167 CONSULTA 3.1.14. CADUCIDAD. PUBLICIDAD REGISTRAL. COMPRAVENTADE COSA AJENA. PROMESA DE COMPRAVENTA. El Escribano Caumont sostiene que de estar vigente la inscripción de la promesa, al producirse la venta a favor de uno de los ex cónyuges, se hubiera dado una cesión legal del contrato, respecto del 50% indiviso (art. 17 de la ley 8.733): el adquirente se convertía en dueño del todo y promitente vendedor del 50% a su ex cónyuge. Caducada la inscripción, la titularidad del 50% del bien se mantuvo en el cónyuge adquirente y el otro conserva un derecho personal contra el promitente vendedor para que le otorgue la compraventa del 50%. La Comisión de Derecho Civil opina que si en la promesa estuviera pactada la solidaridad activa y/o la indivisibilidad, la venta a uno solo de los ex cónyuges operó válida y eficaz; si no estuvieran pactadas, la venta de la mitad indivisa que correspondía a la cónyuge fue "pago de lo indebido", pero al haber vendido su ex cónyuge a aquél su 50%, hace oponible a éste la enajenación y clausura toda pretensión a futuras acciones. CONSULTA Hechos: 1) Por documento privado de fecha 31 de enero de 1951, "L.I.F.P. S.A." prometió vender al señor B.C. casado en primeras nupcias con N.P., un solar de terreno N2 ..., el cual se inscribió en el Registro correspondiente. 2) Por sentencia de divorcio dictada el día 31 de agosto de 1965 se disolvió el vínculo exis­ tente entre los cónyuges B.C. y N.P. 3) Según escritura de compraventa que el día 6 de agosto de 1986 autorizó el Escribano R.L.R.C., y cuya primera copia se inscribió en el Registro correspondiente, el "B.C.delU."enrepresentación de "L.I.F.P. S.A." y en cumplimiento de la promesa relacionada en el apartado 1) del presente, vendió al señor B.C. viudo de sus segundas nupcias con M.G. (divorciado de N.P.) el solar de terreno padrón Ns ... 4)Según escritura de compraventa autorizada el día 22 de octubre de 1986 por el Escribano R.L.R.C., y cuya primera copia se inscribió en el Registro respectivo, la señora N.P. casada en segundas nupcias con L.A. del P. y divor­ ciada de sus primeras nupcias con B.C., vendió al señor B.C. la mitad indivisa del solar de terreno con el edifício y mejoras existentes en el padrón de referencia. 5) El señor B.C. falleció intestado en M. el día 12 de julio de 1988 y previo a los trámites de estilo, se declararonúnicosyuniversalesherederos del causante B.C. a sus hermanos naturales A.R. y L.B.C. 6) El día 10 de febrero de 1994 se suscribió Boleto de Reserva para posterior venta, del in­ mueble referido, encontrándonos al estudiar la documentación mencionada, con las siguientes irregularidades. a) Al suscribir la promesa de compraventa el señor B.C., era casado en primeras nupcias con N.P., entonces debían otorgar la escritura de compraventa B.C. y N.P., ya que al haberse disuelto el vínculo matrimonial así como la sociedad conyugal existente entre los referidos cónyuges, consideramos que elB.C. del U., cuando escrituró en cumplimiento de la promesa, debió hacerlo a favor de ambos ex cónyuges conjunta­ mente, y no sólo a favor de B.C. por el todo, como ocurrió, ya que el bien estaba en condominio. b) La señora N.P. era promitente compradora del bien y nunca se le escrituró a su favor. Soluciones posibles, luego de disuelta la sociedad conyugal: a) Que la promitente compradoraN.P. hubiera cedido a B.C. los derechos que tenía emergentes de la promesa de compraventa y que luego el B.C. del U. escriturara a favor de B.C. solamente. b)En caso de que la sociedad conyugal de B.C. y N.P. estuviera integrada por otros bienes, efectuar la partición de los bienes quedados en condominio, adjudicándose a uno de los ex-cónyuges los derechos emergentes de la promesa, y que posteriormente procediera éste ala escritura­ ción. REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 168 c) La solución normal y viable hubiera sido que en la escritura de compraventa de fecha 6 de agosto de 1986 hubieran comparecido ambos ex cónyuges a efectuar la escrituración y que luego, uno de ellos vendiera al otro la mitad indivisa. Dado que ninguna de las tres soluciones posi­ ble fue la adoptada por el profesional actuante en esa opotunidad, que B.C. es fallecido y que se desconoce el domicilio de N.P., como tampoco se sabe si vive, consideramos que si bien la solución adoptada no es la que hubiéramos tomado las consultantes, entendemos que N.P., al efectuar la venta de la mitad indivisa a su ex cónyuge B.C., estaba haciendo un acto de dominio, ya que estaba procediendo como si fuera la titular de la mitad indivisa. Asimismo, entendemos que esas escrituras del 6 de agosto de 1986 y 22 de octubre de 1986, por la proximidad de las fechas, nos indican que no hubo mala fe por parte del señor B.C. en cuanto a escriturar el todo a su favor, ya que inmediatamente después le compra la mitad indivisa a su ex cónyuge, y en definitiva, todo se resuelve entre las mismaspersonas involucradas. Conclusiones: Por lo dicho anteriormente, creemos que si bien en la primera escritura debió comparecer también N.P., como en la segunda es vendedora de su mitad indivisa, habría allí una ratificación de la actuación por B.C. convalidando la misma, por lo que una escritura de ratificación por N.P. (si estuviera viva y fuera ubicable) no agregaría nada a esta situación. INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL 1.- El informe que se desarrollará, parte de la base de relato proporcionado porias consultantes y a ellas se remite, en tanto la consulta como tal pasa a ser parte de la respuesta que en concepto de informe se brinda por el presente. 2.- El primer dato técnico que debe mantenerse en consideración es la caducidad de la inscripción registrai dela promesa de compraventa y con ella el fenecimiento del derecho real menor de garantía instaurado en el art. 15 de la ley 8.733. La importancia del precedente dato reside en que de estar vigente la inscripción y, por ende, el derecho real menor de garantía antes indicado, en verdad se hubiera producido con la compra­ venta tradición del B. C. del U. a B.C. una cesión legal del contrato respecto del 50% indiviso de los derechos enjuego, en razón de lo preceptuado por el art. 17 de la ley 8.733, cuyo requisito de operacionalidad es precisamente la vigencia de la inscripción en tanto el mecanismo de la cesión legal del contrato es una de las formas de funciona­ miento técnico del derecho real en su función de garantía; así, se hubiese convertido a B.C. en dueño del todo y promitente vendedor del 50% respecto de su ex cónyuge. 3.- Caducada la inscripción y consecuente­ mente el derecho real que ella hizo nacer y mantenía en vigencia, la solución del caso debe orientarse en sentidos bien diversos. 4.- Al ser B.C. propietario respecto del total del bien, la compraventa que celebró en calidad de adquirente de su propia ex cónyuge non domino resulta ser una curiosa situación negociai de venta de cosa ajena y compra de cosa propia, cuya problemática se resuelve por el régimen de ésta y por su través como negocio jurídico inexistente -en opinión personal del suscrito, minoritaria- o al menos nulo absolutamente, en opinión doctrinal vernácula mayoritaria, y en ambas tendencias, por ausencia del elemento estructural causa. Siendo ello así, la titularidad del bien se mantuvo en B.C. y se traspasó mortis causa a sus herederos A.R. y L.B.C. 5.-Y desde la perspectiva de N.P. es en verdad ella titular de un derecho personal -no garantizado con derecho real menor alguno, por caducidad de la inscripción de la promesa originaria- consis­ tente en que el originario promitente vendedor (L.I.F.P. S.A.) celebre con ella la compraventa respecto del 50% de los derechos personales que emergieron con el perfeccionamiento válido déla promesa de compraventa, derecho personal cuyo ejercicio puede ser para siempre obstaculizado mediante la excepción de prescripción extintiva, si delcaso fuera que transcurrieronmás de veinte años de su exigibilidad, al conjuro del sistema prescriptivo uruguayo. 6.- Si ello fuera así, la desprolijidad evidente de la cadena negociai referida, en la consulta y que no tiene forma alguna de remedio técnico, no significará riesgo alguno para actuales adquiren­ tes. 169 CONSULTA 7.- Sobre si la compraventa de lamitadindivisa que a non domino hizo la ex cónyuge N.P. a B.C. tiene algún valor semántico en el trabajo de interpretación jurídica con que debe analizarse el caso, estima el suscrito que como negocio nulo (doctrina mayoritaria) o inexistente (posición del suscrito, inédita en Uruguay pero sostenida en Corrientes, República Argentina, en ocasión de las Jornadas Nacionales de Derecho Privado, organizadas en abril de 1994 por la Universidad Nacional del Nordeste), no puede ser fuente referencial hermenéutica, y menos en cuanto no involucra al originario promitente vendedor (L.I.F.P. S.A.) cuyas obligaciones eran la contra­ cara de los derechos de N.P. que, obsérvese, son hoy a su vez los que pueden eventualmente preocupar a quienes intentan adquirir el bien. En este sentido es el instituto de la prescrip­ ción extintiva el que coloca el manto tuitivo aventando los riesgos aunque por el trayecto de la excepción. Esc. Arturo Caumont Informante Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Ns 28.006 de 30 de mayo de 1994. en este sentido: "1) Si en la promesa de marras estuviera pactada la cláusula de solidaridad activa y/o la indivisibilidad, la venta operó válida y eficaz. 2) Si no hubieran estado pactadas dichas cláusulas, la Comisión entiende que la 'venta de la mitad indivisa'que correspondía a la cónyuge fue pago de lo indebido, y que la'venta de la mitad indivisa'a su ex cónyuge hace oponible a ésta la enajenación y clausura de toda eventual preten­ sión a futuras acciones". 3. 1.15. ENTREGA DE LEGADO. ELECCIÓN DE ESCRIBANO. HONORARIOS. El legatario es el que designa el escribano para autorizar la escritura de entrega de legado y los gastos y honorarios deben ser abonados por el heredero, salvo que el testamento determine que esa carga sea del legatario. CONSULTA Debe otorgarse una escritura de entrega de legado y surgen las siguientes dudas: b)¿Quiénestáobligadoaabonarloshonorarios y gastos de la escritura? derecho de propiedad y los gastos y honorario s los debe pagar el heredero, pues según el art. 905 del Código Civil, el legado es un gravamen que el testador impone al heredero y según el art. 939 del mismo Código: Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada se mirarán como una parte del mismo legado, siendo la escritura uno de dichos gastos. En mi opinión al Escribano lo designa el legatario, pues es a su favor que se titula el Se aclara que se trata de un legado de especie cierta y determinada (un bien inmueble). a) Quién designa al Escribano para autorizar la escritura, ¿el heredero o el legatario? INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Eses. Alvaro Mastroiani, Enrique Arezo, Wladimiro Hurvich, Jacqueline Parnás, Raúl Anido, Jorge Machado, Adriana Goldberg, Roque Molla y Ana Olano, comparte la opinión de la consultante. Respecto a gastos, se advierte que pueden ser de cargo del legatario si así lo previo el testamento. Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Ns 28.007 de 30 de mayo de 1994.