Evolución de los delitos subyacentes al blanqueo en el ámbito
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Evolución de los delitos subyacentes al blanqueo en el ámbito penal y en la normativa preventiva* MIQUEL GAYÁ I ARJALAGUER JESÚS M. MOYANO BENITO Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN.—2. CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES.—3. EL PROCESO DE BLANQUEO.—4. LOS ORÍGENES DE LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO.—5. LA REACCIÓN INICIAL DE ESPAÑA AL PROBLEMA DEL BLANQUEO.—6. LAS REFORMAS EN LA DÉCADA DE LOS 90.—7. LA LEY 19/2003 SOBRE DETERMINADAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN DEL BLAN­ QUEO DE CAPITALES.—8. LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2003.—9. EL REGLAMENTO DE DESARROLLO DE LA LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES.—10. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.—11. LA NORMATIVA MÁS RECIENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO. Palabras clave: Fiscalidad Financiera, Blanqueo de capitales, delito subyacente al blanqueo de capitales. 1. INTRODUCCIÓN La globalización ha propiciado una integración internacional de factores tal que, en el caso del capital, la tecnología y la información podemos hablar de un auténtico mercado mundial. La libera­ lización del sistema financiero internacional y la mejora de los medios técnicos destinados a poten­ ciar su eficacia, en ocasiones, son utilizados para la comisión de hechos delictivos generadores de dinero negro, y para ocultar el origen de esos capi­ tales. El resultado combinado de ambas circunstan­ cias ha sido un inquietante crecimiento cuantitativo del blanqueo de capitales. Ante esta realidad, se está construyendo una respuesta que pretende ser global, internacional e inspirada en la corresponsa­ bilidad de todos los agentes involucrados. Siendo el origen del blanqueo de capitales bási­ camente el tráfico de drogas, se ha ido extendiendo a otros ámbitos, siendo reciente la relación de este tipo penal con los delitos económicos, cuestión que consideramos importante porque debido a ello han nacido nuevos tipos penales que sancionan estas conductas dándoles un carácter, a este delito de legitimación de capitales, de delito económico. En los actuales momentos la llamada "Globaliza­ ción" alcanza una serie de fenómenos entre ellos el En el presente trabajo vamos a abordar la evo­ lución que se ha producido en la normativa españo­ la para atajar el problema del blanqueo de capitales, haciendo una referencia a las reacciones internacio­ nales al mismo –que evidentemente han tenido su influencia en la normativa española– analizando al hilo de cada una de las sucesivas reformas –y apro­ vechando las novedades introducidas por cada una de ellas– los problemas que han sido más discutidos por la doctrina o sobre los que ha surgido una mayor polémica sin decantarnos por ninguna de las posturas que se hayan podido adoptar. Evidentemente, el trabajo queda corto en el sentido de que un análisis de la evolución normati­ va, tanto penal como administrativa, a lo largo de casi 20 años, de los problemas doctrinales y sus diferentes teorías y las reacciones a las mismas no se agota en lo expuesto en este trabajo, ni puede pretenderse que así sea. Por ello vamos a incidir únicamente en aquellos temas que hemos considerado menos pacíficos sin la pretensión de poder analizarlos todos, ni siquie­ ra los más importantes. * Trabajo presentado al II Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Ins­ tituto de Estudios Fiscales en el segundo semestre de 2006. 97 Cuadernos de Formación. Colaboración 6/08. Volumen 5/2008 La primera operación supone el entregar dine­ ro a una entidad financiera o a otro agente econó­ mico. Este paso, aparentemente el más sencillo, cada vez se torna en el de más complicación, toda vez que día a día se establecen nuevos controles para revisar las consignaciones o las operaciones en general, como la compra de títulos, acciones, movi­ mientos, transferencias, entre otras para evitar que el sistema bancario en particular y el económico en general sea utilizado sin su consentimiento para esta conducta desviada. El segundo estadio y una vez introducido el dinero en el sector financiero, el lavador procura que el rastro del dinero no sea fácil de seguir por auditores, fiscales, jueces y autoridades en general. Para ello, realiza una serie de operaciones financie­ ras, particularmente el traslado de dichos fondos a otras entidades bancarias o agentes económicos, en lo posible a países reconocidos como paraísos financieros, con laxos controles en la introducción de dicho dinero y con estricto rigor de la reserva bancaria. Por fortuna, y por razón de la lucha inter­ nacional contra una identificada delincuencia cada vez son menos estos lugares. Con todo, no puede olvidarse que hay países en los que diariamente se constituyen sociedades de papel, con amplitud de objeto social, que en el momento de su creación no desarrollan ninguna de las actividades allí señaladas, pero que están a dis­ posición de los delincuentes para que las utilicen en sus aviesos propósitos. El paso final, en cuanto toca al efectivo, conoci­ do como la integración, se caracteriza por regresar el dinero al mercado de donde se inicialmente salió, pero, disfrazado de fondos legítimos, esto es, aparentemente legalizado, entregándosele a su ori­ ginal propietario, pero evitando el riesgo de un adecuado seguimiento oficial. Asimismo, el dinero líquido puede convertirse en bienes muebles o inmuebles o en negocios de fachada, aparentemen­ te ajenos a las actividades delictivas. Múltiples son las formas de integración que la delincuencia ha imaginado y, seguramente, a diario seguiremos encontrando nuevos procedimientos, pues, hoy existen verdaderos especialistas de tal conducta reprochable. Aparentemente legalizado el efectivo, el proce­ so sigue su marcha con otro tipo de transacciones que no suponen el uso de efectivo, circunstancia que aleja, aun más, la posibilidad de rastrear el dinero ilícito. Si bien se ha aceptado que la mente delictiva es verdaderamente fértil para concebir métodos que conducen al lavado de dinero, se ha detectado ya económico, el social, las relaciones y ayudas inter­ nacionales, y dentro del judicial tenemos el fenó­ meno del blanqueo de capitales. Es por lo que dentro de la situación planteada nos referiremos especialmente, al tema del blan­ queo del dinero o el lavado de dinero, como delito internacional. 2. CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES Son innumerables los conceptos que se conocen sobre el lavado de activos, pero todos están conec­ tados, indefectiblemente con el propósito de ocul­ tar el origen ilícito de los recursos y su posterior vinculación al torrente económico de un territorio. La Organización de las Naciones Unidas utiliza el nombre de "blanqueo de dinero" y en los Esta­ dos Unidos se habla de "lavado de dinero", térmi­ nos ambos usados en nuestro país, pero la que usaremos basándonos en la legislación española es el blanqueo de capitales. Se entiende por blanqueo de capitales el conjun­ to de actividades u operaciones bancarias, comer­ ciales, de inversión o de otra índole –aparentemente lícitas– realizadas con el dinero, los activos y demás bienes provenientes tanto del financiamiento como de la comercialización que realiza la industria trans­ nacional ilícita de actividades delictivas. Las Naciones Unidas en su informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de 1985 lo define como la "ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, fuente, disposición, tras­ lado o propiedad del producto relacionado o vincu­ lado con cualquiera de los delitos mencionados en el artículo 36 de la Convención Única de 1961 o en el artículo 22 del Convenio sobre sustancias psicotró­ picas, o del producto derivado de esos delitos. Se considerará que el blanqueo incluye el traslado o la conversión de haberes o del producto por cualquier medio, incluida la transmisión electrónica". 3. EL PROCESO DE BLANQUEO Quienes se ha dedicado al estudio de esta pro­ blemática han detectado que, generalmente, son tres los pasos que sugiere el proceso por medio del cual se pretende dar visos de legalidad al dinero proveniente de actividades delictivas. Ellos son: La colocación física de la moneda en el sistema financiero; la diversificación de los fondos a través de una serie de transacciones económicas y la inte­ gración de dichos recursos en la cadena comercial normal. 98 Evolución de los delitos subyacentes al blanqueo en el ámbito penal y en la normativa preventiva M IQUEL G AY Á I A RJALAGUER y J ESÚS M. M OYANO B ENITO la seguridad pública y a la estabilidad de las activi­ dades sociales y económicas internas e internacio­ nales, que son la corrupción y la infiltración en las empresas lícitas de elementos y capitales de las organizaciones delictivas internacionales. Con el tiempo se ha profundizado en el concep­ to y se ha ampliado su sentido, hablándose de deli­ to económico para comprender los delitos de los negocios, públicos y privados, criminalidad de cue­ llo blanco y criminalidad dorada, pero también el abuso de poder, que puede ser coincidente con los anteriores o implicar el abuso del poder político o del poder económico, o el contubernio de ambos. A nivel de Naciones Unidas, se manejan dos tipos de delitos: 1. Los actos nocivos o delitos cometidos por una o más personas para ampliar, mantener o conseguir beneficios económicos para las empresas multinacionales legalmente cons­ tituidas para las cuales trabajan, con el cono­ cimiento o aprobación tácita o explícita de las instancias directivas o decisorias más ele­ vadas dentro de la estructura social estable­ cida, tales como gerentes o directores. 2. Dentro de esta misma categoría de delitos económicos, también se incluyen los delitos verificados por particulares, que hace apa­ recer sus actividades como operaciones financieras o comerciales de buena fe, cuan­ do en realidad lo que intentan es estafar a los inversionistas privados, a las institucio­ nes públicas o privadas o a los gobiernos y las operaciones se llevan a cabo en un con­ texto transnacional. Con frecuencia, en este apartado de actividades, se encuentran acciones de la delincuencia organizada. En los orígenes de esta delincuencia y de su lucha contra ella ya se la describía con característi­ cas distintas a las que habían definido la criminalidad clásica. Ya entonces se percibía un menor reproche social hacia este tipo de delitos. Se trataba de com­ portamientos derivados de una cultura del triunfo rápido, de un afán de imitación de los triunfadores y mucho menos de comportamientos debidos a déficit de sociabilidad de los individuos delincuentes contenidos en teorías clásicas de criminalidad. Con el transcurso del tiempo, esta visión ha ido evolu­ cionando y, sin duda. se percibe con creciente cla­ ridad que estos delitos, por socavar la confianza básica en la vida social y en los negocios, compro­ meten el funcionamiento del sistema económico e incluso político. Cada día se comprende mejor que, aun en el caso de la evasión fiscal, frente a la que existe una mayor tolerancia social, la vulneración algunos utilizados en forma recurrente, que indica­ mos a continuación: El mas conocido de todos es el pitufeo o estruc­ turación, que consiste en dividir el dinero o lavar en pequeñas sumas que no alcanzan el limite esta­ blecido por las entidades de control o las mismas instituciones financieras, para exigir el llenado de formularios que señalan la procedencia y docu­ mentación adicional o que obliguen a su remisión a las entidades de vigilancia y control o a sus propias auditorias o comprobaciones. Se usa también algunos negocios lícitos para mezclar con los dineros bien logrados, los prove­ nientes del crimen, en lo que se ha denominado como la corrupción de un negocio lícito y que des­ piertan poca inquietud en el sistema financiero, toda vez que está acostumbrado a este tipo de transacciones en esas empresas. De esta forma podrían utilizarse, indebidamente, restaurantes, bares, estaciones de servicio, grandes cadenas de almacenes, empresas de transportes, entre otros. El método más elemental consiste en sacar físi­ camente el dinero del país de origen, para consig­ narlo en territorios con escasa vigilancia financiera o paraísos financieros. Son asimismo reconocidos como sistemas para el lavado de activos, la sobrefacturación, o el uso de facturas comerciales excesivamente infladas por importaciones, el garantizar prestamos a empresas de terceros, el financiamiento o suscripción de títu­ los para urbanizaciones, la inversión extranjera con dineros ilícitos, la realización de pagos secretos, el cambio de moneda ilegal por cheques garantizados por un banco, la transformación de moneda ilegal en objetos preciosos o coleccionables, la inversión en el sector inmobiliario, la compra de empresas quebradas que generan ingresos por ventas al con­ tado, la adquisición de hoteles, de agencias de via­ jes, de maquinas expendedoras, la adquisición de concesionarias de automóviles y la compra de casi­ nos, la doble facturación, expedición de facturas en las que se aumenta considerablemente el verdade­ ro valor de la operación, la compra de números de lotería premiados, etc. 4. LOS ORÍGENES DE LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO Dentro de la clasificación de delitos y actos nocivos de carácter internacional nos referimos especialmente a la delincuencia internacionalmente organizada de tipo mafioso, cuyo objetivo último es el lucro, especialmente en lo relativo a dos de los instrumentos que ocasionen perjuicios sin fin a 99 Cuadernos de Formación. Colaboración 6/08. Volumen 5/2008 de la ley implica siempre cuestionar uno de los pila­ res básicos de la democracia. Un modelo teórico interesante es el de ALLING­ HAM y SANDMO que plantea la decisión de evasión fiscal en ambiente de incertidumbre. El individuo maximiza su "valor esperado" tomando como beneficio marginal de la evasión el tipo impositivo marginal y como coste marginal la sanción marginal (la cantidad que aumenta la multa por unidad defraudada multiplicada por la probabilidad de ser detectado). La cantidad defraudada óptima viene determinada por el cruce entre los beneficios y costes marginales. Consecuentemente la evasión puede frenarse por tres vías distintas: reducción de los tipos marginales, aumento de las sanciones e incremento de la posibilidad de detección de la evasión cometida. Esta última vía es la más efectiva en un contexto plurijurisdiccional que se resista a aceptar peligrosas competencias fiscales entre los países. Esta mayor posibilidad de detección nace necesariamente del refuerzo de la cooperación internacional en esta materia. Por otra parte cada vez esta más claro que seguir la huella del dinero sucio es el modo más efi­ caz para localizar a los delincuentes y que privarles del disfrute del producto de cualquier actividad cri­ minal constituye un mecanismo de una eficacia disuasoria extraordinaria. La actividad criminal para resultar rentable ha de ser oficializada en algún momento, de tal mane­ ra que sus resultados puedan ser disfrutados con suficiente tranquilidad. Consecuentemente el blan­ queo de capitales constituye una de las áreas donde más se han aplicado las organizaciones cri­ minales en la búsqueda de soluciones creativas y en el aprovechamiento de la globalización. Impedirles la utilización y disfrute de los beneficios ilegalmen­ te obtenidos es tanto como dejar sin razón de ser su actividad delictiva. Al CAPONE, el legendario rey de los bajos fon­ dos, no fue condenado a pena de prisión por asesi­ nato o por cualquier otro delito violento, sino por un delito fiscal por el que estuvo ocho años en pri­ sión. Desde entonces, cualquier persona que posea bienes de origen ilegal es consciente de lo impor­ tante que es su enmascaramiento. 5. LA REACCIÓN INICIAL DE ESPAÑA AL PROBLEMA DEL BLANQUEO El ordenamiento jurídico español no ha perma­ necido al margen de la respuesta legislativa que inducida por los organismos internacionales se ha ido adoptando en los países de nuestro entorno. La legislación española, siguiendo las huellas marcadas por otros ordenamientos, también ha abordado el problema desde una doble vía. Por un lado, mediante la introducción de una legislación específica en el ámbito administrativo sancionador y, por otro, por medio de la creación de diversos mecanismos de reacción penales. Sin embargo, en contra de lo que hubiera sido lógico, la respuesta penal ha precedido en el tiempo a la de índole administrativa sancionadora, y se ha proyectado sobre comportamientos que por falta de una regu­ lación específica se encontraban carentes de con­ trol en el ámbito económico-financiero, es decir en aquel contexto donde resulta necesario incidir de forma prioritaria si se persigue la plena eficacia de la norma penal. En una primera etapa de regulación de la mate­ ria, en la legislación penal se operan dos reformas destinadas a hacer frente al blanqueo de capitales. La primera se lleva a cabo por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo; la segunda es fruto de la Ley Orgá­ nica 8/1992, de 23 de diciembre. Ambas tienen lugar en el seno del Código Penal, rehuyendo así el legis­ lador del recurso a la técnica de legislar por medio de la creación de leyes penales especiales. Ambas reformas se llevan a cabo fundamental­ mente para dar cumplimiento a diversos requerimien­ tos hechos desde distintas instancias internaciona­ les, lo cual se encontraba corroborado, en lo que concierne a la reforma de 1992 en su Exposición de Motivos, factor al que hay que añadir, al menos en la primera de las reformas, la de 1988, la insufi­ ciencia de los preceptos penales a la sazón vigentes para ofrecer una respuesta idónea al concreto fenómeno delictivo del blanqueo de capitales. La doctrina había resaltado la laguna existente hasta 1988 desde el punto de vista penal en esta materia. Por una parte se sostenía que en los tér­ minos en los que se hallaba configurado el llamado delito de receptación propia (art. 546 bis a, del Código Penal), su inaplicación al blanqueo de capi­ tales era manifiesta, ya que dicho precepto se limi­ taba a sancionar el aprovechamiento de "delitos contra los bienes", circunstancia no concurrente en el tráfico de drogas y que raramente sucede en otras manifestaciones del lavado de dinero. Ade­ más, si bien se reconocía la posibilidad de aplica­ ción a estos comportamientos del tipo de encubrimiento consistente en "auxiliar a los delin­ cuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta" (art. 17. 1 del Código Penal), su apli­ cación dejaría impunes, por falta de tipicidad, con­ ductas relevantes como la receptación en cadena. Pero incluso en los supuestos que tuvieran cabida en este tipo penal se verían castigados con penas 100 Evolución de los delitos subyacentes al blanqueo en el ámbito penal y en la normativa preventiva M IQUEL G AY Á I A RJALAGUER y J ESÚS M. M OYANO B ENITO nimias o, cuando menos, no proporcionadas a la gravedad que ostenta el blanqueo de capitales. Con estos antecedentes, La Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, introduce dentro de las modalidades del delito de receptación un nuevo precepto (el 546 bis f) cuya clara finalidad es tipifi­ car el lavado de dinero procedente del tráfico de drogas. El artículo incorpora al texto punitivo el castigo de la recepción, adquisición y aprovechamiento, propio o de terceros, de los efectos o ganancias fruto de un delito de tráfico de drogas cuando se tenga conocimiento de su procedencia. La pena con la que estos hechos se conminan entraña pri­ vación de libertad de seis meses a seis años, multa entre uno y cien millones de pesetas y comiso de los bienes que hayan servido de instrumento o pro­ cedan de la comisión del hecho. Se contempla una agravación de la pena privativa de libertad para supuestos de habitualidad o pertenencia a una organización dedicada al blanqueo de capitales y también se prevé la clausura temporal hasta seis años o definitiva del establecimiento que haya ser­ vido de medio para el lavado, así como la inhabili­ tación para el desempeño de su profesión o industria al responsable de los hechos. La doctrina mayoritariamente ha valorado de forma positiva que el legislador se haya decantado por el modelo técnico jurídico de la receptación de delitos. No obstante, un análisis comparativo entre el artículo 546 bis f) y la denominada receptación propia de los artículos 546 bis y siguientes muestra las diferencias que en su estructura típica presen­ tan los preceptos. En primer lugar, nos encontramos ante tipos penales que otorgan protección a bienes jurídicos diferentes. Mientras constituye opinión muy mayo­ ritaria que la receptación propia es un delito contra el patrimonio, el acuerdo sobre el interés tutelado en el artículo 546 bis f) es menor. Así, mientras algunos autores se decantan claramente por consi­ derar como bien jurídico protegido el mismo que el del delito del que proviene, que al ser en este caso el de tráfico de drogas se concretaría en el de la salud pública, otros hacen referencia al interés del Estado en la erradicación del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, es decir, en un sentido amplio, a la Administración de Justicia, reconociendo de modo mediato, con­ secuentemente también la salud pública como bien tutelado, no faltando opiniones que hablan de un bien jurídico colectivo nucleado en torno a la pro­ tección del orden socioeconómico. Lo cierto es que la doctrina no considera que el desvalor del resultado del artículo 546 bis f) sea coincidente con el de la receptación propia. Desde el punto de vista del análisis de los ele­ mentos típicos, un somero análisis muestra que el núcleo del tipo es coincidente con el de la recepta­ ción propia y consiste en una acción de aprovecha­ miento –obtención de un lucro– si bien, parece que el legislador se ha decantado por un concepto amplio de aprovechamiento que permite incluir toda ventaja o beneficio económico en cuanto exis­ ta una disponibilidad. El provecho puede ser pro­ pio o a favor de un tercero, convirtiéndose así en autores típicos a quienes de no haberse incluido hubieran resultado partícipes de la receptación, pues el tercero que se aprovecha de los efectos o ganancias sería, per se, autor de una receptación. En lo que concierne al objeto de la acción, el artículo 546 bis f) presenta a su vez diferencias con la receptación propia. Junto a los efectos proce­ dentes del delito que pueden ser objeto de apro­ vechamiento se incluyen también las ganancias. Más discutible resulta, sin embargo, determinar si el tipo penal del 546 f) dio cabida a la llamada receptación en cadena o receptación de recepta­ ción, comportamiento habitual en el lavado de dinero. Si bien la receptación en cadena se consi­ dera punible sobre la base del artículo 546 bis a) (lo que se discute por la doctrina es si la segunda receptación ha de ir referida al hecho principal o a la primera receptación), de acuerdo con una inter­ pretación teleológica del artículo 546 bis f) no parece que exista inconveniente en sancionar estos hechos. Aunque el tipo del artículo 546 bis f) ofre­ ce en su configuración técnica una cierta concor­ dancia con el delito de receptación, difícilmente puede sostenerse que se trate de una receptación específica. Desde esta óptica, la posibilidad de san­ cionar la receptación en cadena vía el artículo 546 bis f) sería acorde con la finalidad de la reforma, al ser las segundas o terceras receptaciones las rele­ vantes a efectos del blanqueo. Por último, y como una de las notas más carac­ terísticas, cabe resaltar que el nuevo delito introdu­ cido por la reforma de 1988 no rige el principio de proporcionalidad, consustancial al delito de recep­ tación, de que no pueda superarse la pena del deli­ to encubierto, lo que conduce a que, en algunos casos, se pueda imponer una pena superior a la de los tipos básicos que sirven de delito de referencia. 6. LAS REFORMAS EN LA DÉCADA DE LOS 90 La segunda reforma en materia de blanqueo de capitales que tiene lugar en el Código Penal se opera 101 Cuadernos de Formación. Colaboración 6/08. Volumen 5/2008 por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, y supone la modificación de algunos preceptos exis­ tentes relativos al delito de tráfico de drogas, así como la introducción de otros tipos nuevos. La reforma se justifica en la Exposición de Moti­ vos como ineludible para permitir transponer las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas de 1988, la Directiva de las CE de 1991 y el Convenio de Schengen. Esta reforma ha sido criticada por la doctrina, fundamentalmente por la introducción del castigo de determinadas conductas imprudentes de blan­ queo que sobrepasan las recomendaciones de la Convención del Consejo de Europa. Las repercu­ siones que, en materia de vencibilidad del error, tiene un precepto de estas características para los operadores de las entidades de crédito resultan a todas luces evidentes y han sido profundamente criticadas. Los nuevos preceptos elevan a la categoría de delito autónomo supuestos de encubrimiento. En este sentido, el artículo 344 bis h) 2 castiga al que "ocultare o encubriere la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes o derechos … a sabiendas de que proceden de algunos de los delitos expresados en los artículos anteriores o de un acto de participa­ ción en los mismos". El artículo 344 bis h) 1 tipifica y castiga la tentativa de este comportamiento y en su segunda variante constituye una tipificación autónoma de tentativa específica de favorecimien­ to personal. Junto a las medidas de índole penal contenidas en la Directiva Comunitaria de 1991, para hacer frente al blanqueo de capitales la Directiva contiene una serie de medidas tendentes a impedir transac­ ciones financieras sospechosas de estar relaciona­ das con el blanqueo de capitales. En lo que concierne a las entidades de crédito, la adopción de medidas de prevención ya había tenido reflejo en la aprobación de la Declaración de Basilea de 1988, fijándose unos códigos de con­ ductas que los bancos deben respetar a fin de garantizar que el sistema financiero no sea utilizado para canalizar los fondos de origen criminal. Con un exclusivo carácter administrativo-san­ cionador, en España se aprueba la Ley 19/1993, de 28 de diciembre que constituye una transposición de la Directiva 91/308/CEE del Consejo. El contenido de la Ley consiste fundamental­ mente en la imposición de obligaciones administra­ tivas de información y colaboración, así como sancionar su incumplimiento, a las personas y enti­ dades que integran el sistema financiero, aunque también establece su aplicación a otras actividades profesionales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. A efectos de la Ley, por blanqueo de capitales se entiende la "utilización, conversión o transmi­ sión de bienes que procedan de alguna de las acti­ vidades..." relacionadas drogas, etc., actividades delictivas relacionadas con bandas armadas, terro­ ristas y actividades delictivas realizadas por bandas o grupos organizados. Las obligaciones impuestas constituyen un amplio abanico y se establece una exención de res­ ponsabilidad en relación con la violación del secre­ to bancario. Una de las novedades más importantes de la Ley es la creación de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Moneta­ rias cuya finalidad primordial es impulsar y coordi­ nar la ejecución de la propia Ley. El Código Penal de 1995 ha decidido regular con­ juntamente los delitos patrimoniales y económicos bajo una rúbrica común. Con esta configuración el legislador no ha entrado en la diferenciación de estos delitos, cuestión que debe hacerse para poder determinar el bien jurídico protegido en cada caso, necesidad que proviene de su carácter delimitador de tipos penales. Y no sólo es impor­ tante para considerar un eventual concurso de deli­ tos, sino también que el bien jurídico sea individual o general afectará a la legitimación para ejercer la acción penal y marcar el resarcimiento. Aunque no expresamente, el artículo 268 del Código Penal resuelve cualquier duda al calificar de patrimoniales los delitos recogidos en los capítulos anteriores (I al IX). El delito de blanqueo se inserta en el Capitulo XIV del Titulo XIII, "de la receptación y otras con­ ductas afines". Cuál sea el bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de capitales ha suscitado diversas opiniones en la doctrina española: desde la Administración de justicia, la salud pública o el orden socioeconómico. La mayoría de la doctrina se adhiere a esta última. El ingreso de capitales generados sin normales costes desestabiliza las condiciones mismas de competencia y de merca­ do, y es más, los blanqueadores se sirven de los propios procedimientos que el sistema ofrece a todos los agentes económicos para llevar a cabo sus fines; en este sentido piensa el legislador al ubi­ carlo dentro del Título dedicado a los delitos con­ tra el orden socioeconómico. Al igual que en el encubrimiento y la recepta­ ción, presupuesto de la existencia del blanqueo de capitales es la previa comisión de un delito grave 102 Evolución de los delitos subyacentes al blanqueo en el ámbito penal y en la normativa preventiva M IQUEL G AY Á I A RJALAGUER y J ESÚS M. M OYANO B ENITO del que los bienes tengan su origen, lo que no sig­ nifica necesariamente que dichos bienes constitu­ yan el objeto material del delito grave. En cuanto a lo que debe entenderse por delito, hay que señalar que si existe una causa de justifica­ ción en el delito previo, no podrá apreciarse delito de blanqueo, pero sí en el caso de que el hecho previo esté prescrito. Y por lo que respecta al grado de ejecución, los actos preparatorios si son hechos típicos y antijurídicos para producir u obte­ ner los bienes de los que se servirá el blanqueo subsiguiente, son suficientes para entender cumpli­ do el requisito de delito previo. En cuanto a la ten­ tativa, lo mismo cabe decir si de ese acto intentado se derivan bienes sobre los que haya un cierto grado de disponibilidad. Entonces, si se ha cometido un delito en el sen­ tido apuntado, sin que exista autor judicialmente declarado (delito incompleto y abstracto) éste debe ser grave, y en estos supuestos lo más común será la pena de prisión de más de tres años, pre­ viéndose que si por su extensión la pena puede ser tanto grave como menos grave se considerará grave. En contraposición a la receptación sustitutiva, la receptación en cadena es una receptación de efec­ tos, que tiene lugar entre un primer receptador, que tiene en su poder los efectos del delito princi­ pal y un segundo receptador. Como el delito de blanqueo es un delito grave, tanto si el segundo blanqueador conoce el delito de base, como si conoce aquél, en definitiva conoce que los bienes proceden de un delito previo. En el proceso de blanqueo se producen múlti­ ples transformaciones de los bienes inicialmente obtenidos de la comisión de un delito para encubrir su origen. Por ello en la tipificación del blanqueo de capitales los bienes sustitutivos, es decir, aquellos que proceden indirectamente del delito previo, deben ser tenidos en cuenta. El artículo 301. 4 regula una doble extensión de las posibilidades de aplicación extraterritorial de la ley española: a) Cuando en España se realizan los actos penados en el artículo 301, aunque el deli­ to base se haya cometido total o parcial­ mente en el extranjero. b) Cuando tanto éste como los actos de blan­ queo se hayan realizado total o parcialmen­ te en el extranjero. En cuanto a la determinación del lugar de la comisión, el delito se entiende cometido allí donde se exteriorice la actividad o se produzca el resul­ tado. La Ley Orgánica 10/1995 de 25 de noviembre rompe la situación anterior en que el delito proce­ dente al de blanqueo debía ser tráfico de drogas, terrorismo o crimen organizado y abre la posibili­ dad a que lo sea cualquier delito grave (penas pre­ vistas superiores a tres años). Sin embargo la Ley 19/1993 de prevención del blanqueo de capitales seguía hablando solo de terrorismo, tráfico de dro­ gas y crimen organizado. 7. LA LEY 19/2003 SOBRE DETERMINADAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES La Ley 19/2003 amplia el concepto y lo equipa­ ra al del Código Penal. Se equipara así el sistema represivo del Código Penal y el preventivo de la vía administrativa. Dicha Ley, en su Disposición Adicional Primera, modifica la Ley 19/1993 sobre determinadas Medi­ das de Prevención del Blanqueo de Capitales, para adaptarla a la Directiva comunitaria 2.001/97 (que a su vez había modificado la Directiva 91/308 rela­ tiva a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales). Las principales novedades introducidas en la legislación española relativa a la prevención del blan­ queo de dinero por la Ley 19/2003 son las siguientes. 7.1. Ampliación del ámbito objetivo de aplicación Antes, la ley se aplicaba solamente al dinero proveniente del narcotráfico, de las bandas arma­ das o el terrorismo, y de la delincuencia organiza­ da. La ley 19/2003 resulta de aplicación al dinero procedente de cualquier delito castigado con pena de prisión superior a tres años. Hay que destacar que entre los delitos castiga­ dos con penas de prisión superior a tres años está el delito fiscal pero no está el de tráfico de influen­ cias, a pesar de que la Directiva Comunitaria inclu­ ye a la "corrupción" dentro de la definición de "Actividad Delictiva". No obstante aquí hay una delimitación cuantitativa, pues no debemos olvidar que sólo es delito fiscal si la cantidad evadida supe­ raba en el año 2003 –ahora 120.000 €– los 15 millones de pesetas de cuota –y no de base–, por año, y por impuesto. Es decir, antes, la expresión coloquial "blanqueo de dinero", era una abreviación de "blanqueo de dinero procedente del narcotráfico y similares", pero a partir de la Ley 19/2003 será una abreviación de "blanqueo de dinero procedente de delitos gra­ ves" (considerando como "graves" los delitos casti­ gados con pena de prisión superior a los tres años). 103 Cuadernos de Formación. Colaboración 6/08. Volumen 5/2008 7.2. Ampliación del ámbito subjetivo de aplicación La modificación legislativa añade nuevos sujetos a los que se aplica la ley antiblanqueo, y que son los auditores, contables externos y los asesores fiscales. Además, los notarios, abogados y procuradores también estarán sujetos a la Ley en numerosas oca­ siones, tales como cuando participen en la concep­ ción o asesoramiento de compraventas inmobiliarias o de sociedades, así como en las aportaciones para la creación, funcionamiento o gestión de empresas, y también cuando actúen por nombre y cuenta de clientes en cualquier transacción financiera e inmo­ biliaria. Para respetar el secreto profesional la Ley esta­ blece que todos los profesionales mencionados anteriormente no estarán obligados en relación a la información que obtengan en el ejercicio de defen­ sa de su cliente (o para determinar su situación jurí­ dica y/o para incoar o evitar un proceso). 7.3. Especificación de nuevas obligaciones La Ley especifica claramente que: — Deberá recabarse de los clientes informa­ ción a fin de conocer la naturaleza de la actividad profesional o empresarial de los mismos. — Deberá examinarse con atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico lícito o aparente. — Deberá establecerse una política expresa de admisión de clientes. — Deberá comunicarse al SEPBLAC ("Servi­ cio Ejecutivo para la Prevención del Blan­ queo de Capitales" del Banco de España) las operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible con la natura­ leza, el volumen de actividad o los antece­ dentes. 7.4. Know your customer Se han reforzado las obligaciones relacionadas con las medidas de identificación del cliente y la ins­ pección y examen de sus operaciones. Los sujetos obligados no sólo deben establecer una política expresa de admisión de clientes, exigiendo su iden­ tificación, sino que además han de recabar informa­ ción relacionada con sus actividades empresariales o profesionales, implantando las medidas necesarias que permitan verificar razonablemente su veraci­ dad. Deberán asimismo establecer procedimientos y órganos de control y comunicación internos, que quedan bajo la supervisión del Servicio Ejecutivo y habrán de ser evaluados anualmente por un exper­ to externo. Además de las medidas ya en vigor, desde 1993 se exige a los sujetos obligados a colaborar en la prevención del blanqueo de capitales examinando con especial atención las operaciones de sus clien­ tes que resulten especialmente complejas, inusua­ les o que carezcan de un propósito económico o financiero aparente, reseñando por escrito los resultados de su examen. Asimismo, deben comu­ nicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Pre­ vención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias aquellos hechos u operaciones que cla­ ramente no se correspondan con la naturaleza de sus clientes, su volumen de actividad o sus antece­ dentes operativos, salvo que el examen anterior resulte que están justificados por motivos econó­ micos, profesionales o de negocios. 7.5. Movimiento físico de moneda Las personas que sin ser profesionales del trans­ porte de fondos o medios de pago realicen movi­ mientos físicos de moneda, bien en moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador o cualquier otro medio, incluso los elec­ trónicos, ya sea por cuenta propia o de un tercero, están obligados a comunicar los que realicen con origen o destino en el exterior por importe superior a 6.000 euros por persona y viaje, así como los que realicen por territorio nacional por importe supe­ rior a 85.000 euros. La omisión de esta declaración faculta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales a intervenir los medios de pago, dando traslado inmediato del acta de intervención al Servi­ cio Ejecutivo. Este incumplimiento se tipifica, ade­ más, como infracción grave, lo que supone que la entidad involucrada podría tener que hacer frente a una multa cuyo importe máximo podría ascender a la mayor cifra de entre el 1 por 100 de los recursos propios de la entidad, el 150 por 100 del contenido de la operación o 150.000 euros. Además, los res­ ponsables de la operación que ejercieran cargos de dirección o administración en la entidad involucrada podrían tener que afrontar asimismo una multa de hasta el 50 por 100 del contenido económico de los medios de pago empleados. 7.6. Colaboración por parte de funcionarios y notarios Cuando éstos descubran hechos que puedan constituir indicios o pruebas de blanqueo de capi­ tales, deberán informar al SEPBLAC. Lo anterior es sin perjuicio del secreto del protocolo notarial res­ pecto a ciertos instrumentos públicos notariales. 7.7. Intercambio de información con la AEAT La Administración tributaria podrá pasar infor­ mación al SEPBLAC y el SEPBLAC facilitará a la 104 Evolución de los delitos subyacentes al blanqueo en el ámbito penal y en la normativa preventiva M IQUEL G AY Á I A RJALAGUER y J ESÚS M. M OYANO B ENITO Administración tributaria cuantos datos con tras­ cendencia tributaria obtenga en el ejercicio de sus funciones. La implementación en España de la Directiva 2001/97 supuso un gran cambio en el funciona­ miento interno de muchas empresas, y no sólo del sector bancario, sino también en el sector de cier­ tos profesionales liberales. De hecho, estos cambios en la forma de actuar no suponen más que alinearse con las prácticas bancarias y profesionales ya habituales en otros países, si bien el hecho de que el SEPBLAC propor­ cione a Hacienda la información de que disponga es, no sólo ajeno a lo dispuesto en la Directiva comunitaria, sino además novedoso en relación a la política legislativa existente en la mayoría de los países de nuestro entorno. Finalmente, en lo que se ha quedado un poco corta la transposición de la Directiva, es en el hecho ya comentado de que la Ley 19/2003 no considerara como blanqueo de capitales la utiliza­ ción de dinero procedente del tráfico de influencias tal como está tipificado en el artículo 428 y siguien­ tes de nuestro Código Penal, a pesar de que en la Directiva comunitaria se especifica claramente en el apartado 4 de su artículo 1.e) que la "corrupción" deberá considerarse como actividad delictiva sus­ ceptible de provocar el blanqueo de capitales. 8. LA REFORMA 2003 DEL CÓDIGO PENAL DE La Ley Orgánica 15/2003 de reforma del Código Penal, de 25 de noviembre rompe la equiparación indicada puesto que todos los delitos son suscepti­ bles de ser el delito precedente al blanqueo al des­ aparecer la exigencia de que se tratara de un delito grave. “Artículo 301 del CP: 1. El que adquiera, con­ vierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tie­ nen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delin­ cuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profe­ sión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese tem­ poral, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuan­ do los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxi­ cas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas des­ critos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposicio­ nes contenidas en el artículo 374 de este Código. 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la ver­ dadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propie­ dad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos. 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 4. El culpable será igualmente castigado aun­ que el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubie­ sen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del ar­ tículo 127 de este Código.” Ha sido criticado por la doctrina la posibilidad de que el delito de blanqueo de capitales pudiera ser cometido por imprudencia al entender que la conducta delictiva solo puede cometerse con con­ ciencia y voluntad. Así se ha sostenido que el deli­ to de blanqueo de capitales es, esencialmente, un delito doloso, en el que no tiene cabida la impru­ dencia de ninguna clase. Y ello sería así, porque el número 3 del artículo 301 del Código Penal no describe conducta de clase alguna, sino simple­ mente dice si lo hechos "se realizasen por impru­ dencia grave". Los "hechos" que describen los números 1 y 2 del citado artículo 301, nunca podrí­ an cometerse de forma culposa o imprudente, por­ que exigirían, en primer lugar, un elemento subjetivo del tipo de injusto, cual es, "sabiendo que estos tienen su origen en un delito”. Según esta línea doctrinal los tipos con elemen­ tos subjetivos del injusto, que afectan de manera esencial a la conducta, son incompatibles con la construcción culposa de ese delito. Por la misma razón que una estafa, o una apropiación indebida, o un hurto cuyos tipos están estañados por ele­ mentos subjetivos del injusto, pues no pueden cometerse en régimen culposo. Porque sencilla­ mente, en esos casos, sucederá que lo que aconte­ ce será que la conducta no será típica, y naturalmente, el delito imprudente ha de ser típi­ co, como no podía ser menos. De suerte que, o el delito es doloso y cumplimenta sus elementos sub­ jetivos del injusto o sencillamente no es delito. 105 Cuadernos de Formación. Colaboración 6/08. Volumen 5/2008 Sería otra cosa. Podría ser incluso infracción admi­ nistrativa, pero nunca delito sancionado con una pena criminal. "Realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito " nos estaría des­ cribiendo una conducta eminentemente finalista, en la que se es consciente con el conocimiento que exige el dolo, pero que ahuyenta la culpa, que aleja totalmente la posibilidad del delito imprudente. Exactamente igual –continúa esta doctrina– puede decirse respecto a "ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos" que exige también un alto grado de conocimiento, que ni siquiera cabe el dolo eventual, pues se está requi­ riendo, según esta línea doctrinal, un dolo directo de primer grado, muy distinto del dolo eventual, y no digamos de la culpa consciente. El pretendido delito imprudente de blanqueo de capitales, no sería –según este sector doctrinal– más que una fantasía legislativa, porque se está remitiendo por la Ley penal a unos hechos que sólo se cometen dolo­ samente, y no por imprudencia de ninguna clase, y así, o existe el dolo o no existe el delito. Los términos jurídicos empleados en el artículo 301 del Código Penal son, en este sentido, claros y taxativos; se exige el conocimiento del delito y la ocultación, conversión, adquisición. El tipo no habla de "a sabiendas" de la comisión de presunto delito, simplemente, de manera lógica y natural dice "delito", esto es, hecho típico antijurídico y culpable sancionado con pena criminal mediante una sentencia firme y definitiva. Así, lo que da sen­ tido jurídico penal, es ese ánimo de encubrir u ocultar esos bienes de procedencia ilícita y conse­ guir su apariencia lícita. Si no se conoce ese origen, y por ello, no se tiene ese ánimo, la conducta care­ cería de carácter delictivo. Otros autores, sin embargo, justifican el delito de blanqueo de capitales imprudente argumentan­ do que una persona cualquiera debe "presumir razonablemente" o tener una "actuación diligente". En contra se argumenta que el caso del cobro de honorarios por parte de abogados es resultaría inverosímil en el caso de una aplicación estricta de la comisión por imprudencia, pues resultaría que ningún abogado podría trabajar en materia crimi­ nal, dado que en un número importante de casos de cobrar sus honorarios, legítimamente cobrados, estaría cometiendo un delito, siquiera sea, en su modalidad de comisión imprudente. Algunos autores, sostienen por el contrario, que el 301. 3 del CP contiene la expresa incrimina­ ción imprudente del blanqueo y que nos hallamos en el campo del reproche penal personal, tras haberse constatado la realización del hecho típico y antijurídico. La culpabilidad puede adoptar la forma más grave, el dolo, o la menos grave, la culpa. Así el dolo se hallaría integrado por un ele­ mento intelectual y un elemento volitivo, puesto que representa un querer y un conocer la realiza­ ción del hecho antijurídico; tanto conocimiento de los hechos como conocimiento de la significación jurídica. Es la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. Los elementos descriptivos del tipo no plantean dificultades, pero en los elementos normativos basta que conozca el significado del elemento normativo a nivel de un no especialista, atendiendo a su posición social. El termino "a sabiendas" tiene que ser interpre­ tado como comprensivo de la totalidad del mismo y no solo del dolo directo de primer y segundo grado; hace referencia al dolo típico en todas sus formas. La exigencia de los elementos subjetivos del tipo en el primer párrafo del artículo 301. 1 CP hace que no sea posible su comisión con dolo even­ tual o condicionado, por lo que cuando el sujeto no tenga la certeza absoluta de la procedencia delicti­ va de los bienes y solo se represente como proba­ ble tal hecho no podrá castigarse por el 301. 1. En cambio, las conductas del artículo 301. 2 del CP pueden cometerse concurriendo cualquier clase de dolo, sin distinción alguna, incluyéndose también la imprudencia. La imprudencia debe ser grave, por lo que ha de tratarse de una ausencia notable de los mínimos deberes de cuidado, no bastando el mero incum­ plimiento de los deberes administrativos que con­ sagra la normativa especial en esta materia. Para determinar la gravedad culposa la personalidad y profesionalidad del sujeto son elementos a valorar. Que el legislador haya decidido crear una moda­ lidad imprudente para este delito se debe no sólo a su gravedad sino también a la existencia de normas administrativas dirigidas exclusivamente a la pre­ vención del blanqueo en el ámbito financiero. Por ello la primera y espontánea reacción en contra de la criminalización de la conducta imprudente de este delito se ve contrarrestada por el elenco de deberes contenidos entre otras, en la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y el Regla­ mento que lo desarrolla (Real Decreto 925/1995, de 9 de junio), y otras normativas del mercado financiero, bursátil o bancario. Parece conveniente, por las dificultades prácticas que la no reducción del campo aplicativo de la modalidad imprudente supondría, que el castigo por imprudencia se limite a aquellas personas físicas y entidades obligadas por tal normativa. Por lo demás, es ésta la razón que 106 Evolución de los delitos subyacentes al blanqueo en el ámbito penal y en la normativa preventiva M IQUEL G AY Á I A RJALAGUER y J ESÚS M. M OYANO B ENITO justifica su expresa incriminación, ya que de no exis­ tir, los agentes financieros salvarían su actuación de cualquier responsabilidad penal, dada la exigencia en algunas figuras de elementos subjetivos. La imprudencia viene referida al origen delicti­ vo de los bienes, por lo que la omisión de control o control negligente del intermediario, cuando en la negociación del dinero no preste las diligencias prescritas, por ejemplo no verificando adecuada­ mente la identidad del cliente, hará recaer sobre él la sanción señalada. Hay que señalar, finalmente, que la imprudencia en el delito de blanqueo de capitales solamente es castigada si se produce el resultado efectivo del blanqueo. En cuanto a la consideración de si el autor del delito base puede ser a su vez autor del delito de blanqueo, el Convenio de Estrasburgo no lo exclu­ ye puesto que se limita a prever la posibilidad de que pueda establecerse que no le sea de aplicación al autor principal, por lo que si en la normativa interna no se establece expresamente lo contrario, le será de aplicación al autor principal. Por otra parte, hay que indicar que parece posi­ ble la comisión del delito de blanqueo antes de que se haya cometido el delito precedente, basta que se inicien los actos de ejecución del delito prece­ dente y se obtengan rendimientos, lo cual y desde el punto de vista de la lucha contra las tramas de fraude organizado del IVA por parte de la AEAT es muy importante puesto que el delito no se consu­ ma hasta el último día del periodo impositivo pero durante el mismo se han dejado de ingresar cuotas en las autoliquidaciones mensuales o trimestrales. Asimismo es posible también la existencia de un delito de blanqueo estando prescrito el delito pre­ vio o incluso que no haya recaído condena por el mismo puesto que se trata de un delito autónomo. 9. EL REGLAMENTO DE DESARROLLO DE LA LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES El Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, en base a la modificación realizada a partir de la Ley 19/2003, incluye entre sus principales novedades que auditores, notarios y abogados quedarán obligados a comunicar las operaciones "sospechosas" a la Comi­ sión de Prevención del Blanqueo de Capitales, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía. Hasta ese momento, los sujetos obligados a tal fin eran las entidades de crédito, seguros, valores, inversión colectiva, cambio de moneda, así como joyeros, anticuarios, casinos e inmobiliarias. La reforma, que entró en vigor el 21 de enero de 2005, estrecha el lazo sobre las actividades sos­ pechosas de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico u otras actividades ilícitas, por ejemplo, obligando a las entidades financieras a identificar a sus clientes y a saber sus actividades profesionales para clasificarlos según su riesgo reputacional. En lo que respecta a la relación de las entidades bancarias y financieras con los denominados "para­ ísos fiscales", esta se dificulta ya que la norma obli­ ga a informar de todas las operaciones superiores a 30.000 euros. El control de los movimientos de efectivo a tra­ vés de frontera y dentro del propio territorio esta­ tal también es reforzado por el Reglamento. 10. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia que ha ido recayendo sobre la materia, en general es conocida puesto que dado el tema a juzgar suele tratarse de escándalos amplia­ mente difundidos por los medios de comunicación. A continuación vamos a hacer una rápido repa­ so a las Sentencias relativas a esta materia, sin entrar en un análisis de sus fundamentos sino que únicamente vamos a señalar la dirección tomada por cada una de ellas. Con carácter general podemos decir que en el Tribunal Supremo existen –en esta materia– dos líneas, si no enfrentadas, si discrepantes. Así las STS 1293/01 de 28 de julio y 1501/03 de 19 de diciembre en las que se aprecia la existencia de delito de blanqueo de capitales, mientras que en sentido contrario las STS 1637/1999 de 10 de enero de 2000, 1584/01 de 18 de septiembre y 155/02 de 19 de febrero. En cuanto a la consideración del delito contra la Hacienda Pública como delito precedente al del blanqueo de capitales, en principio no debe de haber ningún problema para ello puesto que basta que se trate de cualquier delito susceptible de generar ganancias. En contra se argumenta, en oca­ siones que la base imponible (ganancia) origen del delito contra la Hacienda Pública es lícita y que lo que es ilícito es la cuota defraudada. Sin embargo puede replicarse en contra que precisamente lo que se blanquea es la cuota defraudada y por ello es posible la existencia del delito de blanqueo. A continuación nos referiremos a tres Senten­ cias del Tribunal Supremo en las que se ha plantea­ do la posible existencia de delito de blanqueo 107 Cuadernos de Formación. Colaboración 6/08. Volumen 5/2008 existiendo un delito contra la Hacienda Pública como precedente. La primera de ellas es el conocido como caso Nécora (STS 646/96 de 7 de diciembre) en la que se considera que no hay pruebas de tráfico de dro­ gas pero sí de procedencia ilícita (aunque no con­ creta qué ilicitud) y condena por delito contra la Hacienda Pública sin entrar en el posible blanqueo de capitales. La segunda de ellas es la del conocido como caso Roldán (STS 1493/99 de 21 de diciembre) en la que la Audiencia Nacional condena por delito contra la Hacienda Pública con bases imponibles procedentes de estafas, cohechos, malversación de caudales, etc. El Tribunal Supremo se plantea la compatibilidad entre delito contra la Hacienda Pública y la procedencia del dinero de otros delitos y finalmente confirma la condena por delito contra la Hacienda Pública. La tercera es la STS 20/01 de 28 de marzo (caso Urralburu, colaborador de Roldán) en la que se condena solo por cohecho y se indica que para que pueda existir condena por delito contra la Hacien­ da Pública junto a otros delitos son necesarios tres requisitos: — Que las ganancias no se hayan transforma­ do o mezclado con otras. — Que sea objeto de condena. — No es posible la condena por delito contra la Hacienda Pública si el delito de origen lleva aparejado el comiso o responsabili­ dad civil. Este último requisito parece en principio razo­ nable pero en contra cabe decir que todos los deli­ tos que llevan aparejada ganancia suponen comiso (artículo 127 CP) lo que nos lleva al imposible 11. LA NORMATIVA MÁS RECIENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO El grado de conciencia tanto nacional como internacional en la lucha contra el blanqueo de capitales procedente de actividades ilícitas ha ido aumentando progresivamente, lo cual se ha refle­ jado en una constante aparición de normas, tanto comunitarias como internas, con el objetivo de atajar el problema. Así además de las citadas en el presente trabajo podemos señalar otras como son por ejemplo la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de Capita­ les; la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Euro­ peo y del Consejo, de 26 de octubre, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo y financiación del terrorismo; la Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se desarrollan determinadas medidas de preven­ ción del blanqueo de capitales de los sujetos obli­ gados que realicen actividades de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exte­ rior. Este mayor grado de conciencia en la reproba­ ción del delito de blanqueo no sólo se aprecia por la abundante normativa que lo regula sino que cada vez está más mal visto en la sociedad –casos de corrupción aireados en las noticias– y también tiene su reflejo en las decisiones judiciales, si bien hay que señalar al respecto, que de las diversas Sentencias condenatorias por delito de blanqueo de capitales, en todas ellas menos en dos –hasta la fecha– el delito previo era de tráfico de drogas. En los apartados anteriores se ha pasado revis­ ta a la respuesta legislativa que el ordenamiento jurídico español ha adoptado frente al blanqueo de capitales. Sin embargo, un tratamiento global de la materia exige abordar también un aspecto de índo­ le político criminal referente al merecimiento de pena-sanción administrativa de este tipo de com­ portamientos. En este aspecto, y si bien excede del ámbito estricto de este trabajo, si merece resaltar que la doctrina no se ha puesto de acuerdo a la hora de determinar si la reacción del ordenamien­ to jurídico ante estas actividades de blanqueo de dinero debe ser estrictamente administrativa o, si por el contrario, merece reproche penal. 108
