Tres casos en materia constitucional

TRES CASOS EN MATERIA CONSTITUCIONAL
1.- caso.
Se ha seguido un juicio por daños y perjuicios dada la violación que se
afirma al derecho a la intimidad personal, familiar , además a su
imagen: En casación la sala de lo civil de la CNJ decide anular la
sentencia de segunda instancia que era favorable
al actor , por
considerar que se trata de una artista que se debe al público y cuyo
auditorio cotidiano es el público y que el contenido de la cinta de video
en el que ella aparece junto con sus hijos, en momentos de dolor por el
fallecimiento de su esposo y que se comercializa en una empresa
privada, no contiene imágenes que vulneren los derechos invocados.
Ante eso, vista la omisión de la sala de cumplir con su obligación de dar
tutela a esos derechos, aun cuando la lesión sea de la empresa
comercializadora, considera la actora que la sala ha vulnerado de
manera directa e inmediata los derechos constitucionales alegados,
pues omite reparar su lesión.Es procedente
Fundamentos
o
no
una
acción
extraordinaria
de
protección?
Mi respuesta:
Sostengo que es procedente la ACCION EXTRAORDINARIA DE
PROTECCION, pues se ha vulnerado el derecho a la honra y dignidad,
así como a la intimidad, previstos en la Constitución del 2008 (Cf.
Artículos 18 y 20). Me permito transcribir la parte pertinente de una
sentencia de la Corte Constitucional de Ecuador que se refiere a
aspectos importantes de la acción extraordinaria de protección, de la
vulneración de derechos fundamentales, y de violaciones al debido
proceso. Por la amplitud del fallo destacamos los aspectos relacionados
con el tema que desarrollamos1:
“Sentencia N. º 002-10-SEP-CC.
13 de Enero de 2010. CASO N. º 0296-09-EP. La naturaleza,
alcance y efectos de la acción extraordinaria de protección. El
pleno de la Corte Constitucional, para el período de transición,
sometiéndose a sus precedentes (0064-08-EP y 0084-09-EP) procede a
delimitar la naturaleza, alcance y efectos de la acción extraordinaria de
1
Se puede revisar el fallo íntegramente en www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.
1
protección.
La
acción
extraordinaria
de
protección
procede
exclusivamente en contra de sentencias o autos en firme o
ejecutoriados. En esencia, la Corte, una vez superado el primer
presupuesto de procedibilidad, puede pronunciarse únicamente respecto
a dos cuestiones principales: a) La vulneración de derechos
fundamentales; y, b) Violaciones al debido proceso. La naturaleza de la
acción extraordinaria de protección persigue, entonces, que la
vulneración a derechos constitucionales o la violación de normas del
debido proceso no queden en la impunidad, por lo que asumiendo el
espíritu garantista de la Constitución de la República, mediante esta
acción se permite que las sentencias, autos y resoluciones firmes o
ejecutoriadas puedan ser objeto de revisión por parte del más alto
órgano de control de constitucionalidad en el país, como en efecto es la
Corte Constitucional. Por esta razón, los alcances que asume la acción
extraordinaria de protección abarcan a las resoluciones ejecutoriadas,
las mismas que como medida excepcional pueden ser objeto de análisis
ante el supuesto de vulneración de los preceptos antes descritos,
teniendo como efecto inmediato, si se constatare la vulneración, la
reparación integral del derecho violado, reparación que abarca medidas
positivas y negativas, materiales e inmateriales; finalmente, deja sin
efecto la sentencia, auto o resolución firme o ejecutoriada de la
autoridad impugnada.
“Vulneración de derechos constitucionales …Bajo el régimen del
nuevo modelo de Estado que rige al Ecuador, El Estado Constitucional
de Derechos, cambia sobre todo la naturaleza misma de la democracia.
La constitucionalización rígida de los derechos fundamentales –
imponiendo obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos – ha en
efecto insertado en la democracia una dimensión sustancial, que se
agrega a la tradicional dimensión política meramente formal o
procedimiental. En el Estado Constitucional los actores judiciales tienen
la obligación de hacer respetar las normas constitucionales sustanciales,
las mismas que no son otra cosa que los derechos constitucionales,
siendo todos nosotros titulares de aquellos derechos, radicando en esta
titularidad la verdadera esencia de la democracia y de la soberanía
popular. […] Son derechos fundamentales todos aquellos derechos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad
2
de obrar; cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de
no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica.
Violación de normas del Debido Proceso… Al respecto, resulta
necesario destacar lo que señala el capítulo octavo del Título II de la
Constitución de la República, que consagra en su artículo 76 las
garantías básicas del debido proceso. Art 76.- En todo proceso en que
se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas: […] Determinando a lo largo de los siete numerales de este
artículo garantías afines a todo proceso en el país…
“El debido proceso se constituye, así, como el eje articulador de la
validez procesal; la vulneración de sus garantías constituye un atentado
grave no sólo a los derechos de las personas en una causa, sino incluso
al Estado y a su seguridad jurídica. Y es que precisamente estas normas
del debido proceso son las que establecen los lineamientos que
aseguran que una causa se ventile en apego al respeto de los derechos
constitucionales y a máximas garantistas, como el acceso a los órganos
jurisdiccionales y el respeto a los principios y garantías constitucionales.
Es así que la acción extraordinaria de protección, como bien señala la
parte accionada, no puede ni debe ser concebida como una instancia
adicional encaminada a revisar aquellos aspectos de mera legalidad ya
resueltos por parte de la justicia ordinaria. Se insiste, su procedencia se
circunscribe en la constatación de vulneraciones a derechos
constitucionales o, en su defecto, al debido proceso.
… 2. El deber de toda autoridad administrativa o judicial de
garantizar a partir de una sentencia adecuadamente motivada el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. En el
caso sub iúdice, la decisión impugnada que ha vulnerado presuntamente
derechos constitucionales es el fallo de casación dictado por la Segunda
Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, conformada por los
señores jueces: Dr. L A G, Dr. R R P y Dr. M O O. Bajo esa
consideración, esta Corte concentrará su análisis en los argumentos
previstos en la sentencia en mención. …”.
2.-caso.
3
El grupo Eros publico un libro que tiene como título “ver”, cuyo
contenido son gráficos y literatura destinada a proporcionar educación
sexual a niños de primaria. la sociedad protectora de la infancia,
presenta una denuncia de índole penal, por corrupción de menores, la
que sustanciada en vía ordinaria los responsables son sentenciados
por el delito, ordenándose además el decomiso y destrucción de los
libros por afectar gravemente el pudor y pervertir al instinto sexual de
los menores.( art 528 # 6 cp.)
La casación es desestimada. Interponen ACCCION EXTRORDINARIA DE
PROTECCION por considerar que la sentencia les causa en forma directa
e inmediata vulneración de su derecho a la libertad de expresión y acusa
concretamente que la sentencia que los condenó no ha sido motivada
por qué no realizo el juicio de proporcionalidad y la ponderación
necesarios del fallo para determinar la prevalencia del derecho de los
menores con respecto al derecho a la libertad de expresión, carencia de
motivación que es vulneración a su derecho fundamental de defensa.
Mi respuesta:
Tendría que tener a la vista el contenido de la publicación para emitir un
mejor juicio de valor, pues aparece como un fin lícito la publicación con
fines educativos de tal libro por lo que aparece ilegal una condena por
un acto que no constituya delito (Art. 76 n. 3 de la Constitución de
2008). Por lo demás el editor estaría prima facie cubierto por una causa
de justificación que es el ejercicio legítimo de un derecho lo cual
impediría un reproche de antijuridicidad y consecuentemente una
conducta aun siendo típica no es antijurídica, y por ende no hay delito
que sancionar.
Con respecto al denominado juicio de proporcionalidad y la necesaria
ponderación, dejo consignado lo que sigue a partir de un caso resuelto
por la Corte IDH:
El caso Kimel Vs. Argentina
El caso Kimel vs. Argentina resuelto mediante sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 2 de mayo del 2008 en un
caso emblemático, del que se dice que es el primero en el que la Corte
IDH desarrolla y aplica el principio de ponderaciòn, asì como el principio
4
de proporcionalidad, que nos permite conocer de manera cierta y
objetiva la importancia del sistema interamericano de DD.HH como
mecanismo protector de los derechos humanos en nuestra región. Más
allá del examen de las excepciones preliminares, del fondo de la
sentencia, de las reparaciones así como de la interpretación que nos
merece la sentencia tanto por el fondo como por la forma, buscamos
algunas aproximaciones para apreciar como resuelve la Corte IDH una
evidente colisión de principios previsto en la propia Convención
Americana de Derechos Humanos (1969) o Pacto de San José entre el
derecho previsto en el Art. 13 que reconoce el derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión vs. el derecho a la protección a la honra y
dignidad que prevé el Art. 11.
No nos quepa duda que la Corte IDH recurre al test de ponderación que
los hemos estudiado en los trabajos del Prof. Roberto Alexy de la
Universidad de Kiel (Alemania)2 o en los del Prof. Carlos Bernal Pulido de
la Universidad Externado de Bogotá (Colombia)3, el mismo que se
desarrolla en aplicación del principio de proporcionalidad y sus sub
principios o test, como los de idoneidad y necesidad del medio o
procedimiento al que se recurre (por ej. La ley y la sanción), la de
examinar si existen otros medios igualmente eficaces, y la aplicación
finalmente del principio de proporcionalidad propiamente dicho,
mediante la ponderación de los principios.
Recordemos que se enuncia el principio o ley de la ponderación con la
formula que dice: Cuando mayor fuese el grado de afectación y de
insatisfacción o vulneración de un principio, tanto mayor debe ser el
nivel del grado de satisfacción del otro.
Para la resolución Kimel vs. Argentina 4, la Corte establece la necesidad
de resolver conforme a un criterio de estricta proporcionalidad,
buscando proteger los derechos a la honra y a la reputación, así como
otros derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de
2
Cf. ALEXY Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993.
Cf. ALEXY Robert, en libro, El canon neoconstitucional, Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo, Editores,
Universidad Externado de Colombia, 2010, opúsculo Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad.
3
Cf. BERNAL PULIDO Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003.
4
Se puede ver el fallo en nuestra pàgina en www.alfonsozambrano.com
5
la libertad de expresión, de acuerdo a los mismos límites fijados por la
propia Convención. Es necesario precisar que para poder realizar un
juicio de proporcionalidad se parte de la premisa de la inexistencia de
los derechos absolutos, ya que al finalizar el juicio se determinara la
restricción de un derecho frente al goce de otro para el caso concreto.
La Corte realizó el juicio de ponderación aplicando el principio de
proporcionalidad, para determinar si el Estado era responsable
internacionalmente conforme a los siguientes criterios: 1) verificando si
la tipificación de los delitos de injurias y calumnia afectó la legalidad
estricta que es preciso observar al restringir la libertad de expresión por
la vía penal; 2) estudiando si la protección de la reputación de los jueces
sirve a una finalidad legítima de acuerdo con la Convención y
determinando, en su caso, la idoneidad de la sanción penal para lograr
la finalidad perseguida; 3) evaluando la necesidad de tal medida, y 4)
analizando la estricta proporcionalidad de la medida, esto es, si la
sanción impuesta al señor Kimel garantizó en forma amplia el derecho a
la reputación del funcionario público mencionado por el autor del libro,
sin hacer nugatorio el derecho de éste a manifestar su opinión.
1. Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o
restricción (legalidad penal)
La Comisión IDH alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con
el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. En este
sentido, sostuvo que “la, amplitud y apertura que permite […] que las
conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas
indebidamente a través de estos tipos penales”. Además, la Comisión
opinó que la “mera existencia [de los tipos penales aplicados al señor
Kimel] disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la
actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y
pecuniarias”. Al respecto, indicó que descripción de las conductas de
[calumnia e injurias] tiene[…] tal ambigüedad “[s]i el Estado decide
conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deberá
precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de
inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y
sus integrantes”.
Los representantes indicaron que la figura de injurias “se refiere a una
conducta absolutamente indeterminada”, toda vez que “la expresión
6
‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’ a otro, no describe conducta
alguna”. Por ello, consideraron que “no existe un parámetro objetivo
para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus
expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo
del juzgador”. Agregaron que la figura de calumnia “resulta también
excesivamente vaga”. Concluyeron que la “vaguedad de ambas figuras
ha resultado manifiesta”, dado que el señor Kimel “fue condenado en
primera instancia por injurias, y luego [por] calumnias”.
La Corte IDH reconoció su competencia en el caso y la aplicación del
principio iura novit curia, el cual se encuentra sólidamente respaldado
en la jurisprudencia internacional– para estudiar la posible violación de
las normas de la Convención que no han sido alegadas en los escritos
presentados ante ella, en la inteligencia de que las partes hayan tenido
la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en relación con
los hechos que las sustentan5.
En el presente caso ni la Comisión ni los representantes alegaron la
violación del artículo 9 de la Convención Americana que consagra el
principio de legalidad. Sin embargo, el Tribunal estima que los hechos
de este caso, aceptados por el Estado y sobre los cuales las partes han
tenido amplia posibilidad de hacer referencia, muestran una afectación a
este principio en los términos que se exponen a continuación.
La Corte ha señalado que “es la ley la que debe establecer las
restricciones a la libertad de información”6. En este sentido, cualquier
limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido
formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene
del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos
característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el
principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa,
taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al
ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que:
5
Cfr. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 172;
Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero
de 2006. Serie C No. 140, párr. 54, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 186.
6
Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, párr. 40, y Caso Claude Reyes y otros, supra
nota 44, párr. 89.
7
La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es
preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten
claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al
principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de
la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la
formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo
al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando
se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos
y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las
aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan
estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del
principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la
Convención Americana7.
La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que “la falta de
precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona
las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de
expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar
medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana”
(supra párr. 18).
En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones
formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de
esta materia, la Corte considera que la tipificación penal correspondiente
contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la misma.
2. Idoneidad y finalidad de la restricción
En este paso del análisis, lo primero que se debe indagar es si la
restricción constituye un medio idóneo o adecuado para contribuir a la
obtención de una finalidad compatible con la Convención.
7
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, supra nota 12, párr. 125.
Asimismo, el Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones “deben utilizar criterios precisos y
no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese,
supra nota 44, párr. 124.
8
Los jueces, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la
protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra el
derecho a la honra. Por otra parte, el artículo 13.2.a) de la Convención
establece que la “reputación de los demás” puede ser motivo para fijar
responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión.
En consecuencia, la protección de la honra y reputación de toda persona
es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento
penal es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar, a través de la
conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir,
podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho
objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la
especie que se analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional.
3. Necesidad de la medida utilizada
La Comisión considera que “el Estado tiene otras alternativas de
protección de la privacidad y la reputación menos restrictivas que la
aplicación de una sanción penal”. En este sentido, “[l]a protección a la
reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en
los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o
persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en
asuntos de interés público” y a través de “leyes que garanticen el
derecho de rectificación o respuesta”.
Para determinar la necesidad de la medida, la Corte debe examinar las
alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y
precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas.
La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y
severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta
ilícita8. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede
resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio
del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo
se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes
jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o
8
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr. 79.
9
pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder
punitivo del Estado.
Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la
protección debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación
de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la
honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal
característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal
debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a
dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La
tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha
determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo
9 de la Convención Americana.
Si bien es cierto que la Corte no estima contraria a la Convención
cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u
opiniones, a su vez reconoce que la posibilidad de utilizar al derecho
penal debe realizarse con especial cautela. Es por ello que este Alto
Tribunal resuelve que para el presente caso, resulta notorio el abuso en
el ejercicio del poder punitivo del Estado.
4. Estricta proporcionalidad de la medida
En este último paso del análisis se considera si la restricción resulta
estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a
aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se
obtienen mediante tal limitación.
En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y
en otros a la salvaguarda del derecho a la honra.
Para efectuar el análisis de la estricta proporcionalidad, la Corte
examina los siguientes puntos:
a) El grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando
si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada.
10
Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte
considera que las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la
imposición de la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes
penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el
efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel
demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este
caso fueron graves (el énfasis es mío). Incluso la multa constituye,
por sí misma, una afectación grave de la libertad de expresión, dada su
alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario.
En cuanto a la afectación del derecho a la honra, las expresiones
concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un
cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el
desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal
que se propicie el debate democrático. Este diferente umbral de
protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un
escrutinio más exigente; no se asienta en la calidad del sujeto, sino en
el interés público de las actividades que realiza, como sucede cuando un
juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar,
como ocurrió en el presente caso; por lo que la Corte no determina el
grado de afectación como grave.
b)
La importancia de la satisfacción del bien contrario
En este punto la Corte reafirma que el control democrático a través de
la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y
promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión
pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones
vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático.
Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad
democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones
sobre asuntos de interés público.
Con base en lo anterior, la Corte resuelve que la crítica realizada por el
señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se
refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se
concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos.
11
c)
Si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro.
La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la
investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio
de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última
dictadura militar en Argentina. La crítica realizada por el señor Kimel
estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un
juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en
opiniones que no entrañaban la imputación de delitos.
Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni
verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de
sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto
oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. En
principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí
que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto
de juicios de valor.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que la afectación a la
libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente
desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación
del derecho a la honra en el presente caso. Por lo que el Estado
Argentino resulta responsable internacionalmente por la violación a sus
obligaciones internacionales.
Comentario nuestro
Este es un caso como hemos manifestado emblemático porque la Corte
Interamericana, pone de relieve la importancia del juicio de
proporcionalidad y los mecanismos para solucionar en este caso
concreto una colisión de principios que están en la propia convención, el
derecho a la libertad de expresión y de información (Art. 13) vs. El
derecho a la honra (Art. 11), mediante la aplicación del principio o ley
de la ponderación.
3.-caso.
Una revista publica la fotografía de la fachada de la discoteca “Disco”,
insertada en el contenido de un reportaje investigativo
sobre
12
delincuencia, vicios y drogas, sin embrago el local no tenía ninguna
relación directa con los hechos delincuenciales relatados, resultado de
esa forma, la noticia e imagen carente de veracidad. Los propietarios de
la discoteca demandan en vía judicial ordinaria los daños y perjuicios
por la vulneración del derecho al honor de la persona jurídica que es la
propietaria de la discoteca. La Sala de Corte Provincial de Justicia en
apelación, desecha el recurso propuesto por el actor porque considera
que
las
personas
jurídicas
no
tienen
derecho
al
honor
constitucionalmente garantizado, afirmando que es un derecho
personalísimo solo para la persona natural. La Sala de Corte Nacional de
Justicia rechaza el recurso de casación fundamentando en que la
sentencia de apelación no vulnera el derecho constitucional al honor en
forma directa e inmediata, y no admite dar tutela jurídica reparando el
derecho vulnerado. Mediante acción extraordinaria de protección se
pretende que la Corte Constitucional, repare el derecho al honor que no
reparó el acto jurídico impugnado.
Es procedente o no en este caso la ACCCION EXTRORDINARIA DE
PROTECCION?
Mi respuesta :
El tema central es si tienen o no derecho al honor las personas jurídicas.
Este no es un tema nuevo y en Ecuador durante mucho tiempo se
sostuvo que las personas jurídicas no son imputables (y por ende
culpables) penalmente porque no tienen conciencia y voluntad y que por
ende no se les puede imputar un actuar doloso, y que igualmente no
tienen derecho al honor por tratarse de un derecho propio de las
personas naturales. Con respecto a lo primero así nos pronunciamos en
el año 1984 con ocasión de la publicación la primera edición de nuestro
Manual de Derecho Penal9, hoy tenemos una concepción diferente y
consideramos que es posible la responsabilidad penal de las personas
jurídicas porque existen sanciones penales que se les podrían imponer
como las de multa, decomiso, suspensión temporal y definitiva de
actividades, etc. El proyecto de Código Orgánico Integral de Garantías
Penales que para octubre de 2012 se encuentra en trámite en la
Asamblea Nacional de Ecuador, ya prevé de forma expresa la
9
ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Offset Graba,
Guayaquil., 1984.
13
responsabilidad penal de las personas jurídicas y en la parte general
desarrolla las sanciones penales propias para estas personas jurídicas.
En el tema del derecho al honor y a la reputación (buena fama y
prestigio) de las personas jurídicas la Constitución de 2008 no reserva
este derecho a la persona natural, de manera que en mi opinión las
personas jurídicas se pueden ver afectadas con publicaciones o
afirmaciones que afecten el prestigio empresarial, bursátil, de negocios,
etc., de la misma, y pueden sus representantes reclamar por tales
afectaciones, bien en la vía penal o mediante, o demandado daños y
perjuicios en la vía civil, por el daño moral irrogado.
En España el debate ha sido intenso y tiene carta de ciudadanía el
reconocimiento del derecho al honor de las personas jurídicas, inserto
resumidamente lo que sigue:
Los ataques al prestigio profesional de las personas jurídicas cabe
encuadrarlas en la defensa de su derecho al honor. Disponiendo el art.
9-3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que la existencia de
perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima
en el ámbito de la protección al derecho al honor. El hecho de incluir a
una persona, bien sea física o jurídica, en un registro de morosidad, en
virtud de una cesión de datos erróneos y falsos, ha de reputarse
indudablemente como una grave intromisión en su derecho al honor o
prestigio profesional, debiendo ser indemnizados por los daños morales
y/o a su reputación mercantil producidos.
Al respecto, el Pleno del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia, de
fecha 24-4-2009, ha resuelto como doctrina jurisprudencial que "como
principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que
concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor,
por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad
de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.
Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente
comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta
directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le
alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya
que se trata de una imputación de un hecho consistente en ser
incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona
14
su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y
menoscaba su fama, como aspecto externo.
Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por
terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un
público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de
la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor,
para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por
terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la
negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un
comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable,
además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor
y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de
1982.
Dado que nos encontramos ante un supuesto en el que la demandanteperjudicada resulta ser una sociedad mercantil, es obvio el
planteamiento acerca de la viabilidad de la acción ejercitada.
Pues bien, después de unos primeros titubeos, tanto el TC como el TS
consideran que las personas jurídicas no tienen por qué quedar
excluidas de ese ámbito de protección, de modo que no se puede
ofender a una persona física ni tampoco a una jurídica, y sí una
persona jurídica es atacada en su buena fama, prestigio o su
honor, tiene acción para su protección, sea persona jurídica de
tipo personalista (universitas personarum) sea de tipo
patrimonialista (universitas bonorum), (en tal sentido, SS TC
135/95, 183/95, y del TS, de 28-4-1989, 15-4-1992, 14-3-1996 y 9-101997), siendo así que la reputación mercantil u honor del empresario
supone el derecho de éste a la fama y su crédito en el giro o tráfico
propio de la actividad que constituye su objeto, identificándose el honor
mercantil con la reputación comercial y el prestigio profesional (en tal
sentido, SS TC de 11-11-1999, y del TS, de 20-3-1997 y 15-2-2000).
Indicando por su parte la STC 139/1995, de 26 de septiembre que
aunque el honor es un valor referible a personas individualmente
consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o
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reputación en qué consiste, no es patrimonio exclusivo de las mismas. El
significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución
no puede traducirse, por una imposición de que "los ataques o lesiones
al citado derecho fundamental, para que tengan protección
constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente
individualizados ad personam, pues, de ser así, ello supondría tanto
como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las
personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en
todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o
intromisiones en el honor de las personas, individualmente
consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma
innominada, genérico o imprecisa".
En consecuencia, el significado del derecho al honor ni puede ni debe
excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas.
Resulta evidente pues, que, a través de los fines para los que cada
persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito
de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto
para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines como para
proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que
recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica
también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la
divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la
haga desmerecer en la consideración ajena (art. 7,7 LO 1/82)".
Autor de las respuestas:
Alfonso Zambrano Pasquel
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