La democracia directa. El caso italiano

Tania Groppi
Universidad de Siena
La democracia directa. El caso italiano
Ponencia para el
III SEMINARIO INTERNACIONAL
DEL OBSERVATORIO JUDICIAL ELECTORAL 2010
Sala Superior, México D.F.
Miércoles 6, jueves 7 y viernes 8 de octubre 2010
Auditorio José Luis de la Peza, Carlota Armero 5000, México DF
ÍNDICE: 1. Los instrumentos de democracia directa en el sistema constitucional
italiano. - 2. Los referéndum en el ordenamiento italiano. - 3 El referéndum
abrogatorio: descripción y dinámicas en la relación entre democracia directa y
democracia representativa. – 4.El referéndum abrogatorio: perfiles jurisdiccionales.
4.1. El papel de la Oficina central del referéndum en la Corte de casación. 4.2. El papel
de la Corte constitucional. – 5. Referéndum y democracia electoral.
1. En la Constitución de 1948 el art.1, párrafo 1 define Italia como una
“República democrática”, mientras que el párrafo 2 da contenido a esa definición, al
precisar que “la soberanía pertenece al pueblo, que la ejerce en las formas y límites de la
Constitución”.
El título IV de la parte I reglamenta los derechos políticos: el derecho al voto, el
derecho a asociarse en partidos políticos, el derecho de petición, el derecho a acceder a
los cargos públicos.
La parte activa del pueblo, que ejerce la soberanía, es definida (por la doctrina)
“cuerpo electoral”. Tradicionalmente, se subraya la elección de los constituyentes en
pos de la democracia representativa, por lo que el cuerpo electoral ejerce la soberanía
principalmente a través de la elección de sus propios representantes (los congresistas).
Según la doctrina predominante, la democracia directa, o sea la posibilidad para
los ciudadanos de expresarse directamente sobre decisiones políticas, sin la
intermediación de los representantes, estaría limitada a tres instituciones: la iniciativa de
ley por parte de 50mil electores; la petición; el referéndum [ad es. Bin-Pitruzzella]. No
obstante, otros autores destacan que en tales casos no se está frente a una forma de toma
de las decisiones alternativa a la de la democracia representativa, sino, más bien, a
formas de participación que integran los instrumentos indirectos ordinarios para el
ejercicio de la soberanía popular [Caretti-De Siervo; excluye el hecho de que se pueda
hablar de instituciones de democracia directa también Luciani, que limita esta definición
a la “democracia de los antiguos” y se refiere a la democracia italiana en los términos de
“representativo - refrendaria”].
1
Una tercera posición es la de quienes consideran que el único instrumento de
democracia directa en Italia es el referéndum [Olivetti], como modalidad de consulta del
cuerpo electoral productiva de efectos jurídicos. A través de éste, el cuerpo electoral
expresa, como cuando elige a sus representantes, un voto: sin embargo, mientras que en
esa circunstancia el pueblo “manifiesta consenso hacia quien deberá tomar las
decisiones públicas y propone para el cargo los titulares de algunos órganos” [Luciani],
en el caso del referéndum se pronuncia directamente, con un sí o con un no, sobre una
elección política; en otros términos, se está ante una “votación decisiva”.
La definición del referéndum propuesta por la doctrina, adapta a abarcar al
menos las instituciones así denominadas en el derecho positivo italiano, es la de
“resolución popular con votación separada de cada ciudadano sobre cuestiones
determinadas y jurídicamente relevantes, puestas de manera alternativa” [Luciani, 123].
Por otra parte, hay que señalar que, en distintas ocasiones, la Corte constitucional ha
afirmado que el referéndum constituye un “medio” y “genuina manifestación” de la
soberanía popular (a partir de la fundamental sentencia 16/1978).
2. Hace falta distinguir, antes que nada, dos categorías de referéndum:
a) los que están previstos directamente por la Constitución;
b) los que están previstos por otras fuentes y están destinados a efectuarse en un
nivel regional o local.
a) La Constitución hace referencia a cuatro tipos de referéndum:
1) referéndum abrogativo de fuentes primarias estatales (art.75): se trata de un
instrumento que permite de abrogar leyes ya vigentes y que usualmente se califica entre
las actas con fuerza de ley. De la ley tiene no sólo la fuerza pasiva, sino también la
fuerza activa, ya que sus efectos pueden ser superados por una ley posterior. Se trata de
una institución utilizada frecuentemente en la experiencia italiana que ha influido en
temáticas de gran relevancia y hace de Italia un unicum dentro del panorama de las
democracias representativas.
2) referéndum constitucional (art.138): si una propuesta de revisión
constitucional fue aprobada por mayoría absoluta, es posible que 1/5 de los miembros
de una cámara, 5 asambleas regionales o 500mil electores pidan un referéndum
constitucional; la enmienda será promulgada y entrará en vigor solamente si el pueblo la
aprueba en el referéndum. Esta posibilidad se excluye en caso de que la enmienda haya
sido aprobada por las Cámaras con mayoría de dos terceras partes. Se trata de un
referéndum facultativo, suspensivo y deliberativo.
3) referéndum en el proceso de adopción de los estatutos regionales (regiones
ordinarias): es un referéndum análogo al de revisión constitucional que, sin embargo,
tiene que ver con el estatuto de la región; puede ser pedido por una quinta parte de los
miembros de la asamblea regional, o bien, por un cincuentavo de los electores de la
región (art.123).
4) referéndum de los pueblos interesados en el caso de modificaciones
territoriales de las regiones (art.132) o de la institución de nuevos municipios o de
modificación de sus circunscripciones territoriales (art.133).
2
b) Por lo referente a los tipos de referéndum no previstos directamente en la
Constitución, hace falta distinguir entre referéndum a nivel regional y el a nivel local
(municipal y provincial).
1) Acerca del nivel regional, es el estatuto regional (con base en el art.123
Const.) el que reglamenta el referéndum sobre leyes y disposiciones administrativas de
la región. Por lo tanto, son los estatus regionales (y las leyes regionales sobre el
referéndum) las fuentes que han regulado este instrumento y que han dado un amplio
espacio al referéndum consultivo. La Corte constitucional excluyó la admisibilidad de
referéndum regionales finalizados a condicionar la actividad de los órganos estatales
(por ejemplo, sobre la presencia de bases militares sobre el territorio de la región
Cerdeña: 256/1989) y también subrayó que, aunque no determine un vínculo jurídico, el
resultado del referéndum consultivo determina un vínculo político para los órganos
representativos regionales (sentencia 496/2000). En la misma sentencia la Corte
evidenció, asimismo, la diferencia entre referéndum abrogativo y referéndum
consultivo: el referéndum abrogativo, “diversamente de los referéndum consultivos,
interviene sobre un acto legislativo vigente y con un contenido enteramente
determinado, acerca del cual es más fácil para el elector madurar un convencimiento
conciente que no degenere una manifestación plebiscitaria”.
2) Acerca del nivel local, la ley municipal y provincial (art.8 d.lgs. 267 del 2000)
previó que los estatuto de tales entidades reglamente los instrumentos de participación
popular, entre ellos el referéndum, a condición de que se refieran a materias de
exclusiva competencia local; en la práctica, se trata, normalmente, de referéndum
consultivos.
3. Los referéndum previstos en la Constitución han tenido una aplicación
infrecuente, con la única excepción del referéndum abrogativo: éste es el que distingue
la experiencia italiana de “democracia directa” (por si queremos seguir utilizando esta
expresión).
Vamos a dividir el discurso sobre el referéndum abrogativo en dos partes.
En la primera parte, describiremos l normativa vigente en la materia y haremos
una síntesis de la práctica, destacando especialmente el impacto de la institución sobre
la democracia representativa.
En la segunda parte, nos detendremos sobre algunos problemas jurídicos
planteados por la institución y sobre la justiciabilidad de los derechos de los sujetos
involucrados, tratando de proporcionar unas reflexiones que puedan ser útiles para la
experiencia mexicana (a la luz de la jurisprudencia examinada, en la que sobresale, ya
que tiene un gran interés para el comparatista, la sentencia SUPJRC 118/2002).
La institución del referéndum abrogativo ha sido rodeada por desconfianza antes
y después de la entrada en vigor de la Constitución. En la Asamblea constituyente ese
fue el único tipo de referéndum legislativo “residual” entre los muchos propuestos
(como es notorio, de Mortati). Después de la entrada en vigor de la Constitución, se
tardó mucho en darle una realización concreta, ya que por las mayorías políticas era
visto como un molesto poder alternativo.
3
La ley constitucional 1/1953 introdujo el control de admisibilidad de la Corte
constitucional, pero la disciplina legislativa fue adoptada solamente en 1970 (ley
352/1970), bajo el empuje de acontecimientos contingentes (en especial, la aprobación
de la ley sobre el divorcio fue posible solamente porque al mismo tiempo fue aprobada
la ley sobre el referéndum, con el fin de inducir su inmediata abrogación popular, lo
que, sin embargo, no ocurrió por la victoria del “no” en el referéndum sucesivo en
1974).
Pueden ser objeto de referéndum abrogativo leyes y actos con valor de ley del
Estado, totalmente o limitadamente a una parte. A través del referéndum, se determina
su abrogación, es decir, la pérdida de eficacia para el futuro (no retroactiva). Son
excluidas del referéndum, según el art. 75 Const., algunas categorías de leyes:
tributarias y de presupuesto, de amnistía e indulto, de autorización a la ratificación de
los tratados internacionales, aunque, como veremos más adelante, la Corte
constitucional individuó numerosos límites implícitos en el referéndum, más allá de la
letra del art. 75 Const., acudiendo a una interpretación por valores.
El proceso refrendario se articula en distintas fases.
a) La inciativa corresponde a 5 asambleas regionales o a 500.000 electores. En
este último caso (por mucho el más frecuente) debe formarse un comité promotor
compuesto por no menos de diez ciudadanos. La solicitud debe ser entregada en una
oficina prepuesta de la Corte de casación (Oficina central para el referéndum) antes del
30 de septiembre de cada año.
b) La Oficina central para el referéndum efectúa un control sobre la legitimidad
de las solicitudes, detectando eventuales irregularidades antes del 31 de octubre y
asignando un término a los proponentes para sanarlas o para contestar su existencia.
Después del contradictorio, la Oficina decide con una orden definitiva antes del 15 de
diciembre.
c) La Corte constitucional juzga acerca de la admisibilidad de las solicitudes que
han sido declaradas como legítimas, con una sentencia que se debe publicar antes del 10
de febrero.
d) Si las solicitudes son admitidas, el Presidente de la República, previa
deliberación del Consejo de Ministros, convoca el referéndum, fijando la fecha de
convocatoria de los electores para un domingo comprendido entre el 15 de abril y el 15
de junio.
e) Se prevén dos quórum: uno de participación (el referéndum es válido sólo si
participaron la mitad más uno de los derechohabientes) y uno acerca del resultado del
voto (la abrogación se cumple solamente si en ese sentido se manifiesta la mayoría de
los votos válidos).
f) En el caso de abrogación, ella es declarada por el Presidente de la República
con decreto (puede ser pospuesta hasta por 60 días); en el caso contrario, el resultado
del referéndum es hecho público por el Secretario de Justicia y por 5 años la misma
disposición no podrá ser sometida a referéndum abrogativo.
Un largo discurso merecería el examen de la praxis que podría subdividirse en
tres fases. En efecto, después de un desarrollo tímido en los años setenta, se asistió, a
4
partir de la década de 1980, a un brote de las solicitudes refrendarias las que han
provocado una revisión de la institución, sobre todo por obra de la jurisprudencia
constitucional, para llegar, a partir de finales de los noventa, a un uso mucho más
acotado, hasta llegar a su substancial debilitamiento, relacionado esencialmente con la
escasa participación en el voto y con la dificultad de alcanzar el quórum estructural
(jamás alcanzado después de 1995).
4. Los principales problemas de contencioso que pueden surgir en el ámbito del
proceso refrendario se deben resumir con referencia a las distintas fases. Antes que
nada, hace falta, sin embargo, recordar que en el ordenamiento italiano no existe el
recurso de amparo y que esa falta determina muchos problemas de tutela jurisdiccional
que se han planteado con relación al referéndum.
En la fase de iniciativa, antes de la entrega de las firmas, los únicos sujetos que
tienen posiciones jurídicas por tutelar son los promotores: ante eventuales violaciones
de la ley, pueden acudir a los jueces comunes con los remedios ordinarios previstos por
el ordenamiento [Luciani, 233].
Después de la presentación de la solicitud, en cambio, adquiere relevancia el
grupo de los “suscritores”: a ellos, a partir de la sentencia 69/1978, la Corte
constitucional reconoció la naturaleza de poder del Estado, como tales legitimados a
promover un conflicto de atribuciones ante la Corte constitucional. Ellos, por otro lado,
son representados por los promotores (definidos como “comité promotor”, tienen que
ser, para los fines del conflicto, en número de 3 a lo menos), al ser inimaginable un
conflicto promovido por todos los 500mil suscritores.
Este atributo, el de poder del Estado, permanece hasta la conclusión del proceso
refrendario, y no puede durar más, en el sentido de que no puede referirse a actos o
acontecimientos posteriores a la conclusión de las operaciones refrendarias (el conflicto,
además, puede ser decidido también después de la celebración del referéndum:
sentencia 49/1998). Así, por ejemplo, la Corte constitucional ha excluido que el comité
promotor pueda promover un conflicto en contra de una ley que va a reintroducir una
ley abrogada por la vía del referéndum (ordenanza 9/1997).
Eso es, prescindiendo del perfil substancial: es decir, del problema, en ausencia
de cualquier norma expresa en la materia, de la prohibición para el legislador de
reestablecer la normativa abrogada (afirmado en más ocasiones, aunque en términos no
clarísimos, por la Corte constitucional, la que habla de prohibición de “substancial
reestablecimiento de la normativa abrogada”: ord. 9/1997, pero ya sent. 32/1993 y
468/1990, pero contestado por la doctrina más atenta [Luciani 674]).
La mayor parte de los conflictos promovidos por el comité promotor se
refirieron a dos eventualidades: a) decisiones de la Oficina central para el referéndum,
sobre todo en relación con las consecuencias sobre el referéndum convocado de
eventuales leyes nuevas que sobrevengan: le incumbe, en efecto, a la Oficina establecer
si el referéndum no tendrá lugar ya, o bien, si deberá realizarse sobre las nuevas
disposiciones, en el caso de que las modificaciones sobrevenidas no cambien los
contenidos normativos esenciales ni los principios inspiradores de la disciplina
preexistente (sentencia 68/1978, que repercutió en el art.39 de la ley 352/1970); b)
5
decisiones de la Comisión de vigilancia sobre los servicios radiotelevisivos, por lo
referente al desarrollo de las campañas para el referéndum (sentencia 161/1995;
49/1998; 502/2000).
4.1. En el proceso refrendario, muchas decisiones importantes le corresponden a
la Oficina central para el referéndum, instituido en la Corte de casación, con base en la
ley 352/1970. A esta oficina se le encargan todas las operaciones del referéndum que se
sustraen, por tanto, a la materia electoral ordinaria. Esto (de cuya constitucional se duda,
ya que al parecer se configuraría un nuevo juez especial, como tal, en contraste con la
prohibición constitucional de instituir nuevos jueces especiales) se compone de jueces
de la Corte de casación. La Oficina efectúa controles sobre el respeto de las normas de
procedimiento que reglamentan la facultad de iniciativa, sobre el respeto de los vínculos
temporales, sobre la idoneidad del acto normativo para ser objeto de la solicitud del
referéndum. Además, la Oficina puede proponer la concentración de solicitudes que
revelen uniformidad o analogía de materia y establece, una vez auscultados los
promotores, la denominación por asignarse a la pregunta que será reproducida en la
papeleta electoral. Puede declarar la ilegitimidad de la solicitud, en caso de que decida
que los vicios no son sanables, o bien pedir una corrección de las irregularidades.
Su actividad se desarrolla en dos fases. Con una primera ordenanza, antes del 31
de octubre, señala las eventuales irregularidades y propone la concentración de las
preguntas. Tal ordenanza se tiene que notificar a los presentadores a los que se les
asigna un término para presentar memorias. Dentro del mismo término, pueden
presentar deducciones por escrito también los representantes de los partidos y grupos
políticos (art.32 ley 35271970). Además, fueron admitidas memorias por parte de la
Abogacía del Estado mientras que se ha excluido la intervención de sujetos que puedan
tener interés en el resultado del proceso refrendario. Posteriormente (de todos modos,
antes del 15 de diciembre), la Oficina central decide con una ordenanza definitiva. Las
decisiones de la Oficina son definitivas y no impugnables, hecha la salvedad por lo que
se ha dicho acerca de la posibilidad para los promotores de promover un conflicto de
atribuciones frente a la Corte constitucional en contra de la misma oficina central.
La oficina central procede, luego, en una fase sucesiva, a la proclamación de los
resultados. La ley no prevé remedios en la hipótesis de que haya la sospecha de errores
en el conteo o sobre la regularidad de las operaciones de voto. La jurisprudencia
constitucional hace muy arduo, mas no imposible, al tratarse de sucesos anteriores a la
conclusión de las de las operaciones del referéndum, avanzar la hipótesis de un conflicto
levantado por los promotores el cual, sin embargo, no ha de considerarse excluido a
priori.
4.2. La institución del referéndum en Italia ha sido forjada por la jurisprudencia
constitucional en el momento del juicio de admisibilidad. Se trata de un juicio muy poco
estandardizado, en el ámbito del cual la Corte constitucional admitió, por la vía
jurisprudencial, un contradictorio oral entre los promotores de la solicitud, el gobierno, y
otros sujetos que tengan un interés calificado (in primis, pero no sólo, los partidarios del
“no”), en la forma, bastante descomunal, que prevé su participación en la cámara de
6
consejo (por tanto, no a través de una audiencia pública) para exponer sus propias
memorias (la apertura a sujetos distintos de los promotores y del gobierno, a los que se
refiere el art.33 de la ley 352 para la presentación de memorias escritas, y admitidos al
contradictorio oral desde la sentencia 16/1978, es más reciente y se remonta a la
sentencia 31/2000).
Se trata de una jurisprudencia tambaleante y no unívoca, constantemente
finalizada, por otra parte, a conservar el referendum en su papel precipuo de instrumento
de verificación del sistema constitucional italiano. No obstante, a través de esta lectura
muy rigurosa y estricta del juicio de admisibilidad, la Corte parece haber introducido una
suerte de juicio de constitucionalidad preventivo [a pesar de que esta interpretación haya
sido formalmente desmentida por la misma Corte: sentencia 63/1990; v. Luciani, 523].
Con base en el dato textual según el art. 2 de la l. const. 11 de marzo de 1953, n.
1 y el art. 33 de la l. 25 de mayo de 1970, n. 352, la admisibilidad del referendum
abrogativo pareciera encontrar la única limitación puesta por el art. 75, segundo párrafo
Const., según el cual “no se admite el referendum para las leyes tributarias y de
presupuesto, de amnistía e indulto, de autorización a la ratificación de los tratados
internacionales”. Tal institución sufre, en cambio, una amplia y heterogénea serie de
limitaciones ulteriores, afloradas y desarrolladas en una jurisprudencia constitucional
muy articulada y compleja, fundada en el supuesto de que la operatividad del
referéndum presupone – además de los límites derivados directamente del art. 75 Const.
– una serie de límites implícitos deducibles del conjunto del ordenamiento
constitucional del referéndum abrogativo.
En este sentido, a partir de la sentencia 16/1978 la Corte constitucional actuó en
distintas vertientes, con el fin de delinear unas limitaciones ulteriores a la admisibilidad
del referéndum abrogativo: interpretó extendidamente las categorías de leyes excluidas
por el art. 75, segundo párrafo Const.; excluyó del ámbito de las consultaciones del
referéndum una serie ulterior de leyes o materias; halló límites en la estructura de las
preguntas del referéndum.
a) En particular, la interpretación literal de la fórmula del art. 75, segundo
párrafo Const. ha sido integrada por “una interpretación lógico – sistemática, por la que
hay que quitar del referendum las disposiciones productivas de efectos conectados de
manera tan directa con el ámbito de operatividad de las leyes indicadas por el art. 75
que la preclusión debe darse implícitamente por entendida”. Eso ocurrió, sobre todo,
para las leyes tributarias y de presupuesto, interpretadas en conexión con la mutable
configuración temporal que puede tomar el ordenamiento financiero del Estado, por lo
que la sustracción al referéndum ha sido aplicada no sólo al balance anual y al balance
plurianual, sino también a la ley financiera (sentencia 2/ 1994); y además, para las leyes
de autorización a la ratificación de los tratados internacionales, a las que se le
equipararon las leyes de ejecución de los tratados y, a veces, hasta las respectivas leyes
de actuación (sentencia 30 y 31/1981), e inclusive las leyes de actuación de las
directivas comunitarias (por ej. sentencias 31, 41 y 45/2000).
b) Han sido excluidas de las consultas del referéndum también la Constitución y
las leyes aprobadas con el procedimiento según el art.138 Const. (en calidad de
disposiciones de rango formalmente constitucional), los actos legislativos del Estado
7
dotados de una fuerza pasiva peculiar (como las leyes de actuación de los Pactos
Lateranenses, según específicamente la sentencia 16/1978).
c) Son inadmisibles las preguntas que afecten disposiciones legislativas
ordinarias con un contenido constitucionalmente vinculado (así, además, la sentencia
16/1978 y la sentencia 25/1981). Es decir, aquellas leyes que contienen, en su núcleo
normativo, la única, indefectible disciplina de una institución que la constitución
permita. Ésta última categoría ha sido objeto, por otra parte, de ajustes por parte de la
jurisprudencia posterior, la cual acabó extendiendo su alcance hasta aprehender en ella
las leyes “constitucionalmente necesarias” (así, por ejemplo, la sentencia 29/1987, sobre
la admisibilidad de un referéndum abrogativo de algunas disposiciones referidas a las
modalidades de elección de los miembros laicos del Consejo Superior de la
Magistratura), en otras palabras, aquellas leyes cuya falta determinaría la inoperatividad
de órganos o institutos previstos por la Constitución. Esta jurisprudencia, la que ha sido
utilizada principalmente para el control de las preguntas en materia electoral, hizo
necesaria, para superar el control de admisibilidad, el empleo por parte de los
promotores de preguntas manipuladoras, aptos a producir, hasta con la abrogación de
una simple palabra, una normativa que resulte inmediatamente auto aplicable.
d) Aun con la posibilidad de que cada referéndum involucre una pluralidad de
disposiciones de una sola ley o, también, de una pluralidad de actos legislativos, la
Corte constitucional ha considerado siempre como indispensable que la pregunta sea
homogénea, coherente e inteligible. Eso significa, entre otras cosas, que no puede ser
sometido al cuerpo electoral un referéndum que «contenga una pluralidad de preguntas
heterogéneas, carente de un matriz racionalmente unitario, de forma que no se puede
reconducir a la lógica del art. 75 Const., “el cual exige que los electores deban poder
votar por el “sí” o por el “no” con respecto de preguntas claras y precisas”». Es
emblemática, en este sentido, justamente la sentencia 16/1978 en la que se declara como
inadmisible una solicitud de referéndum finalizada a abrogar 97 artículos del código
penal.
En los últimos años, la Corte constitucional – llamada a velar sobre la
admisibilidad de un número cada vez mayor de solicitudes de referéndum – ha
confirmado substancialmente los principios ya establecidos anteriormente acerca de los
requisitos de admisibilidad de la pregunta para el referéndum.
En particular, con referencia a los límites, la más recientes decisiones de no
admisibilidad han sido motivadas con base en el carácter sustitutivo – propositito, y no
meramente abrogativo, de la solicitud (sentencias 43 y 46/ 2003), en la no
homogeneidad de la pregunta (sentencia 45/2003) y del carácter contradictorio de la
pregunta que dejaría permanecer en el ordenamiento unas normas que se ponen en
contraste con la misma ratio de la solicitud (sentencia 42/2003).
Está, asimismo, confirmada la tendencia (comenzada ya con la sentencia
36/1997) a considerar inadmisiblemente propositivas aquellas solicitudes que no
implican la “automática expansión de una materia de todas maneras ya existente,
aunque originariamente residual”, pero, en cambio, “una materia distinta, no derivada
8
directamente de la extensión de normativas preexistentes o del uso de forma
autointegrativas” (sentencia 43/2003).
El criterio de las “leyes constitucionalmente necesarias”, a su vez, ha sido
extendido a todas las leyes que hagan efectivo un principio constitucional o un derecho
protegido por la Constitución: es el caso de la normativa sobre la fecundación asistida.
Las leyes constitucionalmente necesarias pueden ser modificadas por el propio
legislador o bien sustituidas con otras disposiciones, pero no simple y puramente
abrogadas (sentencias 49/200 e 45/2005).
El juicio de admisibilidad del referéndum es uno de los sectores en los que la
Corte ha mostrado el mayor grado de activismo interpretativo, a tal punto que el
conjunto de los límites a la institución es, hoy en día, enteramente el fruto del trabajo
jurisprudencial de la Corte.
5. Algunas consideraciones amerita, por fin, el tema de la relación entre el voto
del referéndum y el voto electoral.
La doctrina afirmó, también con base en el derecho positivo, que “nuestro
ordenamiento conoce un principio de progresiva equiparación entre referéndum y
elecciones por lo referente al desarrollo de la discusión pública y a la realización de la
propaganda” [Luciani, 563].
La Corte constitucional, por su parte, después de afirmar que, en abstracto, nada
le prohíbe al legislador reglamentar elecciones y referéndum en los mismo términos,
“una vez comprobada la unidad de la ratio de la disciplina por adoptar”, consideró, al
contrario, introducir una distinción, sosteniendo que la disciplina de la publicidad, para
las campañas del referéndum, merecería de efectuarse con una normativa menos
restrictiva que la de las campañas electorales.
Ella ha declarado inconstitucional la norma que prohibía la publicidad a partir
del treintavo día anterior a la fecha del referéndum (así como para las elecciones),
afirmando que “mientras que para las campañas electorales la presencia de un límite
temporal razonablemente definido para la realización de la publicidad se puede
justificar con el hecho de privilegiar la propaganda sobre la publicidad, con el fin de
preservar al elector desde la sugestión de mensajes breves y no motivados, la misma
exigencia no llega a presentarse para las campañas refrendarias, en las que los mensajes
tienden, por la misma estructura binaria de la pregunta, a quedarse simplificados, de
modo que difuminan la distinción entre las formas de la propaganda y las formas de la
publicidad” (sentencia 61/1995). Quedan, por otro lado, unos problemas peculiares en
las campañas para los referéndum, como el espacio que se ha de conceder, fuera de los
partidarios del sí y del no, a los del abstención (no voto), o bien el del espacio que ha de
darse a cada solicitud cuando se haya presentado más de una.
Las modalidades de expresión del voto y la efectuación de las operaciones
electorales son, en cambia, las que normalmente se prevén para las elecciones [pero
subsisten perfiles de diferencia acerca del contencioso relativo a las operaciones de
voto: Pinardi, 376].
Es motivo de duda, sin embargo, que se pueda aplicar a las consultas del
referéndum la definición del voto como “deber civil” contenida en art.48 Const., que
9
autoriza al legislador a introducir sanciones por su inobservancia. El Consejo de Estado,
en un momento consultivo (secc. I, 3 de febrero de 1988, n.40), respaldó la
inaplicabilidad por dos razones: la falta de una previsión legislativa en ese sentido
también para el voto refrendario; la expresa relevancia que la falta de participación en el
voto adquiere en el referéndum, hasta el punto que sería “una manifestación conciente
en el ejercicio de la soberanía”.
Un perfil diferente de la relación referéndum – elecciones es el según el cual,
con base en el art.31 ley 352/1970, no se puede entregar ninguna solicitud en el año
anterior al vencimiento del mandato de las cámaras o en los seis meses posteriores a las
elecciones. Según establece el art.34 de la misma ley, en el caso de disolución
anticipada de las cámaras el referéndum ya convocado se da por suspendido a partir del
día 365 sucesivo a la fecha de la elección. El fin de esta normativa sería el de evitar la
superposición entre la competencia electoral y la del referéndum, así protegiendo las
elecciones del referéndum.
Finalmente, concluyendo, el punto clave del entrelazamiento entre referéndum y
democracia electoral está dentro de la presunta plusvalía de la democracia refrendaria: a
pesar de que la Corte constitucional no ha fugado cada una de las dudas acerca del
vínculo que el referéndum plantea para el legislador del futuro (como se ha dicho
arriba), la misma posibilidad de que la ley resultante de la abrogación refrendaria sea
sometida al control de constitucionalidad (admitida pacíficamente por la Corte que, más
aún, durante el juicio de admisibilidad afirmó a menudo que es esa la sede idónea para
averiguar la eventual inconstitucionalidad de la normativa “resultante”, aun no
mostrando, luego, concretamente, una coherencia con tal afirmación de principio:
sentencia 10/1972 y varias sentencias de 1997, que afirman que será tarea del interprete
la verificación de las consecuencias de la abrogación del referéndum sobre la normativa
de contorno no incluida en la pregunta: 22 y 23/1997) parece abogar en favor del
carácter de fuente primaria del referéndum, desprovista, por tanto, de esa plusvalía.
La jurisprudencia constitucional ha sido más clara en lo referente al referéndum
constitucional, en su relación con la democracia representativa. La Corte (sentencia
496/2000) estableció que “La decisión política de revisión es una opción remetida, en
primer lugar, a la representatividad político – parlamentaria. El art. 138, segundo
párrafo, de la Constitución no sólo prevé un referéndum popular sobre la ley
constitucional como hipótesis meramente eventual, remetida a la iniciativa de
quinientos mil electores, cinco Consejos regionales o una quinta parte de una Cámara,
sin embargo, como para impedir que la intervención popular se desvincule del proceso
parlamentario al que solamente puede seguir, circunscribe dentro de límites temporales
rigurosos el ejercicio del poder de iniciativa: tres meses desde la publicación de la ley
de revisión en el Diario Oficial.
En el tercer párrafo, el mismo artículo 138 cierre del todo la posibilidad de una
intervención popular cuando establece que “no se da lugar a referéndum si la ley ha sido
aprobada en la segunda votación por cada una de las cámaras con mayoría de dos
tercios de sus integrantes”, y con eso confirma que la revisión constitucional es,
precisamente, en primer lugar, un poder de las Cámaras.
10
Con ello, no se quiere decir que el debate relativo a la modificación de las
normas más importantes para la vida de la comunidad nacional tiene que quedarse
relegado a los lugares institucionales de la política. Al contrario, es oportuno que eso se
difunda en la opinión pública y que proporcione a la discusión parlamentaria el
ambiente natural necesario para encarar un proceso de revisión. Sin embargo, es
indudable que la decisión del art. 138 remite primariamente a la representatividad
político – parlamentaria. Dentro del proceso de formación de las leyes constitucionales,
el pueblo interviene, en efecto, sólo como instancia de freno, de conservación y de
garantía, es decir, funciona como confirmación posterior, con respecto a una voluntad
del Parlamento de revisión ya perfecta, la cual, en ausencia de un pronunciamiento
popular, consolida, de todas maneras, su propios efectos jurídicos.
De allí, se pueden deducir dos proposiciones fundamentales: la primera de ellas
es que el pueblo en el momento refrendario no está enmarcado por la Constitución como
el propulsor de la innovación constitucional. La segunda es que la intervención del
pueblo no se da con un esquema libre, ya que la expresión de su voluntad debe ocurrir
según formas típicas y dentro de un proceso que, gracias a los tiempos, modalidades y
fases en que se articula, carga la elección política con el máximo nivel de racionalidad
del cual, por su parte, es capaz, y tiende a reducir el riesgo de que tal decisión esté
relacionada con situaciones contingentes.
11