3.1 Fundamentos Constitucionales

CAPÍTULO III
3. FUNDAMENTO LEGAL DE LA ADOPCIÓN
Cuando se elaboró la Constitución, así como el Código de Familia, entre otras
legislaciones secundarias, concernientes a la adopción, se ven contenidos y relacionados
varios artículos, mismos que serán punto de análisis en esta investigación. Este capítulo
lo hemos dedicado a comentar los artículos y examinarlos desde la perspectiva legal.
Comenzando por la base fundamental de todo estado que es su carta magna, el código
de Bustamante, convenciones, y demás leyes secundarias.
3.1 Fundamentos Constitucionales
Capítulo II
Sección primera Familia
Art. 34.- Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que
le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado.
La ley determinará los deberes del Estado y creará las Instituciones para la protección
de la maternidad y de la infancia.
El artículo antes expuesto se relaciona con la institución de la adopción, por la siguiente
razón: el Estado debe garantizar todos los medios y condiciones al menor para su
desarrollo social e integral, esto indica que si el menor no tiene las condiciones
necesarias para desarrollarse, dentro de una familia el Estado es el competente en
brindarle un hogar sustituto para su desenvolvimiento.
Art. 35.- El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores y
garantizará el derecho de estos a la educación y a la asistencia.
La conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un
régimen jurídico especial.
El régimen jurídico especial que menciona este artículo lo brinda el Código de Familia,
Ley del Menor y la Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor. Estas son
regulaciones, como así existen Instituciones encargadas de resguardar a estos menores y
colocarlos en lugares mas adecuados para su desarrollo social e integral como es La
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Procuraduría General de la República y el Instituto Salvadoreño de Desarrollo Integral
para la Niñez y la Adolescencia.(ISNA).
Art.36.- los hijos nacidos dentro y fuera de matrimonio y los adoptivos, tienen iguales
derechos frente a sus padres. Es obligación de estos dar a sus hijos protección,
asistencia, educación y seguridad.
Este articulo toca un punto importante que nos concierne en el tema que es la adopción,
nos menciona que todo hijo independiente a la filiación, en este caso si es adoptado,
tendrá los mismos derechos y deberes que un hijo biológico.
3.2.
Legislación secundaria
Código de Familia
Capítulo III, Filiación Adoptiva
Sección primera.
Art.165.- FINALIDAD
La adopción es una Institución de protección familiar y social, especialmente
establecida en interés superior del menor, para dotarlo de una familia que asegure su
bienestar y desarrollo integral.
En la finalidad de la adopción el interés del menor esta por encima del interés de los
adoptantes, o de cualquier otro interés, inclusive el de los padres biológicos.
Art.166.- CLASES DE ADOPCIÓN. Relacionado con art.169 C.F.
La adopción puede otorgarse en forma conjunta o individual.
La primera es la que se decreta a solicitud de ambos cónyuges y la individual la que se
confiere a un único adoptante.
Art.168.- GARANTÍA ESPECIAL
Para garantizar el interés superior del menor y respeto de sus derechos fundamentales,
toda adopción deberá ser autorizada por el Procurador General de la República y El
Instituto Salvadoreño de Desarrollo Integral para la Niñez y la Adolescencia,
y
decretada por el juez competente.
Todo niño o niña considerado sujeto de adopción no podrá salir del territorio nacional
sin que la adopción allá sido decretada por el juez competente.
Como se sabe el Procurador General de la República es el funcionario a quien por
mandato constitucional, contenido en el Art.194 ordinal primero, le compete velar por
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la defensa de la familia e intereses de los menores y demás incapaces, mandato que el
código de familia a desarrollado, otorgando a dicho funcionario autorización de primer
orden en la casi totalidad de Instituciones familiares. En la materia adoptiva el
procurador general y la institución que representa jugaran un rol importantísimo que se
vera reflejado en el proceso judicial de la adopción pero sobre todo en el proceso
administrativo previo al judicial.
Art.171.- REQUISITOS PARA TODO ADOPTANTE
Para adoptar se requiere:
1º) Ser legalmente capaz;
2º) Ser mayor de 25 años de edad excepto los cónyuges que tengan más de 5 años
de casados; y,
3º) Poseer condiciones familiares, morales, sicológicas, sociales, económicas, y de
salud que evidencien aptitud y disposición para asumir la responsabilidad
paternal.
Todos estos requisitos son de fondo:
La capacidad es la legal, la común a todo acto jurídico aunque en materia de adopción
es más específica pues se traduce en la aptitud para convertirse en madre o padre
adoptivo, que como todo progenitor, deberá actuar responsablemente en procura del
bienestar del adoptado.
Esta exigencia se traduce en la edad mínima y máxima de los adoptantes y en la que
debe mediar los adoptantes y adoptados.
La aptitud y disposición para asumir la responsabilidad paternal, se determinara por las
condiciones familiares, morales, sociales, sicológicas, económicas y de salud.
En relación a este aspecto lo usual es que se investigue la calidad de las relaciones
familiares del o de los adoptantes.
La adopción pretende dar solución a dos problemas: el de los niños sin hogar y el de los
hogares sin niños. En la generalidad de las ocasiones es el punto de convergencia entre
dos áreas de conflicto psicológico; la del menor abandonado y de las parejas que no han
podido procrear.
El estudio no concluye en el sujeto sino que se extiende al medio en el cual vive.
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Es requisito cumplir por los adoptantes disponer de medios para suministrar la adoptada
alimentación adecuada, vestida y habitación; completar la educación y formación
intelectual del mismo.
El consentimiento en materia de adopción es diferente al usual. No es la manifestación
de la voluntad.
Código de familia
Capítulo III
Sección segunda ADOPCIONES POR EXTRANJEROS
Art.184.- REQUISITOS ESPECIALES
Los extranjeros no domiciliados para adoptar un menor, deberán observar el
procedimiento establecido legalmente y además de los requisitos generales, comprobar
lo siguientes:
1º) Que tengan por lo menos 5 años de casados;
2º) Que reúnan los requisitos personales para adoptar exigidos por su domicilio ; y ,
3º) Comprobar que una Institución Pública o Estatal de protección de la infancia o
de la familia, de su domicilio, velará por el interés del adoptado.
La adopción por extranjeros tendrá lugar cuando se hubieren agotado las posibilidades
de adopción a nivel nacional, y preferentemente con ciudadanos de los estados que se
hubiesen ratificado tratados o convenciones, pactos internacionales sobre la materia.
Todo niño o niña considerado sujeto de adopción, no podrá salir del territorio nacional
sin que la adopción allá sido decretada por el juez competente.
Las adopciones internacionales o por extranjeros plantean problemas muy serios de
difícil solución con implicaciones de tipo legal y sociocultural.
Es importante resaltar que la exigencia para los extranjeros cuando estos tengan su
domicilio en El Salvador bastará que se sometan a la legislación nacional, lo cual
concuerda con el espíritu de los artículos 3 y 96 de la Constitución, 14 y 55 del Código
Civil.
Ley Procesal de Familia
Capitulo II
Sección Cuarta LA ADOPCIÓN
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Art.191-203.
Toda esta sección nos menciona el procedimiento y los requisitos de forma ya que este
acto tiene un carácter solemne, puesto que se deben realizar estos procedimientos que se
llevará a cabo para realizar la adopción de manera procesal, como es el juez competente,
que es quien decreta la autorización judicial, los requisitos adicionales, la
comparecencia de los adoptantes donde hace mención que esta debe ser personal; y todo
los procedimientos que se llevan a cabo cuando se encuentra ya en manos del juez y se
hace la entrega del adoptado así como su inscripción en los registro correspondientes.
LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL LA REPÚBLICA.
En la nueva ley que regula las actuaciones de la de la Procuraduría General del
República, promulgada en diciembre del año dos mil, en su articulo 12, inc. 6° establece
que: Es función del Procurador General de la República “Autorizar Filiación Adoptiva,
imponiéndole por mandato Constitucional la obligación de velar por la defensa de la
familia y de las personas e intereses de los menores y demás incapaces”. Siendo además
su atribución la calificación de las personas que pretenden ser padres adoptivos a través
de la Oficina para Adopciones (OPA), realizando estudios sociales, psicológicos y
además proporcionando a las personas interesadas en la adopción, ya sean nacionales o
extranjeras la información sobre los requisitos exigidos. La Oficina para Adopciones,
fue inaugurada el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, la cual se
encargaría de seguir el trámite para declarar la aptitud de solicitantes para poder ser
padres adoptivos, procurando el bienestar de los menores en estado de abandono moral
y material, proporcionado asistencia legal, social y psicológica a fin de que sean
incorporados a hogares que ofrezcan condiciones de vida adecuadas a su desarrollo
integral y conjuntamente seleccionar a la familia que mejor garantice su protección e
interés.
LEY
DEL
INSTITUTO
SALVADOREÑO
PARA
EL
DESARROLLO
INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
El artículo 4 de la Ley del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez
y la Adolescencia, establece que esta institución es la encargada de brindar Protección
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Integral a los Menores, ya sea que se encuentren amenazados o violados de sus derechos
o se encuentren en estado de orfandad, asimismo, realizan el procedimiento
administrativo referente a la adopción, según los artículos 23 numeral 1, el 33, 35, 40,
41, 42, 50 y 53. Además es la institución encargada de calificar al menor para una
posible adopción, en forma conjunta con la Procuraduría General de la República.
CONVENIO ENTRE EL INSTITUTO SALVADOREÑO DE PROTECCIÓN AL
MENOR Y LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA LA
CREACIÓN DE LA OFICINA PARA LAS ADOPCIONES.
En fecha 2 de julio de 1998, El Salvador ratificó la Convención sobre Protección de
Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, surgida en la décimo
séptimo sesión del la Haya el 29 de mayo de 1993. El texto de la misma fue publicado
en el Diario Oficial del 27 de julio 1998, y entra en vigor para El Salvador el 1 de marzo
de 1999, de acuerdo a la notificación de facha 7 de diciembre de 1998, procedente del
Ministerio de Asuntos Exteriores del reino de los Países Bajos. En donde el artículo 6,
n°. 1 de la Convención impone al Estado de El Salvador, la obligación de designar una
autoridad Central y para dar cumplimiento a ese compromiso por acuerdo del Órgano
Ejecutivo en el Ramo de Relaciones Exteriores con fecha de 16 de septiembre de 1998
designó al INSTITUTO SALVADOREÑO DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA
NIÑEZ Y LA ADOLESCENCÍA y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA como autoridad central.
3.3 Fundamento legal internacional
3.3.1 Tratados Internacionales
Los Tratados Internacionales son aquellos acuerdos internacionales celebrados de
manera escrita entre Estados, entre organismos internacionales o entre ambos. Estos
tratados son denominados de diferentes formas: convenios, pactos, convenciones,
etcétera.
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El Art. 144 de la Constitución de la República establece: Los tratados Internacionales
celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales,
constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del
mismo tratado y de la Constitución.
La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para
El
Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.
La Convención de los Derechos del Niño es un tratado ratificado por el Estado
salvadoreño y como tal deben cumplirse las disposiciones ahí establecidas.
En el artículo 18 numeral 2 establece: a los efectos de garantizar y promover los
derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus
funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de
instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
En el artículo 21 de la mencionada Convención se establece que: los Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del
niño sea la consideración primordial y, dice en su literal a) : Velarán por que la
adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarán, con arreglo a las leyes y los procedimientos aplicables y sobre0 la base
de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de
la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento
que pueda ser necesario.
Las anteriores disposiciones son las que sustentan la creación de las instituciones
encargadas de la adopción en El Salvador, ya que en nuestro país se reconoce o permite
el sistema de adopción.
DECLARACIÓN DE GINEBRA
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Se dice que esta fue la primera declaración sistemática en relación al interés de proteger
la vida y ésta surgió como respuesta de esperanza frente al desastre que provocó la
primera guerra mundial, era una esperanza de paz. Esta declaración fue presentada, en
Suiza, por Englontine Jebb.
Esta declaración consta de cinco puntos, que son los siguientes:
•
El niño de ser colocado en condiciones de desarrollarse de una manera
normal, física y espiritualmente.
•
El niño debe ser alimentado, el enfermo debe ser asistido, el retrasado debe
ser estimulado, el extraviado debe ser conducido, el huérfano y el
abandonado deben ser recogidos y socorridos
•
El niño debe recibir el apoyo en época de calamidad.
•
El niño debe ser dotado de medios con que ganarse la vida, debe ser
protegido contra la explotación.
•
El niño debe ser educado y sus mejores cualidades deben ser puestas al
servicio de sus hermanos.
DECLARACIONES DE OPORTUNIDADES DEL NIÑO, FORMULADAS EN
WASHINGTON EN EL AÑO DE 1942
En esta declaración se formula que cada niño pueda crecer rodeado de cariño y con la
disciplina indulgente con la vida familia y que se debe adoptar las siguientes medidas:
Todos los niños deberán vivir en el seno de la familia cuyo nivel de vida sea adecuado y
disfrute de sana situación económica estable, principios que rigen en la adopción en
cuanto a la estabilidad económica y que es el Estado quien debe tomar las medidas
necesarias para asegurar la estabilidad económica de la familia.
Además procurar que los niños que no tienen hogar, deban crecer en un ambiente
adecuado y solo cuando no es posible cuidar a los niños en un ambiente familiar se le
colocará en un orfanato.
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DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS
Esta declaración fue aprobada por la Asamblea de la Naciones Unidas, el veinte de
noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve,
con el fin de que los Estados
miembros garanticen los derechos enunciados en la referida declaración. Estos derechos
serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, nacionalidad o
posición social, posición económica, nacimiento de otros motivos de él o de su familia.
El niño gozará de una protección especial y tendrá derecho desde su nacimiento a su
nombre y a una nacionalidad. Además, gozará de beneficios de la seguridad social. y los
padres adoptivos serán los encargados de otorgar educación y orientación que debe ser
el principal rector.
CÓDIGO BUSTAMANTE
CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LIBRO PRIMERO Derecho Civil Internacional
Capítulo VIII
ADOPCIÓN
Art.73.- La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la
adopción se sujetan a la ley de cada uno de los interesados.
Cuando hace alusión a la “ley personal” se quiere hacer alusión tanto a la ley nacional
como la del domicilio.
Art.74.- Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesión
de este y por la del adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que
conserve respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del adoptante.
Es precisamente en este aspecto donde más discrepancias existen entre las legislaciones
de diversos Estados, ya que si el menor es adoptado por un extranjero y este emigrase a
su país de origen para residir allí, el menor adoptado tendrá que regirse y adecuarse a las
leyes de su nuevo país de origen por parte de los padres adoptantes.
Art. 76.- Son de orden público Internacional las disposiciones que en esta materia
regulan el derecho a alimentos y las que establecen para la adopción en formas
solemnes.
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Son de orden internacional por que cada Estado contratante aplicara las leyes personales
al extranjero según sea su domicilio, se regirá por ellas.
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
En resolución 44/25 de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en sus
cuadragésima cuarta asamblea de las Naciones Unidas, se aprobó la Convención sobre
los Derechos del Niño, la cual entró en vigor el dos de septiembre de mil novecientos
noventa, según el artículo 49 de dicha convención. El Salvador ratificó la Convección y
la hace ley de la República el veinte de agosto de mil novecientos noventa. Y es a partir
de ese momento, que se asume con los niños y adolescentes del país el compromiso de
brindarles protección integral la cual se refiere a dos aspectos, básicamente: protección
social y protección jurídica.
La protección social se logra por medio de un conjunto de actividades dirigidas a
propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de la personalidad, para satisfacer
las necesidades básicas y garantizar los derechos fundamentales de la niñez y juventud.
Protección jurídica implica legislar los derechos consagrados en la Convención,
mediante la creación de instancias administrativas y judiciales que intervengan cuando
estos derechos sean amenazados o violentados. Es por eso que en el Art. 18 de la
Convención, se está considerando, en su numeral 2, la creación de las instituciones que
velarán por el cuido de los niños. Y en línea con lo anterior el art. 21 está considerando
la Adopción, como un mecanismo idóneo de proveer protección a los niños y niñas que
no gozan de una familia.
Los Estados que reconocen y permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el
interés superior del niño sea la consideración primordial y velará porque la adopción del
niño sea autorizada por las autoridades competentes. Y se reconocerá que la adopción
por personas que viven en otros países pueda ser considerada como otro medio de
cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no puede ser atendido de manera adecuada en el país
de origen. Se velará porque el niño objeto de adopción en otro país goce de
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salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción por
personas que residan en el país.
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