No obstante lo señalado, el artículo 1 de la vigente Constitución de la República del
Ecuador proclama que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y
12
laico.-
Se
organiza
en
forma
de
república
y
se
gobierna
de
manera
descentralizada”(Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Esto implica que las autoridades y los ciudadanos, además de adecuar su conducta al
mandato de las leyes, deben actuar o sujetarse a lo establecido en la Carta Fundamental; de
lo cual se determina que: mientras el Estado de Derecho se centra en el imperio de la ley; el
Estado Constitucional de derechos centra suactuación bajo el imperio de la Constitución y
de las normas legales; pues de acuerdo al principio de seguridad jurídica, no puede
desconocerse la función del legislador ni las demás normas que integran el ordenamiento
jurídico que no sólo desarrollan el texto constitucional, sino que son necesarias para la
correcta organización del Estado ecuatoriano; por lo tanto el Estado constitucional de
derechos puede ser definido como la organización jurídico-política, asentada en un
territorio determinado, que se fundamenta en una democracia participativa, cuyo principal
instrumento rector es la Constitución y que los poderes se someten a ella (principio de
juridicidad), para hacer efectivo el respeto y ejercicio equitativo de los derechos.
En lo atinente al campo del Derecho Administrativo, desde un punto de vista garantista
hago notar que en el Ecuador apenas en el año 2002 (Las Normas del Procedimiento
Administrativo Común, incorporadas al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, fueron emitidas mediante Decreto No. 3389, publicado en el Registro
Oficial de 27 de diciembre de 2002), se estableció la transcendencia del procedimiento
administrativo, como una garantía para los administrados y para la misma administración,
con el fin de que en el primer caso los administrados puedan ejercer su derecho a la
defensa; y, en el segundo caso las autoridades puedan emitir resoluciones eficaces y
motivadas.
Esto significa que la doctrina del Derecho Administrativo ecuatoriano, sólo se centró en el
estudio de la teoría del acto administrativo, que puede ser definido como la “declaración
unilateral de voluntad de autoridad competente que produce efectos jurídicos individuales
en forma directa”(Marco Morales Tobar, 2000 - 2001); es decir que el análisis y el estudio
se habían concentrado en los actos administrativos finales o resolutorios. Sin embargo no se
ponía énfasis ni se analizaron los actos preparatorios de la voluntad y la importancia que
13
ellos revisten en una adecuada decisión de las autoridades, y por supuesto en el respeto a
los derechos de los ciudadanos.
Es necesario e indudable que el procedimiento administrativo es una herramienta básica
para la Administración Pública que permite consolidar en sede administrativa los principios
del Estado constitucional, como son:
a) Juridicidad.- Porque la máxima expresión de lo jurídico es la Constitución por ende el
procedimiento administrativo coadyuva a resguardar los derechos de protección o debido
proceso; y, al estar constituido por una serie de actos coordinados previo a la emisión de la
decisión final o resolución evita la emisión de una resolución arbitraria.
b) Responsabilidad.- Porque las autoridades y funcionarios son responsables por cada uno
de los actos que emiten, no sólo por la resolución o decisión final.
c) Control.- Como se desarrollará más adelante el procedimiento administrativo constituye
un mecanismo de autocontrol para la Administración que permite la emisión de decisiones
motivadas y eficaces.
1.1.2 Concepto de Derecho Administrativo
Para poder proporcionar un concepto de procedimiento administrativo, vale remitirse a la
doctrina, puesto que en el sistema jurídico ecuatoriano no se encuentra desarrollado el
concepto de procedimiento administrativo; de modo que extraeré algunas definiciones de
los expertos del Derecho Administrativo para en base a ello elaborar un concepto del
aludido tópico.
Por su parte, el tratadista Juan Carlos Cassagne sostiene:
“El control que se desarrolla en el ámbito de la Administración Pública asume distintas
modalidades pero en todos los casos se realiza a través del procedimiento administrativo, es
decir a través de una serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad y
de oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo de garantía de los
administrados” (CASSAGNE Juan Carlos, 2000)
El profesor Jaime Santofimio Gamboa, señala:
14
“El procedimiento administrativo se caracteriza por ser unitario pero con etapas
perfectamente delimitadas en el ordenamiento positivo.- Etapas que podríamos de acuerdo
con la naturaleza de su objeto, denominarlas de formación del acto o procedimiento de
legalidad, y una etapa posterior, también de carácter administrativo pero que no se refiere
propiamente a la conjugación de elementos para el nacimiento del acto de carácter posterior
y tendiente a la eficacia del acto o decisión adoptada por la administración”
(SANTOFIMIO GAMBOA Jaime, 2003)
El profesor, Eduardo García de Enterría, sostiene:
“El procedimiento administrativo no es un acto complejo sino un complejo de actos del
administrado y de la Administración de diverso valor todos ellos, aunque con sustantividad
jurídica propia sin perjuicio de su carácter instrumental respecto de la resolución final.{......} El procedimiento no se resume en un acto de naturaleza compleja -resolución- en el
que vendrían a fundirse perdiendo su propia identidad, todos los anteriores a él ni tampoco
consiste en un mero agregado de actos heterogéneos por su origen y contenido carentes de
toda relación estructural entre sí.- Se trata más bien de una cadena, cuyos distintos
eslabones aparecen articulados a través de un vínculo común sin merma de su
individualidad propia, enorden a un fin único a cuya consecución coadyuvan” (GARCÍA
DE ENTERRÍA Eduardo - FERNANDEZ Tomás Ramón, 2001).
Para el profesor Enrique Sayagues Laso, el procedimiento administrativo es:
“{...} es el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración al
desarrollar su actividad.- Los órganos de administración se mueven dentro de los límites
precisos que fija el derecho y sujetándose a reglas de procedimiento determinadas.- Esto es
indispensable no sólo para encauzar debidamente a las administraciones públicas, sino
como garantía a los particulares afectados por la actividad que desenvuelven.- El
cumplimiento de las normas de procedimiento es, por lo tanto un deber de los órganos
públicos” (SAYAGUES LASO Enrique, 2002)
El Dr. Roberto Dromi, concibe al procedimiento administrativo, así:
“{...} el procedimiento administrativo indica las formalidades y trámites que deben cumplir
la Administración (en ejercicio de la función administrativa) y los administrados (en su
gestión de tutela individual con participación colaborativa en el ejercicio de la función
administrativa)” (DROMI José Roberto, 1999)
15
Las definiciones transcritas permiten obtener los elementos suficientes para estructurar en
forma particular un concepto de procedimiento administrativo que puede ser definido como
la forma de producción de los actos administrativos, es decir como un conjunto de actos
interdependientes y concatenados cuyo objeto es la obtención de una decisión final o
resolución definitiva; por lo cual cada acto tiene la obligación de sujetarse a las garantías
del debido proceso reconocidas en la Constitución de la República y en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, así el concepto de procedimiento administrativo no
sólo se refiere a la formalidad o al mero trámite de llegar a la resolución o acto
administrativo definitivo, sino que también alude a su materialidad toda vez que cada acto
emitido dentro del procedimiento administrativo debe respetar y salvaguardar los principios
comunes que serán desarrollados a lo largo de este trabajo de investigación.
Se ha señalado que el procedimiento administrativo es un conjunto de actos
interdependientes; en razón de que existe una dependencia recíproca de cada uno de los
actos para que se consolide la emisión del acto administrativo final o resolución.
Del mismo modo los actos que conforman el procedimiento administrativo son
concatenados porque están enlazados unos con otros, ello implica que el procedimiento
administrativo es unitario, no obstante se encuentra estructurado a través de etapas
plenamente indentificables que recogiendo la concepción otorgada por el profesor
Santofimio Gamboa son de formación de la decisión de la Administración Pública, verbi
gratia, el inicio, prueba; y, etapa de impugnación; actuaciones que se hallan previstas en los
artículos 146 y 147 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva.
El conjunto de actos previos a la decisión final que conforman el procedimiento
administrativo, no son actos administrativos o decisorios sino actos de la Administración,
cuya diferenciación estimo debe ser proporcionada para continuar con este trabajo de
investigación.
Los actos de la Administración o de trámite pueden ser conceptuados como las actuaciones
que instrumentan el procedimiento administrativo; claro está que respecto a la impugnación
de los mismos existen varias posiciones doctrinarias. Por consiguiente me referiré
16
someramente al mentado tópico para tener una visión más amplia sobre los actos de
trámite.
El Dr. Agustín Gordillo al respecto señala que:
“los actos de trámite como actos no jurídicos porque no producen efectos “{...} decisiones,
declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administrativa, que no produce
efectos jurídicos directos respecto de un sujeto de derecho.- {....} Encontramos en esta clasificación
gran parte de las piezas procesales de todo expediente administrativo: los informes producidos por
oficinas técnicas o no técnicas, los requerimientos de información, los dictámenes en los cuales un
funcionario emite una opinión, juicio, consulta destinada a orientar el criterio de la autoridad que
debe decidir {...} También debe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurídicos
directos, todas las medidas de prueba que la administración produzca durante el procedimiento,
pericias, declaraciones {...}” (GORDILLO Agustín)
En atención a lo descrito es preciso manifestar que el tópico genérico son actos de la
administración los mismos que contienen los actos administrativos resolutorios o
propiamente dichos, así como los actos de trámite; en tal virtud los actos de trámite en
principio no son impugnables porque no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas;
no obstante y a efecto de que se consoliden los principios constitucionales,
excepcionalmente los actos de trámite puedan ser impugnados, por ejemplo cuando pongan
fin al procedimiento, así como también cuando produzcan indefensión o algún perjuicio
irreparable a los derechos del administrado. De tal forma que, los actos de la
Administración Pública por el contenido de la decisión pueden clasificarse en actos de
trámite o preparatorios; y, actos definitivos. Los primeros, es evidente que no manifiestan la
voluntad de la administración dado que son un conjunto de actuaciones intermedias que
preceden a la formación de la decisión definitiva entonces dan impulso a la actuación de la
Administración, puesto que en la mayoría de veces no crean, definen modifican o extinguen
situaciones jurídicas; sin embargo un acto de trámite puede tornarse definitivo cuando de
alguna manera decida sobre la cuestión de fondo o ponga fin a la actuación administrativa
de suerte que no sea posible (recogiendo las palabras del artículo 50 del Código
Contencioso Administrativo de la República de Colombia, que dice: “Son actos definitivos
que ponen fin a la actuación administrativa los que deciden directa o indirectamente el
fondo del asunto, los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible
17
continuarla”), la continuación de ésta; en tanto que los actos administrativos, como se ha
dicho en párrafos precedentes expresan de manera definitiva la decisión o la voluntad del
órgano de la Administración Pública.
En México el numeral 2 del artículo 114 de la Ley de Amparo, establece:
“El amparo se pedirá al juez del Distrito: {...} II Contra actos que no provengan de tribunales
judiciales, administrativos o del trabajo.- En estos casos cuando el acto reclamado emane de un
procedimiento seguido en forma de juicio, el amparo sólo podrá promoverse contra la resolución
definitiva por violaciones cometidas en la misma resolución o durante el procedimiento, si por virtud
de estas últimas hubiere quedado sin defensa el quejoso o privado de los derechos que la ley de la
materia le conceda, a no ser que el amparo sea promovido por persona extraña a la controversia”.
El artículo 65 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva,
define al acto administrativo como: “{...} toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de
la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa”.
Por manera que el acto administrativo podría ser definido como toda declaración unilateral
emitida por autoridad competente que produce efectos jurídicos de manera directa; esto
significa que (siguiendo la posición del profesor Roberto Dromi): a) La declaración es la
forma de exteriorizar el acto administrativo que debe ser por escrito; b) Es unilateral porque
la voluntad estatal es una sola y no puede ser escindida o dividida; c) Emitida por autoridad
competente, porque un acto administrativo es válido solamente cuando es dictado por quien
ostenta la competencia que a su vez es el conjunto de facultades que tiene el órgano de la
administración pública y son ejercidas por la autoridad, agente público o funcionario, así
“la competencia administrativa se mide por la cantidad de poder o funciones depositados
en un órgano o en un particular y que los habilita para elaborar y expedir un acto
administrativo”(SANTOFIMIO
GAMBOA
JAIME,
TRATADO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO pag. 183 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2003);
y, d) produce efectos jurídicos individuales en forma directa, esto significa la creación de
ciertas situaciones jurídicas y precisamente este es el elemento que diferencia al acto
administrativo de los actos de trámite, porque los actos de trámite no crean, modifican o
extinguen derechos subjetivos; en tanto que el acto administrativo o decisorio sí lo hace
verbi gratia, la declaratoria de utilidad pública dictada por el Municipio de Quito, o el acta
18
de determinación emitida por la Administración Tributaria en ejercicio de su facultad
determinadora prevista en el artículo 68 del Código Tributario.
1.1.3 Clases de los actos administrativos.-
Los actos administrativos son de la más variada especie, dependiendo del fin que van a
cumplir, de la autoridad que los emite o de las normas legales aplicadas a cada caso.
Las diversas clasificaciones de los actos administrativos no se excluyen las unas de las
otras, antes bien se complementan para un adecuado entendimiento de la esencia del tema.
El Uruguayo Enrique Sayagués, en su Tratado de Derecho Administrativo se refiere a la
clasificación de los actos administrativos, la misma que ha sido recogida por diversos
tratadistas, por ser clara y precisa. No obstante, haremos los comentarios y referencias en
lo que sea posible, a la clasificación hecha por Dromi y por Pedro T. Nevado-Batalla
Moreno, cuyas obras han sido citadas a lo largo de esta investigación jurídica.
a) Actos preparatorios y actos definitivos.- La doctrina ha llamado actos preparatorios a
aquellos que se dictan para ser posible el acto principal ulterior. Esos actos a veces
condicionan la validez del Acto Administrativo.
Por el contrario se llama actos definitivos los que producen realmente el efecto jurídico
perseguido. Ellos son la real expresión de la voluntad pública, el verdadero "Acto
Administrativo".
Comentario: Los actos definitivos serían aquellos que ponen término al procedimiento
administrativo y que, con carácter general, son susceptibles de recurso, bien en vía
administrativa o directamente, en sede contencioso-administrativa.
A veces, el acto emanado del órgano estatal no necesita de ningún trámite previo, pero
otras veces es el producto final de un procedimiento constituido por una serie de actos.
b) Actos individuales y actos generales.- El acto administrativo puede referirse a una
situación jurídica de carácter general es decir, afectado a un número indeterminado de
19
personas como el reglamento o puede ser creador de situaciones de carácter individual,
como el que otorga una licencia o el que impone una sanción u otorga un nombramiento.
Comentario: Se produce la distinción por el número de beneficiarios o destinatarios.
c) Actos simples y actos complejos.-
Es aquel que se expide por un solo órgano
administrativo sin requerir del pronunciamiento de otros. Esto es, la voluntad
administrativa se expresa solo por efectos del pronunciamiento de un órgano
administrativo. En cambio el acto complejo es aquel que se lo expide con la concurrencia
de dos o más órganos administrativos.
Comentario: La doctrina caracteriza al acto simple al que es producto de la manifestación
de la voluntad de un solo órgano del estado y complejo a la manifestación de voluntad que
requiere el concurso de uno o más órganos.
d) Actos Internos y externos.- Son aquellos que tienen incidencia al interior del órgano
administrativo. Los actos externos son los que proyectan sus efectos fuera del ente
público.
Comentario: Al acto interno se lo puede ejemplificar, en el caso de que la autoridad
competente haya dispuesto la prohibición del
uso de vehículos oficiales en ciertas
actividades del trabajo. El acto externo, consiste en cambio en la negativa
para la
constitución de una compañía por parte del órgano público que afecta a un tercero.
e) Actos discrecionales y Reglados.- Ordinariamente los actos administrativos se rigen por
lo que dispone la ley, sin embargo reconoce Sayagués que en ciertos casos los órganos
administrativos se mueven con más libertad, cuando la ley no determina lo que deben hacer
en los casos concretos, sino que les acuerda poderes jurídicos y líneas generales de acción.
Comentario: En el acto discrecional, esta especie de libertad legal entregada
al
administrador, le permite decidir los asuntos aplicando la sana crítica, el efecto de justicia y
la garantía del bien público protegido. En el acto reglado, solo puede ser expedido
cumpliendo los procedimientos fijados por la norma jurídica preexistente.
20
1.1.4La estabilidad del acto administrativo
La estabilidad o como la denominan algunos autores, la cosa juzgada administrativa, es una
característica de los actos administrativos que han causado estado, en virtud de la cual se
limitan las potestades de los órganos administrativos para revisar o dejar sin efecto sus
propios actos. Su fundamento se encuentra, como ya se dijo, en el principio de seguridad
jurídica y en la necesidad de generar certeza sobre la actuación de las instituciones del
Estado, al impedir que las personas queden libradas a la voluntad cambiante de las
autoridades administrativas.
En nuestro medio, la existencia de limitaciones a las facultades de la administración para
modificar o revocar sus propios actos es reconocida, tanto en la práctica administrativa,
como en la jurisprudencia. Francisco Tinajero cita la siguiente resolución de la Comisión de
Apelaciones del instituto Ecuatoriano de Seguridad Social:
Es principio aplicado no solamente en la esfera judicial sino también en la administrativa
que el mismo juez o la misma autoridad u organismo que dictó la resolución no pueden
revocarla, pudiendo ser revisados únicamente por los tribunales u organismos superiores
según la ley.
En el mismo sentido se pronunció el antiguo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
Conforme señala unánimemente la doctrina, el órgano administrativo autor del acto, por
regla general, no se halla autorizado a revocarlo, sobre todo cuando el acto revocatorio
conlleva perjuicio o lesiona derechos de terceros.
Pero si la estabilidad existe para preservar el derecho a la seguridad jurídica, es evidente
que corresponde aplicarla en los casos en que ese derecho debe ser protegido y, en
consecuencia, se la debe considerar como una característica de los actos administrativos en
los que esa seguridad está en juego.
Esto nos lleva a distinguir al menos tres clases de actos administrativos según sus efectos
en las personas:
• Los que les imponen cargas,
21
• Aquellos que les son favorables y, finalmente,
• Los que no producen ninguno de los dos efectos anteriores.
En el caso de estos últimos, de los cuales son un buen ejemplo algunos actos propios de la
administración interna de las instituciones del Estado, es evidente que revocarlos no
ocasiona perjuicio alguno a la seguridad jurídica, pues no hay intereses particulares que
puedan verse afectados.
Cuando se trata de actos que imponen cargas a las personas, esto es, los que la doctrina
conoce como actos de gravamen, revocarlos tampoco atenta, en principio, contra la
seguridad jurídica, pues el afectado acogerá favorablemente la decisión administrativa que
le libere de la carga impuesta. En este caso, sin embargo, sí hay intereses que pueden ser
afectados y es preciso que el ordenamiento jurídico los proteja. En efecto, la decisión de
revocar los actos de gravamen no puede tomarse como una graciosa concesión
administrativa sino que, aparte de someterse estrictamente al principio de legalidad, debe
atender a razones de orden público e impedir que se vea afectados derechos de terceros,
entre los cuales hay que destacar el derecho a recibir un trato no discriminatorio por parte
de la administración.
Es en los actos favorables, aquéllos que consagran situaciones individuales en beneficio de
las personas, donde se pone en juego la seguridad jurídica y, en consecuencia, debe ponerse
especial cuidado en la estabilidad · como característica del acto administrativo. Para ello es
necesario tomar en cuenta las dos posibles razones para revocar un acto administrativo: la
oportunidad y la legalidad.
Las razones de oportunidad, tienen que ver con la conveniencia, desde el punto de vista del
interés público, de que un acto administrativo mantenga su vigencia. En este caso, el acto
que se pretende revocar no tiene irregularidad alguna, ha sido expedido con apego estricto a
la ley y, en consecuencia, es plenamente válido; simplemente, las necesidades de orden
colectivo han variado desde la expedición del acto y mantenerlo resulta contraproducente
para ellas.
García de Enterria y Fernández establecen, como principio general, la imposibilidad de que
la administración revoque de oficio un acto administrativo "so pretexto de que ... se ha
22
convertido en inconveniente o inoportuno en un determinado momento, pues así se
establece una importante garantía para los particulares que, de este modo, quedan a cubierto
de los posibles cambios de criterio de la Administración; admiten, sin embargo, que podría
adoptarse una solución de equilibrio que garantizaría tanto al interés público como al de los
particulares", permitiendo que los actos administrativos se revoquen por motivos de
conveniencia, con la condición de que se pague "una indemnización adecuada que
compensase la pérdida de los derechos reconocidos por el acto revocado".
Cuando la revocación se funda en razones de legalidad nos enfrentamos a un acto irregular,
expedido sin cumplir las formalidades que deben observarse conforme al ordenamiento
jurídico. En este caso se discute si la violación del principio de legalidad, que está en la
base de un acto administrativo irregular, autoriza a la administración a revocarlo de oficio.
Julio Comadira defiende la potestad administrativa para revocar sus actos por razones de
ilegitimidad y considera que la misma es inherente a la función de administrar y exista aún
sin norma expresa que la consagre.
La posibilidad de revocar sus propios actos por razones de ilegitimidad constituye, en mi
opinión, más allá de su reconocimiento explícito en el ordenamiento, un poder inherente a
la función de administrar. Administrar, que viene de ad ministrare, servir a, implica
gestionar el interés público. Y no es dudoso que hay un interés público comprometido en la
vigencia de la juridicidad.
Por lo tanto, cuando la Administración revoca un acto en razón de su ilegitimidad, ejerce
una función que le es propia y debe hacerlo, además con las mismas virtualidades que
acompañan todo el ejercicio de la función administrativa, entre ellas, la ejecutoriedad.
La revocación se presenta, entonces, en estos casos, como un modo de ejecutoriar en sede
administrativa las consecuencias que el propio ordenamiento atribuye a los actos
gravemente viciados.
“Hay autores, sin embargo, para los que en todo caso la administración está impedida de
revocar por sí misma sus propios actos, aunque las irregularidades de éstos sean graves.
Ese es el caso de Manuel María Diez.
23
En nuestra opinión, aún en el supuesto de que el vicio sea grave, grosero, la administración
no puede revocar el acto si es declarativo de derechos, y debe concurrir, para eliminar el
acto jurídico, a sede judicial. Decíamos así, porque pensamos que en esta forma estarán
garantizados de mejor manera los derechos del administrado y no dependerán del arbitrio
de algún funcionario administrativo que, encontrado viciado el acto lo revoque.
Este acudir a la vía judicial es, precisamente, lo que se hace a través de la acción de
lesividad. Los casos en que debe recurrirse a esta última y, como consecuencia, aquéllos en
los que la administración puede revocar de oficio sus propios actos, serán los
expresamente determinados en cada ordenamiento jurídico” (Dr. Juan Pablo Aguilar
Andrade)
Para efecto de nuestro estudio, es necesario aclarar que existe diferencia en lo que es el fin
de los efectos de un acto administrativo y lo que es la extinción del mismo.
Hay diversas causas por las que un acto administrativo puede dejar de producir sus efectos,
esas causas son:
El agotamiento de su contenido, que puede producirse por la expiración del plazo previsto
por el mismo acto, o también porque la ejecución del acto conlleva al agotamiento de su
contenido. Esta causa de cesación de los efectos del acto administrativo tiene dos supuestos
distintos: la expiración del plazo y la ejecución del acto. El primer supuesto, es decir; la
expiración del plazo, se da, por ejemplo, en los casos en que el acto administrativo
establece derechos en favor del administrado, para que los ejerza dentro de cierto tiempo,
establecido por la ley o por el propio acto. La falta de ejercicio del derecho en el plazo
previsto produce la caducidad de su derecho. Es la figura inversa a la del decaimiento del
acto cuando es la administración la que ha dejado de ejecutarlo, asimismo, dentro de un
determinado plazo.
Pero el acto administrativo puede establecer también una obligación del administrado para
que se cumpla dentro de un cierto tiempo. En ese evento, el cumplimiento de la obligación
debe hacerse dentro de ese plazo, cuyo vencimiento permite a la administración que lo
ejecute coercitivamente.
24
Pero si esa ejecución coercitiva no se da, por omisión de la administración, dentro de los
plazos de prescripción de las obligaciones, éstas se extinguen y con ello se presenta una
figura similar a la que se da cuando el acto administrativo ha sido ejecutado totalmente.
En nuestra legislación, esta figura se presenta en los casos previstos en los artículos 54 y 55
del Código Tributario.
1.1.5El Procedimiento Administrativo como una medida de autocontrol para la
Administración Pública.
Es evidente el vacío normativo que existe en cuanto a la delimitación por parte del
legislador de los principios generales o comunes que deben regir a todo procedimiento
administrativo, sin desconocer que hay procedimientos que por su carácter especial,
requieren otro tipo de tramitación; sin embargo en lo que respecta a la materialidad, hay
que tener presente que el procedimiento administrativo al ser una garantía para el
ciudadano debe llevar imbricado principios comunes que toda autoridad pública, sin
importar la materia tiene que sujetarse y/o respetar, ora que se trate de una solicitud de
petición en un Ministerio, ora que se trate del procedimiento de determinación en el ámbito
tributario; pues no pueden soslayarse los derechos de protección o las garantías del debido
proceso en las prenombradas dependencias, es decir sea en una Cartera de Estado, o sea en
la Administración Tributaria.
Trasciende manifestar que, en el Ecuador no ha sido el legislador quien ha regulado el
procedimiento administrativo común que se encuentra en el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, sino que ha sido el Presidente Constitucional de la
República, quien a través de un Decreto Ejecutivo No. 2428, publicado en el Registro
Oficial No. 536 de 18 de marzo de 2002, regló lo atinente al procedimiento administrativo
desde luego no es común pues merced al ámbito de competencia no abarca a todas las
funciones y entidades del Estado contempladas en el artículo 225 de la Constitución de la
República que dice:
“El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones
Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Controlo Social.- 2. Las
25
entidades que integran el régimen seccional autónomo descentralizado.- 3. Los organismos
y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal,
para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas
asumidas por el Estado. 4. Las entidades creadas por acto normativo de los gobiernos
autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos” (Ecuador,
Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En atención a lo indicado, amerita detenerse a pensar que el procedimiento administrativo,
como se ha dejado en claro es una garantía para el administrado mas a su vez es una ventaja
para las autoridades o funcionarios competentes, porque permite el autocontrol de la
Administración Pública para adoptar las decisiones, o para la emisión del acto
administrativo final; éste último que ha sido estudiado hasta la saciedad por la doctrina,
soslayando el conjunto de actos de la Administración que lo preceden.
El control es una herramienta para asegurar que las actividades de cualquier órgano se
sujeten al sistema jurídico, así como también que los resultados sean óptimos y evitar la
arbitrariedad; vale indicar que planificación, organización y control son la clave o la
médula de la eficiencia administrativa de ahí que, es necesario que exista compatibilidad
entre los principios jurídicos y los principios de gestión, porque la eficacia y la eficiencia se
han convertido en valores esenciales de todas las sociedades.
Claro está que los términos de eficiencia y eficacia no se refieren solamente a la agilidad o
prontitud en cuanto a la atención al ciudadano en las entidades del Estado, sino que se
vincula con el hecho de hacer correctamente las cosas, ello implica también que las
Resoluciones o los actos de la Administración Pública, se encuentren correctamente
elaborados y motivados.
En lo que tiene que ver a la eficacia como un mecanismo de autocontrol de la
AdministraciónPública, la doctrina ha indicado:
“Son muy importantes las novedades que la directriz de eficacia ha permitido incorporar a
la regulación de los actos y del procedimiento administrativo {....}.-Además de haber
respetado técnicas tradicionales entre nosotros desde hace medio siglo, como la nulidad
parcial, la conservación de trámites, la conversión de los actos anulados o la figura de las
irregularidades no invalidantes, la legislación de los años noventa ha incorporado
26
innovaciones capitales como son la figura de la terminación convencional de los
procedimientos administrativos, y sobre todo el establecimiento de plazos máximos para
dictar resolución (en todo caso) y de las consecuencias del silencio positivo o negativo o de
la caducidad de procedimientos desfavorables en caso de quebrantamiento de dichos
plazos.- Estas técnicas fundamentales por lo mismo operan sobre el factor tiempo, están
pasando por serias dificultades de implantación, generadas por la resistencia de
determinadas Administraciones a vivir al ritmo del siglo {....}” (SANTAMARÍA PASTOR
JUAN ALFONSO, 2009, pag. 9)
En concordancia con el texto citado, se ha de entender que la eficacia es una cualidad de la
acción y gestión administrativa que es una expresión del Estado constitucional de derechos
en el ámbito jurídico administrativo, de modo que la eficacia permite incluso la
consolidación de las normas constitucionales; de suyo va que la Administración solamente
puede ser eficaz cuando satisfaga el interés general o bien común, conceptos que a criterio
del profesor Juan Carlos Benalcázar no se expresan “en lo que conviene a un aparato
político o a la autoridad pública en un momento o circunstancia determinados, sino que se
justifican en la atención a las exigencias y necesidades de las personas que jurídicamente
se expresan en los derechos que les reconoce u otorga el ordenamiento jurídico”.
(BENALCAZAR GUERRON JUAN CARLOS, 2011, págs. 10, 11).
Así también la existencia de un procedimiento administrativo permite la consolidación de la
transparencia que se sintetiza en el deber de los sujetos obligados de hacer del
conocimiento público la información derivada de su actuación en ejercicio de sus
atribuciones y a su vez tiene como finalidad generar un ambiente de confianza y seguridad
entre Administración y administrado, de tal manera que los administrados estén
debidamente informados. No obstante lo señalado, se precisa tomar en cuenta que
excepcionalmente los procedimientos administrativos no pueden ser publicitados (ejemplo
un auditoría tributaria) ello implica que, exclusivamente los titulares legitimados tienen
derecho a acceder a los datos o al contenido del procedimiento
administrativo, de
conformidad con lo prescrito por el numeral 19 del artículo 66 de la Constitución de la
República que dice:
“Se reconoce y garantizará a las personas.- {…} 19. El derecho a la protección de datos de
carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este
27
carácter, así como su correspondiente protección.- La recolección, procesamiento,
distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o
el mandato de la ley” (Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En lo atinente al tópico abordado, es menester tener presente el pronunciamiento del otrora
Tribunal Constitucional del Ecuador, que en una de sus resoluciones, estableció:
“todos los actos jurídicos que emanen de las entidades públicas {………} que se encuentren
bajo su responsabilidad constituyen información pública que está regida por el principio de
apertura, publicidad y transparencia y deben ser conocidos por todos los ciudadanos a
efectos de ejercer un verdadero control social, una efectiva participación ciudadana y
configura un mecanismo para exigir rendición de cuentas” (JARAMILLO HUILCAPI
VERONICA, 2011, pág. 300)
En atención a lo expuesto en párrafos anteriores la Administración Pública debe propender
a vincular al administrado a sus actividades con espacios abiertos para la interacción y
participación ciudadana, de ahí que los procedimientos administrativos deben ser claros,
diáfanos y transparentes para hacer efectivo también el pleno desarrollo de un Estado
democrático y participativo.
El profesor Jaime Santofimio Gamboa expresa:
“La publicidad se traduce, desde el punto de vista de los procedimientos administrativos, en
la necesidad de dar a conocer las decisiones mediante comunicaciones, notificaciones o
publicaciones o a través de los medios que los procedimientos especiales consideren aptos
para estos propósitos.- La eficacia jurídica de los actos administrativos depende
directamente de los efectivos y válidos procesos de publicidad que desarrollen las
autoridades” (SANTOFIMIO GAMBOA JAIME, 2003, pág. 266.)
Otra de las funciones del procedimiento administrativo es precautelar la seguridad jurídica
que se halla consagrada en el artículo 82 de la Constitución de la República, que dice: “El
derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”; sustentada en dos pilares fundamentales cuales son la certeza y la
previsibilidad, dado que el Derecho es seguridad jurídica integrada; de lo cual se sigue que
la seguridad jurídica proporciona estabilidad y certeza a las relaciones jurídicas entre
28
administración y administrado dentro de un procedimiento administrativo; empero la
certeza no puede ser concebida como la inmovilidad o rezagamiento de las normas jurídicas
sino que ellas deben responder y por lo tanto modificarse a satisfacción de la cambiante
realidad social.
La seguridad jurídica no sólo se vincula con la existencia de las normas escritas sino en la
obligatoriedad de la autoridad administrativa competente de una correcta intelección y
aplicación que se ve plasmada en cada uno de los actos que forman parte del procedimiento
administrativo; vale la pena hacer notar que, el hecho que se haya establecido en la
normativa un procedimiento administrativo significa seguridad jurídica, por cuanto la
decisión de la autoridad se va a encontrar respaldada por una serie de actos y no será
emitida de manera improvisada, lo cual indubitablemente extingue la arbitrariedad en el
accionar de las respectivas autoridades; en razón de que la arbitrariedad produce
inseguridad, por ello ha lugar que existan normas cuyo conocimiento sea accesible a los
ciudadanos y que las mismas sean cumplidas efectivamente; es trascendente también la
posibilidad de acceso a un procedimiento que ofrezca y garantice la efectiva aplicación de
los derechos de protección –debido proceso-; así se puede llegar a afirmar que la seguridad
cumple un deber legitimador de la juridicidad. Mientras que sí no hay seguridad el Derecho
no se encuentra legitimado, esto quiere decir existe pero no se cumple, y ello conduce por
supuesto al imperio de la arbitrariedad que es “{…} la negación del derecho cometida por
el propio poder público, pero el concepto puede ser aún más amplio, significando la
ausencia de cualquier figura jurídica de los principios que sirven de fundamento al
derecho.- Arbitrario es lo que no tiene fundamento jurídico y deriva en la ausencia de
seguridad jurídica”. (MAZZ ADDY, 2005)
Por consiguiente, la seguridad jurídica es un principio inherente al Estado constitucional
pues “El Derecho es un instrumento que permite reducir la inseguridad jurídica al
establecer normas de conducta y unas consecuencias vinculadas al incumplimiento de las
mismas.- Por otra parte los ciudadanos de una sociedad desarrollada deben poder prever
el comportamiento de la administración para actuar en consecuencia”(CORDOBA
CASTROVERDE DIEGO, 2010).
Al respecto el Tribunal Constitucional del Ecuador ha establecido:
29
“La seguridad jurídica no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos
mediante el Derecho de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos y contratos y
que estos no han de ser sino los que prescribe la normativa vigente a la fecha de ejecución
de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos
prescritos en la norma para que ellos surtan los efectos que deseamos y que podrían surtir
según la ley” (Tribunal Constitucional del Ecuador, 2006, pág. 153.)
De lo transcrito se sigue que, el acto administrativo definitivo –resolución- será emitido
merced a un procedimiento administrativo, y, por lo tanto la resolución no será sino aquella
que prevé el sistema jurídico vigente, verbi gratia para ejercer el régimen sancionador a un
servidor público debe seguirse previamente un procedimiento administrativo.
Ahora bien, estimo que en el Derecho Administrativo, particularmente en el tópico
inherente al procedimiento administrativo, la seguridad jurídica se haría efectiva, mediante
lo que se denomina la unidad de materia que:
“{…} por un lado asegura la coherencia interna de las leyes, las cuales no obstante pueden
tener diversidad de contenidos temáticos, deben contar siempre con un núcleo de
referencia que les de unidad y que permita que sus disposiciones se interpreten de manera
sistemática y por otro evita que sobre la misma materia se multipliquen las disposiciones
en distintos cuerpos normativos con el riesgo de que se produzcan inconsistencias,
regulaciones ocultas e incertidumbre para los operadores jurídicos” (Sentencia No. C 8032003 dictada por la Corte Constitucional de la República de Colombia, 2003)
Por ende la existencia de una normativa común del procedimiento administrativo que rija a
todas las entidades del Estado permitiría hacer realidad la seguridad jurídica, mediante la
unidad de materia que es una concepción clave desarrollada por la Jurisprudencia
constitucional colombiana, porque como he podido analizar en lo atinente al procedimiento
administrativo, en el Ecuador no hay unidad de materia, pues el sistema jurídico se
encuentra disperso con varias normas que reglan diversos procedimientos administrativos.
A través de la seguridad jurídica, se pretende que la Administración aplique efectivamente
las normas que integran el sistema jurídico, y, primigeniamente las normas
Constitucionales y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que cuando contienen
derechos más favorables a los reconocidos en la Constitución de la República deben ser
30
obligatoriamente aplicados; esto no significa que los Tratados o Pactos internacionales
prevalezcan a las normas constitucionales, sino que se conforma lo que se denomina el
bloque de constitucionalidad que doctrinariamente es definido como “el conjunto de
derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por vía de derecho
internacional de los derechos humanos”(NOGUEIRA ALCALÁ Humberto); de suyo va
que, la Constitución de un Estado es más amplia que su texto, toda vez que, gozan de rango
constitucional las disposiciones establecidas en instrumentos internacionales suscritos y
ratificados por el Estado ecuatoriano, que en materia de derechos humanos, sean más
favorables a las reconocidas en la Carta Fundamental. En atención a lo señalado, se debe
indicar que la seguridad jurídica dentro del procedimiento administrativo implica que las
normas jurídicas no sólo existan sino que sean válidas y eficaces, por eso es que para un
mejor entendimiento procederé a explicar y a diferenciar los conceptos de: existencia,
validez y eficacia.
Existencia.- Implica el ingreso de la norma al sistema jurídico una vez agotados o
cumplidos los procedimientos que la Constitución de la República prescribe a partir de su
artículo 132.
Validez.- Se relaciona con la concordancia de las normas tanto en lo material cuanto en lo
formal con las disposiciones superiores particularmente con la Constitución o Carta
Fundamental. Al respecto el profesor Marco Monroy Cabra asevera: “En la construcción
jerárquica del ordenamiento jurídico, la validez de una norma se funda en la validez de
una norma superior porque en todo caso una norma superior establece sus condiciones de
producción”.(MONROY CABRA MARCO, 2006)
Eficacia.- Es la aplicación material de las normas jurídicas dentro de una sociedad y su
nivel de cumplimiento, verbi gratia existen normas jurídicas que por su antigüedad ya no
son aplicadas en la sociedad, no obstante existen y son válidas, como es el caso de la Ley
de Régimen Administrativo que no ha sido derogada expresamente.
La seguridad jurídica es un bien jurídico que se encuentra amparado constitucionalmente,
esto se traduce en que es un derecho que tienen los ciudadanos a que las autoridades del
Estado apliquen las normas preestablecidas y por lo tanto las mismas no pueden ser
31
interpretadas ni transformadas arbitrariamente; esto significa que sí las autoridades
administrativas no aplican correctamente las normas jurídicas preestablecidas la garantía
del administrado consiste en impugnar el acto administrativo, de acuerdo a lo estatuido en
el artículo 173 de la Constitución de la República.
La seguridad jurídica precautela o garantiza la estabilidad del sistema jurídico en dos
momentos a saber: “ex – post, que supone que los patrones de actuación de los
particulares no pueden ser modificados por las autoridades públicas y la previsibilidad ex
– ante los ciudadanos con relación a los efectos jurídicos de los actos públicos” (MAZZ
ADDY, EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y LAS INVERSIONES, en
ESTUDIOS DE DERECHO TRIBUTARIO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL
en homenaje a UCKMAR Víctor pág. 289 , 2005); por lo tanto la seguridad jurídica genera
confianza al ciudadano y sus relaciones jurídicas para que se encomienden a las autoridades
públicas, respecto a que su actuación que incide en sus derechos produzca efectos jurídicos
no siempre favorables mas sí legítimos duraderos y previstos con sustento en las mismas
normas jurídicas; por eso es que los actos administrativos gozan de las presunciones de: a)
Legitimidad, se refiere a que el acto administrativo fue dictado de manera correcta y en
armonía con el ordenamiento jurídico por lo tanto es un acto perfecto; y, b) Ejecutoriedad
que implica que, los actos administrativos son obligatorios para el administrado y para la
administración por lo tanto son ejecutados directamente por la Administración sin
necesidad de intervención de otra autoridad del Estado.
No obstante lo señalado, se precisa indicar que las presunciones de legitimidad y
ejecutoriedad descritas son iuris tantum, esto quiere decir que tales presunciones pueden ser
desvirtuadas a través del control de legalidad que lo ejercen las autoridades judiciales.
1.2 ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL
OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.2.1 Elementos de los actos administrativos.Del análisis a varias obras de derecho administrativo, se puede resumir que existen
tratadistas que mantienen diferentes clasificaciones sobre lo que debemos comprender por
los elementos de acto administrativo, que por su puesto, son complementarios entre sí.
32
Para nuestro análisis seguiremos el enfoque de autores argentinos como Dromi, Cassagne
y Gordillo y en general de otros autores en los que se incluyen ecuatorianos como Secaira
y Pérez, al referirse a los elementos esenciales del acto: competencia, objeto, voluntad, y
forma.
Cassagne atribuye a Giannini la caracterización del acto administrativo como
individualizado “por un conjunto de articulaciones lógicas que se denominan elementos.
Los elementos de los actos administrativos constituyen autenticas condiciones de validez de
los mismos”
Según Dromi los elementos del acto administrativo, son: competencia, objeto, voluntad y
forma. A esta clasificación hecha por Dromi, intentaré comentarla, para lo cual, añadiré
criterios doctrinarios de importantes autores.
Competencia.- Esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinados por el derecho
objetivo o el ordenamiento jurídico positivo.
Comentario: Un acto administrativo es legítimo cuando ha sido expedido por el órgano
competente. La competencia es la cantidad de potestad que tiene un órgano del estado para
proferir un acto o como lo define Agustín Gordillo: "el conjunto de facultades que un
órgano puede legítimamente ejercer en razón de la materia, el territorio, el grado y el
tiempo" “La competencia es el conjunto de funciones que un agente
puede ejercer
legítimamente. Así el concepto de “competencia” da la medida de las actividades que
correspondan a cada órgano administrativo de acuerdo al ordenamiento jurídico. La
competencia resulta la aptitud legal de obrar del órgano administrativo”.
Objeto.- La materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina.
Comentario: Para Manuel María Diez, en su Obra “El Acto Administrativo” señala que el
Acto tiene como objeto "el resultado práctico que el órgano se propone conseguir a través
de su acción voluntaria o todo lo que con él se quiere disponer, ordenar o permitir”.
La doctrina coincide en afirmar que el objeto del acto administrativo debe ser lícito, cierto y
posible; debe guardar armonía con las normas de derecho vigente, ya que la actividad
administrativa toda se desarrolla bajo el principio de legalidad.
33
Voluntad.- Compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntad objetiva del
legislador, expresada en el acto.
Comentario: La existencia de una voluntad válida es el elemento esencial del acto
administrativo y esta voluntad se exterioriza mediante una declaración expresada en las
formas legales.
Forma: El modo como se instrumenta el acto o el modo de exteriorización de la voluntad
administrativa.
Comentario: La "forma" no debe confundirse con las formalidades, como indica Sayagues
Laso, “las formalidades son los requisitos que han de observarse para dictar el acto y
pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al acto; la forma es uno de dichos
requisitos y se refiere al modo como se documente a la voluntad administrativa que da vida
al acto".
En definitiva el Acto Administrativo es esencialmente formal y la forma cumple dos
finalidades, instrumentar la actividad de la administración pública y dar a conocer a la
sociedad
y a las personas que directamente afecta el acto, por ejemplo, Decretos
Ejecutivos,
Ordenanzas, Acuerdos y Resoluciones, (nombramientos y sanciones
disciplinarias).
1.2.2 Revocatoria de los actos administrativos.-
Según Roberto Dromi,en su Libro Derecho Administrativo, el acto administrativo puede ser
revocado por razones de ilegitimidad o de oportunidad.
“La revocación del acto administrativo por razones de oportunidad tendiendo a satisfacer
exigencias de interés público, procede siempre respecto de cualquier tipo de acto
administrativo, sea este reglado o discrecional”.
La estabilidad del acto administrativo es un carácter esencial de él, que significa la
prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o
declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado, salvo que se
extinga o altere el acto en beneficio del interesado. Pero hay actos administrativos que no
34
gozan de estabilidad, por lo cual son susceptibles de revocación por la Administración. En
principio la revocación de los actos inestables no es indemnizable”(DROMI José Roberto,
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO pág. 31 , 1999).
Al respecto la revocación es pues, la declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la
función administrativa por la que se extingue, sustituye o modifica un acto administrativo
por razones de oportunidad o de ilegitimidad. Puede ser total o parcial, con sustitución del
acto extinguido por ella.
Jurídicamente se caracteriza porque se realiza a través de un acto administrativo autónomo
e independiente. Es una nueva declaración, de un órgano en función administrativa
generadora de efectos jurídicos directos e inmediatos. Es facultativa cuando se funda en
razones de oportunidad; es obligación cuando se funda en razones de ilegitimidad.
El referido autor en forma clara distingue la diferencia entre revocación y anulación de
acuerdo con el órgano que dispone la extinción. Se denomina revocación a la que opera en
sede administrativa, ya se origine en razones de oportunidad o ilegitimidad. Se reserva el
término de anulación para nominar la extinción del acto ilegítimo dispuesto en sede
judicial.
En nuestro país de conformidad con el artículo 170 del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, la administración pública central, esta facultada ha
revocar en cualquier momento sus Actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal
revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria
al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
Sobre la Revocación de los actos administrativos el Dr. Patricio Secaira, en su libro “Curso
Breve de Derecho Administrativo” expresa: “Que la revocatoria es un acto administrativo
por medio del cual se deja sin efecto otro anterior, emitido sobre el mismo asunto sea por
razones de falta de oportunidad o de conveniencia al interés público, o en el caso de que la
decisión administrativa sea ilegítima; es decir contraria a la razón, a la justicia y al
derecho positivo”.
De modo general los actos de la administración, pueden ser revocados por la misma
autoridad que los emitió, o por los superiores jerárquicos, en cualquier tiempo; en razón de
35
que estos no rebasan la esfera de la administración interior de la entidad y están orientados
al ordenamiento solo de la entidad. No generan efectos jurídicos en terceros.
Las autoridades públicas, para revocar los actos administrativos, deben necesariamente
estar capacitadas legalmente para expedir actos revocatorios; toda vez que el derecho
administrativo es esencialmente permisivo solo se puede hacerse lo que está dispuesto en la
ley.
Finalmente, los actos administrativos pueden ser revocados por los servidores públicos
competentes y cuando la ley les atribuya esa capacidad jurídica.
En sede administrativa pueden hacerlo:
La misma autoridad que emitió el acto administrativo.
La autoridad jerárquicamente a aquella que lo emitió.
Por un órgano administrativo externo a la entidad de la cual provino el acto administrativo.
1.2.3 Los nombramientos
El ejercicio de la capacidad nominadora de la administración no es susceptible de
revocatoria peor en el caso de que la persona haya asumido el cargo público.”
Al respecto existe abundante expediente jurisprudencial, así la Resolución No. 0184-05RA, emitida por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional en su parte considerativa al
respecto señala que:
“NOVENA.- Vale precisar que, según la doctrina, existen actos administrativos reglados y
discrecionales que crean efectos jurídicos en terceros, los cuales pueden ser objeto de
revocatoria siempre y cuando se cuente con el consentimiento expreso del beneficiario del
acto, o medie decisión jurisdiccional emanada de órgano competente.
En cuanto atañe el nombramiento legalmente expedido por la administración a favor de un
ciudadano, para que ocupe un cargo público, no es susceptible de revocatoria, mucho
menos si el ciudadano ha entrado en posesión.
36
El Tratadista Durango en su obra, “Curso Breve de Derecho Administrativo”, quien añade
que dicho acto administrativo no puede ser revocado por el órgano público que lo emitió,
en razón de que en sus efectos jurídicos crearon derechos
subjetivos a favor de
administrado,
Por lo tanto, en estos casos la administración pública no está en capacidad de ejercer su
facultad de autotutela, y por ende, revocar o anular, per se, dichos actos.
Sin embargo, si tales actos afectan el interés público, el propio ordenamiento jurídico
plantea una solución formal al problema para precautelar dicho interés y el imperio de la
juridicidad. Esta solución se pone en manifiesto a través de la acción de lesividad, según la
cual el titular del ente público, previo a la revocación del acto que corresponda, está
obligado a emitir uno anterior mediante el cual se declare que el mismo es lesivo al interés
público y acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, para que mediante
sentencia se autorice el retiro del acto cuya revocatoria se persigue.
1.2.4 La nulidad absoluta o de pleno derecho
Produce efectos erga omnes, en cuya virtud cabe oponerla o tenerla en cuenta en contra o
favor de cualquiera habida cuenta de la indignidad o inadecuación de acto nulo para la
protección jurídica.
1.2.4.1 El acto absolutamente nulo
No está cubierto por la presunción de validez, pues su vicio manifiesta una determinante
ilegalidad que lo hace incompatible con dicha presunción.
1.2.4.2 La declaratoria de nulidad o la constatación del vicio
Produce siempre efectos ex tun, pues se retrotrae al momento en que se dictó el acto
viciado.
1.2.5.- Requisitos del acto administrativo.-
37
No obstante las características de ejecutoriedad y de legalidad de los actos administrativos
y otras que analizamos anteriormente; los actos deben cumplir ciertos requisitos básicos
para ser válidos y eficaces. Por ello las mismas autoridades que los emiten, sus superiores
jerárquicos o los tribunales de jurisdicción administrativa están capacitados para tutelar su
legalidad; es decir, para definir su legalidad, dentro de los límites que la propia norma
jurídica permite. A decir del Dr. Secaira y en un resumen analítico podremos establecer
los requisitos necesarios del acto administrativo:
La competencia. No obstante de
haber abordado el tema en párrafos anteriores,
concretaremos, diciendo que la competencia, es un requisito esencial que afecta a la
validez sustancial del acto; por manera que si éste es expedido por un órgano o autoridad
pública que no tiene competencia para el efecto, la decisión administrativa inexorablemente
estará viciada de nulidad absoluta.
La motivación. En suma, es la exposición de razones que debe relatar el administrador
público para tomar una decisión. Es la explicación que hace sobre el caso materia del acto
administrativo. En ella debe analizarse los fundamentos fácticos, es decir el hecho que
genera la emisión del acto administrativo, haciendo la vinculación jurídica con la norma
positiva aplicable al caso, lo cual le permite asumir un juicio de valor y una resolución
sobre el tema.
La Constitución eleva a categoría de garantía al derecho al debido proceso, cuando define
la obligación pública de motivar los actos administrativos que afecten a los particulares.
Garantía que también esta incorporada en el Art. 31 de la ley de Modernización del Estado,
en concordancia con el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva, que anuncia precisamente la nulidad de aquellos actos que no contengan
motivación o esta sea defectuosa.
La motivación, es igualmente un requisito que afecta a la sustancia del acto administrativo,
por ello su ausencia o defectuosa expresión genera la nulidad en la resolución. Es más el
efecto en la motivación equivale e inexistencia de ella.
38
Objeto o finalidad. Se presume
que el objeto o causa superior de la administración
pública es el logro del bien común, pero por medio del acto administrativo es factible
determinar de qué manera la administración esta protegiendo ese bien común.
Por ello es que el acto administrativo debe estar sujeto a la realidad de los hechos y además
debe ser material y jurídicamente factible de ser ejecutado, ya que cumple una función de
ordenamiento público, tutelando el derecho y orientando la finalidad del bien común
Causa. No es otra cosa que la suma de antecedentes que exigen la emisión de la voluntad
administrativa; es la razón o motivo por lo cual la administración pública se ha puesto en
movimiento. Puede ser que esta genere por expresa petición de un administrado o por
necesidad de la propia administración; las dos posibilidades requerirán del pronunciamiento
del órgano público con capacidad para hacerlo.
Procedimiento.
El acto administrativo, para su plena eficacia y valor jurídico, debe
observar las normas procedimentales, esto es, los trámites y más solemnidades que la ley
impone deban observarse de modo previo a su emisión. La autoridad pública esta obligada
a ceñir sus actos a los procedimientos legales, no puede omitir su cumplimiento puesto que
ello provoca fatalmente la ineficacia y por ende la nulidad del acto administrativo, desde
luego siempre que esa omisión afecte sustancialmente a la decisión del asunto.
El procedimiento es una garantía que el Estado entrega a los administrados, no es un escudo
para la administración. Es
suma el procedimiento permite al sujeto pasivo ejercer
plenamente sus derechos y, la administración está obligada a observar estrictamente tanto el
trámite y solemnidades propias de cada asunto y ceñirles con las garantías al debido
proceso previstas en la Constitución.
Plazo. La administración no solo está obligada a cumplir con los requisitos señalados, sino
además debe adecuar su actuación a la oportunidad que el hecho puesto a su conocimiento
y resolución exige. Cuando la ley señala un plazo o término (en plazo se cuenten los días
calendarios, en el término solo los hábiles laborables) dentro del cual la administración
debe decidir, éste debe ser cumplido
inexorablemente, puesto que en caso de resolver
vencido aquel, este pierde eficacia jurídica en razón de que la autoridad actuó fuera de su
competencia temporal respecto del asunto materia de la decisión administrativa.
39
El plazo es un requisito esencial que afecta a la competencia administrativa; por ello la ley
concede espacios de tiempo definido para la que se emita la resolución. Pero también
concede efectos determinados cuando la autoridad no emite pronunciamiento, esto es
cuando existe el llamado “silencio administrativo”, el cual puedo ser negativo o positivo a
los intereses del administrativo.
Forma. El requisito de forma tiene que ver con el elemento que recubre a la esencia del
acto. La forma es el modo o manera de hacer una cosa, según la acepción castellana. En la
aplicación jurídica la forma del acto administrativo es la manera que la ley exige debe
cumplirse para que se emita la voluntad administrativa.
Dentro de la forma del acto administrativo y de modo común la exigencia jurídica lógica
señala que este debe contener una parte expositiva, otra motiva y finalmente una resolutiva.
Pero también el acto debe ser escrito para que exista la seguridad de su emisión. Debe estar
firmado por la competente autoridad, señalando obligatoriamente, el cargo que esta
desempeña, esto es designando el órgano público cuya titularidad ostenta al suscriptor.
Además debe señalar el lugar y fecha de su emisión no solo para que exista la certeza de
cuando fue emitido, sino para que pueda verificarse si al tiempo de su expedición, quien lo
suscribe, ejercía función pública y si lo hizo dentro del tiempo señalado por la ley.
La omisión de requisitos formables puede provocar la nulidad o ilegalidad del acto y en
otras ocasiones su inexistencia jurídica así, si se emite una decisión sin señalamiento lugar
y fecha, el acto es inexistente pues no se encuentra en la vida jurídica, ya que no puede
comprobarse cuándo fue dictado ni determinarse si la persona que lo suscribió ejercía la
titularidad del empleo público al emitirlo; la misma suerte corre aquel acto que no se
encuentre suscrito.
Publicidad. Consiste en la forma legal de poner en conocimiento del administrado la
decisión de la autoridad pública. Para ello existen varios mecanismos, siendo el más común
la notificación escrita, otros pueden ser la publicación del acto en el Registro Oficial, en las
pertinentes gacetas o en periódicos de amplia circulación. Aunque en la actualidad con el
desarrollo de los medios de comunicación puede realizarse a través de otros mecanismos.
Siempre que la legislación permita.
40
La falta de notificación oportuna del acto administrativo puede hacerle perder su eficacia
jurídica. Por ejemplo, si un servidor público es objeto de una sanción, esta debe ser
notificada en un tiempo determinado.
Por lo que, si emitida la sanción no se la ha puesto en conocimiento del interesado dentro
de ese plazo, la sanción es ineficaz y por lo tanto inejecutable.
1.2.6 Clases de Actos Administrativos Lesivos.
1.2.6.1 Actos Administrativos Discrecionales
Al hacer referencia a estos entendemos que se trata de aquellos que tienen efectos
continuativos puesto que estos pueden generar consecuencias en el resultado que se
persigue por parte del interés público, haciendo necesario su retiro del mundo jurídico.
1.2.6.1.1 Necesidad de la Revocación de los Actos Administrativos.
Para el análisis marco de este estudio tenemos que referirnos a las potestades de revocación
de los actos administrativos, los mismos que enmarcados en la teoría de que toda causa
genera su efecto, debemos entender que existe un compromiso de obediencia por parte de la
administración y de los administrados. De manera que al referirse a la potestad revocatoria
que tiene la administración se deducen elementos que son de características propias, .desde
el punto de vista de potestad y de administración y así tenemos que:
“Los actos administrativos pueden revocarse por razones de legalidad y de oportunidad.
En el primer caso procede cuando el acto administrativo esta viciado de tal modo que no es
factible convalidarlo o subsanarlo del mal jurídico que adolece." (SECARIA Durango
Patricio, 2004 pág. 194. )
Aquí cabe· una distinción que es que no son subsanables los actos administrativos cuando:
a) Son expedidos por autoridad incompetente,
b) Cuando su objeto sea ilícito y sea imposible de ejecutarse,
c) Cuando estos actos no se encuentran debidamente motivados.
41
En cambio la revocatoria por razones de oportunidad se produce cuando existen suficientes
motivos de orden público que atenten contra el interés de los particulares a quienes la
administración esta obligada a indemnizar puesto que sus derechos subjetivos, han sido
lesionados por la expedición del acto.
Por parte de la administración ejerce su autonomía y su accionar administrativo
propiamente dicho. “Por parte de la potestad encontramos que se ejerce una
irrenunciabilidad, y se fundamenta en que si fuere posible realizarla, habría
desprendimiento de la capacidad de acción jurídica."(TINAJERO Delgado Pablo, 1998)
Además esta potestad ejerce su intransmisibilidad, su imprescriptibilidad que tiene como
fundamento el hecho de que la potestad revocatoria no se ejercita como facultad si no como
capacidad jurídica y como tal no se extingue por no ejercerla. Y su indelegabilidad de la
potestad revocatoria tiene como fundamento la genérica compentencia para actuar de los
órganos públicos bajo el determinado marco de ley que les es competente.
Para mi manera de ver existe una característica primordial en el tema en cuestión pues la
potestad revocatoria es una potestad que tiene la administración quién está obligada a
nombre del interés público, a revocar un acto como un deber más de la llamada actuación
administrativa. Así mismo existen dos formas de ejercer la potestad revocatoria y son:
La directa que es aquella que puede ser ejercida por el mismo órgano que emitió el acto,
siempre y cuando tenga la facultad para revocar; en esta potestad se tienen que reunir los
siguientes requisitos:
1.- Competencia exclusiva para emitir actos, y para revocarlos.
2.- En caso de superioridad jerárquica se da la avocación de competencia.
La indirecta que se produce por la interposición de un recurso de un administrado. Aquí
puede darse cuatro situaciones:
1.- Un recuso interpuesto por todo aquel que pretende que su derecho es lesionado por el
acto que lo provoco.
2.- Un recurso que es interpuesto por todo aquel que tenga un interés legítimo
42
3.- Se puede dar la revocación en miras del interés público, aunque se produzca el
desistimiento o abandono del recurso.
4.- Se puede revocar un acto valido por falta de mérito actual así como también se lo puede
invalidar.
1.2.6.1.2 Vicios que afectan la acción de lesividad en el Derecho.
Aquí proceden acertadamente dos tipos de vicios en los actos que producen que estos sean
invalidados y son:
1.2.6.2 Actos con Vicios Leves
Se ha sostenido a través del tiempo que los actos no pueden eliminarse en sede
administrativa de adolecer vicios leves.
Cuando la sola presencia de estos actos con vicios leves, afecten al interés público el
órgano administrativo: debe recurrir al ejercicio de la acción de lesividad ante el órgano
jurisdiccional competente.
1.2.6.3 Actos con Vicios Graves. Aunque la doctrina no se ha puesto de acuerdo en este
tema se ha de considerar que:
A) Algunos tratadistas sostienen que de generarse un acto con un vicio grave este no podría
el concebir ningún derecho pues este adolece de legitimidad desde el momento mismo de
su nacimiento por lo que la administración no esta obligada a recurrir a sede jurisdiccional
y puede revocarlo libremente en sede administrativa.
B) Por otro lado una teoría quizá un poco más realista y funcional para nuestro medio, DOS
habla de que pese a la formación del acto con un vicio grave y así sea en el supuesto del
cual no hubieran nacido derechos se tiene que acudir a sede jurisdiccional para por
interpuesto recurso de lesividad invalidar el acto y retirarlo del mundo jurídico. Se piensa
así por que de está forma estarán mejor garantizados los derechos del administrado y no
dependerán del arbitrio de algún funcionario administrativo que, encontrado viciado el acto
lo revoque.
43
1.2.7 Actos Impugnables y actos Revocables.
Para establecer cuales son los actos impugnables y los actos revocables es necesario acudir
a un principio fundamental en el derecho administrativo es el de auto tutela, en virtud del
cual la administración está facultada para declarar y ejecutar su derecho sin necesidad de
acudir ante la Función Judicial; "la Administración, dicen García de Enterria y Fernández,
está capacitada como sujeto de derecho para tutelar, por sí misma sus propias situaciones
jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu qua, eximiéndose de este modo de
la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial".
Ante esto, la acción de lesividad se presenta como una excepción, pues deja de lado las
potestades de auto tutela de la administración pública y le obliga a recurrir a la instancia
judicial. En efecto, la acción de lesividad es aquélla que tienen los órganos administrativos
para, cuando consideran necesario revocar un acto administrativo dictado por ellos mismos,
acudir ante los tribunales, a fin de que sean éstos los que resuelvan lo conveniente.
Esta limitación es uno de los instrumentos de los que el derecho administrativo se vale, para
garantizar la estabilidad de los actos administrativos, estabilidad que constituye una
característica de estos últimos, íntimamente relacionada con el principio de seguridad
jurídica que nuestra Constitución reconoce como un derecho de las personas.
1.3 VALORACIÓN CRITICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS
DISTINTAS
POSICIONES
TEÓRICAS
SOBRE
EL
OBJETO
DE
INVESTIGACIÓN
1.3.1Que es el recurso de Lesividad
La Práctica de Derecho Administrativo”, señala que:“procede esta acción cuando resulta
imposible, en sede administrativa, revocar un acto administrativo, que se encuentra firme,
y que generó derechos subjetivos, que están en ejecución, o han sido ejecutados”.
Existe tal imposibilidad cuando la irregularidad no deriva del accionar directo del
administrado destinatario del acto. Entonces la administración, a fin de eliminar del mundo
jurídico un acto lesivo, que importa agravio al Estado de Derecho, debe acudir al órgano
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judicial, a fin que éste, disponga o no la revocación del acto. Ese accionar de la
administración, accediendo a sede judicial con el fin de preservar el imperio de la
legitimidad, se denomina acción de lesividad.
El concepto anterior se complementa con lo expresado por el Doctor Aurelio Guaita, quien
señala que lo “decisivo, pues, en el proceso de lesividad, es que la demanda proceda del
mismo sujeto público que dictó el acto impugnado”.
Según los autores Dromi y Gordillo, la acción de lesividad, es un proceso inusual pues,
ordinariamente, el proceso administrativo lo promueve un particular contra un acto estatal
impugnado en la vía jurisdiccional, pero esto no impide que, la administración, pueda
presentarse en sede judicial, a fin que se disponga la revocación de un acto por ella emitida.
Sin embargo de esto, la acción de lesividad, se equilibra con la estabilidad de los actos
administrativos, por cuanto la administración no puede revocar libremente sus decisiones
sin necesidad de declararlas lesivas.
Al respecto la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el artículo 23 literal
d) señala que:
“ART. 23.- Para demandar la declaración de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulación
de los actos y disposiciones de la administración, pueden comparecer:
d) El órgano de la Administración autor de algún acto que, en virtud de lo prescrito en la ley, no
pudiere anularlo o revocarlo por sí mismo”.
1.3.2 La acción de lesividad en el caso de la administración pública institucional
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva no puede
extenderse a las que denomina instituciones de la administración pública institucional, éstas
deberían someterse a las reglas generales que, en materia de recurso de lesividad, se han
definido a partir de la letra d) del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.
En caso contrario, las normas sobre la acción de lesividad a las que nos hemos referido en
el apartado anterior no serían aplicables pues, como indicamos, el ámbito del libro segundo
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del Estatuto, en el que se encuentran, se limita a las instituciones de la administración
pública central. Quedan, sin embargo, las disposiciones que sobre la materia constan en el
libro primero, aplicable también a la administración pública institucional, y que no han sido
derogadas expresamente. Esas normas contienen, como veremos enseguida, reglas
diferentes a las del libro segundo.
Esas reglas diferentes se limitan, sin embargo, a las causales de nulidad y a los casos en que
es exigible la acción de lesividad. En temas como la revocación de actos administrativos
por razones de oportunidad, existe una norma general, aplicable tanto a la administración
pública central como a la institucional, que consta en el artículo 92 del ERJAFE y según la
cual, como lo anotamos en su momento, procede la revocación siempre que se pague “la
debida indemnización por el daño que se cause al administrado”.
Esta misma disposición debe considerarse aplicable a la revocación de actos de gravamen,
pues ninguna norma expresa contiene el libro primero en relación con este punto; es
evidente que, al tratarse de actos que imponen cargas a las personas, en este caso no
procede el pago de indemnización alguna.
Las causas de nulidad de pleno derecho, que serían aplicables a la administración pública
institucional, constan en el artículo 94 del Estatuto y son las siguientes:
-
Incompetencia del órgano en razón de materia, territorio o tiempo;
-
Que el objeto del acto sea imposible o constituya un delito;
-
Que los presupuestos fácticos no se adecuen manifiestamente al previsto en la norma
legal que se cita como sustento;
-
Que el objeto del acto sea la satisfacción ilegítima de un interés particular; en
contradicción con los fines declarados por el mismo acto; y,
-
Falta de motivación.
Saltan a la vista las diferencias entre estas causas y las transcritas anteriormente,
enumeradas por el artículo 129. También en este caso, todas las irregularidades que puedan
afecta a un acto administrativo y que no se consideren causas de nulidad de pleno derecho,
incluida la desviación de poder, convierta al acto en anulable, conforme el artículo 95 del
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la función Ejecutiva que señala que:
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“Todos los demás actos que incurran en otras infracciones al ordenamiento jurídico que
las señaladas en el artículo anterior, inclusive la desviación de poder, son anulables y por
lo tanto podrán ser convalidados por la autoridad tan pronto como dichos vicios sean
encontrados con el propósito de garantizar la vigencia del ordenamiento jurídico. La
convalidación de los actos regirá desde la fecha en que se expide el acto
convalidatorio.”(Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva)
En el punto concreto de la acción de lesividad, las normas del libro primero del Estatuto
son completamente opuestas a las del segundo, pues el artículo 97 reconoce a la
administración la facultad de revocar sus actos cuando éstos sean anulables, pero exigen
plantear la acción de la lesividad en el caso de nulidad de pleno derecho; esto es,
completamente lo contrario de lo que sostiene el ya analizado artículo 168. Dice el artículo
97:
“La anulación por parte de la propia Administración de los actos declarativos de derechos
y no anulables, requerirá la declaratoria previa de lesividad para el interés público y su
impugnación ante el tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo competente.”
(Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva)
También en este caso el artículo 97 exige una declaratoria previa de lesividad, la misma
debe ser hecha, mediante resolución, por “el ministro competente”, esto es, aquél que tenga
a su cargo el ministerio de Estado al que se encuentre adscrita la entidad de la
Administración pública institucional de que se trate. Una vez declarada la lesividad, el
inciso final del artículo 97 fija un plazo de tres meses, igual al que consta en el artículo 168,
para acudir ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con la acción de
lesividad.
1.3.3 Fundamento Constitucional y legal de la acción de lesividad
1.3.3.1 Constitución de la República del Ecuador
De conformidad con el artículo 173 de la Constitución de la República, señala que:
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“Art. 173.- Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser
impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la
Función Judicial”(Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008)
1.3.3.2. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
En el Ecuador, antes de la promulgación del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo
de la Función Ejecutiva, no existían disposiciones expresas que impusieran la necesidad de
recurrir a la acción de lesividad para revocar actos administrativos. Sin embargo, la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene una clara referencia a la acción de
lesividad cuando, en la letra d) del artículo 23, al establecer quiénes pueden "demandar la
declaración de no ser conforme a derecho y, en su caso, la anulación de los actos y
disposiciones de la administración", se refiere al "órgano de la Administración autor de
algún acto que, en virtud de lo prescrito en la ley, no pudiere anularlo o revocarlo por si
mismo”.
Como se ve, la norma no establece expresamente la necesidad de recurrir a la acción de
lesividad, no define los casos en que debe hacerse ni determina el término para plantear la
acción, se limita a determinar la posibilidad de que la administración se presente como
actora ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para demandar que se revoque un
acto suyo que no sea conforme a derecho, cuando no pueda revocarlo por sí misma en
virtud de lo prescrito en la ley.
Parecería que la norma citada no establece la acción de lesividad, sino que determina que
ésta puede plantearse en los casos en que una disposición legal niegue a la administración
la posibilidad de revocar sus propios actos. Sin embargo, no es éste el criterio asumido por
la jurisprudencia ecuatoriana que, a partir de la letra d) del artículo 23 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sostenido, primero, como lo vimos ya, que la
administración no está facultada para revocar sus propios actos y, segundo, que la
revocación solo puede hacerse por el juez, una vez que se acuda ante él con la acción de
lesividad.
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1.3.3.3.- Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
Juan Pablo Aguilar Andrade, distinguido Catedrático Universitario, en su artículo
“Apuntes sobre la acción de Lesividad en la Legislación Ecuatoriana”, documento que ha
servido de base para el análisis del tema, se refiere a que el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva es el primer cuerpo normativo que introduce por
primera vez en la legislación ecuatoriana, la acción de lesividad. Sin embargo no se puede
negar el problema de
la jerarquía normativa del Estatuto, al que en un principio se
pretendió dar el rango de ley.
La jurisprudencia ha definido con claridad que el Estatuto es un reglamento subordinado a
la ley y, en la actualidad, el Doctor Jorge Zavala Egas, autor del Estatuto y defensor de su
jerarquía legislativa, admite su naturaleza reglamentaria, si bien por razones diferentes a las
que han sustentado quienes se oponían a sus planteamientos.
Comenta el referido autor, que en la actualidad, el ámbito de la Función Ejecutiva se
determina con claridad en el artículo 118 de la Constitución Política de la República que, al
clasificar las instituciones del Estado, se refiere en primer lugar a los organismos y
dependencias de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial y enumera a continuación
varias clases de instituciones, todas ellas personas jurídicas. Del texto constitucional se
desprende, entonces, que aparte de una serie de personas jurídicas de derecho público, son
instituciones del estado las que pertenecen a cada una de las funciones de este último y que
tienen, como característica común, carecer de personalidad jurídica y ser parte de la
persona jurídica estado. Más adelante, al desarrollar las normas sobre la Función Ejecutiva,
la Constitución se refiere a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, a los
ministerios de estado y a la fuerza pública.
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, sin duda con el
propósito de establecer un procedimiento administrativo que fuera común al mayor número
posible de instituciones, establece que forman parte del Ejecutivo una serie de entidades
que la Constitución considera como distintas y separadas de esa función del Estado.
En efecto, el vigente artículo 2 del Estatuto enumera, como parte de la Función Ejecutiva,
no solo a la Presidencia y Vicepresidencia de la República y a los ministerios de Estado, a
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los que denomina administración pública central, sino también a la que considera
administración institucional, integrada por las personas jurídicas adscritas a las
instituciones de la Función Ejecutiva y las personas jurídicas autónomas cuyos órganos de
dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos,
autoridades, funcionarios o servidores que integren la administración pública central.
Si volvemos al texto constitucional, las personas jurídicas que el Estatuto considera parte
del Ejecutivo, como integrantes de la administración pública institucional, aparecen en el
número 3 del artículo 225 de la Constitución como "organismos y entidades creados por la
Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de
servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado”
(Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Se trata, entonces, de instituciones que la Constitución considera fuera de la Función
Ejecutiva y que, por lo tanto, no podrían integrarse a ella por un mandato reglamentario.
Conforme lo dicho, a partir de 2008, cuando entró en vigencia el artículo 225 de la
Constitución de la República, la administración pública institucional dejó de pertenecer al
Ejecutivo y, por lo tanto, el ámbito de aplicación del Estatuto se restringió a las
instituciones de la administración pública central.
Es bueno anotar que la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema no ha
considerado este particular y asume como integrantes de la Función Ejecutiva a todas las
instituciones enumeradas por el artículo 2 del Estatuto. Eso ocurre, por ejemplo, en el caso
del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, al que la Sala aplica las normas del Estatuto
en materia de lesividad.
1.3.4La Acción de lesividad como producto de la Administración.
En este punto se ha reducido al análisis de la acción de lesividad como resultado de los dos
tipos de administración que presenta el estatuto tanto la administración pública central
como la administración pública institucional.
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1.3.4.1La acción de lesividad en el caso de la administración pública central.
Empecemos por analizar la forma en que el Estatuto regula la acción de lesividad en el caso
de las instituciones de la administración pública central.
El Estatuto sí contiene normas detalladas en materia de revocación de actos administrativos
y parte de distinciones como las que hemos señalado.
El número 1 del artículo 170 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, por ejemplo, se refiere a los actos de gravamen y dispone la posibilidad
de que la administración los revoque "siempre que tal revocación no constituya dispensa o
exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés
público o al ordenamiento jurídico”(Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva).
También diferencia entre la revocación por razones de oportunidad y la que se funda en
motivos de legalidad.
En el primer caso, el artículo 92 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, dispone que:
“La autoridad que decida extinguir o reformar un acto administrativo por razones de
oportunidad, que afecte total o parcialmente un derecho subjetivo, deberá previamente
pagar la debida indemnización por el daño que se cause al administrado. Para el efecto, se
instaurará, de oficio o a petición de parte, un expediente administrativo que será
sustanciado de manera sumaria”.(Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva)
En materia de revocación por razones de legalidad, el Estatuto parte de distinguir dos clases
de irregularidades en el acto administrativo: las que producen nulidad de pleno derecho y
aquéllas que generan anulabilidad.
Son causas de nulidad de pleno derecho, conforme el artículo 129, del Estatuto las
siguientes:
“a) La lesión ilegítima de los derechos y libertades;
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b) La incompetencia del órgano por razón de la materia, del tiempo o del territorio;
e) El contenido imposible de un acto;
d) El hecho de que el acto sea constitutivo de infracción penal o que se dicte como
consecuencia de ésta;
e) El haber prescindido total Y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o
de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los
órganos de la administración, sean colegiados o no;
f) Otorgar facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición; y,
g) Cualquier otra causa establecida expresamente en una disposición de rango
legal.”(Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva)
Cualquier otra irregularidad del acto, dice el artículo 130 Ibídem, incluida la desviación de
poder, produce anulabilidad.
La diferencia fundamental entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad tiene que ver
con la convalidación, que solo es posible en el caso de los actos anulables.
Pero también el tratamiento es distinto, para los actos nulos de pleno derecho y para los
anulables, en materia de revocación.
Para revocar los actos anulables, dice el artículo 168, el Presidente de la República, los
ministros de estado o las máximas autoridades de la administración pública central, según
el caso, deberán expedir la correspondiente declaración de lesividad del acto, a fin de
proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
El mismo artículo establece que la declaración de lesividad debe hacerse después de oír a
cuantos aparezcan como interesados en el acto que se pretenderevocar y en ningún caso si
han transcurrido tres años desde que se dictó el acto.
El número 3 del mismo artículo 168 dispone que, una vez iniciado el procedimiento para
declarar la lesividad, la correspondiente declaración debe hacerse dentro de los tres meses
siguientes, produciéndose en caso contrario la caducidad del procedimiento. Para iniciar la
acción de lesividad si fija el plazo de tres meses a partir de la declaratoria de lesividad.
En los demás casos, esto es, cuando se presenten causas de nulidad de pleno derecho, debe
aplicarse la disposición del número 1 del artículo 167 del Estatuto:
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La Administración Pública central, en cualquier momento, por iniciativa propia o a
solicitud del interesado, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que
hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los
supuestos previstos en este estatuto.
Los supuestos a los que se hace referencia son, indudablemente, los que elartículo 129 del
ERJAFE, que establece para la nulidad de pleno derecho pues, como hemosvisto, de existir
anulabilidad debe recurrirse a la acción de lesividad. Ese es,precisamente, el sentido de la
norma que consta en el artículo 1 02.1 de la leyespañola de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, de la que es una
copia el número 1 denuestro artículo 167(El artículo 102 1 de la ley española de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dice: Las
Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado,
y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos
que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos enplazo, en los
supuestos previstos en el artículo 62.1.) ; la diferencia está en que mientras el texto español
esmás preciso en relación con la copia ecuatoriana, pues se refiereexpresamente al artículo
que contiene las causales de nulidad de plenoderecho.
Conforme lo dicho, el Estatuto admite que los órganos de la administraciónpública central
pueden revisar de oficio sus propios actos, cuando éstos seencuentren afectados por causas
de nulidad de pleno derecho; sólo si lairregularidad que afecta a un acto administrativo es
de aquéllas que producenanulabilidad, debe recurrirse a la acción de lesividad.
Es importante resaltar, como lo hace Garrido Falla en el caso del textoespañol, que no
existe plazo alguno para que la administración pueda revocarsus actos afectados por causas
de nulidad de pleno derecho; esto sedesprende de las palabras en cualquier momento, que
utiliza el número 1 delartículo 167 del Estatuto.
1.3.5 La acción de lesividad en el caso de la administración públicainstitucional.
Si, como señalamos anteriormente, el Estatuto del Régimen JurídicoAdministrativo de la
Función Ejecutiva no puede extenderse a las quedenomina instituciones de la
53
administración pública institucional, éstasdeberían someterse a las reglas generales que, en
materia de recurso delesividad, se han definido a partir de la letra d) del artículo 23 de la
Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa.
En caso contrario, las normas sobre la acción de lesividad a las que nos hemosreferido en el
apartado anterior no serían aplicables pues, como indicamos, elámbito del libro segundo del
Estatuto, en el que se encuentran, se limita a lasinstituciones de la administración pública
central. Quedan, sin embargo, lasdisposiciones que sobre la materia constan en el libro
primero, aplicabletambién a la administración pública institucional, y que no han sido
derogadasexpresamente.
Esas normas contienen, como veremos enseguida, reglas diferentes a las dellibro segundo.
Esas reglas diferentes se limitan, sin embargo, a las causales de nulidad y a loscasos en que
es exigible la acción de lesividad. En temas como la revocaciónde actos administrativos por
razones de oportunidad, existe una norma general,aplicable tanto a la administración
pública central como a la institucional, queconsta en el artículo 92 del Estatuto y según la
cual, como lo anotamos en sumomento, procede la revocación siempre que se pague "la
debidaindemnización por el daño que se cause al administrado".
Esta misma disposición debe considerarse aplicable a la revocación de actosde gravamen,
pues ninguna norma expresa contiene el libre primero enrelación con este punto; es
evidente que, al tratarse de actos que imponencargas a las personas, en este caso no procede
el pago de indemnizaciónalguna.
Las causas de nulidad de pleno derecho, que serían aplicables a laadministración pública
institucional, constan en el artículo 94 del Estatuto y sonlas siguientes:
a) Incompetencia del órgano en razón de materia, territorio o tiempo;
b) Que el objeto del acto sea imposible o constituya un delito;
e) Que los presupuestos fácticos no se adecuen manifiestamente al previsto enla norma
legal que se cita como sustento;
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d) Que el objeto del acto sea la satisfacción ilegítima de un interés particular"en
contradicción con los fines declarados por el mismo acto"; y,
e) Falta de motivación.
Saltan a la vista las diferencias entre estas causas y las transcritasanteriormente,
enumeradas por el artículo 129; no vamos a hacer un análisisdetallado del tema y nos
limitamos a resaltar que el artículo 129 muestra unamayor preocupación por los principios
constitucionales del debido proceso.
También en este caso, todas las irregularidades que puedan afectar a un actoadministrativo
y que no se consideren causas de nulidad de pleno derecho,incluida la desviación de poder,
convierta al acto en anulable, conforme elartículo 95:
Todos los demás actos que incurran en otras infracciones alordenamiento jurídico que las
señaladas en el artículo anterior,inclusive la desviación de poder, son anulables y por lo
tantopodrán ser convalidados por la autoridad tan pronto comodichos vicios sean
encontrados con el propósito de garantizarla vigencia del ordenamiento jurídico. La
convalidación de losactos regirá desde la fecha en que se expide el actoconvalidatorio.
En el punto concreto de la acción de lesividad, las normas del libro primero delEstatuto son
completamente opuestas a las del segundo, pues el artículo 97reconoce a la administración
l.a facultad de revocar sus actos cuando éstossean anulables, pero exigen plantear la acción
de lesividad en el caso denulidad de pleno derecho; esto es, completamente lo contrario de
lo quesostiene el ya analizado artículo 168.
Dice el artículo 97:“La anulación por parte de la propia Administración de los
actosdeclarativos de derechos y no anulables, requerirá ladeclaratoria previa de lesividad
para el interés público y suimpugnación ante el Tribunal Distrital de lo
ContenciosoAdministrativo competente”.
También en este caso el artículo 97 exige una declaratoria previa de lesividad,pero en este
caso la misma debe ser hecha, mediante resolución, por elministro competente, esto es,
aquél que tenga a su cargo el ministerio deestado al que se encuentre adscrita la entidad de
la administración públicainstitucional de que se trate.
55
Una vez declarada la lesividad, el inciso final del artículo 97 fija un plazo de tresmeses,
igual al que consta en el artículo 168, para acudir ante el TribunalDistrital de lo
Contencioso Administrativo con la acción de lesividad.
1.3.6 La Declaración de Lesividad.
Como requisito previo para instaurar laacción de lesividad:
Por regla general son irrevocables los actos administrativos que creanderechos subjetivos
en favor de un tercero. Por ello, si la administraciónencuentra que un acto· que ha creado
derechos subjetivos, es lesivo alinterés público, debe declararlo así, mediante un acto suyo,
de igualescaracterísticas que el que se intenta retirar del mundo jurídico: Solamenteasí, el
órgano administrativo activo queda habilitado para demandar ante el órgano jurisdiccional.
En concordancia con este criterio y con la sentencia dictada por laSegunda Sala del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo que hemostrascrito en la nota 17, tenemos lo
dispuesto en el artículo 97 del Estatutodel Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva, según elcual:
“Art. 97. Lesividad. La anulación por parte de la propia Administraciónde /os actos
declarativos de derechos y no anulables,requerirá la declaratoria previa de lesividad para
el interés públicoy su impugnación ante el tribunal distrital de lo contenciosoadministrativo
competente.
La lesividad deberá ser declarada mediante Decreto Ejecutivocuando el acto haya sido
expedido por un Ministro Secretario deEstado o por Resolución del Ministro competente si
lo hubiesesido por otro órgano de la Administración Central oConstitucionaldurante el
lapso de tres años a partir de la vigencia del acto.
La acción contenciosa de lesividad podrá interponerse ante lostribunales distritales de lo
contencioso administrativo en el plazode tres meses a partir de la vigencia del acto que se
trate”.(Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva)
De esta suerte, la declaración de lesividad es un requisito previo para lainterposición de la
acción contenciosa. La administración deberá declararpreviamente el acto como lesivo al
interés público. Esta lesividad puedeser de carácter económico, jurídico o de cualquier otra
índole. Como esobvio, al ser la declaración de lesividad de un acto administrativo, para
56
suexpedición debe tenerse en cuenta las normas que rigen la expedición deun acto de las
características del acto lesivo y, además, debe tomarse encuenta las normas y principios
propios del procedimiento administrativo en general
De esta manera, como paso previo a la declaración de lesividad, laadministración debe
comprobar la existencia de las causas que motiven esa lesión, mediante un procedimiento
administrativo previo que debe seragregado a la demanda.
El fundamento de la declaración de lesividad radica en que se quiereasegurar que la
administración, previamente a la iniciación del proceso, seencuentra convencida y segura
de que el acto lesiona el interés público.
Declarado lesivo el acto, es evidente que esa declaración debe sernotificada al particular en
cuyo favor se han creado los derechossubjetivos, a fin de cumplir con los principios
fundamentales delprocedimiento administrativo y permitir al interesado que prepare
sudefensa.
1.3.6.1 La Declaración de Lesividad. Como facultad discrecional de laAdministración
Pública
El poder discrecional implica la existencia de un margen de libertad dedecisión, ya sea en
lo relativo a la oportunidad o conveniencia de un acto,sea también en lo relativo a su
contenido, o sea también, en cuanto a laelección del destinatario.
Así, la ley no determina en qué caso un acto será lesivo al interés público,porque muchas
veces es muy difícil prever actos futuros y someterlos auna reglamentación general.
El órgano administrativo tiene la posibilidad de actuar discrecionalmente,cuando existen
asuntos no previstos en una norma jurídica aplicada,siempre y cuando esa actuación
discrecional no afecte a esa mismanorma jurídica.
En el proceso de lesividad, el órgano administrativo debe actuar endefensa del interés
público; de allí que siempre existirá una normapositiva que establezca la posibilidad de
revisar y declarar lesivo un actosuyo anterior, si el interés público así lo exige. Entonces, el
límite delejercicio de esta facultad será dado por la norma jurídica.
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En la práctica, sólo el legislador puede consignar atribucionesdiscrecionales en una norma
legal y dotar a los órganos administrativosde la posibilidad de apreciar libremente ciertos
asuntos concretos. Endefinitiva, el límite para el ejercicio de esta actividad discrecional está
siempre en la ley.
Como hemos visto, la declaración de lesividad es un acto administrativopor el cual el
órgano que ha dictado el acto, lo declara lesivo a losintereses públicos. Por ello, es evidente
que esa facultad de declarar a unacto como lesivo a los intereses públicos es una facultad
discrecional.
En efecto, la declaración de lesividad es un acto que está sujeto a ladecisión del órgano
administrativo de hacer un análisis subjetivo de laexistencia de lesión en contra del interés
público. La administración revisade oficio un acto suyo anterior unilateral o contractual, a
fin de comprobarla existencia de una lesión al interés público.
En definitiva, la atribución de expedir una declaración de lesividad essiempre discrecional.
Esta consiste en la facultad de apreciar laexistencia o ausencia de un acto lesivo a los
intereses públicos.
1.3.6.2 Fundamento jurídico de la declaración de lesividad.
El fundamento jurídico de la declaración de lesividad radica en elhecho, que la
administración quiere asegurarse de que el actolesiona el interés público, antes de que se
inicie el proceso delesividad.
La forma idónea para comprobar inequívocamente la existencia dela lesión, solo será la
tramitación de un procedimientoadministrativo que compruebe legalmente la existencia de
esalesión y lo declare así, en una resolución final que, precisamente,es la declaración de
lesividad. En este procedimiento hay quedistinguir:
a) Que el acto que se analice cause lesión en virtud de violacionesa la ley, en el
procedimiento y durante su expedición;
b) Que el acto cause lesión por falta de mérito, en el mismomomento de su expedición; y,
58
e) Que cualquiera de estas dos causas sean supervenientes a laexpedición del acto de que se
trate.
Órgano competente y término para expedir la declaración de lesividad.
El órgano competente para expedir la declaración de lesividadserá el mismo órgano que
dictó el acto lesivo. Es evidente,porque solo el mismo órgano puede expedir un acto con
efectoscontarios a otro anterior.
El fundamento de lo anotado radica en que la revocación solopuede efectuarse por el
mismo órgano que expidió el acto anterior.Sin embargo, la doctrina señala una excepción a
este respecto,que consiste en la posibilidad de que la ley autorice a un órganode control
para que expida una declaración de lesividad sobre unacto expedido por la administración
activa, que sea lesivo alinterés público.En cuanto a los términos para expedir la declaración
de lesividad,la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Españaseñala el plazo
de cuatro años, contados a partir de la fecha enque fue expedido.El plazo para interponer el
recurso contencioso administrativo,según la misma ley, es de dos meses contados a partir
del díasiguiente al de la notificación de la declaración de lesividad alinteresado.
Sin embargo, no encontramos una total lógica en este ordenamientoen cuanto a los plazos,
puesto que, bien puede sucederque se descubra la lesividad del acto con posterioridad
alvencimiento de todos estos plazos, en cuyo caso no existirá laposibilidad alguna para
retirar del mundo jurídico un acto que escontrario al interés público, produciéndose de esta
manera, unagrave injusticia.
Por ello, es más lógico suponer que los plazos deben contarse, porregla general, desde que
se expidió el acto, siempre y cuando eseacto sea de aquellos que permiten, en ese mismo
momento;descubrir la lesión al interés público. Por excepción debencontarse los plazos
desde el momento en que se descubrió que elacto es contrario al interés público. Un
ejemplo de esto podríasuceder si la ley atribuye competencia a un órgano de control para
declarar lesivo un acto de la administración activa. En estesupuesto, el plazo debe contarse
a partir del día en que elcontralor descubrió que ese acto es lesivo al interés público.
1.3.7 Análisis crítico del recurso de lesividad
59
Luego de haber estudiado varias características jurídicas y doctrinarias de los actos
administrativos es necesario señalar si es indispensable la incorporación del recurso de
lesividad en la ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativo, ya que afecta los
derechos de estabilidad laboral así como el debido proceso, el derecho al trabajo y al buen
vivir establecidos en la Constitución.
El artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativo, señala que:
“El recurso contencioso - administrativo es de dos clases: de plena jurisdicción o subjetivo y de
anulación u objetivo.
El recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un derecho subjetivo del recurrente,
presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por el acto administrativo
de que se trata.
El recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder, tutela el cumplimiento de la norma jurídica
objetiva, de carácter administrativo, y puede proponerse por quien tenga interés directo para
deducirla acción, solicitando al Tribunal la nulidad del acto impugnado por adolecer de un vicio
legal”.(LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Registro Oficial 338
de 18-mar-1968)
De lo anotado se desprende que respecto a un acto administrativo de carácter general,
puede interponerse recurso objetivo o de anulación, cuando se pretende únicamente el
cumplimiento de la norma jurídica objetiva; o recurso de plena jurisdicción o subjetivo,
cuando se demanda el amparo de un derecho subjetivo del recurrente. Disposición dada por
Resolución del Tribunal Contencioso Administrativo, publicada en Registro Oficial 722 de
9 de Julio de 1991, más sin embargo no se establece el recurso de lesividad que dentro del
presente trabajo investigativo es el de la violación a la estabilidad laboral de los
trabajadores.
60
1.4. Conclusiones parciales del capitulo
- Del marco teórico se concluye que la Ley de la Jurisdicción conteciosa administrativa, no
especifica al recurso de lesividad, impidiendo de esta forma que un servidor público, pueda
reclamar su derecho vulnerado por la decisión que una Autoridad Pública de turno emita a
través de una acto administrativo.
- A partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se establece, como regla
general, que los órganos administrativos no tienen competencia para revocar, por razones
de legalidad, actos administrativos favorables que han causado estado. Para hacerlo deben,
necesariamente, proceder a declarar que el acto en cuestión es lesivo al interés público y
acudir ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de
lesividad.
Esta regla general se ve modificada en el caso de las instituciones de la Función Ejecutiva,
a las cuales se aplica el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva. Conforme este último, los actos administrativos favorables, que han causado
estado, pueden ser revocados directamente por la administración, por razones de legalidad,
si tienen irregularidades que produzcan nulidad de pleno derecho; pero si las
irregularidades son de aquellas que generan anulabilidad, es necesario recurrir a la acción
de lesividad.
Pero a más de las normas indicadas, que se aplican a la que el Estatuto denomina
administración pública central, es necesario tomar en cuenta las disposiciones que el mismo
cuerpo normativo contiene para las entidades que pertenecen a la denominada
administración pública institucional. En el caso de estas últimas, la potestad de revocar de
oficio los actos administrativos puede ejercerse exclusivamente en el caso de actos
anulables, pero si se trata de actos que tengan irregularidades de aquéllas que producen
nulidad de pleno derecho, debe plantearse la acción de lesividad.
No está de más recordar que, como hemos dicho, hay fundamentos para considerar que la
denominada administración pública institucional no puede ser regulada por el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la FunciónEjecutiva.
61
De aceptarse esto, las normas aplicables a las instituciones que integran esaadministración
pública serían las de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.
62
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO
2.1.Caracterización de la investigación
La presente investigación pretende buscar los componentes para establecer una norma
reformatoria a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a fin de que se incorpore el
recurso de lesividad, investigación que se la aplicó en la provincia del Carchi, tomando
como referencia el contexto de la ciudad de Tulcán y las instituciones del sector público.
2.2.Modalidad de la investigación
La tesis se fundamenta en las modalidades de la investigación cuantitativa y cualitativa. Es
cuantitativa porque el trabajo se basa en una población y una muestra; utiliza cuadros y
gráficos estadísticos para expresar los resultados de las variables investigadas. Es
cualitativa porque se basa en el análisis de investigación teórica, definiciones, leyes
orgánicas, leyes ordinarias, principios, y en las características de la propuesta.
2.3.Tipos de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó en el desarrollo de la tesis son:
Investigación Descriptiva.- porque sé hizo un análisis descriptivo de los procedimientos
que en la actualidad se realizan la acción de lesividad
Investigación Correlacional.- porque se relaciona la variable independiente: Proyecto de
reforma al Art. 3 dela ley de la jurisdicción contencioso administrativo.y la variable
dependiente: la falta de incorporación del recurso de lesividad en la jurisdicción genera la
vulneración de principios de inestabilidad laboral y el buen vivir para garantizar la
legalidad de los actos administrados. Esto es la causa del porque los legisladores no
insertaron al recurso de lesividad dentro de la ley de la jurisdicción contenciosa.
Investigación Bibliográfica.- Porque el problema planteado necesitan de un sustento
científico, es así que la investigación se fundamentó en libros, códigos, y artículos
jurídicos, los cuales se los utilizó en la realización del marco teórico y del desarrollo de la
propuesta.
63
Investigación de Campo.- Porque permite trabajar en el lugar de los hechos, ayudando a
establecer la opinión de la sociedad y de los expertos frente a la problemática objeto del
estudio. Esta investigación se la realizó en la ciudad de Tulcán, mediante el uso de la
observación científica, encuestas y entrevistas aplicadas en el lugar de trabajo.
Investigación Aplicada.- Porque los conocimientos adquiridos se los situará en la práctica
para dar soluciones a la propuesta planteada a fin de que se incorpore el recurso de
lesividad en la ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativo, ya que afecta los
derechos de estabilidad laboral así como el debido proceso, el derecho al trabajo y al buen
vivir establecidos en la Constitución.
2.4.Población y muestra
2.4.1. Población
Para la presente investigación se toma aservidores públicos de los Gobiernos autónomos
descentralizados, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
que tienen conocimiento sobre el objeto de investigación.
Total muestra = 100 Personas (hombres y mujeres mayores de edad)
Por considerarlo justo y en virtud del reconocimiento a la igualdad de género, las encuestas
se realizaron a 50 hombres y 50 mujeres integrantes usuarios de la administración de
justicia.
2.5.Métodos, técnicas, instrumentos de investigación
Los métodos que se utilizaron en la investigación son:
2.5.1. Métodos empíricos
Observación científica.- Este método se lo aplicó en las instalaciones de las instituciones
públicas del Carchi, específicamente en los GADs Municipales, Consejo provincial, e
instituciones de gobierno.
Recolección de información.- Se recopiló la información con la utilización de encuestas y
entrevistas.
64
Encuesta.- En la aplicación de las encuestas se utilizó el instrumento del cuestionario,
aplicado a hombres y mujeres.
Entrevista.- Se obtuvo la información de expertos a través de la guía de entrevista, entre
ellos aplicada al Dr. Marcelo Portilla Revelo, Procurador Síndico de GAD Municipal de
Tulcán profesional de ardua experiencia; al Dr. Manuel Pozo Lombana, Juez Primero de lo
Civil, Mercantil e Inquilinato del Carchi, Profesional de excelente trayectoria , para que nos
indiquen sobre la necesidad de incorporar dentro de la Ley de la Jurisdicción contenciosa
administrativa el recurso de lesividad.
Validación por la vía de expertos.- Este a más de ser un método empírico, dentro de la
presente investigación constituye uno de los objetivos específicos, ayuda a validar la
propuesta planteada en la tesis de grado, teniendo dentro de los expertos; al Dr. Juan Carlos
Contreras Chuga, Juez Cuarto de lo Civil, Mercantil e Inquilinato del Carchi; Dr. Fernando
Santos, Asistente Jurídico del GAD Municipal de Montufar y al Abg. Byron Miguel Pérez
Lombana, Abogado en libre ejercicio profesional de excepcional recorrido.
2.5.2. Métodos teóricos
Histórico- Lógico.- Este método permite hacer un análisis del devenir de los hechos de
manera cronológica, estructurando la regularidad del problema y estableciendo de manera
lógica como ocurrieron los hechos, para la presente tesis se estudió los antecedentes
históricos del recurso de lesividad.
Analítico- Sintético.- Este método permite el tránsito en el estudio de un fenómeno, del
todo a las partes que lo componen y de éstas al fenómeno en general.
Inductivo – Deductivo.- Método que ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos
particulares, es decir permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; en este caso
especial se pudo evidenciar los aspectos positivos y los conflictos legales y sociales que
provocaría la aplicación de la propuesta que propongo.
Método Jurídico.-Método que permite deducir la suma de procedimientos lógicos para la
investigación de las causas y de los fines del derecho, del conocimiento y de la
65
interpretación de sus fuentes, en la investigación se utilizó este método ya que se analizó
jurídicamente la diferentes normas legales y procedimientos.
2.5.3. Técnicas
Las técnicas que utilizó la investigación son:
Encuesta.- Se aplicó esta técnica para conocer la opinión de la ciudadanía tulcaneña,
específicamente de hombres y mujeresacerca del recurso de lesividad que debe
implementarse en la Ley de la Jurisdicción contenciosa Administrativa.
Entrevista.- Se la aplicó a los expertos para conocer la forma, solemnidades y
formalidades, de los procedimientos que se vienen utilizando y de posibles cambios que se
pueden dar.
Observación Directa.- Al ser un elemento fundamental de todo proceso investigativo, esta
técnica se la utilizó para obtener información más veraz y afirmar en la constatación de
opiniones y criterios dados por los investigados.
2.5.4. Instrumentos
Los instrumentos que utilizó la investigación son:
El Cuestionario.- Este instrumento contribuyó con la redacción de las preguntas de la
encuesta aplicada a servidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y
personas particulares.
Guía de entrevista.- Se la utilizó para llevar el registro de cada una de las preguntas
realizadas a los expertos.
Ficha de Observación.- En esta se registró con detalle la información observada durante la
investigación.
66
2.6.Análisis e interpretación de datos
Encuesta aplicada a empleados
y servidores públicos, Abogados en libre ejercicio
profesional y personas particulares.
1.- ¿Indique si usted o algún familiar trabaja o han trabajado en alguna institución
pública o Gobiernos autónomos descentralizados GADs?
TABLA # 1
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
Si
85
85%
No
15
15%
Total
100
100%
Fuente: servidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Cristina Elizabeth Moreno Tirira
ANÁLISIS DE DATOS
De las encuestas realizadas, se puede determinar que la mayoría de las personas
encuestadas trabajan o han trabajado para una institución de gobierno o GADs, permitiendo
de esta forma tener datos exactos de la problemática que causa el objeto materia de esta
investigación.
2.- ¿Conoce usted sobre el recurso de lesividad?
TABLA # 2
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
Si
24
24%
No
76
76%
Total
100
100%
Fuente: servidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Cristina Elizabeth Moreno Tirira
67
ANÁLISIS DE DATOS
De acuerdo a los resultados obtenidos, se observa que pocas personas conocen acerca del
recurso de lesividad, ya que muchos de ellos únicamente han cursado estudios secundarios
y no conocen acerca del derecho administrativo ni tampoco han sido informados.
3.- ¿Si el recurso de lesividad sirve para revocar un acto administrativo, que se
encuentra firme, y que generó derechos subjetivos, que están en ejecución, o han sido
ejecutados, estaría usted de acuerdo que se lo incremente en la Ley de la Jurisdicción
contenciosa administrativa como recurso?
TABLA # 3
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
Si
88
88%
No
12
12%
Total
100
100%
Fuente: servidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Cristina Elizabeth Moreno Tirira
ANÁLISIS DE DATOS
A fin revocar un acto administrativo que sin justa causa ha sido dictado y que causa
lesividad la mayoría de los encuestados consideran que la legislación Administrativa debe
garantizar sus derechos y que es necesario que se incremente dentro de la Ley de la
Jurisdicción contenciosa administrativa, al recurso de lesividad.
4.- ¿Usted como servidor público, en el desempeño de sus labores como empleado del
GADs municipal o Gobierno seccional, un acto administrativo ha causado lesividad en
sus derechos?
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
Si
79
79%
68
TABLA # 4
No
21
21%
Total
100
100%
Fuente: servidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Cristina Elizabeth Moreno Tirira
ANÁLISIS DE DATOS
De la investigación realizada a través de encuestas, es lamentable ver que un 79% de los
encuestados, confirma que en la ocupación de un cargo público, la autoridad nominadora a
través de un acto administrativo ha causado lesividad de sus derechos como trabajador, que
ha causado la separación de su trabajo.
5.- ¿Cree usted que el acto administrativo que ha causado lesividad en la mayoria de
los servidores públicos es que sin justa causa la mayoría han sido separados de su
trabajo?
TABLA # 5
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
Si
75
75%
No
25
25%
Total
100
100%
Fuente: servidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Cristina Elizabeth Moreno Tirira
ANÁLISIS DE DATOS
La mayoría de los encuestados señalan que sus derechos han sido vulnerados debido a que
las autoridades de turno por cumplir sus favores políticos, despiden a una gran mayoría de
trabajadores para cubrir sus puestos de trabajo con personal que ellos eligen, como sucedió
al inicio de la posesión del Actual Alcalde Julio Robles.
69
6.- ¿Cree usted que la tipificación en la Ley de la Jurisdicción contenciosa
administrativa el recurso de lesividad, permitiría una adecuada protección ante actos
administrativos injustos?
TABLA # 6
VARIABLE
FRECUENCIA
PORCENTAJE
Si
81
81%
No
19
19%
Total
100
100%
Fuente: servidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Cristina Elizabeth Moreno Tirira
ANÁLISIS DE DATOS
El 81 % de los encuestados considera que la tipificación del recurso de lesividad dentro de
la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa, permitiría a los empleados públicos
que a través de este recurso puedan ejercer su derecho de reclamo ante actos
administrativos que se han dispuesto sin tomar en cuenta la lógica jurídica y la ley.
2.7.Información obtenida a través de las entrevistas
Realizadas las entrevistas a personas entendidas en el derecho como lo son el Dr. Marcelo
Portilla Revelo, Procurador Síndico de GAD Municipal de Tulcán, Profesional de ardua
experiencia; al Dr. Manuel Pozo Lombana, Juez Primero de lo Civil, Mercantil e
Inquilinato del Carchi, Profesional de excelente trayectoria , para que nos indiquen sobre la
necesidad de incorporar dentro de la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa el
recurso de lesividad, se pudo obtener información de gran importancia para la presente
investigación, ya que al preguntarles sobre el objeto de investigación este tema tuvo gran
acogida, ya que el tema es nuevo y permitiría el pleno goce de los derechos de una persona,
que por decisiones injustas han sido separados de su trabajo. Además se extrajo que sí bien
la Constitución ecuatoriana permite la posibilidad de interponer amparos o recursos contra
particulares, por las limitaciones señaladas esta garantía no se encuentra instituida de
manera amplia. En efecto, el amparo fue concebido con la finalidad de que los particulares
70
protejan sus derechos subjetivos constitucionales en contra de actos ilegítimos de autoridad
pública, de conformidad con la finalidad de Estado de respetar los derechos fundamentales
de las personas, pero ello no quiere decir que los particulares no vulneren con sus
actuaciones derechos fundamentales de otros particulares. Esto hace presente que, en la
actualidad, no solo que no es el Estado quien vulnera derechos fundamentales sino que los
particulares se encuentran incluso en mayores condiciones para vulnerarlos.
2.8.Información obtenida a través de la observación directa
Con la observación directa se pudo constatar quela mayoría de las personas encuestadas no
conocen a ciencia cierta sobre sus derechos como empleados o servidores, más sin embargo
tampoco conocen de los recursos que la normativa legal ha creado para que estos derechos
no sean vulnerados, por la toma de decisiones arbitrarias.Pero es también el particular
común quien, a diario, vulnera derechos fundamentales de las personas y no existe, en el
Ecuador, ninguna garantía que proteja al particular frente a actos ilegales que violen sus
derechos subjetivos constitucionales. Se podrá manifestar que el afectado puede interponer
acciones civiles, pero éstas son prolongadas y no se cuenta con ningún mecanismo de
protección inmediato que evite los daños irreparables que una eventual indemnización
pecuniaria posterior no podrá reparar.
Considero que, si se quiere hacer efectivo aquel Estado de Derecho profundo del que habla
Bobbio, el Estado debe cumplir a cabalidad su finalidad última de servir a la persona
humana, no solo respetando los derechos fundamentales de
las personas, sino
protegiéndolos de cualquier violación, provenga ésta de la actividad administrativa así
como de actos de los particulares como tales.
71
2.9.Conclusiones parciales del capítulo

Dentro de la parte metodológica de la presente investigación se puede concluir que
dentro del derecho administrativo y e objeto de estudio existen un sin número de
lagunas legales y antinomias que problematizan y transcurso normal de los procesos
administrativos.

Con las encuestas y entrevistas realizadas en el ámbito judicial, administrativo y
particular se pudo concluir que es necesario y urgente la aplicacióndel Recurso de
lesividad, ya que garantizará la estabilidad en su trabajo del servidor público

En el Ecuador no existe una normativa uniforme en cuanto a procedimiento
administrativo se refiere, es más el único cuerpo jurídico que aborda la etapa de
formación del acto administrativo procedimiento administrativo es el ERJAFE, que es
un instrumento que, en principio debe seraplicado por la Función Ejecutiva. No
obstante hay que poner de relieve que, la Ley Orgánica de Empresas Públicas, LOEP,
noaborda el procedimiento de formación de los actos administrativos; por lo tanto y en
aplicación alos principios generales que rigen el procedimiento administrativo, la
autoridad competente notiene otra salida que terminar aplicando el ERJAFE (Estatuto
del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva), tanto más cuanto que,
sin intentar invadircompetencias debe prevalecer el derecho sustancial.

En consecuencia, a todas luces se evidencia una falta de normativa que regule los
procedimientosadministrativos de las entidades contempladas en el artículo 225 de la
Carta Fundamental, conexcepción de potestades soberanas como legislar, administrar
justicia o los actos políticos comolos Decretos de estado de excepción que deben
sujetarse a su propia normativa.

Las normas jurídicas están estructuradas también por principios que constituyen el
fundamentode todo ordenamiento jurídico y actúan como directrices para hacer
efectivos los derechosreconocidos en la Constitución, de suyo va que los principios
generales del procedimientoadministrativo son el eje rector que permite a la autoridad
solventar todas las situaciones quepuedan presentarse en sede administrativa; de ahí que
remitiéndome a la Jurisprudenciaconstitucional colombiana, los principios son
fundamento, directriz hermenéutica; e integraciónel orden jurídico.
72
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
3.1 Título de la propuesta
El recurso de lesividad y la inestabilidad laboral en servidores públicos.
3.2 Planteamiento de la propuesta
El propósito del presente trabajo se encamina a analizar la necesidad de incorporaren la
legislación ecuatoriana específicamente en la Ley de la Jurisdicción contenciosa
administrativa un recurso de lesividad en solo interés de la ley en el ámbito contencioso
administrativo, para lo cual dentro del esta investigación se ha intercalando durante todo el
análisis realizado en cada uno de los capítulos y subtemas, la aureola de los nuevos
principios y valores establecidos en la Constitución de la República en vigor.
3.2.1
Preámbulo
La Constitución de la República del Ecuador hace referencia a los derechos de los que se
cobija todo el pueblo ecuatoriano dentro de ellos se hace referencia al derecho al trabajo y
por ende a un buen vivir de esta misma manera lo hace la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa la misma que fue creada el 18 de marzo de 1968 y su registro
oficial número 338, siendo modificada el 28 de diciembre del 2001 y encontrándose
actualmente vigente.
Señala que el recurso contencioso administrativo es de dos clases, a saber: a) El recurso de
plena jurisdicción o subjetivo; y, b) El recurso de anulación, objetivo o de exceso de poder.
La disposición invocada no señala ningún otro recurso y peor en forma expresa el de
lesividad que es otro mecanismo de control de la legalidad dentro de la Jurisdicción
Contencioso administrativa ecuatoriana, generando un vacío legal y como consecuencia de
ello, se constituye en un obstáculo para la aplicación de la garantía constitucional al debido
proceso y a la legítima defensa.
Sin duda la revocatoria de los actos administrativos generadores de derechos en los
administrados, provoca su nulidad por falta de competencia de la autoridad, así se han
pronunciado reiteradamente los órganos de lo contencioso administrativo, cuando los
73
administrados han impugnado aquellos actos, ordenando que la administración de, reintegro
en sus funciones y el pago de las remuneraciones.
Según la Ley y la doctrina la acción de lesividad se creó para aquellos casos en los cuales
los actos que resulten lesivos al interés público y no puedan ser revocados por la propia
administración no queden aislados del control de la legalidad. Por esta razón, es necesario
incorporar reformas a la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la finalidad
de que se eviten vacíos e incongruencias legales, permitiendo con ello, el ejercicio del
control de la legalidad en materia Contenciosa Administrativa en el Ecuador, sobre la base
del respeto a los derechos y garantías constitucionales como el debido proceso y la legítima
defensa.
Afectando por consiguiente los derechos constitucionales de estabilidad laboral
garantizados en la constitución, lo cual amerita que se dé una alternativa de soluciones
mediante la presente.
3.2.2
Objetivo
Proponer una norma reformatoria a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a
fin de que se incorpore el recurso de lesividad para eliminar la inestabilidad laboral en los
servidores públicos.
3.2.3
Desarrollo de la propuesta
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que al Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que
tipifica dos clases de recursos a) el recurso de plena jurisdicción o subjetivo y b) el recurso
de anulación, objetivo o de exceso de poder, debe agregarse el literal c) que se deberá
referir al recurso de lesividad, de manera que este recurso no sea una institución jurídica
escondida en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de esta manera se
evite las presentaciones de acciones judiciales en contra de los intereses del Estado. Esta
reforma al Art. 3 de la Ley Ibídem desaparecerá el vacío legal que se ha generado hasta el
momento.
74
SEGUNDO La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en las disposiciones
generales es necesario que se incorpore una que señale que el trámite que debe darse al
recurso de lesividad, será el mismo que se ha realizado con los recursos contenciosos
administrativos y que es necesario que se precise
cuanto tiempo tiene la autoridad
nominadora para emitir la resolución de lesividad de un acto o resolución administrativa.
TERCERO: Que se modifique o se agregué al artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contenciosa administrativa, que la autoridad nominadora tendrá el término de noventa días
para interponer el recurso de lesividad, contados desde la fecha de declaratoria de lesividad,
además deberáseñalarse si el recurso de lesividad terminará por desistimiento, abandono o
allanamiento.
CUARTO: Con esta normativa se evitaría que la Administración pública deje de proceder
de manera arbitraria revocando actos administrativos que no debe y actué de conformidad
con el ordenamiento jurídico.
Por lo expuesto aplíquese la siguiente reforma:
INCREMENTESE EL ARTÍCULO 3, EN LA LEY DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA LO SIGUIENTE:
“Art. 3.- El recurso contencioso - administrativo es de tres clases: de plena jurisdicción o
subjetivo, de anulación u objetivo y de lesividad.
El recurso de plena jurisdicción o subjetivo ampara un derecho subjetivo del recurrente,
presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por el acto
administrativo de que se trata.
El recurso de anulación, objetivo o por exceso de poder, tutela el cumplimiento de la norma
jurídica objetiva, de carácter administrativo, y puede proponerse por quien tenga interés
directo para deducir la acción, solicitando al Tribunal la nulidad del acto impugnado por
adolecer de un vicio legal.
El recurso de lesividad procede cuando resulta imposible, en sede administrativa, revocar
un acto administrativo, que se encuentra firme, y que generó derechos subjetivos, que están
75
en ejecución, o han sido ejecutados y puede proponerse por quien tenga interés directo para
deducir la acción, solicitando que el acto administrativo se declare lesivo”
3.2.4
Impacto jurídico y social de la propuesta
El impacto jurídico y social que causaría la aplicación de esta reforma planeada, sería que
los servidores públicos puedan ejercer su derecho de reclamo ante actos administrativos
arbitrarios, sobre todo si afectan derechos garantizados en nuestra Constitución, el artículo
82 de nuestra carta magna, señala que: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en
el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes” y dándole aplicabilidad a esta disposición legal
el impacto jurídico sería positivo. Además en forma ágil y eficaz se garantizaría este
derecho sin que transcurra demasiado tiempo en la tramitación.
3.3 Interpretación de la propuesta
Para validar la propuesta se seleccionó a los siguientes expertos:
Dr. Juan Carlos Contreras Chuga, Juez Cuarto de lo Civil, Mercantil e Inquilinato del
Carchi;
Dr. Fernando Santos, Asistente Jurídico del GAD Municipal de Montufar; y,
Abg. Byron Miguel Pérez Lombana, Abogado en libre ejercicio profesional.
En anexos se adjunta la carta de validación y resultados de la propuesta, firmada por cada
experto.
76
3.4 Conclusiones parciales del capítulo
1) El proceso contencioso administrativo es un conjunto de instituciones jurídicas que
precautelan y reconocen los derechos de los administrados y que permiten oponerse a la
voluntad administrativa que los lesiona.
2) Los recursos contenciosos administrativos, son protecciones jurídicas que tutelan el
control de la legalidad dentro de la jurisdicción contencioso administrativa.
3) La importancia de los recursos judiciales radica en sí, en poder ejercer el derecho de
contradicción sobre una resolución que el accionante sostiene que han sido dictadas
violentando el ordenamiento jurídico.
4) Los recursos judiciales dentro de la esfera de la jurisdicción contenciosa pueden
clasificarse en subjetivo, objetivo, y de lesividad sin embargo sobre este último recurso hay
mucho que tipificar como por ejemplo su declaratoria, procedimiento, prescripción e
instancias.
5) El recurso de lesividad es una institución jurídica, nueva desconocida y que no tiene
mayor aplicación en sede contenciosa administrativa. Su fin es declarar el acto lesivo o
nulo, con posterioridad de que la autoridad nominadora haya hecho la declaración de
lesividad a través de una resolución, sobre este recurso es importante que en la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, se defina, se establezca un procedimiento y un
término para interponerlo.
6) El recurso de lesividad aparece con la promulgación del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, con anterioridad no existían referencias expresas a
la necesidad de recurrir a la acción de lesividad para revocar actos administrativos.
7) El literal d) del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
establece que el órgano de la Administración autor del acto que ha sido dictado en
contravención a la ley, puede demandar su anulación o revocación ante los Tribunales
Distritales de lo Contencioso Administrativo de cada jurisdicción.
77
8) De lo establecido se puede colegir quela acción de lesividad es una institución jurídica
que consiste en la atribución legal que obliga a la máxima autoridad del ente público a
emitir un nuevo acto administrativo por el cual le declara lesivo al interés público el acto o
resolución aprobado por la autoridad.
9) La acción de lesividad por su parte es una excepción al principio jurídico de la autotela
administrativa, en virtud del cual no se puede revocar un acto administrativo, cuando éste
hubiera generado derechos a terceros. Este es el criterio asumido por la jurisprudencia
ecuatoriana quien ha sostenido, primero, como lo vimos ya, que la administración no está
facultada para revocar sus propios actos y, segundo, que la revocación solo puede ser
declarada por el juez, una vez que se acuda ante él mediante la acción de lesividad.
78
CONCLUSIONES GENERALES
- El recurso de lesividad en el derecho administrativo permitirá desarrollar un control de
legalidad integral en el ámbito contencioso‐administrativo, toda vez que comprenden una
revisión de doctrinas legales emitidas o agregadas en las sentencias por los tribunales
contencioso‐administrativos, en proyección a las repercusiones futuras para el interés
general.
- El recurso de lesividad posee una finalidad distinta a la nomofiláxis y ajena totalmente a la
satisfacción del interés de las partes; y más bien su función radica en el establecimiento del
verdadero alcance de la ley, corrigiendo actos administrativos arbitrarios que afectan
gravemente el interés general por la posibilidad de multiplicarse en el futuro. Este recurso
en interés de la ley, la legitimación activa la ostenta únicamente la Administración pública;
situación que genera una contradicción con la etiología del recurso en sí, pues en esas
circunstancias más que servir al interés de la ley, es un recurso en interés de la
Administración. Privilegio inaceptable enun Estado constitucional de derechos y justicia
por romper el principio de la igualdad antela ley consagrada en el vigente texto
constitucional ecuatoriano, por tanto, no se podríaaceptar la introducción de un recurso con
tal desequilibrio de oportunidades parainterponerlo.
- Entendemos que el interés general es un valor, un fin normativo, una ficción jurídicabasada
en el mejoramiento u optimización del disfrute de todos los bienes que unasociedad concibe
como valiosos, es la expresión global de la comunidad y en consecuenciaes un asunto que
atañe a todos y cada uno de sus miembros; en esa virtud, escontradictorio que su tutela a
través del recurso de lesividad, se leatribuye a la
administración pública de manera
exclusiva y excluyente.
- La diferenciación entre interés privado e interés público a efecto dejustificar algún tipo de
privilegio a favor de la administración, por la emersión de interesesmixtos o difusos queda
como artificiosa y forzada por tanto, inaceptable para estructurarun recurso en interés de la
ley.
- En definitiva, la tutela del interés general debe provenir no solo de laAdministración
pública sino de cualquier posición de la comunidad, sin embargo,buscando el interés para
recurrir o mejor dicho en procura de un real impulso a un recursoque cumpla con el fin
- 79 -
propuesto, bien podría considerarse que a más de estar legitimadaslas partes que
intervinieron en el proceso, ‐por principio de igualdad ante la ley, y queculminó con la
sentencia cuya erróneainterpretación legal es susceptible de impugnardebe otorgarse
además la legitimación activa a favor de quien tenga interés legítimo enrecomponer esa
equívoca interpretación. Técnica válida y a tono con el Derecho Procesal Administrativo.
- Al comprender a través de la presente investigación que entre los rasgoscaracterísticos del
juez en el Estado constitucional, es de difuminar la Constitución por eltodo el entramado
jurídico, acercando a cada caso el derecho y no solo la norma específica, hacenecesario un
control de la doctrina normativa que el juez va señalando en cada casopuesto a su
conocimiento, sin que aquello signifique la posibilidad de que tal revisión seconvierta en un
medio más que busque satisfacer las pretensiones de las partes, sino quese oriente a
inteligenciar para lo sucesivo el alcance interpretativo de una norma legal en
laomnipresencia de la Constitución, el Derecho, sus principios y valores.
- De ahí que la manifiesta necesidad de establecer un mecanismo que controle ladoctrina
legal la encontramos en el recurso de lesividad planteado.
- Debiendo tener presente que sus interpretaciones y aplicaciones legales deben sujetarse
alcanon constitucional y al mantenimiento de la interpretación que más favorezca a
laefectiva vigencia de los derechos y garantías de las personas.
- 80 -
RECOMENDACIONES
Por lo expuesto se recomienda que:
- Se recomienda mayor análisis y estudio de los principios no sólo en el ámbito del
procedimiento administrativo (Derecho Administrativo) sino en todas las ramas de la Ciencia
del Derecho, ello con el afán de que se prefiera al Derecho sustancial para que el ciudadano
obtenga una resolución sobre el fondo del asunto y principalmente que los derechos
reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos se hagan
efectivos desde la sede administrativa, ello incluso coadyuvaría a que los Juzgados y Salas de
Corte no se saturen de tantos procesos.
- Es imprescindible la elaboración y aprobación de un cuerpo jurídico que unifique los tantos
procedimientos administrativos en uno solo y asimismo se establezcan los principios
generales del procedimiento administrativo de tal manera que las autoridades de la
Administración Pública tengan las suficientes directrices para emitir las resoluciones de
manera adecuada y con sujeción a la Constitución.
- Difusión desde la academia del tema objeto de la investigación y la importancia que estos
temas y subtemas revisten a la luz del Estado constitucional de derechos, habida cuenta que
como lo he desarrollado durante todo este trabajo de investigación las normas jurídicas no
sólo contienen reglas que mandan o prohíben, sino también las normas de textura abierta –
principios- que ameritan un profundo estudio dentro de la Ciencia del Derecho.
- La propuesta debería desarrollarse mediante una reforma legal en la vigente Ley de la
Jurisdicción contenciosa - Administrativa, siendo lo ideal, enmarcarla en un cuerpo
normativo renovado, acorde al nuevo paradigma de Estado, y que situé a éste tipo de recurso
con toda la regulación pertinente como un instituto procesal propio del orden contencioso
administrativo.
- 81 -
BIBLIOGRAFÍA
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BENALCAZAR GUERRON JUAN CARLOS. (2011, págs. 10, 11). LA EJECUCIÓN DE LA
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Sentencia No. C 803-2003 dictada por la Corte Constitucional de la República de Colombia. (2003).
Tomado del contenido de la Sentencia No. C 803-2003 dictada por la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en donde se desarrolla el principio de unidad de materia.
Colombia.
WIKIPEDIA. (s.f.). http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo. Recuperado el 15 de ABRIL
de 20014, de http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo
LEGISLACIÓN
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA – ADMINSIATRTIVA
ESTATUTO JURIDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA
LEY DE RÉGIMEN Y TRIBUTARIO INTERNO.
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Escuela de Derecho
Encuesta dirigida a funcionarios judiciales, jueces, Abogados en libre ejercicio
profesional y personas particulares.
OBJETIVO:
Proponer una norma reformatoria a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a fin
de que se incorpore el recurso de lesividad para eliminar la inestabilidad laboral en los
servidores públicos.
Señor/(a) encuestado/(a)
Muy comedidamente solicito a usted, se sirva responder el siguiente cuestionario, mediante
una “X” en la casilla que considere pertinente, sus respuestas servirán en forma notable en el
proceso investigativo que
realizo previo a la obtención del Título de Abogado de los
Tribunales de la República del Ecuador.
CUESTIONARIO
1.- ¿Indique si usted o algún familiar trabaja o han trabajado en alguna institución pública o
Gobiernos autónomos descentralizados GADs?
SI (
)
NO ( )
2.- ¿Conoce usted sobre el recurso de lesividad?
SI (
)
NO ( )
3.- ¿Si el recurso de lesividad sirve para revocar un acto administrativo, que se encuentra
firme, y que generó derechos subjetivos, que están en ejecución, o han sido ejecutados, estaría
usted de acuerdo que se lo incremente en la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa
como recurso?
SI (
)
NO ( )
4.- ¿Usted como servidor público, en el desempeño de sus labores como empleado del GADs
municipal o Gobierno seccional, un acto administrativo ha causado lesividad en sus derechos?
SI (
)
NO ( )
5.- ¿Cree usted que el acto administrativo que ha causado lesividad en la mayoría de los
servidores públicos es que sin justa causa la mayoría han sido separados de su trabajo?
SI (
)
NO ( )
6.- ¿Cree usted que la tipificación en la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa el
recurso de lesividad, permitiría una adecuada protección ante actos administrativos injustos?
SI (
)
GRACIAS POR SU COLABORACION
NO ( )
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Escuela de Derecho
Guía de entrevista dirigida aservidores públicos, jueces, Abogados en libre ejercicio
profesional.
1. ¿Es posible declarar un acto como lesivo sin vulnerar principios de Derecho?
2. ¿Considera usted correcto el actuar de la administración pública al considerarse como
infalible en la toma de sus decisiones?
3. ¿Desde su perspectiva, considera necesario realizar un estudio profundo sobre la acción
de lesividad en la administración pública?
4. ¿Conoce usted los recursos que establece la ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa?
5. ¿Considera necesario que en el artículo 3 de la la ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, además de los recursos contenciosos que existen se incorpore en esta
disposición legal señalada el recurso de lesividad?
GRACIAS POR SU COLABORACION
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Escuela de Derecho
FICHA DE VALIDACIÓN
A las personas seleccionadas se les considera expertos en Derecho.
Datos informativos:
1.
Nº de cédula: ……………………………………………………………
2. Nombres y Apellidos: …………………………………………………….
3. Título de Mayor Jerarquía: ……………………………………………….
4. Cargo Actual: ……………………………………………………………..
5. Institución que labora: …………………………………………………..
6. Años de servicio: ………………………………………………………
7. Experiencia: …………………………………………………………….
I.
Objetivo:
Proponer una norma reformatoria a
la ley de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, a fin de que se incorpore el recurso de lesividad para eliminar la
inestabilidad laboral en los servidores públicos.
II.
Orientaciones:
Marque con una X en la tabla en el casillero que usted estime conveniente tomando en cuenta
la siguiente escala valorativa.
5. Excelente.
4. Muy bueno.
3. Bueno.
2. Regular.
1. Malo.
III.
Tabla para registrar los valores de la validación de la propuesta.
Nº
Indicador de calidad
1
Rigor científico
2
Estructura metodológica
3
Organización de procesos
4
Viabilidad para la aplicación práctica
5
Oportuno
5
4
3
2
1
Por favor indique otro aspecto que usted considere interesante de la propuesta.
………………………………………………………………………………………….………
……………………………………………………………………………………….
_____________________
Firma del Validador
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
PRESENTACIÓN DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
Año 2014
ARTÍCULO CIENTÍFICO
1. Título.
El recurso de lesividad y la inestabilidad laboral en servidores
públicos
2. Nombre y dirección del autor.
Cristina Elizabeth Moreno Tirira. Estudiante de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes, facultad de Jurisprudencia, escuela de Derecho. Título obtenido: asistente judicial
otorgado por dicha universidad País de residencia Ecuador, Cantón Tulcán, Provincia del
Carchi, Ciudadela San Carlos, calles Juan León Mera y Ángel Polibio Chávez.
3. Resumen.
La acción de Lesividad en el presente tema a tratarse no es el simple resultado de la
revocación o no de los actos administrativos sí no que su estudio parte desde los principios
generales y universales del derecho como son el principio de legalidad, el de oportunidad, el
de autotutela administrativa, llegando a conocer y expresar lo que es el conocimiento de la
potestad administrativa discrecional y si esta puede o no derivar en desviación de poder, si en
estos casos se justifica el actuar administrativo de manera justa o no, el estudio a través de los
diferentes enfoques doctrinarios y sus disposiciones conceptuales nos llevan a la siguiente
pregunta ¿Es posible declarar un acto como lesivo sin vulnerar principios de Derecho? O será
correcto el actuar de la administración al considerarse como infalible en la toma de sus
decisiones, todo esto en una primera etapa antes de ahondar en el estudio de nuestro país
referente a las administraciones públicas tanto la central como la Institucional. Las cuales en
virtud de nuestro Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
encuentran contradicciones normativas para su obrar.
Así también es lamentable en nuestro medio observar que la estabilidad de los servidores
públicos ante las decisiones de las autoridades de turno causa lesividad a este tipo de
servidores ya que por favores políticos, la autoridad seccional se posesiona de su cargo e
ingresa a personal que colaboro durante el periodo de campaña electoral, pero debemos
preguntarnos que sucede con las personas que se encontraban trabajando y sin ninguna causa
son separados de su puesto de trabajo, de ahí que la importancia de este trabajo es la de
establecer el recurso de lesividad ante estas decisiones arbitrarias e ilegales.
4. Abstrac
Lesividad action in this issue to be addressed is not the simple result of the revocation or
administrative acts that no other study departs from the general and universal principles of
law such as the principle of legality, the opportunity, the of administrative autonomy,
getting to know and express what is knowledge of discretionary administrative power and
whether or not this can lead to abuse of power , whether in these cases the administrative
act fairly or not so justified, the study through the different doctrinal approaches and
conceptual provisions lead us to the next question Is it possible to declare an act as
wrongful without violating principles of law? Or will correct the actions of the
administration to be considered infallible in making their decisions, all in the first stage
before delving into the study of our country concerning both the central government as
Institutional. Which under our Statute of Administrative Legal System Function Executive
regulations are contradictions to his acting.
So also the possible procedural step that are generated from these administrative decisions
since mostly discretionary aspects may be, or already generate the same rights to third
parties may be flawed once again presenting a number of advantages and disadvantages
with the presentation, finally the procedure to be followed in the action of the Lesividad
based study and the respective treaty on the subject of the action of Amparo proceedings
challenged in our midst as a precautionary measure.
5. Introducción
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia, luego de haber
realizado una investigación en las diferentes dependencias y organismos gubernamentales
se pudo constatar que siendo el Ecuador un estado de derechos, justicia social, en el cual se
reconoce como derecho constitucional la estabilidad laboral de los servidores públicos, que
además están consagrados en la ley, los pactos, convenios, declaraciones y demás
instrumentos internacionales de derechos humanos y que tiene como objetivo el de respetar
y hacer respetar los derechos consagrados en la constitución.
Cabe señalar también que luego de haber realizado la correspondiente investigación en las
bibliotecas de las diferentes universidades del país pude encontrar una investigación realizada
en el año 2008 en la universidad Andina Simón Bolívar con el tema “La Interposición del
Recurso de Lesividad Como Mecanismo de Control de la Legalidad Dentro de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa” realizada por el Dr. Nelson López. La misma que no tiene nada
que ver con la correspondiente investigación puesto que el enfoque que le da es de un análisis
a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y mi enfoque con el tema es de. El
recurso de Lesividad y la
inestabilidad laboral de los servidores públicos. Así también
verificando en el C-DIC de la universidad regional autónoma de los andes tanto en sus
extensiones como en la matriz no se ha podido encontrar tema similar.
6. Materiales y Métodos
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación.
La modalidad de la investigación se basa en el paradigma emergente que combina a la
investigación cuantitativa con la investigación cualitativa.
En la presente investigación se utiliza el paradigma cuantitativo porque se trabaja en base a
encuestas, tomando en cuenta a una población y muestra aplicándose los cuestionarios de las
encuestas. Además se presentarán cuadros estadísticos de los resultados obtenidos de las
encuestas.
También se utiliza el paradigma cualitativo porque en el desarrollo de la tesis se va realizando
un análisis de la información presentada; además se va a indicar sobre el artículo 3 de la ley de
la jurisdicción contenciosa administrativa, y su vulneración a los derechos establecidos a los
trabajadores. Señalando asi la falta del recurso de lesividad en la jurisdicción contenciosa
administrativa
Tipos de Investigación.
Los tipos de investigación que se aplican para la presente tesis son los siguientes:
Investigación por el Alcance.
Por su alcance se utilizará la investigación descriptiva y la investigación correlacionada.
Investigación Descriptiva.
Se maneja este tipo de investigación porque con ello se conoce las características del problema
motivo de la presente investigación.
Investigaciones Correlacionales.
Se manejan este tipo de investigaciones por que se analiza las formas de solución de
problemas similares y se aplican en la búsqueda de la solución del problema planteado.
Investigación Aplicada.
Se utiliza este tipo de investigación porque en base a los conocimientos teóricos se llega a la
solución de un problema, dichos conocimientos teóricos como las doctrinas, jurisprudencia,
leyes ayudan a la elaboración y culminación de la propuesta de tesis, este tipo de investigación
se toma del manual de investigación de Uniandes 2011.
Investigación Bibliográfica.
Se la utiliza porque la fundamentación teórica para la solución del problema se la realizó en
base a libros, Códigos e internet, este tipo de investigación se toma del manual de
investigación de Uniandes 2011.
Investigación de Campo.
Se aplica este tipo de investigación porque se parte de la observación de la realidad jurídica y
social del medio en que se halla el presente problema, a través de encuestas que ayudan al
diagnóstico y solución del presente problema, este tipo de investigación se toma del manual de
investigación de Uniandes 2011.
Observación científica.
Este método empírico permite recopilar datos necesarios para plantear y formular el problema
a investigar y al mismo tiempo proponer una alternativa de solución al problema motivo de
esta tesis.
Validación por expertos.
Mediante personas expertas en la materia constitucional, se verificará la pertinencia de la
presente investigación.
Entre los métodos teóricos a utilizarse para el desarrollo de la tesis, se tienen los siguientes:
Método Histórico – lógico.
Para ampliar el conocimiento adquirido, realizando un estudio cronológico del tema.
Métodos.
Para el desarrollo de la presente tesis de grado se van a emplear métodos empíricos y métodos
teóricos.
Entre los métodos empíricos utilizados se tienen a la observación científica y la recolección de
información.
La Observación Científica.
Este método empírico permite recopilar datos necesarios para plantear y formular el problema
a investigar y al mismo tiempo proponer una alternativa de solución al problema motivo de
esta tesis.
Recopilación de Datos.
Es un método empírico que mediante encuestas permite recopilar información para determinar
la existencia del problema y proponer alguna alternativa de solución.
Entre los métodos teóricos utilizados para el desarrollo de la tesis, se tienen los siguientes:
El Método Analítico-Sintético.
Este método se lo utiliza para analizar la información teórica de la presente tesis de grado y
llegar a establecer conclusiones.
El Método Inductivo-Deductivo.
Este método parte de lo general a lo particular o viceversa, dentro de la tesis se utiliza este
método por que partiendo de teorías generales se llega a particularizar el problema motivo de
investigación.
El Método Jurídico.
Se va a utilizar este método porque es propio del derecho, que va encaminado hacia algo,
tomando en cuenta que las ciencias se valen de métodos determinados para concretar sus
objetivos que sirven para aclarar y precisar que es lo que se quiere, en lo concerniente a leyes
o códigos jurídicos, que permite relacionar dimensiones jurídicas y está orientado tanto a la
adquisición, sistematización y transmisión de conocimientos jurídicos como a la solución de
conflictos en el ámbito del derecho como una forma de acceso a la realidad jurídica.
Técnicas.
La técnica a utilizarse para recolectar información en la presente investigación es la encuesta.
Instrumentos.
Para la elaboración de la encuesta en la tesis materia de investigación se utiliza el cuestionario.
7. Resultados
La Constitución de la República del Ecuador hace referencia a los derechos de los que se
cobija todo el pueblo ecuatoriano dentro de ellos se hace referencia al derecho al trabajo y por
ende a un buen vivir de esta misma manera lo hace la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa la misma que fue creada el 18 de marzo de 1968 y su registro oficial número
338, siendo modificada el 28 de diciembre del 2001 y encontrándose actualmente vigente.
Señala que el recurso contencioso administrativo es de dos clases, a saber: a) El recurso de
plena jurisdicción o subjetivo; y, b) El recurso de anulación, objetivo o de exceso de poder.
La disposición invocada no señala ningún otro recurso y peor en forma expresa el de lesividad
que es otro mecanismo de control de la legalidad dentro de la Jurisdicción Contencioso
administrativa ecuatoriana, generando un vacío legal y como consecuencia de ello,
se
constituye en un obstáculo para la aplicación de la garantía constitucional al debido proceso y
a la legítima defensa.
Sin duda la revocatoria de los actos administrativos generadores de derechos en los
administrados, provoca su nulidad por falta de competencia de la autoridad, así se han
pronunciado reiteradamente los órganos de lo contencioso administrativo, cuando los
administrados han impugnado aquellos actos, ordenando que la administración de, reintegro
en sus funciones y el pago de las remuneraciones.
Según la Ley y la doctrina la acción de lesividad se creó para aquellos casos en los cuales los
actos que resulten lesivos al interés público y no puedan ser revocados por la propia
administración no queden aislados del control de la legalidad. Por esta razón, es necesario
incorporar reformas a la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la finalidad de
que se eviten vacíos e incongruencias legales, permitiendo con ello, el ejercicio del control de
la legalidad en materia Contenciosa Administrativa en el Ecuador, sobre la base del respeto a
los derechos y garantías constitucionales como el debido proceso y la legítima defensa.
Afectando por consiguiente los derechos constitucionales de estabilidad laboral garantizados
en la constitución, lo cual amerita que se dé una alternativa de soluciones mediante la
presente.
8. Discusión
PRIMERO: Que al Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que tipifica
dos clases de recursos a) el recurso de plena jurisdicción o subjetivo y b) el recurso de
anulación, objetivo o de exceso de poder, debe agregarse el literal c) que se deberá referir al
recurso de lesividad, de manera que este recurso no sea una institución jurídica escondida en
la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y de esta manera se evite las presentaciones de acciones judiciales en contra
de los intereses del Estado. Esta reforma al Art. 3 de la Ley Ibídem desaparecerá el vacío legal
que se ha generado hasta el momento.
SEGUNDO La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en las disposiciones
generales es necesario que se incorpore una que señale que el trámite que debe darse al recurso
de lesividad, será el mismo que se ha realizado con los recursos contenciosos administrativos
y que es necesario que se precise cuanto tiempo tiene la autoridad nominadora para emitir la
resolución de lesividad de un acto o resolución administrativa.
TERCERO: Que se modifique o se agregué al artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contenciosa administrativa, que la autoridad nominadora tendrá el término de noventa días
para interponer el recurso de lesividad, contados desde la fecha de declaratoria de lesividad,
además deberá señalarse si el recurso de lesividad terminará por desistimiento, abandono o
allanamiento.
CUARTO: Con esta normativa se evitaría que la Administración pública deje de proceder de
manera arbitraria revocando actos administrativos que no debe y actué de conformidad con el
ordenamiento jurídico.
9. Conclusiones
El proceso contencioso administrativo es un conjunto de instituciones jurídicas que
precautelan y reconocen los derechos de los administrados y que permiten oponerse a la
voluntad administrativa que los lesiona.
Los recursos contenciosos administrativos, son protecciones jurídicas que tutelan el control de
la legalidad dentro de la jurisdicción contencioso administrativa.
La importancia de los recursos judiciales radica en sí, en poder ejercer el derecho de
contradicción sobre una resolución que el accionante sostiene que han sido dictadas
violentando el ordenamiento jurídico.
Los recursos judiciales dentro de la esfera de la jurisdicción contenciosa pueden clasificarse en
subjetivo, objetivo, y de lesividad sin embargo sobre este último recurso hay mucho que
tipificar como por ejemplo su declaratoria, procedimiento, prescripción e instancias.
El recurso de lesividad es una institución jurídica, nueva desconocida y que no tiene mayor
aplicación en sede contenciosa administrativa. Su fin es declarar el acto lesivo o nulo, con
posterioridad de que la autoridad nominadora haya hecho la declaración de lesividad a través
de una resolución, sobre este recurso es importante que en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, se defina, se establezca un procedimiento y un término para
interponerlo.
El recurso de lesividad aparece con la promulgación del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, con anterioridad no existían referencias expresas a la
necesidad de recurrir a la acción de lesividad para revocar actos administrativos.
El literal d) del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece
que el órgano de la Administración autor del acto que ha sido dictado en contravención a la
ley, puede demandar su anulación o revocación ante los Tribunales Distritales
de lo
Contencioso Administrativo de cada jurisdicción.
De lo establecido se puede colegir quela acción de lesividad es una institución jurídica que
consiste en la atribución legal que obliga a la máxima autoridad del ente público a emitir un
nuevo acto administrativo por el cual le declara lesivo al interés público el acto o resolución
aprobado por la autoridad.
La acción de lesividad por su parte es una excepción al principio jurídico de la autotela
administrativa, en virtud del cual no se puede revocar un acto administrativo, cuando éste
hubiera generado derechos a terceros. Este es el criterio asumido por la jurisprudencia
ecuatoriana quien ha sostenido, primero, como lo vimos ya, que la administración no está
facultada para revocar sus propios actos y, segundo, que la revocación solo puede ser
declarada por el juez, una vez que se acuda ante él mediante la acción de lesividad.
El recurso de lesividad en el derecho administrativo permitirá desarrollar un control de
legalidad integral en el ámbito contencioso‐administrativo, toda vez que comprenden una
revisión de doctrinas legales emitidas o agregadas en las sentencias por los tribunales
contencioso‐administrativos, en proyección a las repercusiones futuras para el interés general.
El recurso de lesividad posee una finalidad distinta a la nomofiláxis y ajena totalmente a la
satisfacción del interés de las partes; y más bien su función radica en el establecimiento del
verdadero alcance de la ley, corrigiendo actos administrativos arbitrarios que afectan
gravemente el interés general por la posibilidad de multiplicarse en el futuro. Este recurso en
interés de la ley, la legitimación activa la ostenta únicamente la Administración pública;
situación que genera una contradicción con la etiología del recurso en sí, pues en esas
circunstancias más que servir al interés de la ley, es un recurso en interés de la
Administración. Privilegio inaceptable en un Estado constitucional de derechos y justicia por
romper el principio de la igualdad ante la ley consagrada en el vigente texto constitucional
ecuatoriano, por tanto, no se podría aceptar la introducción de un recurso con tal desequilibrio
de oportunidades para interponerlo.
Entendemos que el interés general es un valor, un fin normativo, una ficción jurídica basada
en el mejoramiento u optimización del disfrute de todos los bienes que una sociedad concibe
como valiosos, es la expresión global de la comunidad y en consecuencia es un asunto que
atañe a todos y cada uno de sus miembros; en esa virtud, es contradictorio que su tutela a
través del recurso de lesividad, se le atribuye a la administración pública de manera exclusiva
y excluyente.
La diferenciación entre interés privado e interés público a efecto de justificar algún tipo de
privilegio a favor de la administración, por la emersión de intereses mixtos o difusos queda
como artificiosa y forzada por tanto, inaceptable para estructurar un recurso en interés de la
ley.
En definitiva, la tutela del interés general debe provenir no solo de la Administración pública
sino de cualquier posición de la comunidad, sin embargo, buscando el interés para recurrir o
mejor dicho en procura de un real impulso a un recurso que cumpla con el fin propuesto, bien
podría considerarse que a más de estar legitimadas las partes que intervinieron en el proceso,
‐por principio de igualdad ante la ley, y que culminó con la sentencia cuya errónea
interpretación legal es susceptible de impugnar debe otorgarse además la legitimación activa a
favor de quien tenga interés legítimo en recomponer esa equívoca interpretación. Técnica
válida y a tono con el Derecho Procesal Administrativo.
Al comprender a través de la presente investigación que entre los rasgos característicos del
juez en el Estado constitucional, es de difuminar la Constitución por el todo el entramado
jurídico, acercando a cada caso el derecho y no solo la norma específica, hace necesario un
control de la doctrina normativa que el juez va señalando en cada caso puesto a su
conocimiento, sin que aquello signifique la posibilidad de que tal revisión se convierta en un
medio más que busque satisfacer las pretensiones de las partes, sino que se oriente a
inteligenciar para lo sucesivo el alcance interpretativo de una norma legal en la omnipresencia
de la Constitución, el Derecho, sus principios y valores.
De ahí que la manifiesta necesidad de establecer un mecanismo que controle la doctrina legal
la encontramos en el recurso de lesividad planteado.
Debiendo tener presente que sus interpretaciones y aplicaciones legales deben sujetarse al
canon constitucional y al mantenimiento de la interpretación que más favorezca a la efectiva
vigencia de los derechos y garantías de las personas.
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LEGISLACIÓN
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA – ADMINSIATRTIVA
ESTATUTO JURIDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA
LEY DE RÉGIMEN Y TRIBUTARIO INTERNO.