Zlata Drnas de Clément*: LAS CONTRAM

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XVII CONGRESO ORDINARIO DE LA AADI
XIII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO INTERNACIONAL “DR. LUIS MARÍA DRAGO”
Catamarca, 2003
SECCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Ponencia: Zlata Drnas de Clément*:
LAS CONTRAMEDIAS
EN EL PROYECTO DE LA CDI
SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS DE 2001
Y LOS ESTADOS LESIONADOS “IN STIRPES”
Entendemos que el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por
Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional
(CDI) en su 53º Período de sesiones (2001)1 ha efectuado una redacción poco feliz y una
percepción sustancial y procedimental errónea en su Art. 48 al referirse a “Estado distinto
del Estado lesionado”, con las consecuencias que tal condición acarrea, particularmente, en
materia del derecho a aplicar contramedidas. El referido artículo lo hace en los siguientes
términos:
Art. 48: “Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado.
1.-Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a invocar la responsabilidad de otro
Estado de conformidad con el párrafo 2 si: (...) b)-La obligación violada existe con relación a la
comunidad internacional en su conjunto (...)”.
Esta percepción está en contradicción, particularmente, con lo expresado por el
mismo Proyecto en sus Arts. 1, 2, 26 y 42, en los que establece:
Art. 1: “Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos. Todo hecho
internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”.
Art. 2: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito. Hay hecho internacionalmente ilícito del
Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado
según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del
Estado”.
*Miembro titular de la AADI. Prof. de Derecho Internacional Público y Directora del Centro de
Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba. Prof. de Teoría de las Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencia Política y
Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de Córdoba.
1
Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU). Doc. Of. 56º Período de Sesiones, Supl. Nº 10 (A/56/10).
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Art. 26: “Cumplimiento de normas imperativas. Ninguna disposición del presente capítulo excluirá
la ilicitud 2 de cualquier hecho de un Estado que no esté con conformidad con una obligación que
emana de una norma imperativa de derecho internacional general”.
Art. 42: “Invocación de responsabilidad por el Estado lesionado. Un Estado tendrá derecho como
Estado lesionado a invocar la responsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe: (...) b)
Con relación (...) a la comunidad internacional en su conjunto, y la violación de la obligación: i)
afecta especialmente a ese Estado; o ii) es de tal índole que modifica radicalmente la situación de
todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de
ésta”.
Al respecto cabe señalar que mal podría afirmarse que el Estado parte de la
comunidad no ha sido lesionado, si de conformidad a los artículos enunciados
precedentemente :
-el Estado ha cometido un hecho internacionalmente ilícito por violación de una
norma internacional,
-el proyecto recepta la existencia de normas imperativas de derecho internacional
general,
-el propio Art. 48, citado precedentemente, le reconoce a los Estados el derecho a
invocar la responsabilidad en caso de violación de normas imperativas de derecho
internacional general,
-la obligación violada es una de las que se considera tan esencial que su violación
no sólo ofende al dañado in capita sino también a la comunidad internacional en su
conjunto (in stirpes),
-tal es el interés de la comunidad internacional en asegurar el cumplimiento de ese
tipo de obligaciones que no se admite la invocación de circunstancias eximentes de
ilicitud cuando se trata de violaciones a las normas imperativas de derecho
internacional general3.
2
Capítulo V Circunstancias que excluyen la ilicitud.
La gravedad de las violaciones también se torna notoria en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los
Tratados de 1969 y 1986, las que establecen que un acuerdo en violación de norma de jus cogens es o se torna
nulo (Arts. 53 y 64). Además, los hechos que violan normas imperativas constituyen crímenes de tal entidad
que la comunidad internacional se ha visto llamada a juzgarlos y considerarlos imprescriptibles. (V. Estatuto
de la Corte Penal Internacional (Roma, 17 de julio de 1998) I.a. Arts. 5 y 29. V. asimismo, Art. 19 de los
Proyectos de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos aprobado en 1980
y 1996, los que distinguían entre crímenes y delitos internacionales: “(...) 2. El hecho internacionalmente
ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la
salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como
crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional. 3. Sin perjuicio de las
disposiciones del párrafo 2 y de conformidad con las normas de derecho internacional en vigor, un crimen
internacional puede resultar, en particular: a)-de una violación grave de una norma internacional de
importancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que prohíbe la
agresión; b)-de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la
salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos, como la que prohíbe el establecimiento o
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial; c)-de una violación grave de una obligación
internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la
esclavitud, el genocidio, el apartheid; d)-de una violación grave de una obligación internacional de
importancia esencial para la salvaguardia y la protección del medio humano, como las que prohíben la
3
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Si un Estado no es lesionado por la violación, en base a los principios generales del
derecho de la responsabilidad, tampoco, razonablemente, ha de estar legitimado para
invocar la responsabilidad por un hecho ilícito.
Con ello queremos señalar que el hecho de que haya diferencia entre la lesión
producida en el damnificado in capita (por ejemplo, el grupo humano particular que
hubiese sufrido genocidio en la persona de sus integrantes) y la producida en los Estados
por ser parte de la comunidad internacional, es decir in stirpes (por ejemplo, todo grupo
humano en el contexto de su pertenencia a la comunidad internacional en caso de
genocidio, en tanto la violación socava los cimientos de esa comunidad).
El reconocimiento de la existencia de normas cuya observación interesa a la
comunidad internacional en su conjunto ya ha sido señalada por la CIJ en el Asunto
Barcelona Traction al sentenciar que “debe hacerse una distinción esencial entre las
obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto”4, (erga
omnes) de otras violaciones del derecho internacional.
Es de recordar que el referido fallo, además, ha agregado que “habida cuenta de la
importancia de los derechos en cuestión [erga omnes}, cabe considerar que todos los
Estados tienen un interés legítimo en su protección”5. Si se les reconoce un interés legítimo
a todos en la observancia de ese tipo de normas, mal podrían considerarse Estados no
lesionados en caso de violación de las mismas.
En el Asunto de Timor Oriental, la CIJ ha señalado que “la afirmación de Portugal
de que el derecho de los pueblos a la libre determinación (...) es oponible erga omnes es
irreprochable”6.
Asimismo, la CIJ en el Asunto Relativo a la Aplicación de la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, ha expresado que “los derechos y las
obligaciones consagrados en la Convención son derechos y obligaciones erga omnes”7.
Debemos tener en cuenta que en todos los casos citados, la Corte ha hecho
referencia a obligaciones erga omnes, para referirse a las más graves violaciones contra la
comunidad en su conjunto, es decir, a aquellas que designamos normas de jus cogens o
normas imperativas de derecho internacional general8.
contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.4. Todo hecho internacionalmente ilícito que no sea un
crimen internacional conforme al párrafo 2 constituye delito internacional”
4
ICJ, Reports 1970, párr. 33.
5
Ibidem.
6
ICJ Reports 1995, párr. 29.
7
ICJ Reports 1996, párr. 31.
8
Distinguimos a las normas erga omnes de las de jus cogens por existir entre ambas una relación de género a
especie. Todas las normas de jus cogens son obligaciones erga omnes, pero no todas las normas erga omnes,
constituyen normas de jus cogens. Las normas erga omnes (vg: libertades del alta mar, la zona como
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Es de observar, que el Art. 49 del Proyecto de Artículos de la CDI sobre
Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos de 2001, al
ocuparse del “objeto y límites de las contramedidas”, sólo hace referencia al Estado
lesionado:
“1. El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra el Estado responsable del
hecho internacionalmente ilícito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones internacionales
que le incumben en virtud de lo dispuesto en la segunda parte”9.
En relación a los mal denominados Estados “no lesionados” o “distintos del
lesionado” el Art. 54 establece:
“Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado. Este capítulo no prejuzga acerca del
derecho de cualquier Estado, facultad por el párrafo 1 del Artículo 48 para invocar la responsabilidad
de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación y
la reparación en interés del estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”.
Debemos notar que hace referencia a “medidas lícitas” y no a medidas cuyas
circunstancias excluyen la ilicitud como define a las contramedidas en el Art. 2210.
Además, no debemos olvidar que, en virtud de los Arts. 26 y 50 del Proyecto no se pueden
aplicar contramedidas que impliquen violaciones a normas imperativas de derecho
internacional general, pero sí se pueden y deben aplicar medidas (a nuestro entender
contramedidas) para hacer cesar violaciones a normas de derecho internacional general.
Es de recordar que H. Waldock, en su segundo Informe de 1963 en el Proyecto de
la CDI sobre Derecho de los Tratados, al referirse al jus cogens, percibiendo esta
dimensión, hizo referencia a las consecuencias de las violaciones a ese tipo de normas11:
patrimonio común de la humanidad, etc) existen frente a la comunidad en su conjunto pero no son
imperativas, inderogables por la voluntad de las partes como las de jus cogens (normas imperativas de
derecho internacional general). En relación a esto último, cabe observar, que la especificidad del jus cogens
radica en que la esencia de su contenido (no necesariamente su formulación, la que es permanentemente
perfectible) es inderogable, no resultando razonable pensar que “en esencia” una norma posterior de
naturaleza alguna pueda cambiarlo. Resultaría no sustentable lógicamente afirmar que la condena al genocidio
(exterminio de la base social de la comunidad humana) o la condena a la agresión (destrucción de la base
social de la comunidad internacional) constituyan normas modificables por otras normas imperativas de
carácter general.. (V. nuestro trabajo “Las Normas Imperativas de Derecho Internacional General (Jus
Cogens). Dimensión Sustancial”, en Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Prof. Ernesto J. Rey
Caro, Lerner, Córdoba, 2002, p. 527 y ss.).
9
Segunda Parte: Contenido de la Responsabilidad Internacional del Estado (vg. cesación, no repetición,
reparación).
10
Art. 22:”Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito. La ilicitud del hecho de un
Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro Estado quedará
excluida en el caso y en la medida en que este hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro
Estado de acuerdo con lo dispuesto en el Cap. II de la Tercera Parte”.
11
Entendemos que la apreciación es correcta, si bien no creemos que el contenido haya sido adecuado al
proyecto y su objeto.
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“Art. 13.2. c) “Cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuir todo Estado
por exigirlo así el Derecho internacional”12.
Tal vez pueda razonablemente requerirse que, antes de adoptar contramedidas,
frente a tales violaciones, a fin de evitar abusos por acción unilateral de los Estados, deba
haberse dado un pronunciamiento previo de entidad representativa de la comunidad
internacional en su conjunto13 de que una violación de tal tipo se ha producido, pero no
impedirle el derecho a responder al ilícito mediante contramedida, especialmente, atento al
alto nivel de descentralización que posee sociedad internacional y a la gravedad de la
violación.
El proyecto, al establecer limitaciones y mayores condiciones a los mal
denominados “Estados no lesionados” o “Estados distintos al lesionado” (los lesionados in
stirpes por violaciones a normas imperativas de derecho internacional general), falta a
presupuestos de relación lógica ya que, a mayor violación, menores derechos de respuesta
otorga y mayores condicionamientos para la reclamación establece.
Muy por el contrario, García-Amador, Ago, Riphagen y Arangio-Ruiz14 han
percibido la gravedad de las violaciones a normas imperativas, con distintas
argumentaciones y con diferente intensidad, la necesidad de regímenes diferenciados de
responsabilidad para los ilícitos ordinarios (reparación y sólo en caso de no cumplirse la
misma posterior aplicación de sanciones) y para los ilícitos graves (reparación y sanción
conjuntas)15. Así, García Amador ha expresado: “Particularly since the Second World War,
the idea of international criminal responsibility has become so well defined and so widely
acknowledged that it must be admitted as one of the consequences of the breach or non
observance of certain international obligations”. “In the cases in which both, a criminal and
a civil responsibility exist, the first involves punishment, while the second involves
reparation stricto sensu of the injury caused”16.
Pérez González, más recientemente, también ha señalado que, entre las nuevas
tendencias en materia de responsabilidad, se halla el reconocimiento de distintos regímenes
de responsabilidad en función de la distinta naturaleza de la obligación internacional
violada y por ende de la distinta entidad del acto ilícito17.
Por otra parte, resulta poco aceptable, sin necesidad de efectuar mayores
comentarios, que un Estado lesionado in stirpes tenga derecho a exigir el cumplimiento de
12
Anuario de la CDI¸1963-II. Destacamos el uso de la expresión “deba”.
Vg. Consejo de Seguridad, Asamblea General o Corte Internacional de Justicia.
14
Sucesivos relatores en el Proyecto, anteriores a Crawford.
15
CDI Anuario, 1969, Vol. 1, p. 257 Cf. Julio BARBOZA. Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos
Aires, 2001, p. 365.
16
F.V. GARCÍA AMADOR. “State Responsibility. Some New Problems”, en RCADIH, 94, 1958-II, pp. 397399.
17
M. PÉREZ GONZÁLEZ. “El Acto Ilícito Internacional: Concepto y Consecuencias”, en M. DIEZ DE
VELASCO VALLEJO. Instituciones de Derecho Internacional Público, 11ª. Ed., Tecnos, Madrid, 1999, p.
709.
13
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la obligación de reparación en “interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la
obligación violada”, como expresa el Art. 48.2.b) del referido Proyecto18. De conformidad
a la redacción, cabe interpretar que tal derecho le corresponde a los Estados lesionados in
stirpes, de modo independiente o, incluso eventualmente, contra la voluntad del Estado
lesionado in capita. Lo que sí, indudablemente, deben poseer los Estados lesionados in
stirpes, es el derecho a exigir o accionar para forzar al violador a la cesación del gravísimo
ilícito erga omnes y al otorgamiento de las debidas seguridades y garantías de no
repetición, tal como, adecuadamente lo establece el Art. 48.2.a). Demás está decir que lo
absurda que resulta la expresión en castellano “beneficiarios” de la obligación violada. Si
bien, creemos que el término encuentra su origen -tal como se señala en los Comentarios al
articulado- en las expresiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto
Dinamarca c. Turquía, Friendly Settlement, fallo de 5 de abril de 2000, parra. 20 y 23, el
que con ello buscaba distinguir la capacidad del Estado demandante de la de los
particulares interesados en la reparación, no aparece como adecuado tal uso en el caso del
Proyecto de la CDI.19.
PROPUESTA DE RECOMENDACIÓN
En consecuencia proponemos incluir en la recomendación de la Sección que, en toda
futura redacción en materia de responsabilidad por ilícito, se reemplace la designación
“Estados no lesionados”o “Estados distintos al lesionado” por la de “Estados lesionados
in stirpes”.
18
Art. 48 (...) 2.-Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el párrafo 1 podrá reclamar al
Estado responsable: a)-La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las seguridades y garantías de no
repetición, de conformidad con el Art. 30; y b)-El cumplimiento de la obligación de reparación, de
conformidad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del Estado lesionado o de los
beneficiarios de la obligación violada. (...)”.
19
Entendemos que la terminología se ha empleado tomando en consideración las expresiones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Dinamarca c. Turquía, Friendly Settlement, fallo de 5 de abril
de 2000, parra. 20 y 23, el que con ello buscaba distinguir la capacidad del Estado demandante de la de los
particulares interesados en la reparación, no resultando adecuado tal uso en el caso del Proyecto de la CDI.
(V. Informe de la CDI, 2001, p.355).