Diario La Ley, núm. 8383, Sección Doctrina
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1/18 El embargo preventivo de buques en la Ley de Navegación Marítima Antonio Evaristo GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS Secretario del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional. Miembro de la Red Europea de Secretarios Judiciales. Doctor en Derecho. Diario La Ley, Nº 8383, Sección Doctrina, 23 de Septiembre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY LA LEY 5686/2014 I. EL NUEVO SISTEMA DE EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES A nadie se le escapan los problemas que siempre ha planteado la reclamación de las deudas causadas como consecuencia de la explotación de un buque. La intrínseca movilidad del buque dificulta a los acreedores seguir su deriva para proceder a la realización de sus créditos. Se entiende así que desaparecida la prisión por deudas, la retención del buque en el puerto se ha mostrado como una necesidad ineludible para impedir la proliferación de descubiertos en los puertos en perjuicio de sus acreedores. En sus inicios, el ejercicio de esta medida presentó una articulación procesal inquisitiva y de carácter meramente conminatorio, del tipo solve et repete, toda vez que las premuras de continuar el viaje y los enormes gastos que implicaba la detención del buque en puerto compelían al armador a allanarse a las exigencias del actor una vez que la medida era acordada por la autoridad judicial o gubernativa. Del carácter arbitrario con el que a veces se ha adornado el ejercicio de este derecho es buena muestra el actual art. 418 Ley de Navegación Marítima (en adelante LNM) al señalar como cláusula de exclusión del seguro marítimo «La captura, el embargo o la detención por orden de alguna autoridad nacional o extranjera», equiparando este acontecer a la guerra, la piratería o las explosiones atómicas o nucleares, y es que el embargo preventivo de buques se mostró durante mucho tiempo como una coyuntura imprevisible que exigía en beneficio de la navegación que se uniformasen los criterios en orden a su ejercicio a fin de evitar su empleo abusivo (1) . A este objeto nace el Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas sobre el embargo preventivo de buques hecho en Bruselas el 10 de mayo de 1952, el cual pretendió racionalizar el empleo de este medida discriminando, de una parte, el tipo de créditos que permitirían llevar a efecto la detención en puerto y, de otra, adecuando sus previsiones a la normativa existente en materia de privilegios marítimos en el previo Convenio de Bruselas de Hipotecas y Privilegios Marítimos de 1926. El convenio de 1952 se fundamenta, así, en la limitación de los supuestos por los que un buque puede ser retenido en puerto y la simplificación del proceso cautelar a través de un númerus clausus de créditos marítimos que puedan dar lugar al embargo preventivo. La sola alegación de aquellos junto a la constitución de una fianza adecuada hace presumir los elementos de Diario LA LEY 01/10/2014 2/18 apariencia de buen derecho y riesgo de demora esenciales en el proceso cautelar. El Convenio de 10 de mayo de 1952 supuso una solución de compromiso entre los dos sistemas jurídicos en presencia: el Common Law y el sistema jurídico romano-germánico o continental. Esta solución de compromiso adquirida por la comunidad internacional junto al dato sumamente relevante de la falta de coordinación con el anterior Convenio de Privilegios e Hipotecas de 1926 han sido determinantes, según señalan DE CASTRO ARAGONÉS y RODRIGO DE LARRUCEA, en las disfunciones e imperfecciones técnicas que ha presentado su aplicación (2011, 3). El embargo preventivo de buques en el derecho continental no presentaba ninguna especialidad respecto al resto de medidas cautelares, estando sujeto a la apreciación de los elementos del fumus bonus iuris y del periculum in mora, que cada legislación desarrollaba de acuerdo con sus propias particularidades. Desde la perspectiva del Derecho anglosajón se observan, sin embargo, grandes diferencias. Así por regla general, no se admite el embargo preventivo, sino solo el embargo ejecutivo posterior a un fallo judicial (attachment). El embargo preventivo (maritime liens) solo existe en el Derecho marítimo anglosajón (Admiralty Court) vinculado a la existencia de una actio in rem fundamentada en un crédito privilegiado de perfiles muy semejantes al derecho de retención, pero en el que a diferencia del derecho de retención propiamente dicho (possesory liens), la acción entablada presenta carácter real, gozando de prelación en orden a la realización de modo que únicamente podría afectar al buque que ha causado la deuda (offending ship) y no a otros bienes del deudor. La solución de compromiso del Convenio de 1952 supuso una alteración de los esquemas generales de ambos sistemas: desde el Derecho Continental, por cuanto suponía la exclusión de la exigencia de la apariencia de buen derecho y la limitación del principio de responsabilidad universal al quedar inmune el buque a su afección al pago de deudas ordinarias. Para el Derecho Anglosajón implicaba incorporar una ampliación de los supuestos de embargo a créditos propiamente no privilegiados, incluyendo no solo los que tienen este carácter (maritime liens), sino también otros créditos marítimos (maritime claims). También, el convenio permite el embargo del buque afectado y de otros del mismo propietario (sister ships) lo que resulta extraño al sistema de privilegios. Todos estas soluciones de consenso explican, según los autores últimamente citados (2011, 3) los problemas planteados en su aplicación: la adecuación del sistema de garantías al orden de prelación de créditos y la realización del embargo sobre el buque con independencia de su propietario por créditos generados por otras personas (arrendatario, fletadores, etc.), lo cual suponía en muchos casos dotar de reipersecutoriedad a un crédito marítimo no privilegiado. A mayor abundamiento, la lista de los créditos marítimos —maritime claims— que facultaban el embargo no resultaba en concordancia, ni resultaba simétrica con la lista de privilegios marítimos —maritime liens— contenida en el Convenio de Privilegios de 1926, suponiendo una grave perturbación en el sistema de garantías reales del crédito marítimo. Estos dos factores determinaron decisivamente los trabajos preparatorios del nuevo Convenio de 1999 en atención a la corrección de estas disfunciones y la larga experiencia adquirida. El convenio de Bruselas de 1952 ha tenido una aceptación desigual habiendo sido adoptado hasta la entrada en vigor del nuevo convenio de 1999 por sesenta y cuatro Estados. La tendencia a simplificar el trámite y racionalizar el empleo de esta medida está también en el Diario LA LEY 01/10/2014 3/18 fundamento del Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999 (en vigor desde el 14 de septiembre de 2011, BOE 2 de mayo de 2011) (2) . El mencionado convenio se apunta en la línea de limitar el ejercicio abusivo de la medida de embargo preventivo de buques, mediante la delimitación más precisa de los créditos marítimos, cuya enumeración se amplía, y la protección de los propietarios y arrendatarios a casco desnudo de los barcos, al excluir el ejercicio de la acción cuando se trate de créditos de tercero. Lo más discutido de la nueva regulación venía dado por lo establecido en su art. 3.1 que vincula la procedencia de la medida, a que el embargo que se ordene haga posible en su día su exacción posterior en vía de apremio. Esta previsión supone de facto la exclusión de este tipo de medidas de embargo, por cuanto que la sola inscripción de la propiedad del buque y su explotación a nombre de diferentes empresas determinaba la exclusión del embargo por cualquier tipo de créditos. Con anterioridad, en el Convenio de 1952 la procedencia del embargo, no sólo no quedaba vinculada al hecho de la ejecución forzosa, sino que diversos preceptos escindían la propiedad de la explotación del buque, de la propiedad del buque a casco desnudo, como se deducía en particular de las previsiones contenidas en el art. III.4 del Convenio de 1952. En este precepto se excluía el embargo respecto de otros buques pertenecientes al fletador cuando la propiedad de aquel fuera distinta, por lo que implícitamente habría que entender que este requisito no era requerido cuando el buque que se pretendía embargar era el afectado por el crédito reclamado (offending ship). El Convenio de 1999, al igual que el de 1952, en aras a los intereses de la navegación parte del principio general, de prohibir la medida de retención del buque a créditos distintos de los significados en su art. 1, los llamados créditos marítimos. En principio, la exclusión contenida en dicho convenio no dependía de la nacionalidad del pabellón del buque haciéndose extensivo incluso a aquellos que estuvieran fuera del Convenio. La razón de ser de esta previsión, como apuntan DE CASTRO ARAGONÉS Y DE RODRIGO DE LARRUCEA (2011, 9), obedecía al escaso éxito del Convenio de Ginebra de 1999 y el respeto a la voluntad mayoritaria de la comunidad internacional presente todavía en el Convenio de Bruselas de 1952. Bien es cierto que en el momento de su adhesión España hizo uso de la reserva establecida en el art. 10.1 b) del Convenio de Ginebra a fin de excluir de su aplicación a los buques que no enarbolaren pabellón de un Estado parte de dicho Convenio (3) , sin embargo esta clara voluntad de exclusión, quedó suprimida en una más que cuestionable técnica legislativa (QUIROS DE SAS, 2013, 138) por la disp. final 26.ª LEC 2001 introducida por el RDL 12/2011 de 26 de agosto. La reforma procesal de 2011 enerva la reserva contenida por el Estado Español haciendo extensivo el régimen del convenio a los buques extranjeros cualesquiera que fuera su pabellón: Lo dispuesto en el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999 y en esta disposición se aplicará también a los buques que enarbolen pabellón de un Estado que no sea parte en dicho Convenio. Parece ser que, en el momento de la adhesión, el legislador preveía que, con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio de Ginebra, se habría promulgado ya la Ley General de Navegación Marítima y que sus disposiciones en materia de embargo preventivo de buques, de carácter más exhaustivo, podrían ser aplicadas a los buques que enarbolaran pabellón de un Estado no parte del Convenio con lo que no se haría preciso la extensión ahora del Convenio a aquellos (QUIROS DE SAS, 2013, 139). Por todo lo apuntado, parece claro que la extensión en 2001 del Convenio de Ginebra a buques de otro pabellón determinaba jurídicamente la imposibilidad de retener a dichos buques por otro tipo de créditos que no tuviesen la condición de marítimos. El problema ha venido Diario LA LEY 01/10/2014 4/18 determinado ahora por la llegada con retraso de la esperada Ley de Navegación Marítima que en una pirueta imposible ha venido a fijar un diverso régimen en función de la nacionalidad del buque. La distinción parte de un principio de equiparación a la hora de la aplicación del Convenio, pero no atiende para ello a la norma material de exclusión —la realmente relevante— sino a una norma de doble reenvío normativo que determina un giro de ciento ochenta grados respecto de la situación precedente. Un sistema parecido se sigue en el caso de buques españoles si bien respecto de estos se hace posible la sustitución de la medida por la anotación en los registros correspondientes. El convenio de 1999 establece una norma clara y categórica en el art. 2.2 «Sólo se podrá embargar un buque en virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de otro crédito», aquí es donde radica su razón de ser y la quintaesencia del largo camino recorrido desde el Convenio de Bruselas de 1952. Este giro inesperado del proceso cautelar, en el que la reserva del Estado Español, remitida por el Decreto Legislativo de 2011, ha vuelto a entrar en vigor, permitiendo no sólo la excepción (el embargo de créditos marítimos causados por el propietario) sino también lo que no es excepción (el embargo a través del proceso cautelar común de cualquier otra clase de créditos y de cualquier buque con independencia de su titularidad) crea un riesgo evidente y una inseguridad jurídica manifiesta para los buques de terceros países. Debe tenerse muy presente que la aceptación del Convenio de Ginebra de 1999 es mínima y que las consecuencias de un ejercicio abusivo de estas medidas frente a los países del Convenio de Bruselas ampliamente mayoritarios y el resto de la comunidad internacional deberá de repercutir negativamente en el comercio internacional con España. II. EL EMBARGO PREVENTIVO POR CRÉDITOS MARÍTIMOS Respecto de estos créditos se parte del principio ya contenido en el Convenio de Bruselas de 1952 de que bastará la alegación del derecho o créditos reclamados, la causa que los motive y la embargabilidad del buque, no haciéndose preciso los presupuestos materiales propios del proceso cautelar relativos a la existencia de la apariencia de buen derecho y riesgo de demora. Como señala QUIRÓS DE SAS (2013, 139), el concepto de crédito marítimo se encuentra en el centro gravitatorio de la regulación del embargo preventivo, desplegando una doble virtualidad: a) eficacia positiva: al titular de un crédito marítimo le basta su mera alegación para embargar un buque, sin necesidad de desplegar actividad probatoria alguna respecto de su existencia, y b) eficacia negativa: un buque solo puede ser embargado en virtud de un crédito marítimo, de forma que los buques quedan inmunes a cualquier embargo preventivo que se funde en un crédito distinto de los créditos listados en el art. 1.1 del Convenio. Como ha quedado indicado, el problema de la nueva regulación respecto de los buques de pabellón distinto, es que si bien esta despliega toda su eficacia positiva, no cabe decir lo mismo respecto del aspecto negativo al posibilitarse su retención en puerto por vía ordinaria, con lo que la inmunidad que se reconocía aquellos queda excluida. De este modo, y de forma muy discutible, el legislador español se vuelve a amparar en la reserva realizada en su día para admitir el embargo de buques por deudas comunes respecto de buques pertenecientes a un pabellón distinto de los del convenio. Hecha esta precisión en cuanto a su ámbito subjetivo, las previsiones contenidas en el art. 472 LNM no son distintas de las contenidas en el RDL 12/2011, suprimiéndose de su articulado únicamente el doble reenvío contenido respecto de las causas de oposición que había sido criticado por la doctrina. Se exige además para que pueda Diario LA LEY 01/10/2014 5/18 decretarse el embargo la constitución de una fianza de la que ahora se fija un mínimo en atención curiosamente al valor del crédito marítimo alegado, el 15 %, sin tener presente el perjuicio que pueda causarse. Procedemos a continuación al examen de los requisitos y el trámite postulado para su ejercicio. 1. Requisitos A) Alegación de la titularidad de un crédito marítimo Como ha quedado señalado el concepto de crédito marítimo que encabeza la redacción de los Convenios de Bruselas y Ginebra es el eje de la moderna regulación del embargo preventivo de buques. Si lo que se pretende es evitar que el buque no pierda su condición de medio productivo, únicamente podrá ser retenido en puerto para la reclamación de aquellos créditos que contribuyan a su explotación. Se explica así la técnica empleada para articular el proceso cautelar, en el que la sola alegación de un crédito marítimo sumada a la garantía pecuniaria sufragada para responder de aquella aseveración, excluyen la apreciación de los tradicionales requisitos de apariencia de buen derecho y riesgo de demora procesal que deben darse por sobreentendidos. La SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 10 de mayo de 2006 (LA LEY, 52249/2006), llega incluso más lejos, al negar incluso la exigencia de que el crédito reclamado conste documentalmente justificado. A este fin, y como resultado de la experiencia adquirida durante la vigencia del previo Convenio de Bruselas, la lista de créditos marítimos establecida en el Convenio de Ginebra se amplía respecto de la contenida en el art. 1.1 del precedente Convenido de 1952 añadiéndose nuevos créditos marítimos, aclarando y desarrollando otros ya existentes. Los créditos que son ampliados son los contemplados, respectivamente, en las letras d), e), n), q), r) y v) del art. 1.1: los daños causados al medioambiente (daños o amenazas de daños al medioambiente, el litoral o intereses conexos; medidas para prevenir, aminorar o eliminar esos daños; indemnizaciones; costos de restauración; pérdidas de terceros; y daños, costos o pérdidas similares); los gastos derivados de buques naufragados, embarrancados o abandonados (puesta a flote, recuperación, destrucción del buque o de lo que haya estado a bordo), incluidos los costos relacionados con la conservación del buque y el mantenimiento de la tripulación; los derechos y gravámenes de puertos, canales, muelles, radas y otras vías navegables; las primas de seguro (incluidas las cotizaciones de seguro mutuo) pagaderas por el propietario o por el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta; las comisiones, corretajes u honorarios de agencias; y las controversias relativas al contrato de compraventa del buque. Véase en este sentido MORILLAS JARILLO (2011, 2). Lo cierto es que, como señala QUIRÓS DE SAS (2013, 140), la lista de créditos marítimos del Convenio de Ginebra de 1999 abarca la práctica totalidad de posibles créditos que puedan producirse en el curso de la navegación o explotación comercial de un buque. La enumeración exhaustiva de aquellos se justifica, como hemos indicado al principio de nuestra exposición, en que ningún crédito puede paralizar el empleo del buque como unidad productiva sino aquellos que atienden a su propia explotación. Es por esto, que el catálogo contenido en el art. 1 ha establecido de la forma más exhaustiva posible un númerus clausus de todos los posibles créditos que a priori puedan devengar un gasto en el curso de la navegación, suprimiendo así la arbitrariedad a la hora de apreciar este presupuesto de hecho. Diario LA LEY 01/10/2014 6/18 B) El concepto de buque La LNM, después de definir con cierta claridad los conceptos legales de embarcación, buque y artefacto flotante en los arts. 57, 58 y 59 de la Ley, ha procedido de forma bastante caprichosa a adscribir aquellos a un régimen jurídico en atención a la materia. En concreto en lo que se refiere al embargo preventivo, la ley señala en el art. 470.3 que las disposiciones de este capítulo son de aplicación a las embarcaciones, previsión que el legislador se habría podido ahorrar remitiendo aquellas al régimen general de embargos preventivos, lo cual no hubiese supuesto conculcación del convenio y habría ahorrado muchos problemas interpretativos. La distinción del buque y la embarcación parece bastante bien definida en la ley en el art. 57, señalando que tendrá esta última consideración el vehículo que carezca de cubierta corrida y el de eslora inferior a veinticuatro metros. Pero si es claro el límite superior, resulta bastante más complejo de determinar la diferencia entre la embarcación y otras unidades menores, cuestión en que la ley se remite al correspondiente desarrollo reglamentario que al día de la fecha viene condicionada por la titulación exigida según la actividad que constituya su objeto. Así en lo que se refiere a embarcaciones de recreo la Orden FOM/3200/2007, de 26 de octubre, lo fija en 2,5 metros de eslora, lo que en relación al tipo de medida que se pretende parece ciertamente excesivo. Más discutible resulta aún la exclusión de los artefactos navales del ámbito de aplicación de la Ley, estos son definidos en el art. 58 como cualquier construcción flotante con capacidad y estructura para albergar personas o cosas, cuyo destino no es la navegación, sino quedar situada en un punto fijo de las aguas, el caso es que el Convenio, salvo reserva expresa, incluye como susceptibles de embargo el embargo de buques cuyo objeto no sea la navegación marítima. C) Embargabilidad del buque Una de las cuestiones que suscitó más polémica en orden a la aplicación del Convenio de Bruselas de 1952 era la reipersecutoriedad del buque. La SAP Las Palmas de 30 de enero de 2012, CORRAL LOSADA (LA LEY 130207/2012), en la que se repasa la situación presente antes y después del Convenio, señala «no puede desconocerse que, como claramente dispone su art. 9, el Convenio de Bruselas de 1952 no confiere a los demandantes ningún derecho de persecución más que el concedido por la ley a aplicar por el Tribunal que conoce el litigio o por el Convenio Internacional relativo a privilegios e hipotecas navales, de ser este último aplicable». Véase también en este sentido la SAP Pontevedra de 17 de junio de 1999, Valdés Garrido (LA LEY 96720/1999), la SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de junio de 2006, Galcerán Solsona (LA LEY 149199/2006), la SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 14 de abril de 2009, Caba Villarejo (LA LEY 89727/2009), la SAP Las Palmas, Secc. 3.ª, de 27 de julio de 2006, Fernández Alaya (LA LEY 149123/2006). Sin embargo, esta afirmación resultaba bastante matizable. Como hemos visto, la correlación entre privilegios marítimos, derecho de embargo (marítime liens) y el ejercicio de una acción real era una de las características esenciales del derecho anglosajón, previsión que sin embargo no tuvo una proyección exacta bajo el sistema del Convenio de Bruselas, y que desde luego, en el de Ginebra parte de la presunción contraria (art. 10 del CEP 1999). Pero si la pretendida correlación no es clara en este punto, lo que si resultaba evidente es que la regulación contenida en el Convenio de Bruselas establecía una clara distinción entre lo que constituía la explotación del buque y la propiedad del Diario LA LEY 01/10/2014 7/18 buque, admitiendo la embargabilidad de ambas. Así los entiende MATILLA ALEGRE (1999, 182), quien al analizar el Convenio de 1952, admite en éste, a diferencia de nuestro derecho interno, esta medida de embargo, aun cuando el propietario no sea deudor, «un buque que en tal caso no podrá ser objeto de apremio» según palabras del citado autor. También ésta es la opinión de MARTÍN OSANTE (2011, 5) quien admite el embargo preventivo de buques cuyo propietario no sea el deudor en virtud incluso de créditos no privilegiados. Véase también en este mismo sentido la SAP Castellón, Secc. 1.ª, de 23 de abril de 2001 (LA LEY 81720/2001), FD 2.º; la SAP La Coruña, Secc. 4.ª, de 5 de julio de 2004 (rec. 1997/2003); el AAP Cádiz, Secc. 5.ª, de 9 de febrero de 2007, Fernández Núñez (LA LEY 43352/2007); la SAP Pontevedra, Secc. 5.ª, de 18 de diciembre de 2000, Ferrer González, (LA LEY 230675/2000); y el AJM núm. 1 de Cádiz, de 29 de noviembre de 2005, Orellana Cano (LA LEY 267725/2005). Como anteriormente hemos indicado, conforme a diversas previsiones del Convenio de Ginebra y particularmente a lo señalado en el art. III.4 (embargo en el supuesto de fletamento de un buque con cesión de la gestión náutica) cabría apreciar en aquel la posibilidad de una medida dirigida exclusivamente frente al armador del buque con independencia de quien ostentará la propiedad del casco (circunstancia que tampoco resultaba extraña a nuestro derecho, que siempre contuvo previsiones expresas respecto de las medidas adoptar en caso de embargo de empresas, véase art. 1592.3 LEC). El convenio de Ginebra de 1999, en su art. 3.1 contiene una precisa regulación de esta materia en orden a la protección de los derechos de los propietarios y arrendatarios a casco desnudo, señalando que podrá embargarse el buque al que el crédito se refiere (offending ship) en los siguientes supuestos: (a) si era propiedad del deudor al momento de originarse el crédito marítimo y sigue siendo de su propiedad al momento de acordarse el embargo; (b) si estaba arrendado a casco desnudo por el deudor al momento de nacer el crédito marítimo y sigue arrendado a su favor o ha devenido propietario cuando se acuerda el embargo; (c) si el crédito marítimo se basa en la hipoteca constituida sobre el offending ship; (d) si el crédito marítimo se refiere a la propiedad o posesión del offending ship; y (e) si el crédito marítimo, adeudado por el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el gestor o el naviero, tiene la consideración de crédito marítimo privilegiado. Sin embargo como ha quedado apuntado, estas exhaustivas previsiones, quebraron con la estipulación contenida en el art. 3.2 del Convenio, en virtud de la cual se supedita la retención en el puerto a la posibilidad de realización en vía de apremio. Señala literalmente dicho precepto: «no se admitirá el embargo de un buque que no sea propiedad del deudor si conforme a la ley del Estado del Tribunal que acuerda el embargo no puede procederse a la ejecución de dicho buque para el pago del crédito cuya alegación sirvió de fundamento para el embargo». Del tenor de dicho precepto parece deducirse claramente, que no es admisible en este ámbito una acción de retención del buque, como la que pueda existir en materia de créditos refaccionarios. No sería tan siquiera pensable una medida dirigida al embargo de la empresa ejercida sobre el buque mediante un cambio de la dirección del buque por cuanto que la medida se supedita a la posibilidad de realización del propio buque y no eventualmente de la empresa constituida sobre aquel. Para QUIRÓS DE SAS la aplicación de esta disposición determina que solo será admisible el embargo de un buque que no sea propiedad del deudor al momento de acordarse el embargo, cuando el crédito marítimo alegado tuviere su causa en una hipoteca [art. 1.1 u) del Convenio de Ginebra], en una controversia en torno a la propiedad o posesión del buque [art. 1.1 h) del Convenio], o bien se tratase de un crédito marítimo privilegiado (maritime lien) (por ejemplo, créditos del art. 4 del Convenio Internacional sobre privilegios marítimos y la hipoteca naval de Ginebra de 6 de mayo de 1993 o, en su caso, de aquellos otros que puedan ser reconocidos por el Estado de la bandera del buque). Tal interpretación, resulta en la práctica Diario LA LEY 01/10/2014 8/18 bastante más estricta en la medida que la reipersecutoriedad que se predica de los créditos privilegiados lo es respecto de privilegios constituidos con anterioridad a la constitución de la deuda, pues la reipersecutoriedad sólo se predica de las sucesivas transmisiones y no afecta a créditos anteriores y en todo caso de existir aquellos quedarán sometidos a los estrictos tiempos de vigencia contenidos en el Convenio de 1993, un año respecto de los créditos prevenidos en el Convenio, seis meses respecto de los previstos en la legislación nacional y sesenta días en caso de venta a tercero de buena fe. A todo esto debe sumarse el vacío legislativo dejado por la LNM en relación al sistema de privilegios marítimos nacionales, la falta de adecuación de la legislación concursal y la imposibilidad en consecuencia de aplicación del principio de reciprocidad (4) . En otro orden de cosas el Convenio de Ginebra se refiere al igual que lo hacía el de Bruselas del embargo de buque distinto al offending ship, admitiendo en su art. 3.2 el embargo de cualquier otro buque propiedad del deudor siempre que, al momento de nacer el crédito marítimo, dicho deudor hubiese sido propietario, arrendatario a casco desnudo, fletador por tiempo o por viaje del offending ship. La regulación ciertamente confusa no se aparta sin embargo de las previsiones contenidas en el Convenio de Ginebra. Sea como fuere parece claro que estos preceptos exigirán un necesario desarrollo jurisprudencial en el que se deberá de tener muy en cuenta su condición de cosa mueble registrable ( art. 60 LNM y 464 CC) y las exigencias de la Buena Fe ( art. 7.2 CC) que puedan hacer posible una presunción contraria. También, deberá de tenerse en cuenta como criterio corrector la posibilidad de actuar el capitán por cuenta del armador conferida por el art. 185 LNM que permitirá imputar esta gestión de negocios ajenos a favor de que se beneficien de su actuación, si bien la nítida separación existente en la Ley entre la condición del Armador y la del propietario del buque, parece que no ayudará mucho a hacer extensiva esta presunción (5) . D) La prestación de fianza El requisito de la prestación de fianza, como señala QUIRÓS DE SAS (2013, 140), se configura como un verdadero contrapeso a la simplicidad del embargo, dotando de credibilidad a la sola alegación del crédito en virtud del cual se solicita la medida. El cumplimiento de estos requisitos formales libera al acreedor de desplegar actividad probatoria alguna, siquiera indiciaria, sobre su realidad o importe. La LNM mantiene el carácter obligatorio de la fianza que ya se contenía en la disp. adic. 26.ª LEC y que, sin embargo, en el Convenio de Ginebra presenta un carácter meramente potestativo. Como novedad se admite ahora que esta fianza no tenga por qué ser pecuniaria pudiendo establecerse en «cualquiera de las clases que reconoce el Derecho, incluido el aval bancario», separándose sin causa justificada de la regla general de nuestras normas procesales (art. 728.3 en relación con el art. 529.3 LEC) que exigen cualquier otro medio que, a criterio del juzgador, garantice la inmediata disposición de la cantidad afianzada (6) . Se establece, también, un mínimo de un 15 % del valor del crédito reclamado, límite que no guarda relación con el objeto al que sirve la garantía y que puede ser muy tentador para los tribunales, cuando, dado su modo de fijación inaudita parte, no se tenga otro parámetro para cuantificación de la fianza. Ciertamente el Tribunal podrá posteriormente revisar su cuantía, de oficio o a instancia de parte, en atención al porte y a las dimensiones del buque, al coste derivado de la estancia del buque en el puerto, a su precio de mercado por día, a si está o no sujeto a línea regular, a si está o no cargado, así como a los compromisos contractuales. Para ALCANTARÁ GONZÁLEZ (2013, 6) sorprende que se introduzcan un importe mínimo de fianza para conceder el embargo preventivo del buque y que se permita la revisión del mismo atendiendo a extremos tales como el precio del buque en el mercado Diario LA LEY 01/10/2014 9/18 por día, el costo de estancia en puerto y los compromisos contractuales del naviero, obviando la prueba consiguiente de daños y perjuicios que el naviero tendrá a su cargo si formulará oposición a la medida cautelar (art. 6.1 del Convenio). El empleo del buque en línea regular afecta al periculum in mora del art. 728 LEC y es éste el factor decisivo en orden a la fijación de la garantía. Lo que parece claro, es que la fijación de la fianza nunca debiera atender al valor del crédito, sino al perjuicio que pueda ocasionarse al armador, atendido lo establecido en el art. 6.1 del convenio que previene que este aval se «fijará para responder de los perjuicios que puedan irrogarse al demandado como consecuencia del embargo, y de los que se pueda tener como responsable al acreedor, en particular, pero no exclusivamente, la pérdida o el daño que puedan ocasionarse al demandado tanto por ser ilícito o no estar justificado el embargo como por haberse pedido y prestado una garantía excesiva». Debe recordarse que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.2 del CEPB 99, además de aquellos supuestos en los que el embargo resulte ser ilícito o no justificado —bien porque prospere la oposición a la medida cautelar o bien porque se desestime la reclamación del crédito en la resolución judicial que resuelva sobre el fondo de la disputa— también podrá declararse la responsabilidad del acreedor que hubiere requerido y obtenido la prestación de una fianza excesiva como caución sustitutiva que permita la libre navegación del buque. Tales previsiones, debieran también ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el importe de las eventuales fianzas. 2. La oposición al embargo por créditos marítimos La nueva regulación establecida en la LNM presenta la especialidad respecto del precedente texto derogado de no hacer mención a las causas de oposición. Anteriormente el ap. 3 de la disp. adic. 26.ª LEC establecía «Hecho el embargo, la oposición sólo podrá fundarse en el incumplimiento de los requisitos previstos en el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buque». Algunos autores, criticaron esta previsión, estimando que el Convenio 1999 defería estas cuestiones al ámbito de las cuestiones procedimentales, debiendo ser el legislador nacional el que al regular la tramitación del procedimiento abordase estas cuestiones. La remisión del legislador nacional a las previsiones del Convenio resultaba innecesaria y daba lugar a un doble reenvío normativo. Efectivamente, el convenio no se refiere tanto a las causas de oposición como a las causas en que la estimación de la oposición puede dar lugar a responsabilidad por la solicitud de una medida exorbitante, refiriéndose concretamente a los supuestos de no ser lícito o no estar justificado debidamente el embargo o haberse pedido y prestado una garantía suficiente. Pero el hecho de que no exista un númerus clausus de causas de oposición no quiere decir que efectivamente estas no estén muy limitadas. Debemos recordar que los requisitos en que se fundamenta el embargo preventivo tanto en lo referente a los créditos (sujetos a un numerus clausus) como a los presupuestos establecidos para llevar a efecto vienen determinados estrictamente por el Convenio. Frente a estas exigencias de orden público, nuestro ordenamiento jurídico regula expresamente un trámite de oposición al embargo preventivo en el art. 739 y ss. LEC que se basa en un sistema abierto de causas de oposición, estableciendo en concreto en relación a las causas de oposición el art. 740, que el que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla «cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna». Parece que un régimen tan abierto resultaría contrario a las estrictas previsiones del Convenio en orden a la admisión de este tipo de medidas. Por todo ello la supresión de aquel apartado no quiere decir que Diario LA LEY 01/10/2014 10/18 pueda alegarse indiscriminadamente en vía de oposición cualquier otro motivo de oposición, sino exclusivamente los referidos a los requisitos exigidos en el Convenio para la procedencia de la medida y al modo de llevarse a efecto la misma (alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas). Será posible por tanto alegar, además de cualesquiera defectos formales susceptibles de determinar la nulidad de lo actuado, que el crédito reclamado no sea un crédito marítimo en el sentido señalado en el art. 1 del Convenio, que el buque embargado no fuera uno de los buques susceptibles de ser embargado, la falta de prestación de la fianza o, en su caso, la insuficiencia o inadecuación de esta. También procederá la oposición al embargo cuando el buque embargado hubiese sido ya objeto de un embargo previo por el mismo crédito y no concurrieren ninguna de las circunstancias previstas en el art. 5 del CEPB 99 (7) . 3. Ratificación del embargo El embargo preventivo acordado debe ratificarse mediante la interposición en tiempo y forma de la oportuna demanda o solicitud de arbitraje en la que inste la resolución sobre el fondo del asunto. Al respecto, es lugar común en relación a esta medida la cita de la STS de 9 de marzo de 1990, Marina Martínez Pardo (LA LEY 383-1/1990) la cual precisa, en su FD 4.º, que: «A mayor abundamiento, la naturaleza del embargo preventivo, medida de carácter cautelar, tiene como notas características su accesoriedad y su provisionalidad (vid. art. 1411). Por ésta, ha de ratificarse o quedar nulo de pleno derecho; por aquélla, está al servicio de una acción principal cuya ejecución trata de garantizar...». El Convenio de 1999 guarda silencio en torno al plazo concreto dentro del cual el embargante deberá interponer la demanda principal, al tratarse de una cuestión meramente procedimental (art. 2.3 del Convenido). Se previene únicamente en el art. 7, para el caso de que no tenga competencia o decline el conocimiento del asunto, que el Tribunal estará facultado de oficio para fijar un plazo para que entable la demanda ante un Tribunal de justicia competente o ante un Tribunal arbitral, haciéndose preceptivo la fijación de aquel cuando sea solicitado a instancia de parte. La ley de Navegación Marítima, por su parte, únicamente se refiere en el art. 479 al caso del embargo ordenado por juez que careciendo de competencia objetiva respecto de la cuestión principal deba ratificarse en otra instancia. Sin perjuicio de que este silencio ha dado lugar a diferentes interpretaciones por parte de jurisprudencia y la doctrina, MARTÍN OSANTE estima que el plazo será: a) De veinte días cuando el Juez embargante sea competente para conocer del asunto principal, por aplicación del art. 730.2 LEC (artículo aplicable a su vez en virtud de la remisión a la lex fori que realiza el art. 2.4 del Convenio y 476 LNM); y b) el que prudencial y discrecionalmente fije el Juez embargante, cuando éste no sea competente para conocer del asunto principal y que ahora a la vista de las previsiones del art. 479 no deberá ser inferior a treinta días, ni mayor de noventa. Conforme a dicho precepto este díes ad quem presenta carácter recepticio en el sentido que no bastará con el hecho de la presentación sino que deberá de acreditarse esta circunstancia antes de la fecha indicada. Será preciso entonces que se haya comunicado la demanda al demandado con suficiente antelación y se le ofrezcan oportunidades razonables para defenderse; y que ese reconocimiento no sea contrario al orden público. Verificado este trámite toda resolución definitiva dictada en ese procedimiento será reconocida y surtirá efecto con respecto al buque embargado o a la garantía prestada (art. 7 CEP-1999). Respecto del dies ad quo el art. 730.2 se refiere a que el inicio del cómputo se deberá fijar al tiempo de la adopción de la medida, pero no resulta claro si esta fecha ha de ir referida a cuando se acuerda (criterio gramatical) o cuando se materializa o ejecuta el embargo (criterio sistemático, véase art. 587 LEC y art. 136 LJCA). La sentencia de la AAP Las Diario LA LEY 01/10/2014 11/18 Palmas, Secc. 4.ª, de 23 de febrero de 2006, Simón Rodríguez (LA LEY 46540/2006) pese al tenor literal de la ley, estima con fundamento en los antecedentes de la norma contenidos en el art. 1411 LEC 1881, que el computo de los veinte días debe empezar a hacerse desde que se ha verificado o llevado a efecto la medida. En todo caso, como señala la sentencia anteriormente citada, atendido lo señalado en el art. 7 del Convenio, ésta debería de ser una de las previsiones del auto acordando el embargo debiendo ser de aplicación, a falta de una previsión en concreto, el principio pro actione. Según MARTÍN OSANTE (2011, 16), el plazo para ratificar el embargo es un plazo de caducidad, como reconocen la SAP Pontevedra, Secc. 1.ª, de 21 de diciembre de 2006, Almenar Belenguer (LA LEY 202397/2006) y el AAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 23 de febrero de 2006, Simón Rodríguez (LA LEY 46540/2006) y del cómputo del plazo, al tratarse de un plazo puramente procesal, quedarán excluidos los días inhábiles: mes de agosto, sábados, domingos y festivos, véase SAP Castellón. Secc. 1.ª, de 23 de abril de 2001 (LA LEY 81720/2001). 4. Caución sustitutoria Como ya establecía el Convenio de 1952, el art. 4 del Convenio de Ginebra de 1999 admite la posibilidad de que el buque embargado pueda ser liberado [a excepción de los embargos trabados por créditos referidos a la propiedad, posesión o explotación entre copropietarios —art. 1.1 s) y t)— ] cuando se prestase garantía bastante para cubrir el crédito reclamado. Conforme el art. 4 CEP1999, corresponde a las partes acordar la forma e importe de la garantía, si bien, a falta de acuerdo será el juzgador quien determine su naturaleza y cuantía, que en tal caso no podrá exceder del valor del buque. El Convenio de Ginebra al igual que el de Bruselas remite también en estas cuestiones a la legislación de los estados miembros por su competencia preferente en cuestiones procedimentales, si bien permite su reducción, modificación o cancelación a instancia de parte y establece toda una serie de mínimos en orden a su constitución. Ausente de previsiones al respecto la LNM serán de aplicación las reglas generales establecidas en la LEC para el proceso cautelar. En nuestro derecho procesal del juego de lo dispuesto en los arts. 747.3 y 529 las formas de garantía admisibles para la constitución de estas contracautelas son exclusivamente el dinero efectivo, aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate (8) . El Convenio tan sólo habla de garantía bastante en forma satisfactoria, existiendo un mayor margen de discrecionalidad por parte del juzgador. Únicamente, por excepción, si el embargo se ha producido en un Estado que no formase del Convenio, y ha sido liberado por haberse prestado garantía suficiente, la contracautela prestada no se cancelará «a menos que la garantía prestada en el Estado que no sea parte esté efectivamente a disposición del acreedor y le sea libremente transferible». Por lo demás y como señalan con toda lógica GABALDÓN/RUIZ SOROA (2006, 939) de no existir una posibilidad de realización inmediata o si resultase condicionada de cualquier modo la fianza propuesta, deberá ser oído el ejecutante antes de declarar la suficiencia de la fianza y proceder a la liberación del buque. III. EMBARGO PREVENTIVO POR DEUDAS COMUNES DE BUQUES QUE TENGAN SU PABELLÓN EN UN ESTADO NO FIRMANTE DEL CONVENIO Como ha quedado señalado el art. 473.3 establece una norma de difícil interpretación al convertir la Diario LA LEY 01/10/2014 12/18 norma material de exclusión en una mera remisión a un régimen procesal. Con ello se ha posibilitado que frente al régimen anteriormente descrito de cuasi inmunidad de los estados consignatarios del Convenio, los que ostenten un pabellón distinto pueden quedar expuestos no sólo al procedimiento por créditos marítimos sino también a cualquier otro tipo de créditos, y lo que es más, sin limitación alguna en cuanto al modo y la forma de proceder a la retención en puerto, habida cuenta del sistema de numerus apertus del proceso cautelar español. Ciertamente bajo el régimen del RDL 12/2011, se excluye la aplicación de la reserva contenida al tiempo de la firma del tratado, pero se entiende que la equiparación lo es a todos los efectos. El precepto en cuestión señala: «El embargo de los buques que enarbolen pabellón de un Estado que no sea parte en el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999, se regirá por las disposiciones de dicho Convenio, con la salvedad de que podrán ser embargados tanto por créditos marítimos como por cualesquiera otros créditos». Admitido de forma ciertamente estrambótica el embargo de buque por deudas comunes, la afección de aquellas se somete a las reglas generales del proceso cautelar, pero con la facilitación de que deberá presumirse la concurrencia de peligro por mora procesal y la urgencia de que tratan los arts. 728 (documental necesaria para acreditar el riesgo de demora), 730.2 (posibilidad de presentación antes de la demanda) y 733.2 (posibilidad de presentación inaudita parte) LEC. Respecto de los créditos que tengan la condición de marítimos, la ley contiene una expresa remisión al régimen establecido en el Convenio por lo que deberá de presumirse además la apariencia de buen derecho por el hecho de la constitución de la fianza. Sin embargo, atendida la ubicación sistemática del precepto, resulta bastante más discutible la aplicación de las especialidades contenidas en la propia ley respecto del límite para la fijación de la fianza y la posibilidad de constitución de aquella en cualquiera de los modos admitidos en derecho, al no existir una expresa remisión y no existir una identidad de razón entre ambos supuestos. IV. EMBARGO DE BUQUES ESPAÑOLES A SOLICITUD DE ACREEDORES QUE TENGAN SU RESIDENCIA HABITUAL EN ESPAÑA El art. 8.6 del Convenio había previsto que las disposiciones del Convenio «no modificarían las normas jurídicas en vigor en los Estados Partes, ni afectarán a su aplicación, relativas al embargo de un buque que se encuentre dentro de la jurisdicción del Estado cuyo pabellón enarbole, practicado a instancias de una persona que tenga su residencia habitual o su establecimiento principal en ese Estado o de cualquier otra persona que haya adquirido un crédito de ésta por subrogación, cesión o cualquier otro medio». La exclusión establecida en el convenio ha habilitado al legislador nacional para admitir en el art. 473.1 LNM el embargo preventivo tanto por créditos marítimos como por cualesquiera otros derechos o créditos contra el deudor al que pertenezca el buque o buques cuya traba se solicita. Respecto del embargo por créditos marítimos se incurre en la misma contradicción que en el apartado precedente al remitir únicamente al régimen jurídico sustantivo del Convenio sin tener presente el efecto negativo previsto en el propio convenio. Así parece deducirse del art. 475, al señalar que «todo buque respecto al cual se alegue un crédito marítimo podrá ser embargado en los términos y con el alcance del Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques». ALCANTARÁ GONZÁLEZ (2013, 6), se muestra sorprendido de la interpretación dada al art 8.6 del Convenio que permite aplicar la vía excepcional internacional al embargo preventivo completamente «doméstico», tal como lo configura el art. 450.1 (hoy art. 473.1) cuando el Tratado de 1999, como el de 1952, se refieren ambos a la norma procesal ordinaria vigente en los Estados parte. Se Diario LA LEY 01/10/2014 13/18 nos antoja, por ello, difícil de entender la inteligencia de este artículo y la expresión: «todo buque», que además de redundante hace difícil determinar el significado de la expresión: «en los términos y con el alcance». Parece ser que al igual que en el supuesto precedente nos encontramos ante una norma de remisión exclusivamente al régimen procesal cuando los créditos que sean objeto de reclamación tengan el carácter de marítimos. Para el caso de otro tipo de créditos, aunque no se dice expresamente, parece clara la aplicación de las reglas generales de la LEC. Sea como fuere parece evidente que cualquiera que sea el crédito que sea objeto de reclamación en estos supuestos se ha de presumir que en el embargo de buques concurren el peligro por mora procesal y la urgencia de que tratan los arts. 728, 730.2 y 733.2 LEC. En estos casos, la inmovilización podrá ser sustituida, a juicio del órgano jurisdiccional o administrativo competente, por la anotación de la medida de embargo en el Registro de Bienes Muebles y, en su caso, de la prohibición de enajenar ( art. 473.2 LNM). V. EMBARGO DE BUQUES ESPAÑOLES A SOLICITUD DE EMPRESAS ACREEDORAS QUE TENGAN SU RESIDENCIA FUERA DE ESPAÑA La ley reproduce literalmente las previsiones del Convenio, que se refieren exclusivamente al embargo de buques españoles a solicitud de quien tenga su residencia habitual en España con lo que el embargo de buques a solicitud de empresas que tengan su residencia fuera de España queda vacío de contenido en la LNM. Sea como fuere, resulta meridianamente claro, que tratándose de créditos marítimos la medida deberá de estar sometida a las previsiones contenidas en el Convenio para el embargo preventivo de buques, tanto por lo dispuesto en el redundante art. 475 LNM, como consecuencia de una directa aplicación de las previsiones de aquel, debiéndose de entender aplicable en este caso en toda su extensión, esto es tanto en cuanto al efecto positivo, sumisión a un proceso cautelar simplificado para el caso de créditos marítimos, como al efecto negativo la imposibilidad de embargo por otro tipo de crédito. VI. INTERVENCIÓN DEL BUQUE POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA La limitación de los supuestos de retención del buque en puerto, estableciendo un númerus clausus de créditos habilitantes, no podría impedir sin embargo, la aplicación de las normas de policía de los puertos, ni el ejercicio de la jurisdicción soberana que los Estados ostentan en puertos y aguas interiores. El Convenio reconoce estas limitaciones de orden público en el art. 8.3 al señalar: «El presente Convenio no afectará a los derechos o facultades que, con arreglo a un convenio internacional o en virtud de una ley o reglamento internos, correspondan a la Administración del Estado o a alguno de sus órganos, los poderes públicos o a la administración portuaria para retener un buque o impedir de otro modo que se haga a la mar dentro de su jurisdicción». Tal previsión en sus estrictos términos, parece circunscribirse al ámbito del poder de policía de un bien de dominio público como es el puerto o en el marco del ejercicio por la Administración de sus propias potestades y se encuentra limitada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Español en la materia. La LNM traspone estas previsiones en el art. 478.1, párr. 2 sin atender a ningún tipo de limitación en orden al ejercicio de este derecho: «Los buques españoles también podrán ser embargados por el órgano administrativo competente conforme a lo previsto en la normativa específica que resulte de aplicación». Así, por ejemplo, se afirma tal potestad en los arts. Diario LA LEY 01/10/2014 14/18 297 y 320 RDLeg. 2/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en el RD 1737/2010, regulador de las facultades de control de buques por el Estado rector del Puerto, etc. En tal caso, conforme a lo previsto en el apartado segundo de dicho precepto, el embargo que se acuerde podrá ser sustituido, a juicio del órgano jurisdiccional o administrativo competente, por la anotación en el Registro de Bienes Muebles de la medida y, en su caso, de la prohibición de enajenar. Tal medida de embargo puede derivar en el hundimiento o enajenación forzosa del buque en pública subasta cuando conforme al art. 304 de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, la estancia del buque en el puerto produjera un peligro real o potencial a las personas o a los bienes o causare grave quebranto a la explotación del puerto. De darse tales circunstancias la Autoridad judicial acordará el hundimiento o la venta conforme al procedimiento legalmente previsto en cada caso, salvo que considere imprescindible su conservación para los fines de la instrucción del procedimiento y por el tiempo estrictamente necesario. Igualmente procederá la venta en pública subasta de los casos en que por la previsible duración del proceso judicial exista riesgo de una notable depreciación del buque, depositando el producto de la venta a resultas del procedimiento. En todos estos supuestos, la Autoridad Portuaria determinará o modificará la ubicación del buque en el puerto, dando cuenta de ello, en todo caso, a la Autoridad que decrete el embargo o retención. Tales previsiones suponen de suyo una simplificación de los trámites contenidos para la venta anticipada en los arts. 367 quáter, quinquies (realización judicial anticipada) y septies (fondo de realización de activos) LECrim. y 374 CP, habiendo sido objeto de desarrollo por el convenio de colaboración entre el CGPJ, la Fiscalía General del Estado y el Ministerio de Fomento para la realización de buques, barcos y embarcaciones aprehendidos en procesos sobre tráfico ilícito de drogas, blanqueo de capitales y actividades conexas firmado el 20 de noviembre de 2013. La venta forzosa que así se acuerde no sólo provoca que el embargo, en cuanto gravamen del buque, quede sin efecto (art. 12.1 Convenio de Ginebra de 1993) sino también como señala la SAP Barcelona, Secc. 15.ª, de 26 de junio de 2008, Sancho Gargallo (LA LEY 135459/2008), que no opere el derecho de reipersecutoriedad que el art. 8 reconoce a los privilegios marítimos. Señala la sentencia comentada: «Por lo que, al margen de que el crédito marítimo invocado para acordar el embargo fuera un privilegio marítimo, la verificación de la venta forzosa del buque debe dar lugar al levantamiento de dicho gravamen y a que frente al adjudicatario no sea exigible el privilegio marítimo». VII. EL EMBARGO EN SEDE JURISDICCIONAL PENAL No aborda la Ley de Navegación Marítima, ni el Convenio el problema del embargo preventivo por créditos marítimos sometidos a la jurisdiccional penal. Pese a la falta de previsiones al respecto la jurisdicción represiva de ordinario es sede natural de muchas de estas reclamaciones, así: delito de daños imprudentes del art. 267 CP en relación a los supuestos a), e), f), h) e i) del art. 1 del Convenio, entre otros; el delito ecológico del art. 325 CP en relación al ap. d); homicidio y lesiones imprudentes ( arts. 141 y 151 CP) en relación con el ap. b); apropiación indebida ( art. 249 CP) en relación al ap. p); delito contra los derechos de los trabajadores ( art. 311 CP) en relación al ap. o), etc. No son quizás los órganos penales los más adecuados muchas veces, para la gestión de este tipo de medidas, pero el recurso al juzgado de guardia es a veces una querencia inevitable en los medios forenses. La ley en este sentido es clara en orden a la competencia para la adopción de esta medida, señalando en el art. 471 LNM: «será competente para decretar el embargo preventivo de un buque, el Tribunal que tenga competencia objetiva para conocer de la pretensión principal o el del Diario LA LEY 01/10/2014 15/18 puerto o lugar en que se encuentre el buque o aquel al que se espera que el buque arribe, a elección del actor que solicita la adopción de la medida cautelar. No obstante, si el buque no llegara al puerto esperado, el Tribunal de dicho puerto perderá su competencia». La competencia objetiva en materia de derecho marítimo viene atribuida a los juzgados de lo mercantil, conforme a lo previsto en el art. 86 ter 2 c), resultando discutible la extensión del criterio competencial del forum loci ubi navem a los juzgados de 1.ª Instancia, cuando no exista juzgado de lo mercantil en el lugar del puerto. Pero fuera de lo que es el fórum loci, es evidente que el criterio de la competencia objetiva debería hacerse extensiva a la jurisdicción social y a la penal cuando menos en orden a la reparación del daño e indemnización de perjuicios. Se ha discutido en la doctrina y la práctica forense la exclusividad de esta última en esta materia en la medida que las resoluciones cautelares, ni son imprescindibles para la debida decisión ni condicionan directamente el contenido de las actuaciones penales ( art. 10.2 LOPJ) (9) . Lo cierto es que puesto en funcionamiento el procedimiento cautelar penal este debe prevalecer atendida no sólo la improrrogabilidad de la jurisdicción penal, sino también y muy principalmente por las medidas exorbitantes que en el proceso penal suelen acordarse y que la intromisión de otros órdenes jurisdiccionales puede perjudicar. Véase, en tal sentido las dificultades expuestas en orden al embargo de la propiedad o arrendamiento del casco desnudo de tercero ajeno a la dinámica contractual y las posibilidades que en orden al levantamiento del velo pueden articularse a través del proceso cautelar penal. Fuera de lo que es la reparación y restitución del daño y la indemnización de los daños y perjuicios, en cuyo caso las previsiones del embargo preventivo de buque son de aplicación dentro de los límites señalados, parece obvio que la retención del buque se puede presentar como estrictamente necesaria para asegurar otras consecuencias accesorias como el decomiso de bienes. La LNM guarda silencio en este punto refiriéndose únicamente al embargo que se acuerde en vía administrativa, pero parece claro que la remisión del Convenio de 1999 en el art. 8.3 debe comprender también estos supuestos. Así parece sobreentenderse del examen del indicado art. 304 Ley de Puertos y de la Marina Mercante y del referido convenio interministerial de 20 de noviembre de 2013, pues difícilmente cabría articular la venta de aquellos bienes sin la previa orden de retención del buque. Debe recordarse que en esta materia, se está abordando en los últimos años una profunda metamorfosis de conceptos, en el que el decomiso de los bienes obtenidos o empleados para la comisión del delito, no atiende tanto ahora a una política de prevención específica (la eliminación del objeto o instrumento empleado para la comisión del crimen, en cuanto que intrínsecamente peligroso, lo cual en raras ocasiones tienes lugar), como a la corrección de los desplazamientos patrimoniales injustificados en los que sin llegar a tener una relación directa con la actividad delictiva, se produce un beneficio difuso o no justificado que crea las condiciones adecuadas para la propagación del crimen. Cabe distinguir en nuestro ordenamiento por tanto un doble tipo de decomiso el que podríamos llamar concreto que se objetiva en los instrumentos o beneficio material obtenido a través del crimen, frente a un decomiso valor referido a un desplazamiento económico producido bien a título lucrativo ( art. 121 CP), bien no proporcionado con respecto a la actividad económica esperable de un grupo o organización ( art. 127.3 CP). Respecto de este último, no se pretende tanto el comiso o recuperación de unos bienes concretos como del valor equivalente de otros bienes que son desviados a tercero como consecuencia de la actividad delictiva ( art. 127 CP), por lo que el embargo preventivo de buques puede ser un instrumento apto para interrumpir estos flujos patrimoniales contrarios a derecho. Sea como fuere el alcance de las previsiones en cuanto a la sede jurisdiccional penal se refiere es como siempre Diario LA LEY 01/10/2014 16/18 imprevisible no sólo por el carácter más expeditivo, sino también por la tendencia siempre presente de hacer de aquella el último recurso, recurso excepcionalísimo, cuando se han agotado otros medios o instancias. BIBLIOGRAFÍA — ALCÁNTARA GONZÁLEZ, José M.ª, «El nuevo régimen jurídico del embargo preventivo de buques. Los secretos del Convenio de Ginebra de 1999», Diario LA LEY, núm. 8097, Sección Tribuna, 4 de junio de 2013, año XXXIV, ref. D-210, 2931/2013. — CUCARELLA GALIANA, Luis Andrés, «Embargo preventivo de buques: estudio jurisprudencial», Diario LA LEY, Sección Doctrina, 1998, ref. D-266, t. 5 (LA LEY 21652/2001). — DE CASTRO ARAGONÉS, Juan Manuel y DE LARRUCEA, Jaime Rodrigo, «El embargo preventivo de buques. La nueva regulación del Convenio de Ginebra de 12 de marzo de 1999 y el Derecho español», Diario LA LEY, núm. 7739, Sección Doctrina, 18 de noviembre de 2011, año XXXII, ref. D438 (LA LEY 17742/2011). — GABALDÓN GARCÍA, J. L. y RUIZ SOROA, J. M., Manual de derecho de la Navegación Marítima, 3.ª ed., Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2006. — MARTÍN OSANTE, José Manuel, «La tutela cautelar internacional de los créditos marítimos: el embargo preventivo de buques», Diario LA LEY, núm. 7601, 2011. — MATILLA ALEGRE, Rafael, Internacionalidad del derecho Marítimo y Jurisdicción, Deusto, 1999. — MORILLAS JARILLO, M.ª José, «Embargo preventivo de buques», Derecho de los Negocios, núm. 250, Sección Contratación Mercantil, julio-agosto 2011, 13330/2011. — QUIROS DE SAS, José M.ª, El nuevo régimen del embargo preventivo de buques, Foro de Actualidad, 2013. — RODRÍGUEZ RUIZ VILLA, Daniel, «Alzamiento del embargo preventivo de un buque para el caso de declaración de concurso del deudor», Anuario de derecho marítimo, núm. 27, 2010, págs. 175 a 198. (1) El riesgo a que se ve expuesta la navegación por razón de una reclamación de esta índole se ve perfectamente descrito en el caso planteado ante SAP Les Illes Balears, Secc. 3.ª, de 24 de septiembre de 2002, ROSELLÓ LLANERAS (LA LEY 155157/2002), en el que la naviera a fin de evitar una medida cautelar intempestiva y aunque de contrario no se había solicitado la adopción de medida alguna, constituyó depósito a prevención una importante cantidad, caución que sin Diario LA LEY 01/10/2014 17/18 embargo fue dejada sin efecto por la sala por no ajustarse a procedimiento. Ver Texto (2) Se ha cuestionado la compatibilidad de las previsiones del Convenio de Ginebra con los reglamentos de Bruselas, en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas al amparo de dicho Convenio. Véase en tal sentido la opinión de ESPINOSA CALABUIG, «¿Podía España ratificar el Convenio de Ginebra 12 de marzo de 1999 sobre embargo preventivo de buques?, Anuario de derecho marítimo, 2013, págs. 276 a 293; y «¿La desarmonización de la armonización europea? A propósito del convenio de Ginebra de 12 de marzo de 1999 sobre embargo preventivo de buques y su relación con los reglamentos Bruselas I y Bruselas I bis», Rivista di diritto internazionale privato e processuale, núm. 3, 2013 , págs. 645 a 676. Ver Texto (3) Señala en concreto la reserva postulada por el Estado Español «En el momento de la adhesión, el Reino de España de acuerdo con el Art. 10, punto 1, letra b), se reserva el derecho de excluir la aplicación del Convenio cuando se trate de buques que no enarbolen el pabellón de un Estado Parte». Ver Texto (4) Véase sobre este particular RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, Daniel, «Alzamiento del embargo preventivo de un buque para el caso de declaración de concurso del deudor», Anuario de derecho marítimo, 2010, págs. 175 a 198. Ver Texto (5) Presunción que conforme a las previsiones de los arts. 586, 587 y 611.3 CCom., presentaba una mayor amplitud, haciéndose extensivas tanto al naviero como al propietario del buque. Véase en este sentido la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 31 de octubre de 2005, Roca Trías (LA LEY 10089/2006). Ver Texto (6) Sobre la extensión temporal de la Garantía véase la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 3.ª, de 7 de junio de 2010, Cudero Blas (LA LEY 87615/2010). Ver Texto (7) No se refiere la LNM al reembargo que en el Convenio queda prohibido, salvo que i) la garantía sea inadecuada cuando no exceda del valor del buque; ii) la persona que otorga la garantía no pueda cumplir sus obligaciones; iii) se haya liberado dicha contragarantía sin consentimiento del acreedor; o iv) no haya podido evitar dicha liberación. Tampoco se permite el embargo de otro buque, salvo que la cuantía o naturaleza sea adecuada o se dé alguno de los supuestos Diario LA LEY 01/10/2014 18/18 anteriores. Ver Texto (8) Para QUIRÓS DE SAS, no resultan aceptables las cartas de garantía que, con carácter habitual, otorgan los Clubs de P&I para proceder a liberar un buque embargado. Es lo cierto sin embargo que esta forma de garantía es la ordinaria en el comercio marítimo siendo admitida con carácter general en materia de seguros. Ver Texto (9) Sobre la compatibilidad de la medida cautelar interesada ante el órgano judicial civil y la pendencia de una cuestión penal véase el AAP Les Illes Balears, Secc. 4.ª, de 9 de octubre de 2001, Artola Fernández (LA LEY 2856/2002) en el que se señala: «En efecto, si la primera petición fue susceptible de conocimiento en vía civil pese a hallarse en marcha la vía penal, la segunda, consecuencia ineludible de la primera, también debe serlo, y ello sin perjuicio de que, tras dar por ratificada la medida cautelar, se suspendiera el procedimiento declarativo correspondiente a la espera de la resolución de la cuestión penal, pues es en la cuestión de fondo, y no en la medida cautelar, donde la prejudicialidad penal podría eventualmente afectar: entonces es cuando entrarían en buen juego los arts. 10 LOPJ y 114 LECrim. Es tal alternativa interpretativa la única que, además de respetar el imperativo plazo de caducidad, permite ciertamente «suspender» el juicio civil, no impidiera o la interposición del mismo, pues la previsión legal habla de suspensión, no de inadmisibilidad a trámite». También respecto del efecto de la prejudicialidad penal en orden a la suspensión del término de ratificación de la pretensión cautelar, véase el AAP Les Illes Balears, Secc. 4.ª, de 21 de noviembre de 2001 (LA LEY 210173/2001). Ver Texto Diario LA LEY 01/10/2014
