OFICIO 220-155013 DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2015 Ref

OFICIO 220-155013 DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2015
Ref: ACTIVIDADES PERMANENTES DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERAINCORPORACIÓN DE SUCURSAL-DESIGNACIÓN MANDATARIO
Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-405395 del 7 de octubre
de 2015, mediante el cual formula las siguientes inquietudes:
1. ¿Los apoderados o representantes de sociedades extranjeras sin domicilio ni
sucursal en Colombia, constituidos de conformidad con el numeral 4 del artículo
22 de la Ley 80 de 1993, deben considerarse “representantes de firmas
extranjeras” en los términos del numeral 8 del artículo 20 del Código de Comercio
e inscribirse por ese hecho en el registro mercantil, en calidad de comerciantes (de
conformidad al artículo 28 del Código de Comercio), para la celebración de
contratos estatales?
2. De conformidad al numeral 4 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, ¿el
apoderado deberá constituir un poder general o especial?
3. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 474 del Código
de Comercio, ¿Es una actividad permanente, la celebración continua de contratos
estatales (contratación directa) de prestación de servicios con una misma
sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, y así configurarse la situación de
hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de
solicitar al contratista establecer una sucursal en el territorio nacional, para que se
pueda continuar con la celebración de contratos (artículo 471 del Código de
Comercio).
4. ¿Si la sociedad extranjera sin domicilio ni sucursal en el país, ofrece servicios
no existe otro proveedor, aun así, es necesario que se establezca una sucursal en
el territorio nacional, o con la simple constitución de un apoderado es suficiente
para continuar con la celebración de contratos de prestación de servicios en donde
no existe pluralidad de oferentes? Si solo se constituye apoderado que tipo de
poder se otorgaría, especial o general?
Aunque es sabido, no está demás advertir que este Despacho con fundamento en
el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 emite los
conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar, con motivo de las
consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, razón por
la cual sus respuestas no tienen carácter vinculante ni comprometen su
responsabilidad.
Efectuada dicha precisión procede efectuar las siguientes consideraciones a la luz
de las disposiciones legales vigentes:
REPRESENTACIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS SIN SUCURSAL EN
COLOMBIA
Al respecto, se impone aclarar que el numeral 4 del artículo 22 de la Ley 80 de
1993, fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, disposición legal
que en su artículo 6 establecía “la verificación de las condiciones de los
proponentes”, ésta fue modificada por el artículo 221 del decreto 019 de 2012 y
finalmente reglamentada por el artículo 6.4.4. del Decreto 734 de 2012, el cual a
su tenor reza:
Artículo 6.4.4. “Parágrafo 1°.
Para la representación legal de la persona jurídica extranjera en Colombia, esta
podrá designar a su sucursal u otorgar poder a una persona natural o jurídica
domiciliada en Colombia, caso en el cual deberá estar facultado para representar
legalmente a la persona jurídica extranjera.
“(…)”
Ahora bien, en cuanto a las personas naturales o jurídicas, extranjeras sin
domicilio o sin sucursal en Colombia, el parágrafo del artículo 6.1.2.2. del
mencionado decreto, señala:
Parágrafo.
Las personas naturales o jurídicas, extranjeras sin domicilio o sin sucursal en
Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales no
requieren estar inscritos en el Registro Único de Proponentes. Sus condiciones,
junto con las de los proponentes que de acuerdo con la Ley 1150 de 2007 no
requieren inscripción, serán verificadas por la entidad contratante, de conformidad
con lo señalado en el artículo 6.4.5 del presente decreto. En este caso,
corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de
las condiciones de los proponentes, en la misma forma que lo hacen las Cámaras
de Comercio.
Por su parte, el artículo 50 del Decreto 019 de 2012 (Código General del Proceso),
dispone que “…Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios
permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el
apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código…”
Así pues, para responder sus interrogantes 1 y 2, se tiene que la representación
de una sociedad extranjera que no tenga sucursal en el país a la luz de las
disposiciones legales señaladas, deberá hacerse por intermedio de un apoderado,
cuyo poder será especial o general según corresponda a la naturaleza del negocio
que pretenda celebrarse.
Ahora bien, en cuanto hace a la inscripción en el Registro Mercantil del apoderado
que en tal caso represente a la sociedad extranjera, según los términos del
numeral 8 del artículo 20 y 1 del artículo 28 del Estatuto Mercantil, no es
predicable esta obligación para quienes representen la sociedad extranjera en
actividades esporádicas o eventuales.
Lo anterior, en el entendido que las disposiciones legales citadas, a juicio de esta
Oficina hacen relación a aquellos eventos en que la sociedad extranjera realice
actividades permanentes en Colombia, caso en el cual deberá constituir una
sucursal (artículo 471 ibídem) y designar un mandatario, actos estos que sí
estarán sometidos a dicho registro.
Lo expuesto sin perjuicio de lo que determine al respecto la entidad registral.
ACTIVIDAD PERMANENTE
El artículo 474 del Código de Comercio, define como actividades permanentes,
entre otras:
“(…)
2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de
servicios;
A propósito del tema ilustra entre otros el concepto emitido mediante oficio 220026980 del 13 de marzo de 2013, cuyos apartes viene al caso extractar:
“(…)
“El Código tampoco define de manera expresa qué es actividad permanente, tan
solo el artículo 474 hace una enumeración de actividades muy disímiles que
considera permanentes; no obstante, se recaba en el hecho de que si una
sociedad extranjera desea emprender negocios permanentes en el país, deberá
necesariamente establecer una sucursal, permanencia que también se define
teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se va a desarrollar la actividad, pues
es esta duración lo que determina si la casa matriz se encuentra o no obligada a la
apertura de la sucursal respectiva. (resaltado fuera de texto).
“Así las cosas, en el caso planteado en su consulta, dado el carácter permanente
de la actividad desplegada en el territorio nacional por parte de la sociedad
extranjera, la cual se predica del extenso lapso de tiempo durante el cual ésta ha
venido contratando con la aerolínea y la cooperativa de trabajo del ejemplo, ésta
debe establecer una sucursal en el país, so pena de que la falta de capacidad
para contratar vicie la legalidad de los referidos contratos, vicio cuyo
reconocimiento corresponde ser declarado por la justicia ordinaria,
constituyéndose tal declaratoria en la sanción para los referidos negocios jurídicos,
con la consecuente afectación de los intereses de las partes en éstos
intervinientes…”(resaltado fuera de texto).
En consecuencia, para dar respuesta a sus inquietudes 3 y 4, se habrá de tener
en cuenta que artículo 474 del Código de Comercio al relacionar cuales
actividades se consideran como permanentes efectivamente establece en el
numeral 2º la de “Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la
prestación de servicios”, razón por la cual podría surgir la obligación de incorporar
una sucursal de sociedad extranjera en los términos del artículo 471 ibídem, en la
medida en que se torne permanente la prestación del servicio, aspecto que la
entidad contratante deberá analizar a la luz de los presupuestos que lo
determinan, conforme al concepto citado.
De ser preciso incorporar la sucursal según lo dispuesto en el numeral 5 del
artículo 472 ibídem, será necesaria la designación de un mandatario general con
uno o más suplentes que represente a la sociedad en todos los negocios que se
proponga desarrollar en el país; en caso contrario como ya fue visto, bastará
constituir un apoderado en Colombia con sujeción a los términos del C.P.C., cuyo
poder será especial o general según corresponda a la naturaleza del negocio que
pretenda celebrarse.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes reiterarle
que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.