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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011)
Ref.: Expediente 2005-00254-01
AUTORIDADES NACIONALES
Actora: LUIS HUMBERTO ROJO
Se decide en única instancia la acción de nulidad interpuesta por el
ciudadano LUIS HUMBERTO ROJO contra el Concepto 00028 de 29 de junio
de 2005, mediante el cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN absolvió
una consulta sobre la interpretación y aplicación de las normas relacionadas
con el tráfico postal y envíos urgentes.
I.
1.1.
LA DEMANDA
EL CONCEPTO ACUSADO
Es del siguiente tenor:
“CONCEPTO 028 DE 29 DE JUNIO DE 2005
REF. Consulta radicada bajo el número 9132 de 08/02/2005
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2º
de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, esta División es
competente para absolver de manera general las consultas que se
formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y
cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente
concepto.
TEMA: Aduanas
DESCRIPTORES TRAFICO POSTAL Y ENVIOS URGENTES
ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES
SERVICIOS
FUENTES FORMALES
Y
Ley 6 de 1991, Art. 6.
Decreto 2685 de 1999 Art. 394, 192, 194, 196 y 197.
PROBLEMA JURÍDICO:
Es procedente importar mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y
envíos urgentes con los beneficios de la zona franca cuando esta llega
consignada a un usuario de la misma?
TESIS JURÍDICA:
No es procedente importar mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y
envíos urgentes con los beneficios de la zona franca cuando esta llega
consignada a un usuario de la misma.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
Solicita se revoque el concepto aduanero No. 157 de junio 19 de 2002, por
cuanto en él se defiende la tesis de que al no ser la introducción de bienes
a zona franca industrial de bienes y servicios una importación, mal puede,
so pretexto de que unos bienes llegan bajo modalidad de tráfico postal y
envíos urgentes a un usuario de la zona franca, dársele a los mismos la
prerrogativa que se le concede a los bienes que directamente llegan a la
zona en cuestión, lo cual en su opinión es incongruente con lo dispuesto
en el artículo 197 del Decreto 2685 de 1999, que permite que una
mercancía importada originalmente por esa modalidad, cambie a
cualquiera de las modalidades previstas en la normatividad aduanera,
salvo, en gracia del concepto mencionado, que el destinatario de la
mercancía sea un usuario de zona franca.
Agrega que tal distinción no la hizo el legislador y que mal puede entonces
efectuarla la Administración. Señala que esta interpretación choca con el
principio del derecho según el cual el que puede lo más puede lo menos.
Frente a los anteriores planteamientos y bajo el entendido de que ellos se
refieren al concepto aduanero No. 157 del 27 de diciembre de 2002, le
manifestó lo siguiente:
La Ley 6 de 1991, en su artículo 6º, faculta al Gobierno nacional para
regular la existencia y funcionamiento de las zonas francas industriales,
comerciales y de servicios, (…)
En ejercicio de tal facultad el Gobierno expidió el Decreto 2233 de 1996 y
sus diferentes modificaciones, incorporadas en lo pertinente en el Decreto
2685 de 1999 a partir del artículo 394, señalando los parámetros que se
deben seguir en atención a la operación de comercio exterior a realizar.
En efecto, el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999, establece claramente
que la introducción de bienes a zona franca industrial de bienes y servicios,
procedentes de otros países, por parte de los usuarios, no constituye una
importación y solo se requiere que ellos aparezcan consignados en el
documento de transporte a un usuario de dicha zona franca o que se
endose a nombre de uno de ellos.
La modalidad de tráfico postal y envíos urgentes está regulada a partir del
artículo 192 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, en los que se dispone:
(…)
En la normativa expuesta se puede apreciar que:
1. Las zonas francas como tales han sido reglamentadas con la filosofía
de constituirse en polos de desarrollo, generar el ingreso de divisas al
país y empleo, en tanto que las importaciones por tráfico postal y
envíos urgentes tienen una reglamentación específica y especial, para
facilitar el ingreso al país de determinados bienes en forma ágil y
expedita como son los envíos de correspondencia (cartas, tarjetas,
postales etc.), paquetes postales y envíos urgentes, siempre que se
cumplan los requisitos exigidos para el efecto.
2. Los bienes que ingresan a las zonas francas no constituyen una
importación, sino en (sic) una mera introducción de mercancías, en
tanto que la introducción de bienes por la modalidad de tráfico postal y
envíos urgentes, sí constituye una importación para cuyo trámite
existen unos intermediarios determinados señalados en la norma, con
funciones propias, esto es, la labor de recepción y entrega de las
mercancías importadas por tráfico postal la lleva a cabo la
Administración Postal nacional y las empresas legalmente autorizadas
por esta; la labor de recepción y entrega de envíos urgentes, las
desarrollan las empresas de transporte internacional autorizadas por el
Ministerio de Comunicaciones, como empresas de mensajería
especializada.
3. Cuando las mercancías importadas por esta modalidad no cumplan con
los requisitos señalados para el efecto y sean detectadas por los
intermediarios o por funcionarios de la DIAN, se debe remitir a un
depósito habilitado, para que se efectúe el cambio de modalidad, pero
no por los intermediarios, sino por los demás declarantes autorizados a
que hace referencia el artículo 10 del Decreto 2685 de 1999, pues los
intermediarios podrán actuar únicamente en tal calidad al tenor de lo
dispuesto en el literal f), ya transcrito, en la modalidad de tráfico postal
y envíos urgentes, en los regímenes de importación y exportación, para
realizar los trámites de recepción y entrega, presentación de
declaraciones consolidadas de pago y para el pago de tributos
aduaneros.
4. El cambio de modalidad que autorizan las normas para las
importaciones que se realicen por tráfico postal y envíos urgentes, a
contrario sensu de lo que se afirma en su escrito, parte de la premisa
de la existencia de una importación como tal cuya modalidad se
cambia; el cambio, no tiene como consecuencia la inexistencia de la
modalidad como tal, por el contrario, es el soporte inicial de los que
más adelante permitirá realizarla, de conformidad con lo regulado en el
Decreto 2685 de 1999.
5. Así mismo, el cambio de modalidad no puede traducirse en un cambio
a un régimen franco como en síntesis lo plantea en su consulta,
otorgándole de manera equivocada a la introducción de la mercancía a
zona franca, la connotación de importación, cuando incluso está
prevista en la legislación aduanera a una norma expresa que impide,
con ocasión del cambio de modalidad, endosar el documento de
transporte que viene consignado a los intermediarios de la modalidad
de tráfico postal a favor de los usuarios de zona franca (artículo 120 de
la resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 36 de la
resolución 7002 de 2001).
Como conclusión de lo expuesto se puede afirmar, realizando una
interpretación sistemática de la normatividad expuesta, que existen
reglamentaciones diferentes para la introducción de mercancías desde el
resto del mundo a zona franca y la importación de bienes por la modalidad
de tráfico postal, señalados en las mismas normas y no en el concepto
mencionado y que por lo tanto deben ser conocidas y cumplidas por los
usuarios de comercio exterior, según la operación de comercio que
pretendan desarrollar. (…)
Así las cosas, este despacho no encuentra razones jurídicas para revocar
el concepto No. 157 del 27 de diciembre de 2002, cuyo contenido se
permite afirmar. (…)”
1.2
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
El ciudadano LUIS HUMBERTO ROJO considera que el acto acusado viola
el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999, el cual establece que “la
introducción a Zona Franca Permanente, de bienes procedentes de otros
países por parte de los usuarios no se considerará una importación, y sólo
requerirá que los bienes aparezcan en el documento de transporte
consignados a un usuario de la zona, o que el documento de transporte se
endose a favor de uno de ellos”.
El parágrafo de la norma violada señala que “estos bienes deberán ser
entregados por el transportador al usuario operador de la respectiva Zona
Franca en sus instalaciones, dentro de los plazos establecidos y para los
efectos previstos en los artículos 113 y 114 de este decreto. La Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales determinará las condiciones y requisitos
para la autorización de tránsito o de traslado de las mercancías, según el
caso, con sujeción a lo establecido en el artículo 113 del presente decreto”.
Manifiesta que el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999 establece como
único requisito para que la introducción a zona franca de los bienes
procedentes de otros países no sea considerada una importación, que éstos
aparezcan en el documento de transporte consignados a un usuario de la
zona, o que el documento de transporte se endose a favor de uno de ellos.
Aduce que el concepto acusado desconoce el artículo 394 del Decreto 2685
de 1999, toda vez que éste no hace ninguna diferenciación entre las distintas
modalidades de importación a través de las cuales se pueda ingresar bienes
al país, simplemente establece que la introducción de bienes a las zonas
francas no se considerará una importación, sin hacer alusión a que ésta se
deba hacer bajo una modalidad determinada.
Sostiene que no existe una norma que prohíba o impida hacer importaciones
bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes a través de las zonas
francas, ya que cualquier ingreso de bienes a estas zonas no se debe hacer
necesariamente por medio de una importación, lo cual se hace a través de
una de las modalidades previstas en la ley, como lo es la de tráfico postal y
envíos urgentes.
Recalca que afirmar que las demás modalidades de importación sí cuentan
con los beneficios de la zona franca, cuando los bienes llegan consignados a
un usuario de la misma, contraría el derecho a la igualdad previsto en el
artículo 13 de la Constitución Política.
II.
CONTESTACION
La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES mediante
apoderado, sostiene que los conceptos emitidos por esta entidad fueron
proferidos en legal forma y constituyen criterio auxiliar de interpretación de la
ley, por lo tanto éstos no pueden ser considerados actos o decisiones
administrativas que afecten la esfera jurídica de los administrados, en el
sentido de imponerles deberes u obligaciones u otorgarles derechos no
contemplados. Lo anterior por cuanto el concepto demandado en términos
generales, constituye una opinión y en tal sentido, se ubica en el derecho
fundamental a la libertad de expresión e información a que se refiere el
artículo 20 de la Constitución Política.
Manifiesta que los bienes que ingresan a las zonas francas no constituyen
una importación, sino una simple introducción de mercancías, en tanto que la
introducción de bienes por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes sí
constituye una importación, para cuyo trámite existen unos intermediarios
señalados en la norma y con funciones propias. La labor de recepción y
entrega de las mercancías importadas por tráfico postal la lleva a cabo la
Administración Postal Nacional y las empresas autorizadas por la ley; y la
labor de recepción y entrega de envíos urgentes, las desarrollan las
empresas de transporte internacional autorizadas por el Ministerio de
Comunicaciones, como empresas de mensajería especializada.
Aduce que lo expresado en el acto acusado bajo ningún punto de vista
trasciende o va más allá de lo previsto en el artículo 394 del Decreto 2685 de
1999.
III.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte actora y el apoderado de la DIAN no alegaron de conclusión.
IV.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación puso de presente
que los conceptos acusados son demandables antes esta jurisdicción, por
ser de obligatorio cumplimiento para la Administración, al punto que su
desconocimiento acarrea sanciones disciplinarias. En esa medida todo aquel
que utilice la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes tendrá que
atenerse a la aplicación de lo dispuesto en los conceptos demandados, los
cuales tendrán que ser aplicados obligatoriamente por los distintos
funcionarios de la DIAN.
Sostiene que los artículos 192 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 regulan
todo lo relacionado con el ingreso de bienes a través de la modalidad de
importación de tráfico postal y envíos urgentes, pero eso no significa que por
esa razón se excluya la posibilidad de que esos mismos bienes puedan
ingresar a las zonas francas, con los mismos privilegios que lo hacen todas
las mercancías, pues el artículo 394 de 2685 de 1999 no hizo distinciones.
Afirma que si el legislador no hizo distinciones ni exclusiones no le es dable
al intérprete hacerlas, por lo tanto la Oficina Jurídica de la DIAN carecía de
competencia para excluir unos bienes de los beneficios de la zona franca.
Los artículos 192 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 se aplican cuando
se utiliza la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes para ingresar
mercancías al país por lugares que no han sido seleccionados como zonas
francas. En ese caso la importación tiene que realizarse a través de la
Administración Postal Nacional o a través de las Empresas de Transporte
Internacional, dependiendo la modalidad, y debe cumplir con todos los
requisitos consagrados en las disposiciones citadas, pero cuando la
mercancía va con destino a una zona franca, se tiene que aplicar lo
dispuesto en los artículos 394 y siguientes del Decreto 2685 de 1999.
Manifiesta que no es admisible el argumento según el cual la modalidad de
importación de tráfico postal y envíos urgentes se regula únicamente por os
artículos de la Sección VIII del estatuto Aduanero, y por lo tanto no se le
aplican las normas que regulan lo concerniente al funcionario de las zonas
francas, por cuanto el mismo decreto regula todas las modalidades de
importación, como por ejemplo la importación para transformación o
ensamble, lo cual no significa que los bienes que ingresen a las zonas
francas, cualquiera sea su naturaleza, no gocen de ciertos privilegios y no se
les aplique las normas especiales consagradas en el citado decreto.
Cada modalidad de importación tiene sus propias normas, las cuales se
aplican para el ingreso de mercancías a los puertos, terminales habilitados
para ese propósito, pero cuando los bienes ingresan a zonas francas se
aplican otras disposiciones especiales.
Finalmente concluye que se puede establecer que los conceptos acusados,
excluyen ciertos bienes de los beneficios que genera el ingreso de bienes a
las zonas francas, y de esa manera desconocen e infringen lo dispuesto en el
artículo 394 del Decreto 2685 de 1999 que no distingue sino que por el
contrario, incluye a todos los bienes sin importar su naturaleza.
V.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Naturaleza jurídica del acto demandado
El actor pide la nulidad del Concepto 00028 de 29 de junio de 2005, mediante
el cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN absolvió una consulta sobre
la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con la modalidad de
importación de tráfico postal y envíos urgentes.
Según el artículo 25 del C.C.A., los conceptos dados por las autoridades en
respuesta a consultas que se le formulen en relación con las materias a su
cargo, no comprometen su responsabilidad, ni serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución. Es decir, que a pesar de ser expedidos
unilateralmente en ejercicio de una función administrativa, como es la de
atender consultas, no constituyen un acto administrativo.
Sin embargo, los conceptos proferidos por la DIAN pueden ser obligatorios o
vinculantes para decisiones posteriores de las autoridades sobre la materia
respectiva a su cargo, como es el caso, justamente de los conceptos
emitidos por la Subdirección Jurídica de la DIAN con fundamento en el
artículo 57 del Decreto 2117 de 19921, en concordancia con el artículo 264
de la Ley 223 de 19952, que a la letra dicen:
DECRETO 2117 DE 1992
“Artículo 57.- Subdirección Jurídica. Conforme a las políticas e
instrucciones del Director y del Subdirector General, son funciones de la
Subdirección Jurídica, para ejercerlas directamente o a través de sus
divisiones, las siguientes:
(…)
c) Absolver las consultas que se formulen en relación con la interpretación
y aplicación general de las normas tributarias nacionales y territoriales, y en
materia aduanera o de comercio exterior en lo de competencia de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en materia de control de
cambio por importación y exportación de bienes y servicios;
(…)
PARAGRAFO. Sin perjuicio de lo consagrado en el parágrafo del artículo
76 los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica sobre la
interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación
aduanera, que sean publicados constituyen interpretación oficial para
los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su
desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria.” (negrilla fuera
de texto)
LEY 223 DE 1995
“Artículo 264.- Los contribuyentes que actúen con base en conceptos
escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía
gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el
tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones
tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las
autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente
emitido por ella deberá publicarlo.”
1
“Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas
Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”. Publicado 40.703 de 31 de
diciembre de 1992.
2
“Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras
disposiciones.” Publicada en el Diario oficial 42.160 de 22 diciembre 1995.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-487 de 1996 declaró
exequible el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y sostuvo que los
conceptos emitidos por la DIAN son manifestaciones, juicios, opiniones o
dictámenes sobre la interpretación de normas tributarias, aduaneras y de
comercio exterior, los cuales en principio no pueden ser considerados
actos administrativos. Sin embargo, cuando éstos son de carácter interno,
ejecutorios y producen efectos decisorios frente a los administrados, se
consideran actos administrativos sujetos al control de legalidad por parte
de la jurisdicción contencioso administrativa. Dijo la Corte:
“Los conceptos que emite la Subdirección Jurídica de la Administración de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen la expresión
de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación
de las normas jurídicas tributarias, en materia aduanera, de comercio
exterior o de control de cambios, bien hayan sido producidos a instancia de
los administrados, en ejercicio del derecho de petición, o para satisfacer las
necesidades o requerimientos de las autoridades tributarias
correspondientes. No se les puede considerar, en consecuencia, en
principio, como actos administrativos, porque carecen de un poder
decisorio. Los conceptos, bien desde la óptica del desarrollo práctico del
derecho de petición, o de las necesidades administrativas, fundadas en la
conveniencia de propugnar la interpretación uniforme de la ley, cumplen
una función didáctica y orientadora no sólo ajustada a la Constitución, sino
que se justifica en razón de las dificultades que para los contribuyentes
entraña el manejo de la materia impositiva. Dichos conceptos, son actos de
carácter interno, no ejecutorios y que carecen, en principio, de efectos
decisorios frente a los administrados, pero si eventualmente los tuvieren,
serían, en la generalidad de los casos, actos administrativos reglamentarios
en el nivel último de ejecución de la ley en sus aspectos técnicos y
operativos, sujetos al control de legalidad de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.”
De esa forma, tales conceptos pasan a ser actos administrativos y
consecuencialmente susceptibles de ser examinados por esta jurisdicción.
Así lo ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia3:
3
Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Expediente: 5786, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete
Barrero. Sentencia de 23 de febrero de 2006, Expediente: 2003-00048, M.P. Dr. Rafael E.
“Los conceptos pueden ser acusados ante la jurisdicción, sólo en cuanto
sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de
producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o
inmediato la voluntad o la inteligencia”.4 Si además, han sido publicados
como en el presente caso (fls.6 y s.s)
De este modo, el punto de partida radica en la consideración de que los
actos administrativos son la expresión unilateral de la voluntad de la
Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una
situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de
carácter subjetivo, individual y concreto.
Conforme a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que si lo que se demanda no contiene en sí una decisión, no
puede ser objeto de control por parte de la jurisdicción; debe entonces
observarse si el concepto demandado trasciende el ámbito interno de la
organización de la Administración, conllevando efectos hacia el exterior de
la misma.
La conclusión resulta evidente, porque en la medida de que a través del
concepto se adopta una mecánica aplicable a los administrados, no ofrece
duda su connotación de acto administrativo y, por ende, la sujeción al
control que corresponde a esta jurisdicción.
De otra parte, porque la interpretación efectuada a través del referido
concepto tiene la connotación de obligatoriedad para la administración, y
por, consiguiente, en tanto se refiere a situaciones derivadas de las
garantías otorgadas por los particulares a favor de una entidad pública,
como afianzamiento de las obligaciones contraídas, trasciende el ámbito
netamente interno y concierne a los intereses de los administrados. Es éste
el alcance del parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 1.992, cuando
establece que: “los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica sobre la
interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación
aduanera, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los
funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su
desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria.”
En resumen, es el contenido del concepto y su publicación el que
determina si se trata o no de un acto administrativo enjuiciable y no hay duda
Ostau De Lafont Pianeta. Sentencia de 31 de marzo de 2011, Expediente: 2003-00071, M.P.
Dra. María Claudia Rojas Lasso.
4
Sentencia de 22 de enero de 1988. Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hernán
Guillermo Aldana Duque.
de que el concepto en estudio tiene esa condición, puesto que concurren
varias circunstancias que así lo demuestran.
Así, tratándose de la violación de un acto administrativo, la Sala pasa a su
estudio.
El caso concreto
El ciudadano LUIS HUMBERTO ROJO presentó el 8 de febrero de 2005 ante
la Oficina Jurídica de la DIAN, una consulta acerca de si “es procedente
importar mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes con
los beneficios de la zona franca cuando ésta llega consignada a un usuario
de la misma”.
La Oficina Jurídica de la DIAN mediante Concepto 0028 de 29 de junio de
2005 absolvió la consulta y sostuvo que “no es procedente importar
mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes con los
beneficios de la zona franca cuando esta llega consignada a un usuario de la
misma”, por considerar que existen reglamentaciones diferentes para la
introducción de mercancías desde el resto del mundo a zona franca y la
importación de bienes por la modalidad de tráfico postal, las cuales deben
ser conocidas y cumplidas por los usuarios de comercio exterior, según la
operación de comercio que pretendan desarrollar.
El actor considera que el acto acusado desconoce el artículo 394 del Decreto
2685 de 1999, toda vez que éste no hace ninguna diferenciación entre las
distintas modalidades de importación a través de las cuales se pueda
ingresar bienes al país, simplemente establece que la introducción de bienes
a las zonas francas no se considerará una importación, sin alusión a que ésta
se deba hacerse bajo una modalidad determinada.
Manifiesta que no existe una norma que prohíba o impida hacer
importaciones bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes a las
zonas francas, ya que cualquier ingreso de bienes a estas zonas se debe
hacer necesariamente por medio de una importación, lo cual se hace a través
de una de las modalidades previstas en la ley, como lo es la de tráfico postal
y envíos urgentes.
Corresponde a la Sala determinar si el Concepto 0028 de 29 de junio de
2005 proferido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN, infringió o no el
artículo 394 del Decreto 2685 de 1999, invocado en la demandada como
violado.
El tenor del artículo 394 del Decreto 2685 de 1999 establece:
DECRETO 2685 DE 1999
“ARTÍCULO 394. Requisitos para la introducción de bienes
procedentes de otros países. La introducción a zona franca industrial de
bienes y de servicios, de bienes procedentes de otros países por parte de
los usuarios no se considerará una importación, y sólo requerirá que los
bienes aparezcan en el documento de transporte consignados a un usuario
de la zona, o que el documento de transporte se endose a favor de uno de
ellos.
PARÁGRAFO. Estos bienes deberán ser entregados por el transportador al
usuario operador de la respectiva Zona Franca en sus instalaciones, dentro
de los plazos establecidos y para los efectos previstos en los artículos 113
y 114 de este decreto. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
determinará las condiciones y requisitos para la autorización de tránsito o
de traslado de las mercancías, según el caso, con sujeción a lo establecido
en el artículo 113 del presente decreto.
En todo caso, la autoridad aduanera de la jurisdicción correspondiente al
lugar de arribo, siempre deberá informar al respectivo usuario operador
sobre las mercancías cuyo traslado o tránsito haya sido autorizado a la
Zona Franca.”
Para resolver, la Sala considera necesario hacer referencia a las siguientes
disposiciones legales:
En los términos del artículo 2º del Decreto 2233 de 19965 “por el cual se
establece el régimen de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de
Servicios”, las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios “son
áreas geográficas delimitadas del territorio nacional”, y tienen por objeto
“promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y la
prestación de servicios, destinados primordialmente a los mercados
externos”.
Para promover y desarrollar el objetivo de las Zonas Francas de Bienes y de
Servicios, el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999 señala que debe hacerse
a través de unos Usuarios, los cuales se encuentran definidos en el artículo
12 del Decreto 2233 de 1996, como las personas jurídicas nacionales o
extranjeras legalmente establecidas en Colombia, que de acuerdo con los
requisitos y condiciones establecidos en el E.A., adquieran tal calidad.
Los Usuarios de las Zonas Francas son: Usuario Operador, Usuario de
Bienes, Usuario de Servicios y Usuario Comercial.
El Usuario Operador es la persona jurídica que se constituye con el objeto de
dirigir, administrar, operar y promover la Zona Franca; su operación es
autorizada por el Ministerio de Comercio Exterior. (Art. 14 Dec. 2233/96)
El Usuario de Bienes es la persona jurídica que se constituye exclusivamente
para producir, fabricar, transformar o ensamblar bienes en una Zona Franca
5
Publicado en el Diario Oficial 42.937 de 11 de diciembre de 1996.
y destinarlos prioritariamente a los mercados externos. La calificación es
otorgada por el Usuario Operador. (Art. 15 Dec. 2233/96)
El Usuario de Servicios es la persona jurídica que se constituye
exclusivamente para prestar servicios en una Zona Franca y destinarlos a los
mercados externos prioritariamente. La calificación es otorgada por el
Usuario Operador. (Art. 16 Dec. 2233/96)
El Usuario Comercial es la persona jurídica que se constituye exclusivamente
para prestar servicios de almacenamiento, conservación, manipulación,
distribución, empaque, reempaque, clasificación o limpieza de bienes
destinados a los mercados externos o al mercado nacional. La calificación es
otorgada por el Usuario Operador. (Art. 17 Dec. 2233/96)
A su vez, el artículo 367 de la Resolución 4240 de 2000 “por la cual la
Directora General de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamenta el
Decreto 2685 de 1999” señaló los eventos por los cuales sólo se autoriza la
introducción a Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, de las
mercancías procedentes de otros países, a saber:
“Artículo 367º. Introducción. Sólo se autorizará la introducción a Zona
Franca Industrial de Bienes y de Servicios, de las mercancías procedentes
de otros países, en los siguientes eventos:
a) Cuando el documento de transporte venga consignado directamente a
un Usuario de Zona Franca.
b) Cuando el documento de transporte se endose a un usuario de la Zona
Franca. En éste evento, el endoso deberá realizarse antes del registro del
respectivo Manifiesto de Carga y se otorgue la autorización del tránsito, o
se expida la Planilla de Envío para su traslado a la Zona Franca. Cuando el
documento de transporte no se haya consignado o endosado, en la
oportunidad señalada en el literal b) de este artículo a un usuario de Zona
Franca, el transportador deberá señalar el depósito habilitado para su
traslado, y no podrá determinar su envío a un usuario de Zona Franca.”
Según el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999, los bienes que se
introduzcan a las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios por
parte de los usuarios, se consideran fuera del territorio aduanero nacional
para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e
impuesto a las exportaciones.
De las normas transcritas se concluye que una Zona Franca Industrial es un
área delimitada del territorio nacional en la cual se instalan empresas o
personas jurídicas, con el propósito de producir bienes y prestar servicios a
los mercados externos, beneficiándose de incentivos en materia cambiaria,
tributaria, aduanera y de comercio exterior.
La introducción a Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, de bienes
de otros países, es una de las operaciones que se pueden realizar en este
tipo de zonas a través de los usuarios de las mismas, y no es considerada
como una importación sino simplemente como un ingreso, con el fin de
promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y la
prestación de servicios, destinados prioritariamente a los mercados externos.
Por su parte, el artículo 192 del Decreto 2685 de 1999 prevé el tráfico postal
y los envíos urgentes como una de las modalidades de importación. El tenor
de la norma es el siguiente:
“ARTÍCULO 192. Tráfico postal y envíos urgentes. Podrán ser objeto de
importación por esta modalidad los envíos de correspondencia, los
paquetes postales y los envíos urgentes siempre que su valor no exceda de
mil dólares de los Estados Unidos de Norte América (US$1.000) y
requieran ágil entrega a su destinatario.”
Bajo esta modalidad, sólo se podrán importar al territorio aduanero nacional,
además de los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los
envíos urgentes que cumplan los siguientes requisitos: (Art. 193 Dec.
2685/99)
“1. Que su valor no exceda de mil dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica (US$1.000).
2. Que su peso no exceda de veinte (20) kilogramos.
3. Que no incluyan mercancías sobre las cuales existan restricciones
legales o administrativas para su importación, salvo cuando se trate de
envíos que no constituyan expedición comercial. Se entenderá que se trata
de envíos que no constituyen expediciones de carácter comercial, aquellos
que no superen seis (6) unidades de la misma clase.
4. Que no incluyan los bienes contemplados en el artículo 19 de la Ley 19
de 1978, aprobatoria del Acuerdo de la Unión Postal Universal.
5. Que no incluyan armas, publicaciones que atenten contra la moral y las
buenas costumbres, productos precursores en la elaboración de narcóticos,
estupefacientes o drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud* y
mercancías cuya importación se encuentre prohibida por el artículo 81 de la
Constitución Política o por convenios internacionales a los que haya
adherido o adhiera Colombia.
6. Que sus medidas no superen un metro con cincuenta centímetros (1.50
mt.) en cualquiera de sus dimensiones, ni de tres metros (3 mt.) la suma de
la longitud y el mayor contorno tomado en sentido diferente al de la
longitud, cuando se trate de paquetes postales.”
En los términos del artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, los envíos de
correspondencia son las cartas, tarjetas postales, impresos, inclusive las
impresiones en relieve para uso de ciegos y los envíos fonopostales.
Los paquetes postales son aquellos que llegan al territorio aduanero
nacional o salen de él, por la red oficial de correo, cuyo peso no exceda de
dos (2) kilogramos.
Se entiende por envíos urgentes toda aquella mercancía que requiere un
despacho expreso a través de Empresas de Mensajería Especializada, con
sujeción a las regulaciones previstas en el Estatuto Aduanero.
De conformidad con el artículo 194 del Decreto 2685 de 1999, las labores de
recepción y entrega de importaciones por tráfico postal, se adelantarán por la
Administración Postal Nacional y por las empresas legalmente autorizadas
por ésta. Las de envíos urgentes, se realizarán directamente por las
empresas de transporte internacional que hubieren obtenido licencia del
Ministerio de Comunicaciones como Empresas de Mensajería Especializada.
Los trámites de esta modalidad de importación deben realizarse por la
Aduana de ingreso de las mercancías al territorio aduanero nacional (Art. 195
Dec. 2685/99), esto es, el lugar habilitado del puerto o aeropuerto de la
jurisdicción por donde arriba el medio de transporte, y en el cual se deben
cumplir todas las obligaciones señaladas para esta modalidad de
importación. (Art. 118 Res. 4240/00)
Según el artículo 197 del Decreto 2685 de 1999, los envíos de
correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes podrán
someterse al trámite de una importación ordinaria o a cualquier otra
modalidad de importación, cuando éstos no cumplen los requisitos
establecidos en el artículo 193 ibidem.
El concepto demandado establece que la introducción a las Zonas Francas
Industriales de Bienes y de Servicios, de bienes procedentes de otros países
por parte de los usuarios, no significa que se trate de una importación como
en efecto sí ocurre con el ingreso de los envíos de correspondencia, los
paquetes postales y los envíos urgentes previsto en el artículo 192 del
Decreto 2685 de 1999.
Si bien es cierto como lo afirma el actor, que la ley aduanera no distingue
expresamente entre los envíos de correspondencia, los paquetes postales y
los envíos urgentes a través de las Zonas Francas Industriales de Bienes y
de Servicios, también lo es que los elementos constitutivos de una y otra son
distintos, tanto así que es la misma ley la que establece el régimen aplicable
a las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios y a la modalidad
de importación de envíos de correspondencia, los paquetes postales y los
envíos urgentes.
Lo anterior significa que pretender la importación de mercancías a través de
la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes utilizando las Zonas Francas
Industriales de Bienes y de Servicios, con el fin de obtener los beneficios
tributarios que la ley les otorga a éstas, conlleva a desconocer el
ordenamiento jurídico existente.
Por lo expuesto, estima la Sala que no puede considerarse viable, hacer
extensivo los beneficios de las Zonas Franca Industriales y de Servicios, así
la mercancía se encuentre consignada a un usuario, pues como quedó visto
se trata de dos supuestos jurídicos distintos, reglamentados con normas
propias, y por lo mismo, con tratamiento aduanero diferente.
Al no desvirtuarse la presunción de legalidad de que goza el acto acusado,
se negarán las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada
por la Sala en la sesión del día 15 de septiembre de 2011.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
Ausente con excusa
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo
de Estado.