LIMITACIÓN CONTRACTUAL A LA LIBERTAD DE COMPETIR

From the SelectedWorks of Gabriel Martinez Medrano
2004
LIMITACIÓN CONTRACTUAL A LA
LIBERTAD DE COMPETIR (Transferencia de
activos comerciales y clausulas de no
competencia)
Gabriel Martinez Medrano
Available at: http://works.bepress.com/martinezmedrano/12/
LIMITACIÓN CONTRACTUAL A LA LIBERTAD DE
COMPETIR (Transferencia de activos comerciales y clausulas
de no competencia)
Nota a fallo Famein c. Soco Ril y otros. CNCOM Sala D.
Autor: Gabriel Martinez Medrano1
1) SOMERA DESCRIPCIÓN DEL CASO.
El complejo e interesante caso que comentamos en esta ocasión emerge de un conflicto
derivado de la transmisión de unas maquinarias industriales. Como cláusulas anexas al
contrario de compraventa de las máquinas, las partes acordaron restringir su actuación
industrial o comercial en determinados campos de su industria, con el objeto o efecto de no
competir entre ellas.
El vendedor acordó no comercializar determinados productos que quedaron reservados a la
otra parte y el comprador hizo lo propio.
El vendedor acusó al comprador de haber violado la cláusula de no competir o de no
comerciar en determinado rubro y lo demandó por cumplimiento de contrato y daños y
perjuicios. El demandado se defendió manifestando que no comercializaba exactamente los
productos mencionados en el contrato. Existieron dos pericias que tuvieron resultado
diferente, una en un expediente de diligencias preliminares y la segunda en la etapa de
prueba.
1
Abogado (Universidad Nacional de Mar del Plata). Master en Derecho y Economia de las Nuevas
Tecnologias (Universidad Nacional de Mar del Plata). Master en Derecho Industrial por la
Universidad de Alicante (España) Magister Lvcentinvs. Criticas y comentarios se agradecen a
[email protected]
El Juez de Primera Instancia elaboró una sentencia que él mismo dividió en dos partes: en
la primera analiza los hechos y las pruebas a la luz del derecho contractual y decide que el
demandado había quebrado la cláusula de no competir. Sin embargo, en la segunda parte de
su decisorio, de oficio, incorpora al debate el tema de la defensa de la competencia.
El Magistrado hace aplicación de la Ley 22.262 y determina que que la cláusula que le
impide al demandado comerciar y competir con el actor, suponen un acuerdo de voluntades
con aspectos anticompetitivos, en consecuencia cae bajo las sanciones de la Ley de Defensa
de la Competencia2
En consecuencia, el Magistrado entendió que la cláusula en cuestion trasumía una conducta
colusoria y contraria al orden público y que no podía ser ejecutada. A raíz de ello, al no
otorgarle validez a la clausula en cuestión decidió absolver al demandado. Es decir que el
Magistrado reconoció la violación de la cláusula, pero le negó virtualidad para ser ejecutada
por contravenir el Derecho de la Competencia, la moral y las buenas costumbres.3
La sentencia de la Excma Cámara revoca las dos partes del decisorio del Magistrado,
absolviendo también al demandado pero no por la cuestión de la validez de la cláusula y el
Derecho de la Competencia.
La Cámara reconoce la validez de la cláusula en cuestión, pero la interpreta en sentido
restringido. En consecuencia entiende que el demandado no incurrió en trasgresión del
contrato. Es decir que la Cámara cambia el fundamento – revoca ambas partes de la
sentencia del aquo - pero mantiene la solución, la absolución del demandado.
El juez de Primera instancia había tomado como determinante la opinión de una de las
pericias y la Cámara la del otro experto.
2
Ley vigente a la fecha del contrato. La ley actual es la 25.156 que también es citada en la
sentencia.
En un voto ampliatorio, uno de los vocales manifiesta que interpreta la cláusula en cuestión
de acuerdo con la Ley de Defensa de la Competencia vigente y ello lo lleva al
convencimiento de la falta de violación de la misma por el demandado.
Es un caso muy complicado en el cual hay opiniones para todos los gustos4 y por ello
intentaremos desmenuzar los argumentos que se vinculan con la defensa de la competencia,
dejando de lado los hechos concretos del pleito excepto los que interesen a los fines de
efectuar un comentario que pretenda extraer reglas generales para casos futuros.
2) TRANSFERENCIA DE ACTIVOS Y CLAUSULA QUE RESTRINGE LA
ACTUACIÓN POSTERIOR EN EL MISMO RUBRO.
Tal como lo hace la Cámara, encontramos similitud en la cláusula del caso con las que se
firman en contratos por el cual se transfiere un fondo de Comercio. En este tipo de
contratos es común que el vendedor se obligue a no comerciar en el mismo rubro dentro de
un espacio determinado y por un período de tiempo concreto.
El objeto de este tipo de cláusulas es impedir la competencia desleal del vendedor quien
transfiere un establecimiento comercial que incluye una clientela determinada. De otra
forma el vendedor podría reestablecerse en la misma área de influencia que el fondo de
comercio enajenado y actuar en forma directa sobre la clientela cedida.
Ahora bien, si tomamos en abstracto una cláusula
o un contrato que impida a un
comerciante re-establecerse, podríamos decir que la cláusula restringe la competencia. Ello
porque si el vendedor transfiere el establecimiento, siempre tiene la posibilidad de iniciar
3
Además del Derecho de la Competencia el Magistrado cita el art. 953 del C.C. (actos con objeto
inmoral) y el fallo Fromagerie Bel c. Ivaldi, considerado en la doctrina marcaria como el paradigma
de la aplicación de la doctrina de la mala fe al comercio (se trató de un caso de pirateria de marcas).
4
La complejidad del caso en particular se observa en la diversidad de opiniones: Más allá de las
obvias opiniones enfrentadas de las partes, encuentro en este caso diversas opiniones: la del juez de
primera instancia que encuentra violación de la cláusula pero decreta la invalidez de la misma. La
un nuevo emprendimiento, con lo cual habría una oferta adicional para el consumidor. Ergo
el re-establecimiento favorece al consumidor ya que el vendedor y el comprador
competirían por la misma clientela.
Sin embargo, de no existir la posibilidad de restringir la actuación del vendedor, decaería el
interés del comprador en la adquisición de un fondo de comercio ya que no tendría
resguardo contra el re-establecimiento desleal del antiguo propietario.
Como vemos es una cuestión de derechos e intereses contrapuestos. El derecho del
comprador a una competencia leal, el derecho del vendedor a ejercer su industria lícita, y el
derecho del consumidor a la mayor cantidad de ofertas posibles.
Este delicado balance es el que se puso en juego en el caso comentado. Tan delicado es que
las opiniones de los Magistrados difieren casi radicalmente.
Para efectuar una aproximación al tema, con cautela ya que se trata de un tema espinoso,
seguiremos el siguiente camino.
Estudiaremos las cláusulas que restringen la actividad del vendedor en el derecho
comparado y en los precedentes del derecho comercial argentino a la luz de la lealtad
comercial o competencia desleal.
Luego analizaremos las citadas cláusulas a la luz del derecho de la competencia, en
particular a la luz de la regla de la razón (rule of reason) que en nuestro derecho viene de la
mano del llamado “interés económico general”.
Posteriormente analizaremos en que medida las reglas antes estudiadas fueron aplicadas al
caso comentado.
de la mayoría de la Cámara que encuentra válida la cláusula pero insisten en que no fue violada y la
del Magistrado que amplia que interpreta la cláusula a la luz del Derecho de la Competencia.
Por último daremos nuestra opinión sobre el caso que, adelantamos, no coincide ni con la
de Primera Instancia ni con la de la Excma Cámara.
3) CLAUSULAS DE NO COMPETIR COMO MEDIO DE EVITAR LA
DESLEALTAD COMERCIAL.
El establecimiento de una cláusula que restringe la actividad comercial de una de las partes
de un contrato no es nueva.
Es común que en los contratos de transferencia de un establecimiento industrial o comercial
(fondo de comercio) se pacte una obligación de no hacer para el vendedor (art. 632 C.C.)
consistente en la obligación de no restablecerse en el mismo ramo dentro de un radio
determinado y por un período fijado en el contrato.
Lo que se pretende proteger con este tipo de cláusulas es la clientela anexa al
establecimiento transferido. Algunos autores consideran que el comerciante tiene un
derecho de propiedad sobre la clientela5. Esta noción ha sido superada por la doctrina
posterior: ya no se habla de propiedad sobre la clientela, sino de una situación de hecho que
es fruto de la actividad del comerciante o empresario.6
En esta segunda corriente, el medio de protección de la clientela viene de la mano de
determinada simbología que establece una relación entre la empresa y el cliente (marcas,
nombre comercial, etc) y del respeto de las reglas – por los comerciantes competidores – de
las reglas de la lealtad comercial.
Dentro de las pautas de lealtad comercial, o de usos honestos en el comercio como los
menciona el Convenio de París, está la de no desviar la clientela por maniobras contrarias a
los usos honestos en materia industrial y comercial. Esta obligación general toma forma
5
Vivante, La propietá commerciale della clientela, cit por Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho
Comercial Argentino, Zavalía, pg. 228
6
Fontanarrosa, op cit p 228 con citas del derecho italiano y derecho francés.
concreta ante la venta de un establecimiento. Si el vendedor cobra un precio por la
transferencia de un establecimiento y pacta el retiro de un determindo mercado, su regreso
al mismo en violación a lo pactado, además de constituir un incumplimiento contractual es
un acto de competencia desleal.7
Las cláusulas que restringen el restablecimiento, entonces, son necesarias para preservar la
lealtad comercial en los contratos de transferencia de establecimiento o de activos.8
Ahora bien, las cláusulas de no restablecimiento o de no concurrencia, para ser válidas,
deben pasar por un test de razonabilidad establecido caso por caso.
Derecho comparado:
En el derecho francés9, para que una cláusula sea razonable, se establecen dos condiciones:
La interdicción debe estar limitada al mismo género de actividad comercial objeto de la
transferencia o en su defecto actividades análogas.
La interdicción debe ser limitada en el tiempo y en el espacio
En Canada10 la jurisprudencia ha resuelto que – como regla general - las cláusulas
restrictivas del comercio son contrarias al orden público y por ello son nulas. Sin embargo
se entendio que dichas cláusulas podían ser válidas si eran razonables. La razonabilidad se
7
Hemos realizado una introducción a la competencia desleal desde el derecho comercial en el
artículo: Martinez Medrano, “La competencia desleal en Argentina (Una aproximación a la
competencia desleal desde el derecho privado), J.A. 2002 tomo I. fascículo 6.
8
El término “activos”es considerado en el derecho de la competencia como comprensible de “todo
aquello que permita el desarrollo de una o mas activiades a las que se les pueda además, atribuir un
volumen de negocios independiente, con clientela y valor propios originales en la posibilidad de
generar asuntos de naturaleza económica” (Definición de la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia en varias opiniones consultivas sobre fusiones y concentraciones, citada en Martinez
Medrano, G. “Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia, Depalma 2002, p 154.)
9
Pédamon, M. “Droit Commercial”, Dalloz, Paris, 1994, p.215.
determina tomando en cuenta los intereses comerciales que las partes del contrato
pretendieron proteger.11
En ese país se distingue entre las cláusulas de no competir y las clausulas de no solicitar
(non solicitation clauses). Las primeras inhiben al contratante de establecerse o comerciar
en general en el rubro objeto del contrato. Las segundas inhiben al contratante de ofrecer
sus servicios o productos en el mercado específico del establecimiento transferido. Por
ejemplo no dirigirse a los clientes antiguos o no presentarse en las licitaciones en las que
intervenía el establecimiento o empresa transferida. Una variante de las clausulas de “non
solicitation”son las que establecen la restricción del uso de la información comercial
confidencial por parte del vendedor, por ejemplo las listas de clientes y demás información
sensible del comercio transferido. Los Tribunales Canadienses entienden que las clausulas
de no requerimiento de ex clientes o de prohibición de uso de información confidencial son
más razonables que las de no competir en general. Si el empresario puede proteger sus
intereses mediante la imposición de una cláusula de no requerimiento o de secreto
industrial, por lo general los tribunales entienden no razonable la restricción general de no
competir.12
Dentro de los parámetros de razonabilidad se tendrá en cuenta la delimitación geográfica, el
ámbito y el tiempo por el cual se establece la restricción.
10
Christie, Hugh y Zinman, Natalie: “Restrictive Covenants. A balancing of interests”, mimeo, sin
fecha. También en Banack Larry y Shapiro Nancy: “Corporate by-laws sufficient to impose non
competition clause upon employee shareholder”, sin fecha.
11
En un antiguo caso de 1894 si dijo: “el público tiene interes en que cada persona pueda conducir
sus negocios libremente... toda interferencia con la libertad individual de actuar en el comercio y
toda restricción al comercio en si mismo es contraria al orden público y por ello nula. Esto es la
regla general. Pero hay excepciones. Las restricciones al comercio y las interferencias con la
libertad individual de accion pueden ser jusitificadas por una circunstancia especial en un caso
particular. Es suficiente justificacion e indudaablemente es la única justificación, si la restricción es
razonable. Razonable, esto es, en referencia con los intereses de las partes y razonable en relación
con el interes del público, de modo tal que se otorgue suficiente protección a la persona afectada y
al mismo tiempo no sea dañino para el público” Nodenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns Ammunition
Co (1894). Traducción del autor. Ontario Court of Appeal, Tank Lining Corporation v. Dunlop
Industrial Limited” (1982), 4 O.R. (2d) 219.
12
Esta última solución fue adoptada en el caso resuelto por la Corte de apelaciones de Ontario en
autos Lyons v. Multari (2000) 50 O.R. 3d 526. La regla es: los tribunales no ejecutarán clausulas de
En el Reino Unido se prohiben – prima facie – los “contracts in restraint of trade”13, que
son definidos como los contratos en los cuales una parte busca restringir a la otra en el
ejercicio de su profesión o actividad comercial. Estos contratos pueden ser autorizados si se
demuestra que la restricción es razonable entre las partes y en relación con el interés
general (interest of the public). El interés general significa que la restricción no debe existir
unicamente como medio de establecer un monopolio o restringir la competencia.
En materia de compraventa de negocios, la razonabilidad está determinada por la
protección al comprador en relación al goodwill transmitido que formaba parte del
establecimiento o unidad de negocios transferido. Así en el caso British Reinforced
Concrete Engineering Co. Ltd v. Shelff (1921) se declaró ilegal una cláusula restrictiva
porque se la consideró demasiado amplia en relación con el interes que pretendía proteger.
En Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Gun Co. (1894), citado anteriormente, por el contrario
se consideró razonable una restricción mundial, debido a que el negocio transferido
abarcaba operaciones en todo el mundo.
En Irlanda14 resulta aplicable la legislación nacional sobre Competencia y el Derecho
Comunitario Europeo (Arts 81 y 82 del Tratado de Roma). Por ello existe la obligación de
someter los contratos a la autoridad antitrust. Esta Agencia ha emitido un reglamento de
excención en bloque para los acuerdos de fusión o de transferencia de establecimientos
industriales o comerciales que permite las cláusulas de no competir. El artículo 4º del
Reglamento establece que las clausulas de no competencia, no requerimiento de clientes o
de empleados no puede tener una duración mayor a dos años desde la fecha de la operación.
Tampoco puede ser aplicable fuera del area geográfica del mercado relevante al momento
del acuerdo, ni ser aplicado a otros bienes o servicios que lo que componen este mercado
relevante a la fecha de la transacción.
no competencia si una clausula de no requerimiento puede proteger adecuadamente los intereses del
empresario afectado.
13
En la exposición del derecho inglés seguimos a Hamblin C. y Wright F.B. ‘Introduction to
Commercial Law”, Sweet & Maxwell, London, 1982, pg.90/91.
14
Maguire, Deborah, “Competition Law and Non compete clauses”, Documento presentrado en el
Competition Press Semnar, 16 de junio de 1998.
Las autoridades antimonopolio irlandesas, al igual que en Canadá y en Reino Unido,
consideran que la restricción pactada no debe ser mayor que la necesaria para proteger el
good will (sería el valor llave) del negocio transferido.15 Esta solución es también la
imperante en los EEUU, la razonabilidad de la restricción está en directa relación con los
intereses a proteger.
En la U.E. las cláusulas de no competir fueron examinadas en los casos Reuter/Basf y
Nutricia. Como regla general en la U.E. las cláusulas, para ser admitidas, deben proteger al
comprador para que reciba la totalidad del valor de la empresa cedida y en particular de la
clientela y los conocimientos ténicos.
En definitiva, se observa en Derecho Comparado que las clausulas son legales siempre que
se encuentren limitadas a la protección del goodwill, valor llave, clientela, etc. del fondo de
comercio o unidad de negocios transmitida.
Derecho argentino:
En nuestro país, la doctrina y jurisprudencia siguen desde antiguo las soluciones brindadas
en Derecho Comparado, sobre todo en el Derecho Francés e Italiano.
Así Raymundo L. Fernandez, menciona que la obligación de no competir forma parte de la
garantía de evicción que el vendedor debe a todo comprador. Para el autor las cláusulas de
no restablecimiento no afectan la libertad de comerciar consagrada por la Constitucion y
que se refiere en términos generales a toda actividad y no al comercio en una rama o lugar
determinados. El derecho a comerciar cede por el derecho ajeno según el autor.16
Fernandez establece algunas precisiones sobre estas cláusulas: deben tener un límite en el
espacio, en el tiempo y en el ramo de comercio. La interpretación de las mismas se hace en
15
Irish Competition Authority. Decisiones del 19 Mayo 1994 en el asunto James and Hilda
Underwood/Ye Olde Coopers Inns Ltd y del 23 de octubre de 1992 asunto GI/General
Semiconductor Industries.
16
Fernandez, Raymundo. Codigo de Comercio Comentado, Bs As 1961, pg. 82.
sentido estricto. Si las cláusulas son exhorbitantes pueden ser reducidas a sus justos
términos. Respecto del ramo objeto de interdicción, el autor indica que se extiendea los
ramos similares, siempre que sea susceptible de desviar la clientela, cuestión de hcho
librada a los tribunales.
La doctrina más moderna comparte, en lineas generales, las conclusiones de Fernandez. 17
Zunino transcribe la opinión del Diputado Colombres al momento de sancionarse la Ley de
Transferencia de Fondos de Comercio:
“se vende un negocio en bloque y luego el vendedor se establece a media cuadra, haciendo
así una competenia desleal al comprador que ha pagado con el precio, la llave, la clientela,
todo lo que cnstituye el negocio. Es con el objeto de evitar esa competencia desleal que e
determina el conjunto de lo que constituye el establecimiento para que el comprador no
resulte luego burlado"18
Es decir que, estando la clientela enumerada dentro de los elementos del establecimiento
comercial (art. 1 Ley 11.867), la transferencia de una unidad productiva incluye,
tácitamente, la obligación de no actuar sobre la clientela poseída por el establecimiento
transferido.
Esta solución ha sido adoptada pacíficamente por la jurisprudencia comercial.19
La Cámara Comercial, siguiendo a Ripert, ha dicho: “de esta forma, la interdicción de
concurrencia puede verse tanto como obligación legal cuyo fin es evitar la concurrencia
desleal, o como obligación contractual nacida del hecho de que la clientela integra la
universalidad transferida (conf Ripert, Derecho Comercial, t I p 383)" CNCOM SALA A
24/6/7020
17
Zunino, Jorge O. Fondo de Comercio, Astrea, 2.000, pg. 175 y ss.
Zunino, op cit, p 175.
19
CNCOM SALA B 27/12/71 , Ccom Capital 31/5/47, ambos citados por Zunino op cit p 176.
20
Cit Zunino, op y pg cit.
18
En autos Yevnicov c. Yankelevich, se discutió la constitucionalidad de la obligación de no
competir a raíz de una disolución de una sociedad. Se dijo: “No es válido decir que la
prohibicion de no establecerse – por lapso prefijado – afecte garantías constitucionales.
Mas bien las protege, pues si el demandado abandonó la empresa común por convenio con
el actor, no debe luego sustraer a este último sus derechos emergentes de tal convenio
mediante el articifio de reabrir el establecimiento y ganar la clientela antes abdicada (Const.
Nac. 14).”21
Por último, en el caso Grinbank Daniel Ernesto c. CIE RP S.A., causa 58598/01, la Sala B
de la CNCOM se expidió sobre una medida cautelar solicitada por el actor. La medida
pretendía la suspensión de las cláusulas de un contrato por el cual Grinbank tenía prohibido
el ejercicio directo o indirecto de actividades en competencia con el demandado. El juez de
la primer instancia adoptó la medida y la Cámara la revocó.
Se dijo textualmente: “La abstención de competir en la actividad desarrollada por la
empresa demandada, constituye una restricción de la libertad impuesta por la voluntad
contractual antes citada (C.CIV 1197) en apariencia acordadada en un marco de libertad y
sin mengua de las pautas determinadas por el art. 953 CCIV.”
En consecuencia, la jurisprudencia de la Cámara Comercial se inclina por la validez de las
clausulas de no competir, analizadas a la luz de la libertad de trabajar (art. 14 CN) y la regla
moral del art. 953 C.C.
4) ANALISIS DE LAS CLAUSULAS DE NO COMPETIR EN EL DERECHO DE
LA COMPETENCIA. EL INTERÉS ECONÓMICO GENERAL.
Una vez analizadas las clausulas de no competir a la luz de la lealtad comercial,
estudiaremos estos pactos en el marco del derecho antimonopolios o de defensa de la
competencia.
21
CNCOM Sentencia de 3 de noviembre de 1978, voto del Dr. Edgardo Marcelo Alberti.
En el caso comentado el Sr. Juez de Grado incorpora de oficio, a tenor del iura novit curia,
la aplicación de la legislacion antimonopolio argentina.
En el derecho antitrust existen dos sistemas, el sistema de la prohibición y el sistema de
control. El primero rige en los EEUU, pero ha sido tamizado por la “rule of reason”. El
segundo en la Unión Europea.
En los EEUU el análisis de las cláusulas de no competir se realiza mediante una
prohibición per se en el caso que las cláusulas no integren un contrato más amplio22. En el
caso que las cláusulas de no competencia integren un contrato general (por ejemplo la venta
de un negocio junto con la clientela o good will), el análisis se hará caso por caso a tenor de
la rule of reason.
En materia de clausulas contractuales, la Unión Europea, también sigue el criterio de la
razonabilidad. A través del sistema de exenciones, el art. 81.3 del Tratado de Roma permite
la autorización de contratos o cláusulas que – prima facie – serían restrictivas. Para ello se
tiene en cuenta el resultado económico de la aplicación de dichas cláusulas.
En nuestro país, la legislación antimonopolios no es de aplicación “per se”. Son
sancionados los actos que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o
distorsionar la competencia siempre que puedan afectar perjudicialmente el interés
económico general. (art. 1º Ley 25156).
El interés económico general es un concepto dificil de precisar23. Sin embargo en el caso de
la venta de establecimientos o maquinarias industriales y las cláusulas de no competir,
entendemos que la aplicación del concepto de interés económico general debería hacerse
22
La pura obligación de no competir independiente de cualquier otro negocio, como podría ser la
mera promesa de no presentar licitación en una subasta, se considera que es una restricción
indebida. Farnsworth, E.A. “Contracts”, 2nd ed, USA, Little Brown & Co, 1990, cit por Adame
Goddard, J. Deben ser validas las clausulas de no competencia en el derecho mexicano? Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, N`102, 2001.
23
Vease la discusion sobre el punto en nuestro trabajo: Martinez Medrano, G. “Control de los
Monopolios y Defensa de la Competencia”, Lexis Nexis, 2002, pg. 65 a 70.
mediante el análisis de la razonabilidad de las cláusulas, es decir comparar la restricción de
la cláusula en relación con el resultado de no escribirla.
Es decir evaluar la conveniencia de proteger al adquirente de un activo contra la
competencia desleal del vendedor. Ello, no por protección individual del comprador, sino
como método de fomentar las transacciones. Desde el punto de vista de la competencia
habrá de estudiarse la proyección económica de la solución jurídica.
El Magistrado de la Primera Instancia procedió a aplicar al caso que estamos reseñando, la
legislación como si se tratara de una conducta per se. Véase que efectúa un análisis de
encuadramiento de la conducta al tipo legal del art. 1º de la Ley. Llega a la conclusion de
que se trata de una conducta comercial colusoria. Ahora bien, al detenerse en el Interés
Económico General, sortea el estudio concreto de la situación al citar el fallo de la Corte en
Fs. 316:2561 por el cual se determinó que no era necesaria la pruba de la existencia actual
del perjuicio, sino que la conducta tuviera aptitud suficiente para provocarlo.
Con esa sola afirmación dogmática, el Juzgador procede a determinar que la conducta tiene
aptitud, en abstracto, para vulnerar el interés económico general.
La Cámara para revocar la sentencia en este aspecto acudió a la Exposición de Motivos de
la Ley 22.262 que dispone: “Con la potencialidad de un perjuuicio se hace referencia a un
peligro concreto razonablemente deterinable en cada caso particular y no a la mera
posibilidad logica y abstracta de lesión”.
Es decir que, la Cámara reprocha al Juez de Primera Instancia, haber aplicado la ley per se,
sin efectuar un estudio particularizado del efecto de la clausula en cuestión.
En este punto coincidimos con la solución de la Cámara, para imputar una conducta
anticompetitiva, sobre todo en materia de restricción contractual, el juzgador debía
especificar, aún en sentido potencial, cual era el efecto concreto de la conducta reprimida.
Para ello se requiere un estudio económico del resultado de la aplicación de la cláusula.
Ello lleva al estudio de la razonabilidad de la misma, tal como se efectúa en derecho
comparado.
Coincidimos con la solución dada por la Cámara en este punto. Entendemos que la cláusula
de no competir no es restrictiva per se y debió haberse efectuado un estudio sobre los
efectos de dicha cláusula.
Coincidimos también en que la interpretación de dichas cláusulas – válidas – debe hacerse
en forma restrictiva.
Ahora bien, no coincidimos en la conclusión de fondo de la Cámara. El Tribunal entiende
que la conducta del demandado no violó la cláusula. Para hacerlo efectúa una alambicada
distinción entre la actividad desarrollada por el demandado y la que se había obligado a no
realizar.
Sin entrar a los detalles técnicos del asunto, entendemos que los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo con lo que verosimilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 CC).
La doctrina24 entiende que la interdicción pactada se extiende a un comercio similar
siempre que sea susceptible de actuar sobre la misma clientela, que en definitiva es el bien
jurídico protegido por la cláusula. En doctrina y jurisprudencia francesa – citada por
Fernandez y reproducida por Zunino – se estableció que el negocio (o el ramo) resultará
interdicto cuando pueda ser frecuentado por una clientela de la misma naturaleza y el
mismo origen que la del fondo vendido.25
En definitiva, en el caso comentado, entendemos que si la actividad del obligado de no
hacer, fue ligeramente distinta – al punto tal que solo con una pericia se logró discernir
24
25
Fernandez, Raymundo L, op cit, p 83.
Zunino, op cit p 179.
entre las dos actividades – elementales principios de buena fe resutan en la inclusión de la
actividad realizada dentro del objeto de la interdicción.
En resumen, coincidimos con la solución de la Excma Cámara en cuanto declaró válida la
clausula restrictiva, pero no con la interpretación que hace de la misma al liberar al
demandado.
5) CONCLUSIONES.
a) Las cláusulas de no competir solo son válidas cuando se pretende proteger un interés
concreto como el valor de la clientela anexa al establecimiento transferido.
b) La clave para la aceptación de estas cláusulas es la “razonabilidad”.
c) Dichas cláusulas deben ser limitadas en el tiempo y en el espacio.
d) La interpretación de dichas cláusulas debe hacerse en forma restrictiva.
e) Dicha restricción no debe interpretarse en el sentido de desnaturalizar lo que las partes
pudieron entender, de buena fe y obrando con cuidado y previsión, en particular respecto
del objeto material de la interdicción.
© 2004. Gabriel Martinez Medrano
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