RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN ACTOS DE
CORRUPCIÓN
Resumen ejecutivo
La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) es una organización no
gubernamental apartidaría, sin fines de lucro, cuya misión es contribuir al fortalecimiento de las
instituciones democráticas, promover el respeto de los derechos fundamentales y trabajar por los
derechos de los grupos más desaventajados de la sociedad. Entre sus objetivos principales se
encuentra el de colaborar para lograr un mejor funcionamiento y mayor transparencia de las
instituciones públicas, tales como los organismos administrativos, legislativos, tribunales de
justicia, entes reguladores y órganos de control.
En este marco, a través de su Programa de Acción Ciudadana y Lucha contra la Corrupción,
se han puesto en marcha distintas investigaciones que contemplan las causas del fenómeno de la
corrupción, con el objeto de relevar las deficiencias en el sistema legal y cooperar con las distintas
reformas legales que permitan contar con un sistema idóneo para la lucha contra la corrupción.
La prevención y detección de los delitos de corrupción constituye una labor continua que
requiere de una constante actualización de métodos y procedimientos. Esto toma mayor relevancia
cuando los bienes jurídicos colectivos se ven afectados por personas jurídicas que actúan como
agentes delictuales, y éstas quedan impunes por falta de medidas que las sujeten a sanciones
efectivas, proporcionales y disuasivas.
Entre los delitos de corrupción en los que participan más comúnmente funcionarios
públicos en todos los países, se encuentran aquellos en los cuales las personas jurídicas están
involucradas. Sin ir más lejos, la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico
(OCDE) señala que establecer la responsabilidad de las personas jurídicas es la medida más eficaz y
uniforme para combatir el delito de cohecho a funcionario público extranjero en transacciones
internacionales.
Muchos países ya tienen en sus sistemas penales una manera de responsabilizar a las
empresas que se benefician de la corrupción u otros delitos. Inglaterra y Estados Unidos
establecieron la responsabilidad penal de las personas jurídicas al principio del siglo anterior.
Aunque los países europeos al principio rechazaron estas teorías de responsabilidad, actualmente las
han incorporado y desarrollado en sus propios sistemas penales. Y en el resto del mundo incluyendo varios países en Latinoamérica- hay una tendencia clara de someter empresas a
sanciones penales si se involucran en la corrupción.
Argentina tiene una deuda pendiente en cuanto a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas para actos de corrupción. Ésta se expresa tanto en los compromisos internacionales que ha
asumido al respecto, presentes en este informe, como en la lucha que debe mantenerse contra la
corrupción: flagelo que día a día atenta contra el buen gobierno, debilita las instituciones, vulnera
los derechos humanos, disminuye la necesaria transparencia y genera mayor pobreza y desigualdad.
Igualmente, establecer una normativa que permita responsabilizar penalmente a las
personas jurídicas por los delitos de corrupción que cometan, servirá como aliciente para que éstas
adopten medidas de autorregulación, logrando de esta forma armonizar los principios de libertad
empresarial y económica, con el de responsabilidad en la preservación de los valores sociales y el
orden público.
1
El objeto de este breve trabajo es presentar los distintos avances que en el mundo se vienen
dando en materia de responsabilidad de las personas jurídicas. Igualmente, se hace una reseña de las
principales teorías respecto al modo de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, su
aplicación en el derecho comparado y sus posibles implicancias. Todo ello, con el firme propósito
de mostrar a los actores involucrados en la temática de la lucha contra la corrupción, la
conveniencia de progresar en el mismo sentido.
Actualmente, la Cámara de Diputados está debatiendo un proyecto de ley1 más que
interesante. Sus autores son el diputado Juan Carlos Vega y el prestigioso profesor Alberto
Binder. El proyecto -con el cual tenemos grandes coincidencias- procura mejorar los
niveles de eficacia del Poder Judicial para perseguir y condenar a los delitos de poder y
contiene cuatro pilares fundamentales:
a) Propone avances respecto al instituto del decomiso.
b) Busca establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica.
c) Aumento de penas de modo de equilibrara a estos delitos con otros del código
penal.
d) Incorpora la figura del arrepentido.
En lo que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas representa un
gran avance en la materia. El propósito es modificar nuestra legislación penal, en tanto ésta
sólo responsabiliza penalmente a los individuos, es sumamente elogioso. La empresa es
quien -en muchos casos- resulta la beneficiaria del hecho de corrupción. En otros, es el
instrumento mediante el cual se vale el sujeto para realizar la maniobra delictual. La
reforma apunta a castigar a la “otra pata” de la corrupción, y es en ese sentido, un progreso
indispensable para combatir este flagelo.
Por su parte, el Poder Ejecutivo con el objetivo de cumplir con compromisos
-elaborado por la Oficina
internacionales, también envió un buen proyecto de ley2
Anticorrupción- en el mismo sentido.
1. Antecedentes teóricos sobre la responsabilidad de las personas jurídicas
Tradicionalmente se conocen dos teorías con respecto a las personas jurídicas, con la
consecuente implicancia con respecto a la responsabilidad que les puede caber. Estas son la teoría
de la ficción y la de la realidad.
La teoría de la ficción, postulada por Savigny, establece que las personas jurídicas no tienen
un ser real, son creaciones del derecho. La ficción viene a constituir un instrumento técnico que sólo
el legislador puede emplear, en la que se considera a una asociación de personas o a un conjunto de
bienes como una unidad, tratándola como una persona, sujeto de derecho. Sin embargo, estas
agrupaciones, al no tener voluntad, su status jurídico sería el de un incapaz relativo, que necesita
perfeccionar sus actos con la concurrencia de otra perfectamente capaz: la persona natural.
Esta teoría se inspira en el principio romano “Societas Delinquere Non Potest”—las personas
jurídicas no pueden ser censurables- según el cual por los delitos cometidos en el seno de la persona
1
Disponible en: http://sincorrupcion.files.wordpress.com/2010/06/proyecto-dictamen-1331-d-2009.pdf
2
Disponible en: http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/OCDE%20-%20Proy%20Ley%20638-10.pdf
2
jurídica, responde aquel sujeto que en su representación actúa. Esta doctrina es seguida en países
como Alemania e Italia, que sólo contemplan sancionar las personas jurídicas a través sistemas
administrativos.
La teoría de la realidad, concebida por Gierke, plantea que la persona jurídica debe ser
concebida como un ser colectivo real. Formado por hombres reunidos y organizados en una
existencia conjunta, que tiende a la consecución de fines que trascienden la esfera de los intereses
individuales, mediante la común y única fuerza de voluntad y acción. Así, esta teoría reconoce a las
personas jurídicas voluntad propia y, por ende, los entes colectivos no son una mera proyección de
las personas naturales que los conforman sino una específica y autónoma realidad, independiente de
toda intervención del Estado, por lo que su reconocimiento es meramente declarativo.
Franz Von Liszt defendía esta tesis sosteniendo que la persona jurídica es un medio
especialmente peligroso para servir de instrumento a aquellos que pretendieran enmascararse tras
ella.
Esta teoría es seguida por cada vez por más países, entre los que podemos mencionar a
Gran Bretaña, Dinamarca, Holanda, Francia, Portugal, Estados Unidos, Finlandia, Japón y Noruega.
2. Situación actual
Cuestiones de política-criminal, obligan a contrarrestar la creciente y moderna criminalidad
económica o empresarial a través de la represión penal, ya que existe una aceptación generalizada
en cuanto a que los actos de relevancia penal son frecuentemente cometidos por estas estructuras en
cuyo seno se concentran grandes dosis de poder. Así, la tendencia actual se inclina a optar por la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y, en consecuencia, a admitir que muchos delitos se
cometen por directivas o política de la organización, no siendo viable en tales casos, la imputación a
personas individuales.
El antiguo fundamento de que es necesaria la voluntad entendida como facultad psíquica de
la persona individual para poder configurar la capacidad de acción, culpabilidad y susceptibilidad
de pena, ha cambiado dando paso a la ampliación del contenido de los estos conceptos. La culpa de
la persona jurídica se determina tomando en cuenta la responsabilidad social. La culpabilidad va a
ser asumida como una categoría de valor orientada, principalmente, a satisfacer el fin social de
protección preventiva de los bienes jurídicos en peligro.
Asimismo, en cuanto al aspecto sociológico del cambio hacia la responsabilidad penal de
las personas jurídicas habrá que decir lo siguiente. Se la considera necesaria por cuanto diversos
estudios especializados en la materia, han venido a demostrar que las organizaciones complejas
denotan una personalidad propia y particular, al margen del comportamiento individual de sus
miembros. Lo cual pone de manifiesto que las personas cambian su conducta cuando se sienten
protegidas dentro del grupo, llegando en casos extremos a cometer eventos delictuosos cubriéndose
en la fachada de la persona jurídica.
Países han desarrollado distintas vías para determinar cuando un ente debe ser sancionado
penalmente. Aunque los estándares en cada país varían, se puede agruparlos en tres categorías
generales:

Teoría de Identificación: fundada en Inglaterra, sostiene que los actos y estado
mental de ciertos empleados (“las mentes dirigentes”) son los actos y estado mental
de la entidad correspondiente. Su aplicación varía entre los países anglosajones
dependiendo en el nivel de empleados cuyos delitos pueden ser imputados a una
entidad.
3


Responsabilidad Vicaria: significa que una entidad es responsable indirectamente
por un delito de cualquier empleado si lo hizo dentro de su ámbito de autorización y
para el beneficio de la entidad. Nació originalmente en Inglaterra en casos civiles y
comerciales para imputar los actos de los sirvientes a sus patrones. Pero, en los
Estados Unidos al principio del siglo anterior, ampliaron su uso al derecho penal.
Negligencia del Cuerpo Colectivo: un ente puede ser sancionado, para esta tercera
teoría, si no hizo esfuerzos adecuados para prevenir el delito hecho por su
beneficio. Es distinguido de las teorías anteriores porque no depende en la
identificación de un empleado culpable y la transferencia de la culpa al ente.
Algunos países europeos y Australia han establecido este estándar de
responsabilidad en los décadas actuales, reconociendo que los entes tienes una
identidad más allá de sus empleados individuales.
Otros países han pretendido responsabilizar a entes con las llamadas medidas o consecuencias
accesorias, que niegan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero le asignan, en teoría,
sanciones de carácter civil o administrativo. Utilizando esta vía, el procesamiento contra el ente
queda en suspenso hasta que terminen las instrucciones penales contra los empleados acusados. Su
aplicación ha sido fuertemente cuestionada, primero porque se discute la naturaleza jurídica de las
sanciones que establece, y segundo porque en la práctica judicial se ha mostrado la ineficacia en su
aplicación. Aunque países como España y Perú han adoptado las medidas o consecuencias
accesorias, España se encuentra ad portas de una reforma del código penal que establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
3. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en Argentina
En Argentina si bien el derecho penal ha seguido la tradición romana “Societas Delinquere
Non Potest”, encontramos varios ejemplos de cómo el legislador penal ha optado, en distintas
oportunidades, por otorgar responsabilidad penal directa a las personas jurídicas. A continuación
mencionaremos algunas de estas normas presentes en la legislación actual.
a.- Régimen Penal Cambiario: La ley nacional n° 19.359, art. 8, tercer párrafo, dispone en su art.
2°, inc. f): “Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales,
mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia
ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera
que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de
existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y
e)”; esto es, “multa de hasta diez veces el monto de la operación en infracción, la primera vez” (inc.
a) “...suspensión hasta diez años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en
cambios e inhabilitación hasta diez para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o
en instituciones autorizadas para operar en cambios” (inc. e). La ley apuntada es de jurisdicción
federal (art. 8, párr. 3°).
b.- Ley sobre Abastecimiento: La ley nacional n° 20.680, 8°, dispone: “Cuando las infracciones
que se penan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o
sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En
los casos de condena de una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como
sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le
hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades, que no
4
hubieren participado en la comisión de hechos punibles, pero que por sus funciones debieron
conocerlos y pudieron oponerse, serán también pasibles -cuando se les probare grave negligencia al
respecto- de las sanciones previstas en el artículo 5, incisos a) y b) disminuyéndose a la cuarta parte
los límites mínimos y máximos a imponer”.
c.- Delitos aduaneros: La ley nacional n° 22.415, de jurisdicción federal, en su art. 888, dispone:
“Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al
pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus
directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patrimonialmente y
en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren a la
fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición”.
d.- Defensa de la competencia: La ley nacional n° 25.156, de jurisdicción federal (art. 58), en su
art. 47, establece: “Las personas jurídicas de existencia ideal son imputables por las conductas
realizadas por las personas físicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de
la persona de existencia ideal, y aún cuando el acto hubiese servido de fundamento a la
representación sea ineficaz”. Por su parte, el art. 48 agrega: “Cuando las infracciones previstas en
esta ley fueron cometidas por una persona de existencia ideal, la multa también se aplicará
solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de
Vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona de existencia ideal que por su
acción o por la omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido,
alentado o permitido la comisión de la infracción. En tal caso, se podrá imponer sanción
complementaria de inhabilitación para ejercer el comercio de uno a diez años a la persona de
existencia ideal y a las personas enumeradas en el párrafo anterior”.
4. Normativa Internacional
En concordancia con lo anterior se observa una tendencia clara en el Derecho Internacional
Público hacia la consagración de la responsabilidad de las personas jurídicas derivada de la
comisión de determinados delitos. En lo que nos compete, la lucha contra la corrupción, esta
tendencia doctrinaria y normativa se ve reflejada en distintas convenciones internacionales y
recomendaciones, entre las que podemos mencionar:
a) Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción.
b) Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales, de la Organización de Cooperación para el
Desarrollo Económico (OCDE).
c) Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para el Lavado de
Activos y Financiamiento del Terrorismo.
d) Recomendaciones del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Interamericana Contra
la Corrupción que, a pesar de no tener contemplada de manera expresa la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, recomendó a Argentina su regulación normativa.
5. Aplicación en el derecho comparado de la responsabilidad de las personas jurídicas
para Actos de Corrupción
a) EN LATINOAMÉRICA
5
En Latinoamérica se observa de manera clara un avance hacia la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. En general los motivos de este progreso son: (1) iniciativa propia de algunos
gobiernos ante escándalos corrupción, especialmente si involucraron a empresas privadas y (2)
como por cumplir con las convenciones internacionales ratificadas.
Si bien hay países que aún permanecen con la responsabilidad penal radicada en el
representante de la persona jurídica, el avance que se evidencia con claridad. En muchos ya se han
producido las reformas legislativas. En otros, hay proyectos de ley con distinto grado progreso en el
trámite parlamentario.
Dentro de los países con proyectos en trámite, encontramos a Colombia y a Guatemala. En el
primero, ha sido el Poder Ejecutivo el que, a través del Programa Presidencial de Lucha Contra la
Corrupción junto a la Vicepresidencia de la República, ha impulsado un proyecto de ley que
establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ello en el marco de las reformas para el
cumplimiento de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción. En Guatemala, en
cambio, existe es un proyecto amplio de reforma del código penal, que establece claramente una
diferencia entre la responsabilidad penal de las personas naturales, y la de las personas jurídicas.
Dentro de los países que ya legislaron la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se
encuentran Venezuela y Bolivia. En Venezuela el 7 de abril de 2003 entró en vigencia la Ley
Contra la Corrupción, que contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Allí se
aclara, desde un principio, en su artículo 2, que “están sujetos a esta Ley los particulares, personas
naturales o jurídicas y los funcionarios públicos en los términos que en esta Ley se establecen”. En
Bolivia la legislación es más reciente, el pasado 1 de abril de 2010 fue promulgada la Ley de Lucha
contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa
Cruz”. Ésta establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas y tiene por objeto prevenir,
investigar, procesar y sancionar actos de corrupción, así como recuperar el patrimonio afectado del
Estado.
A continuación se señalan con más detalle las legislaciones de Chile, Costa Rica y Perú,
para ejemplificar cómo en el derecho comparado latinoamericano se ha establecido de la
responsabilidad de las personas jurídicas.
Chile
La Ley N° 20.393, del 2 de diciembre de 2009, consagra la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, de manera autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales que
hubieren participado en la comisión del delito, por delitos de lavado de activos, financiamiento del
terrorismo y cohecho a un funcionario público extranjero.
El proyecto fue presentado por el Ejecutivo expresando como motivaciones la prevención y
detección de estos delitos, así como la tendencia internacional y compromisos asumidos por Chile.
La norma está concebida desde un principio como excepción a la regla general establecida por el
artículo 58 del Código Procesal Penal que establece que la responsabilidad penal solo puede hacerse
efectiva a las personas naturales. A efectos prácticos, esta ley responde directamente a una de las
recomendaciones establecidas por la Organización de Cooperación para el Desarrollo (OCDE) para
el ingreso de Chile con membresía plena.
Contenido de la ley:
Delitos a los que se aplica
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La ley no se aplica a la generalidad de los delitos, ya que la no responsabilidad penal sigue siendo la
regla general. La ley se aplica solamente a los siguientes tipos:
a. Delito de lavado de activos, previsto en el artículo 27 de la Ley Nº 19.913.
b. Delito de financiamiento del terrorismo, contemplado en el artículo 8° de la Ley Nº 18.314, que
determina las conductas terroristas y fija su penalidad.
c. Delitos de cohecho a funcionario público nacional y de cohecho a funcionario público extranjero,
tipificados, respectivamente, en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal.
Presupuestos para la atribución de responsabilidad legal de las personas jurídicas.
a.- Existencia de un hecho punible cometido por quien sea dueño, controlador, responsable,
ejecutivo principal, representante, o quienes realicen actividades de administración y supervisión de
la persona jurídica, o por una persona natural que esté bajo dirección o supervisión de las personas
referidas.
b.- Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en interés o en provecho de la persona
jurídica.
c.- Que la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento con el deber de dirección y
supervisión por parte de la persona jurídica.
Sanciones
a.- Disolución de la persona jurídica.
b.- Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado.
c.- Pérdida parcial o total de beneficios fiscales.
d.- Multa a Beneficio Fiscal.
Costa Rica
En el año 2008 se modificó, a través de la Ley Nº 8630, la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422, adicionando el artículo 44 bis que establece
sanciones a las personas jurídicas.
Contenido de la ley:
Delitos a los que se aplica
a.- Cohecho Propio.
b.- Cohecho Impropio.
c.- Corrupción Agravada (si los dos delitos anteriores tuvieren como fin el otorgamiento de puestos
públicos, jubilaciones, pensiones, o la celebración de contratos en los cuales esté interesada la
administración a la que pertenece el funcionario).
d.- Aceptación de dádivas por un acto cumplido.
e.- Corrupción de jueces.
f.- Soborno trasnacional.
Presupuestos para la atribución de responsabilidad legal de las personas jurídicas.
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a.- Cuando la retribución, dádiva o ventaja indebida la dé, prometa u ofrezca el director, administrador,
gerente, apoderado o empleado de una persona jurídica, en relación con el ejercicio de las funciones
propias de su cargo o utilizando bienes o medios de esa persona jurídica.
b.- Si la retribución, dádiva o ventaja indebida está relacionada con un procedimiento de contratación
administrativa
Sanciones
a.- Multas
En los casos en que la institución pública competente para imponer las sanciones previstas en ese
artículo ostente competencia regulatoria atribuida por ley sobre la persona jurídica responsable, podrá
aplicarse, además de multa, cualquiera de las siguientes sanciones:
b.- Clausura de la empresa, las sucursales, los locales o el establecimiento con carácter temporal, por un
plazo que no podrá exceder de cinco años.
c.- Suspensión de las actividades de la empresa hasta por el plazo máximo de cinco años.
d.- Cancelación de la concesión o el permiso de operación de la empresa.
e.- Pérdida de los beneficios fiscales o las exoneraciones otorgados a la empresa.
Perú
En el código penal peruano la responsabilidad de las personas jurídicas se encuentra como
consecuencia accesoria, dentro de la parte general del mismo3. En Perú, el artículo 105 fue
modificado en julio de 2007 por el Decreto Legislativo Nº 982, y establece medidas aplicables a las
personas jurídicas.
Presupuesto para la atribución de responsabilidad legal de las personas jurídicas.
Que el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo.
Sanciones
a) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura
temporal no excederá de cinco años.
b) Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por
un plazo no mayor de dos años.
d) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro
actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito.
3
Lo propio sucede en el código penal español, próximo a reformarse en estos días. a fin de
establecer, entre otras medidas, la responsabilidad penal directa de la persona jurídica.
8
b) EN NORTEAMÉRICA, EUROPA, OCEANÍA, ÁFRICA Y ASIA
En los últimos veinte años, muchos países han seguido la tradición anglosajona de
consagrar la responsabilidad penal de personas jurídicas. Sin embargo, mucho antes, alrededor del
1900, las cortes de Inglaterra y los Estados Unidos establecieron dos teorías distintas para sancionar
penalmente a entes. Ambas ya fueron enunciadas al comienzo de este trabajo. De todos modos,
resulta apropiado expandir brevemente los conceptos. Así, en Inglaterra se creó la Teoría de
Identificación: los actos y estado mental de ciertos empleados (“las mentes dirigentes”) son los
actos y estado mental de la entidad correspondiente. Los Estados Unidos, en su vez, aplicó la
Responsabilidad Vicaria: un ente es responsable indirectamente por los delitos de cualquier
empleado o agente si los hizo dentro del ámbito de su autorización, y por el beneficio del ente.
Aunque pocos países incorporaron estas teorías al principio, la influencia cada vez mayor de las
empresas ha derivado en que muchos Estados adopten alguna forma de responsabilidad penal de
personas jurídicas. En general, éstos se trata de que éstos Estados simplemente estén copiando las
teorías anteriores, sino que están desarrollando nuevas formas de responsabilizar a las empresas
reconociendo su carácter especial.
Así, varios países han eliminado el requisito de identificar un empleado culpable para
sancionar a la empresa. En algunos Estados escandinavos, una empresa puede ser culpable sólo si
no hubiera hecho esfuerzos razonables para prevenir el delito. En Australia, el fiscal puede procesar
una empresa con la teoría de que la cultura corporativa facilitó el delito. Estos ejemplos destacan
una tendencia a combatir los delitos económicos -especialmente los relacionados con la corrupcióna través medidas capaces de sancionar a organizaciones tan complejas como las empresas
internacionales.
Abajo describimos en más detalle la responsabilidad penal de personas jurídicas en cuatro
países: los Estados Unidos, Australia, Francia y Sudáfrica. Después ofrecemos un cuadro que
muestra la tendencia en muchos países de usar la ley penal para sancionar a personas jurídicas.
Estados Unidos
Estados Unidos tiene una tradición bien establecida de sancionar criminalmente personas
jurídicas. En 1909, La Corte Suprema declaró en una decisión sobre el soborno de clientes del
ferrocarril (New York Central & Hudson River R.R. Co. v. United States, 212 U.S. 481), la regla de
la responsabilidad vicaria (respondeat superior en latín), la cual aún hoy se aplica. Efectivamente,
si un empleado o agente de una empresa comete un delito dentro del ámbito de su autorización, y
para el beneficio de la empresa, la misma puede ser responsable por el delito también. Fundado en
que son las empresas quienes a menudo reciben los beneficios de los crímenes cometidos por sus
empleados y agentes. La Corte explicó que las leyes penales no pueden ser eficaces sin la
responsabilidad criminal de las personal jurídicas.
Actualmente, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas tiene una gran cobertura
-incluyendo crímenes de la corrupción-, y el gobierno la utiliza agresivamente. Una empresa es
responsable por la acciones de cualquier empleado, y las cortes pueden añadir los conocimientos
parciales de varios empleados para imputar un conocimiento completo a la empresa (e.g., United
States v. Bank of New England, N.A., 821 F.3d 844 (1st Cir. 1987)). Además, las consecuencias de
una condena criminal para una empresa son tan severas, incluyendo cientos de millones de dólares
en multas y la retirada de licencias, que pueden derrumbar una empresa4. Para evitar este riesgo, las
empresas normalmente cooperan con el gobierno, pagando multas menores y haciendo
investigaciones internas para facilitar el enjuiciamiento de los empleados culpables.
4
La condena y el fallecimiento de Arthur Anderson en 2002 por su papel en el fracaso de Enron es un
ejemplo.
9
Australia
En 1995 Australia reformó la responsabilidad criminal para las personas jurídicas en una
manera que reconoce la identidad de la empresa más allá de sus empleados individuales. El ítem 2.5
del Código Penal establece que una empresa es responsable por un delito de cualquier empleado si
permitió el delito explícita o implícitamente.
Una manera de mostrar esta culpabilidad es la tradicional: un funcionario de alto nivel hizo
o autorizó los actos criminales. Sin embargo, una empresa también puede ser culpable si su
“cultura” fomentó la falta de conformidad con la ley o falló en la prevención del delito. La
definición de “cultura de la empresa” es muy amplia, incluyen actitudes, normas, reglas, y líneas de
conducta o práctica (en general o del área donde las actividades ilícitas ocurrieron). Este énfasis en
el nivel organizativo es un gran cambio del sistema anterior, que sólo se fijaba en los actos de los
directores de la empresa.
Esta versión moderna de la responsabilidad de las personas jurídicas combina con las leyes
contra el soborno para impulsar la adopción de sistemas de auto-conformidad. Australia en 1999
aprobó una ley llamada La Ley Sobre el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros. Ella
prohíbe los pagos ilegítimos a funcionarios públicos extranjeros para que ellos ejecuten sus oficios
en una manera particular. Si un soborno fue pagado por un empleado de un nivel bajo, la empresa
todavía puede ser responsable criminalmente si no tenía un sistema eficaz para prevenir estos tipos
de delitos. En efecto, la actual ley combate la tendencia de las empresas de culpar a los empleados
menores, y evadir con ello su responsabilidad por fomentar o permitir actos ilícitos.
Francia
El ejemplo de Francia simboliza la tendencia de Europa Occidental hacia el establecimiento
de la responsabilidad criminal de personas jurídicas. Por siglos Francia, como sus vecinos, siguió el
principio en latín -societas delinquere non potes- que las personas jurídicas no pueden ser
reprochables penalmente. No obstante, durante los 80s, la Nación sufrió varios escándalos
corporativos; donde distintos especialistas del país comenzaron a discutir sobre la posibilidad de
que estas organizaciones de la sociedad puedan ser condenadas por él Estado. En la reforma del
Código Penal de 1992, Francia codificó la responsabilidad de personal jurídicas en el artículo 1212. Para sancionar a una entidad, esta ley requiere tres elementos: (1) la legislatura ha establecido un
crimen substantivo que aplica a entidades; (2) un representante u órgano de la entidad hizo este
delito, y (3) lo hizo para el beneficio de la entidad.
Un juez francés puede elegir entre una variedad de castigos para sancionar a una empresa
culpable. En la mayoría de casos, una empresa culpable recibiría una multa cinco veces mayor que
la multa para personas naturales, con aumentos para delitos repetidos. Sin embargo, en un caso
extraordinario, un juez puede imponer varios castigos no-monetarios, incluyendo: supervisión
judicial de la empresa; prohibición temporal en la oferta de bonos financiados públicamente; límites
en el uso de cheques y crédito para hacer pagos; decomiso de bienes que facilitaron, o fueron
derivados, del delito; publicación del delito; y, en casos extremos, la disolución de la entidad.
Sudáfrica
Sudáfrica tiene una ley de gran alcance para sancionar a las personas jurídicas, parecida a la
que se aplica en Estados Unidos. La Ley del Proceso Penal 51 de 1977 establece, en la sección 332,
que las entidades pueden ser procesadas por los delitos de sus empleados. La responsabilidad de
10
personas jurídicas cubre todas las leyes penales, con pocas excepciones. Para determinar si una
empresa es culpable, Sudáfrica utiliza el estándar de responsabilidad vicaria -si cualquier empleado
o agente de la empresa hizo el delito dentro del ámbito de su autorización y para el beneficio de la
empresa la responsabilidad será imputada a la entidad-.
El enjuiciamiento de una persona jurídica en Sudáfrica es parecido al enjuiciamiento de una
persona natural. El fiscal tiene discreción si va a procesar una entidad, y puede retirar el caso en
cualquiera etapa del procesamiento. Un director de la empresa, en su capacidad representativa, debe
ser juzgado en nombre de su organización. Como representante de la entidad, el director tiene todos
los derechos que cualquier otro acusado. Y cualquier documento hecho por un empleado o agente
de la entidad dentro de su ámbito de autorización puede ser admitido contra la empresa. Si el juez
determina que la firma es culpable, normalmente tiene discreción en fijar la cifra de la multa y
ordenar el decomiso de la propiedad que facilitó o fue el fruto del delito.
A continuación, se presenta un cuadro con información de algunos de los países donde está
legislada la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
País
Estándar de
Responsabilidad
Fundamento Jurídico
Australia
Teoría de la
identificación y
negligencia del
cuerpo colectivo
Canadá
Teoría de la
identificación
Canadian Dredge & Dock
Co. Ltd. v. The Queen
(1985), 19 C.C.C. (3d) 1
(S.C.C.).
Estados
Unidos
Responsabilidad
vicaria
New York Central &
Hudson River R.R. Co. v.
United States, 212 U.S. 481
(1909).
India
Teoría de la
identificación
Secciones 2 y 11 del
Código Penal; ANZ
Grindlays Bank Ltd & Ors
v Directorate of
Enforcement [2005] INSC
315.
Inglaterra
Responsabilidad
vicaria, teoría de la
identificación;
Tesco Supermarkets Ltd. v.
Natrass, [1972] A.C. 153
(H.L); Ley del Soborno de
Países de Common Law
Ítem 2.5 del Código Penal
(1995).
Notas Interesantes
El foco de Australia en la
cultura corporativa como una
fuente de la culpabilidad,
elimina el requisito de ceñir el
delito a un individuo
específico.
Los actos y la intención del
director culpable son
fusionados con los actos e
intención de la empresa. No
hay defensa sosteniendo que la
empresa tenía normas
prohibiendo el delito ni que la
junta directiva no estaba
consciente del delito.
Para evitar la posibilidad de
condena, muchas empresas
acusadas colaboran con el
fiscal y facilitan la
investigación de los empleados
culpables.
En el caso de Grindlays Bank,
la Corte Suprema de India
declaró que si la sanción para
un delito requiere una multa y
prisión, el juez tiene la
discreción para sancionar una
entidad sólo con la multa.
La Ley del Soborno de 2010
autoriza la sanción de empresas
que no previenen los sobornos,
11
Negligencia del
cuerpo colectivo
(delitos
relacionados con
el soborno)
Responsabilidad
vicaria
2010.
cuando éstos sor realizados en
su nombre con procedimientos
adecuados para tal fin.
Acres Int’l Ltd. v. The
Crown, Lesotho Court of
Appeal, case number C of
A (CRI) 8 of 2002 (15 de
Augusto, 2003).
En el caso contra Acres Int’l
Ltd., la empresa canadiense fue
condenada por el soborno a un
funcionario para obtener
enormes contratos de obra
pública. La firma recibió una
multa de R15 millones
(alrededor de $7.5 millones de
pesos).
Nueva
Zelanda
Teoría de la
identificación
Tesco Supermarkets Ltd. v.
Natrass, [1972] A.C. 153
(H.L),
Nueva Zelanda utiliza una
teoría de identificación más
amplia que la tradicional:
una empresa puede ser
condenada por los actos de
un empleado que no es un
director.
Sudáfrica
Responsabilidad
vicaria
Acto de Proceso Penal 51,
sección 332 (1977).
El enjuiciamiento de una
empresa no previene el
enjuiciamiento contra sus
empleados por el mismo delito,
ni un caso civil contra la
compañía.
Austria
Responsabilidad
vicaria y
negligencia del
cuerpo colectivo
Bélgica
Responsabilidad
alternativa
Artículo 5 del Código Penal
(1999),
Dinamarca
Responsabilidad
vicaria y
negligencia del
cuerpo colectivo
Ley de Butler de 1926;
Enmienda del Código Penal
de 2002,
Finlandia
Responsabilidad
vicaria y
negligencia del
Capítulo 9 de Código Penal
(1995).
Lesotho
Europa
La Ley de la
Responsabilidad de
Asociaciones (2006),
Una entidad puede ser
sancionada por los delitos de
sus directores o de sus
empleados, si los directores no
hicieron las esfuerzos
razonables para prevenirlos.
Bélgica utiliza la
responsabilidad alternativa: si
una entidad está condenada, su
empleado no puede ser
condenado salvo si cometió el
delito voluntariamente.
En 2002, Dinamarca reformó la
responsabilidad criminal de las
personas jurídicas para
establecer un estándar uniforme
y para cubrir todos los delitos
establecidos en el Código Penal
General.
La idea de introducir la
responsabilidad criminal de las
personal jurídicas en Finlandia
12
cuerpo colectivo
Francia
Teoría de la
identificación
Artículo 121-2 del Código
Penal (1992).
Holanda
Responsabilidad
vicaria y
negligencia del
cuerpo colectivo
Párrafo 51 del Código
Penal (1976).
Hungría
Teoría de la
identificación y
negligencia del
cuerpo colectivo
La Ley (104/2001) de
Medidas Criminales
Aplicables Contra Personas
Jurídicas (2004).
Islandia
Responsabilidad
vicaria
Artículo 9 del Código Penal
General.
Macedonia
Teoría de la
identificación
Capítulo 2, sección 5 del
Código Penal.
Noruega
Responsabilidad
vicaria
Capítulo 3ª del Código
Penal (1991).
empezó en los 70s en delitos
relacionados con la protección
del medio ambiente y
cuestionas laborales.
La enmienda en 1992 añadió la
responsabilidad criminal de las
personas jurídicas, incluyendo
un abanico de penas nomonetarias.
Holanda fue uno de los
primeros países en Europa
Occidental en establecer la
responsabilidad criminal de las
personas jurídicas.
La ley de Hungría también
permite que una empresa sea
sancionada si cualquier persona
(aunque no esté relacionada
con la entidad) hizo un delito
por la entidad y un director
supo del delito.
Un empleado específico no
debe ser identificado para
enjuiciar a una entidad.
Si una empresa está procesada,
el juicio procede en dos etapas:
primero, el gerente imputado
va a juicio; segundo, si él
resulta condenado, el juicio
continúa contra la empresa.
La cultura corporativa es un
factor que el juez debe tener en
cuenta para establecer el monto
de la multa.
13
Suiza
Responsabilidad
alternativa
(mayoría de
delitos);
Negligencia del
cuerpo colectivo
(ciertos delitos
incluyendo el
soborno y la
corrupción)
China
Teoría de la
identificación
Corea del
Sur
Responsabilidad
vicaria (al menos
para el soborno de
funcionarios
extranjeros)
Responsabilidad
vicaria y
negligencia del
cuerpo colectivo
Japón
Artículo 102 del Código
Penal (2003).
Asia
Artículo 30 del Código
Penal (1997).
Artículo 4 de La Ley
Previniendo El Soborno de
Funcionarios Extranjeros
en Transacciones
Internacionales.
Leyes selectas.
Para delitos como el soborno y
otros de corrupción, una
empresa sería culpable de los
mismos si no hizo esfuerzas
razonables para prevenir las
acciones de sus empleados.
La responsabilidad criminal de
personas jurídicas en China es
un subconjunto de “delitos de
unidades.” Una empresa puede
ser sancionada por los actos de
un director o un grupo de
representantes que es
autorizado para actuar en
nombre de la empresa.
La empresa tiene una defensa si
hizo esfuerzos razonables para
prevenir el soborno.
La ley japonesa utiliza un
principio que se llama
ryobatsu-kitei: cuando una
persona natural está castigado
por un delito, también su
entidad relacionada puede ser
multada.
CONCLUSION
La prevención y detección de los delitos de corrupción constituye una labor continua que requiere
de una constante actualización de métodos y procedimientos. Entre los delitos de corrupción en los
que participan más comúnmente funcionarios públicos en todos los países, se encuentran aquellos
en los cuales las personas jurídicas están involucradas. Muchos países ya tienen en sus sistemas
penales una manera de responsabilizar a las empresas que se benefician de la corrupción u otros
delitos. En ese sentido, Argentina tiene una deuda pendiente – de acuerdo a obligaciones contraídas
en compromisos internacionales- en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas para
actos de corrupción. Establecer una normativa que permita responsabilizar penalmente a las
personas jurídicas por los delitos de corrupción que cometan, servirá como aliciente para que éstas
14
adopten medidas de autorregulación, logrando de esta forma armonizar los principios de libertad
empresarial y económica, con el de responsabilidad en la preservación de los valores sociales y el
orden público. Igualmente, los casos judiciales en los cuales se investigan hechos de
corrupción que involucran a personas jurídicas beneficiadas con los mismos, dan cuenta de
la necesidad -y la utilidad social- de penalizarlas más allá de las responsabilidades
criminales de sus empleados. Actualmente, la Cámara de Diputados está debatiendo dos
proyectos de ley –uno presentado por diputados de la oposición y otro por el Poder
Ejecutivo- que si bien pueden mejorarse, constituyen un primer paso más que destacable a
favor de establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de
corrupción.
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