EL DESCUELGUE DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO

EL DESCUELGUE DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO
Por
JUAN GORELLI HERNÁNDEZ
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Huelva
[email protected]
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 34 (2013)
RESUMEN: Las diversas reformas laborales producidas entre 2010 y 2012 han supuesto una
profunda renovación de la regulación de la negociación colectiva, afectando a instituciones
esenciales como el propio convenio colectivo y a la eficacia del mismo. En este marco la reforma
de 2012 ha unido en un único precepto, el art. 82.3 ET el descuelgue salarial y la modificación
sustancial de condiciones pactadas en convenio colectivo. Esta regulación aporta a la empresa
una gran facilidad para escapar de ciertas condiciones pactadas en el convenio colectivo de sector,
incluso ofrece la posibilidad de no aplicar el propio convenio colectivo de empresa. En un estudio
monográfico de la reforma de 2012 es imprescindible el análisis de esta cuestión.
PALABRAS CLAVE: negociación colectiva; eficacia del convenio; descuelgue.
SUMARIO: I. Significado del descuelgue de condiciones de trabajo y sus consecuencias.- II.
Alcance material del descuelgue de condiciones: convenios afectados.- III. Finalidad de la
regulación del descuelgue de condiciones.- IV. Límites causales al descuelgue.- V. Limites
materiales al descuelgue.- VI. Procedimiento de descuelgue: remisión y análisis de la comisión ad
hoc.- VII. El acuerdo de descuelgue.- VIII. La falta de acuerdo en el procedimiento de consultas y
las vías de solución del mismo.
DISENGAGEMENT OF STATUTORY COLLECTIVE AGREEMENT
ABSTRACT: The various labor reforms produced between 2010 and 2012 have led to a
profound renewal of the collective bargaining regulation, affecting key institutions such as the
collective agreement and itself effectiveness. In this framework, the reform of 2012 has joined in a
single precept art. 82.3 ET wages lift and substantial change in conditions agreed in the collective
agreement. This regulation provides the company with a knack for escaping certain conditions
agreed in the collective agreement for the sector, even offers the option of not applying company
agreement. In a case study of the reform of 2012 is essential to analysis of this issue.
KEYWORDS: collective bargaining; agreement effectiveness; disengagement of working
conditions.
SUMMARY: I. Meaning of and their consequences.- II. Material scope: conventions affected.III. Purpose of the disengagement in working conditions.-IV. Causal limits.- V. Material limits.- VI.
Procedure: Referral and analysis of the ad hoc committee.- VII. Disengagement agreement.- VIII.
Disagreements and ways of resolving.
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I. SIGNIFICADO DEL DESCUELGUE DE CONDICIONES DE TRABAJO Y SUS
CONSECUENCIAS
A tenor de lo dispuesto por la actual redacción del art. 82.3 ET el descuelgue de
condiciones de trabajo (o, simplificando, el descuelgue) se configura como un
mecanismo dirigido a exceptuar la regla general de la eficacia de los convenios
colectivos estatutarios. Tal como señala este precepto los convenios regulados por el
Estatuto de los Trabajadores (los estatutarios) obligan a todos los empresarios y
trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su
vigencia. Con esta afirmación se establece la regla sobre la eficacia normativa y
subjetiva general de los convenios colectivos estatutarios, de manera que son norma
aplicable a los diferentes sujetos incluidos bajo su ámbito. Pues bien, ante esta regla de
carácter general se va a oponer la posibilidad del descuelgue de condiciones, siempre
que exista justa causa, y previo periodo de consultas a través del que se logre un
acuerdo en este sentido. Esta posibilidad de inaplicación no tiene carácter general, sino
que en puridad se limita sólo a ciertas y concretas condiciones de trabajo.
Con la figura del descuelgue de condiciones de trabajo el art. 82.3 ET establece la
posibilidad de que a través de un instrumento de la negociación colectiva (un acuerdo de
empresa en su modalidad de acuerdo de descuelgue de condiciones de trabajo), las
partes legitimadas para negociar en el ámbito de empresa acuerden no aplicar ciertas
condiciones de trabajo del convenio que les afecta, siendo sustituidas por una regulación
diferente (lógicamente peyorativa).
Con el descuelgue de condiciones regulado en el art. 82.3 ET no estamos ante una
mera y simple inaplicación del convenio colectivo, pues, además, tal como con meridiana
claridad indica el párrafo 6º de esta norma, “El acuerdo deberá determinar con exactitud
las nuevas las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración
(…)”. Por lo tanto, para que haya descuelgue de condiciones no sólo es necesario
acordar la inaplicación de una regulación, sino que, además, el acuerdo debe contener la
nueva regulación que sustituye a aquella objeto del descuelgue.
De otro lado, recordemos que el descuelgue de condiciones es fundamentalmente
una modificación sustancial de condiciones pactadas en convenio. En consecuencia, en
los genes de esta institución jurídica se encuentra la sustitución de una regulación
establecida en el convenio colectivo aplicable, por otra regulación diferente. En este
sentido, un sector doctrinal defendía desde antes de la reforma de 2010 la posibilidad de
que el art. 82.3 ET pudiese aglutinar no sólo el descuelgue salarial, sino un
procedimiento general de descuelgue, desligado de la regulación del art. 41 ET y que
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
presentase una regulación autónoma de dicha normativa, y que no pudiera ser
1
controlado por parte de la negociación superior . Ciertamente es lo que ha ocurrido con
la reforma de 2012; si bien, por mucho que se sostenga esta autonomía, en la práctica la
ubicación en el art. 82.3 ET del descuelgue general de condiciones, no deja de depender
de la regulación de modificación sustancial de condiciones, basta observar en este
sentido las remisiones expresas que este último precepto realiza al art. 41.4 ET.
Pero si existe una nueva regulación, ¿en qué condiciones queda la regulación del
convenio afectada por el descuelgue? Recordemos en este punto que el art. 82.3 ET
permite el descuelgue de un convenio de sector o de empresa. Si se produce un
descuelgue del convenio de sector, la regulación afectada sigue en vigor y sigue
aplicándose con plena eficacia al resto de empresas y trabajadores incluidos en el
ámbito de aplicación del convenio. En este caso podríamos hablar de una mera
limitación del ámbito subjetivo de aplicación del convenio afectado por el descuelgue.
Pero si el descuelgue se produce respecto de un convenio de empresa, y dado que los
efectos temporales del descuelgue pueden prolongarse hasta el momento en que sea
aplicable un nuevo convenio en la empresa, la inaplicación supone que se produzcan los
efectos prácticos de una derogación parcial del convenio de empresa. Si, por el contrario,
el descuelgue de un convenio de empresa se prolonga por un período de tiempo inferior
a la vigencia del convenio modificado, la inaplicación sería equivalente a una suspensión
o paralización temporal y parcial del convenio de empresa.
¿Implica esta posibilidad un atentado contra el derecho a la negociación colectiva que
reconoce la fuerza vinculante de los convenios (art. 37.1 de la Constitución)? La
pregunta ya se planteó con la reforma de 1994 y el impulso a los acuerdos de empresa,
llegándose a la conclusión de que en el caso de los acuerdos que alteraban lo pactado
en convenio, era constitucionalmente admisible, pues es condición esencial para el
descuelgue que se produzca por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores legitimados para negociar un convenio de empresa. La exigencia del
acuerdo implica que la modificación que se produce del convenio colectivo (instrumento
de negociación colectiva), va a realizar a través de otro instrumento propio de la
negociación colectiva (el acuerdo de empresa). Además, es esencial en este esquema
que los sujetos que puedan negociar sean los mismos que están legitimados para poder
negociar un convenio colectivo de empresa, pues ello implica una especial carga de
representatividad en una cuestión ciertamente delicada como es la de restar eficacia a
un convenio colectivo que es fuente del derecho.
1
En este sentido lo defendían PÉREZ DE LOS COBOS ORIGHIEL, F. y THIBAULT ARANDA, J.:
“La reforma de la negociación colectiva”, Relaciones Laborales nº 14 de 2010, p 122.
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Ahora bien, conviene señalar que este esquema se ve alterado por ciertos elementos
introducidos por el conjunto de reformas 2010-2012, que hacen que nos cuestionemos si
realmente si esta regulación respeta el derecho a la negociación colectiva. Me refiero
fundamentalmente a dos cuestiones. En primer lugar, la posibilidad de que se alcance un
acuerdo a través de comisiones negociadoras ad hoc, elegidas por los propios
trabajadores cuando la empresa no cuente con representación de los trabajadores (lo
que cuestiona claramente la exigencia de legitimación suficiente para negociar); en la
práctica esto supone que puede alterarse en sentido peyorativo lo pactado en un
convenio colectivo, acordado por sujetos debidamente legitimados según la ley, por parte
de una comisión que cuanto menos está concebida de una manera peculiar, cuando no
2
presenta unas deficiencias en su capacidad representativa que son evidentes ; o incluso
se trata de un instrumento representativo evidentemente débil frente al poder
3
empresarial , que puede ser manejado por éste a su antojo, especialmente cuando se
trata de una comisión de trabajadores en una pequeña empresa. Ello evidencia una
importante ruptura del principio básico sobre el que debería estar basado cualquier
proceso de negociación colectiva: una mínima situación de equilibrio entre los sujetos
negociadores; lo cual cuestiona la constitucionalidad de esta regulación. En segundo
lugar, encontramos el hecho que el legislador haya establecido diferentes posibilidades
para forzar el acuerdo, y si este, finalmente no se consigue, un arbitraje que
aparentemente es obligatorio (lo que supone una modificación heterónoma del convenio,
y la práctica imposición de un deber de acordar y no un simple deber de negociar; todo
ello incompatible con el derecho a la negociación colectiva).
Es evidente que la regulación del descuelgue de condiciones supone una fortísima
afectación del principio de eficacia del convenio colectivo, y este es un fenómeno que se
acrecienta de manera extraordinaria respecto de las anteriores regulaciones sobre
modificación sustancial de condiciones pactadas en convenio colectivo y descuelgue
salarial: la actual regulación permite descolgarse de materias muy amplias y en base a
causas muy genéricas y fáciles de justificar, pudiendo afectar incluso al propio convenio
de empresa; todo lo cual supone ignorar la fuerza vinculante de la negociación colectiva,
2
En este sentido ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero:
la envergadura de una reforma profundamente desequilibradora de la negociación colectiva”, en
AA.VV., La negociación colectiva en las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Ediciones
Cinca, Madrid 2012, p 46.
3
MOLERO MARAÑÓN, M.ª. “El nuevo modelo de flexibilidad interna: el diálogo entre la Ley
35/2010 y el RDL 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24 de 2011, p 167.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
y sobre esa fuerza vinculante pende una garantía constitucional, pues está
4
expresamente reconocida por el art. 37 de la Constitución española .
Si bien el descuelgue de condiciones o la modificación sustancial de condiciones
pactadas en convenio es una institución conocida en nuestro ordenamiento reciente, ha
venido siendo una institución que se utilizaba en situaciones excepcionales. Las
sucesivas reformas 2010-2012 han venido a configurar el descuelgue como una
institución que no es extraordinaria, sino que se configura como una posibilidad que
puede aplicarse con absoluta normalidad en las empresas: se ha visto normalizado y
convertido en una institución estructural del sistema de negociación colectiva; se ha
5
convertido en un instrumento normal u ordinario en el marco de la negociación colectiva .
Todo ello supone facilitar que, a través de estos acuerdos, los trabajadores de las
empresas queden sustraídos de las condiciones pactadas para el sector, e incluso que
se alteren las condiciones previamente pactadas a nivel de empresa, con las
consecuencias para el equilibrio de lo pactado que puede tener modificar elementos que
son sustanciales en dicho convenio: guste o no es evidente que un convenio no es más
que el resultado de cesiones a cambio de mejorar determinados aspectos que interesa a
cada una de las partes contratantes, ¿con qué ánimo pueden sentarse a negociar los
trabajadores cuando saben que lo pactado puede ser modificado de manera esencial?
La actual regulación en esta materia supone que el acuerdo de empresa tenga un mayor
margen para cambiar condiciones especialmente en relación a convenios de sector, que
podrían quedar en una especie de queso Gruyere por una continua labor de zapa de
6
tales acuerdos de descuelgue de condiciones . En el caso del descuelgue del propio
convenio de empresa (el auto descuelgue), además se cuestionan de manera directa
principios básicos de la contratación, como el pacta sunt servanda o la cláusula rebus sic
stantibus; que si bien pueden ser cuestionados, han de serlo bajo la existencia de motivo
de fondo absolutamente esenciales y de la magnitud suficiente como para que puedan
obviarse tales principios fundamentales. Sin embargo, como vamos a ver, la causalidad
establecida en el art. 82.3 ET puede ser interpretada de manera muy flexible, lo que
7
cuestiona directamente la constitucionalidad de una regulación de estas características .
4
MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “Modificación de condiciones de trabajo y movilidad geográfica”, en
AA.VV., La reforma del mercado de trabajo de 2010, Editorial Reus, Madrid 2011, p 335.
5
Sobre la cuestión FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue salarial como
mecanismo de flexibilidad «interna»“, Relaciones Laborales nº 11 de 2011, p 25.
6
En este sentido ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “Dos reformas trenzadas de la negociación
colectiva: la Ley 35/2010 y el Real Decreto-Ley 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24 de 2011, p
321.
7
Sobre la cuestión SANGUINETTI RAYMOND, W.: “La reforma flexibilizadora de las
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y sus límites inmanentes”, Revista de
Derecho Social nº 57 (2012), p131.
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Es realmente interesante observar como el conjunto de reformas legales ha supuesto
un ejercicio de reequilibrio interno de la negociación colectiva: ciertamente se ha
procedido a reforzar al convenio de empresa, que gana posiciones frente al convenio de
sector (la prioridad aplicativa del convenio de empresa ex art. 84.2 ET); pero pierde lo
ganado frente al acuerdo de empresa, pues se permite el auto descuelgue del convenio
de empresa. Y evidentemente, en este camino de reformas se ha producido una víctima,
me refiero a la eficacia normativa del convenio, que prácticamente ha quedado reducida
a la más mínima expresión. Cuanto menos podemos decir que los acuerdo de empresa
en materia de descuelgue de condiciones suponen suavizar la eficacia normativa y
8
subjetiva general de los convenios colectivos estatutarios .
II. ALCANCE MATERIAL DEL DESCUELGUE DE CONDICIONES: CONVENIOS
AFECTADOS
El descuelgue que se produce tal como acabamos de describir afecta a un convenio
colectivo sea de sector o de empresa. Debemos resaltar que estamos ante un
instrumento que inaplica lo establecido en un convenio colectivo estatutario; es decir, el
art. 82.3 ET está previsto para actuar cuando estamos ante negociación colectiva del
Título III del ET. La posibilidad de inaplicar un convenio colectivo extraestatutario se
9
regula en otro precepto, en el art. 41 ET , es decir, estaríamos ante una modificación
sustancial de condiciones de trabajo en sentido estricto.
El convenio colectivo que puede ser objeto de descuelgue de condiciones de trabajo
es el aplicable en la empresa, “sea este de sector o de empresa” (art. 82.3 ET). Por lo
tanto, el acuerdo de descuelgue por el que se procede a la inaplicación, puede afectar
bien a los convenios de sector, con independencia de cuál sea el ámbito geográfico del
mismo, nacional, autonómico, provincial o incluso inferior; o bien, podrá afectar al propio
convenio colectivo de empresa, fenómeno que algún sector doctrinal ha bautizado como
10
“auto descuelgue” .
La duplicidad de la tipología convencional que puede verse afectada por el
descuelgue obedece, a mi juicio, al hecho de que lo que ahora denominamos como
descuelgue de condiciones, sea una institución jurídica que procede de la refundición de
8
FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue salarial como mecanismo (…)”, op.
cit., p 20.
9
En este sentido CRUZ VILLALÓN, J.: “El descuelgue de condiciones pactadas en convenio
colectivo tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social nº 57 (2012), p 233; que destaca las
importantes diferencias en el régimen jurídico de una y otra figura, subrayando la mayor flexibilidad
de lo previsto por el art. 41 ET sobre el art. 82.3 ET, especialmente el juego de la voluntad
unilateral del empresario.
10
CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., p 235.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
otras dos precedentes: de un lado el descuelgue salarial, que afectaba a convenios
colectivos de nivel superior; y de otro lado, la modificación sustancial de condiciones
pactadas en convenio colectivo estatutario, a través de acuerdo de empresa, que se
refería siempre a las condiciones pactadas en el convenio en dicho ámbito. El hecho de
que se haya construido la nueva figura sobre la base de estos elementos preexistentes,
ha hecho que deban conservarse aspectos esenciales de ambos, lo que determina la
duplicidad de posibles convenios afectados.
Ahora bien, hay que resaltar que el descuelgue de condiciones no se ha limitado a
refundir el régimen jurídico de las dos instituciones anteriores, de manera que a estos
efectos (convenios a los que pueden afectar), la situación sea idéntica a la precedente; al
contrario, la reforma ha ido mucho más allá de lo que las reformas anteriores permitían, y
la diferencia es sustancial: bajo el régimen jurídico anterior, el descuelgue salarial
afectaba sólo al convenio de ámbito superior, de manera que esta institución pretendía
evitar que los incrementos dañinos para la empresa y negociados en ámbitos superiores
fuesen aplicables. Hoy, el descuelgue puede afectar al propio convenio de empresa que
se había negociado sólo pocos meses antes. Consecuentemente las posibilidades de
adaptación del salario son muy superiores a las que existían con anterioridad,
convirtiendo en papel mojado incluso los convenios en los que existe una inmediación
absoluta con su realidad productiva y económica. De otro lado, la modificación sustancial
afectaba a convenios de empresa; pero con la regulación actual el descuelgue de
condiciones puede referirse a convenios colectivos de ámbito superior. Dicho de otra
manera, desde esta perspectiva de los convenios afectados, es evidente que con la
regulación actual se han incrementado de manera exponencial las dosis de flexibilidad.
Cabe preguntarse si es posible un descuelgue a nivel inferior a la empresa. Con la
regulación actual parece que no es admisible la posibilidad de un descuelgue de
condiciones de ámbito inferior a la empresa; es decir, un acuerdo de centro de trabajo no
podría inaplicar en dicho ámbito lo pactado en un convenio de sector o en el propio
convenio colectivo de empresa. El hecho de que la regulación laboral actual se refiera de
manera expresa a la posibilidad de inaplicar “en la empresa” creo que veta esta
posibilidad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta que al configura las causas
justificativas del descuelgue, al menos en caso de causa económica, el legislador se
refiere a que de los “resultados económicos de la empresa” se deduzca una situación
económica negativa; por lo tanto lo que va a tenerse en cuenta son las circunstancias de
toda la empresa, no de un concreto centro de trabajo. En el mismo sentido, tampoco
estimo viable un acuerdo de descuelgue aplicado respecto de un convenio colectivo
inferior al nivel de empresa: el precepto admite la inaplicación de condiciones previstas
en un convenio “de sector o de empresa”, pero en modo alguno de ámbito inferior.
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De otro lado, también debemos plantearnos si es factible el descuelgue de
condiciones de un previo acuerdo de descuelgue (el “descuelgue del descuelgue”), pues
insistimos en el hecho de que el art. 82.3 permite el descuelgue de condiciones pactadas
en convenios de sector o de empresa. Tampoco entendemos viable que ante un acuerdo
de descuelgue sea aplicable el art. 41 ET, es decir una modificación sustancial de
condiciones pactadas en acuerdo de empresa de descuelgue La cuestión ya fue
denunciada en la reforma de 1994 por OJEDA AVILÉS como una situación de
“barrenado de convenios”, que supondría una violación del derecho a la negociación
11
colectiva .
III. FINALIDAD DE LA REGULACIÓN DEL DESCUELGUE DE CONDICIONES
En líneas generales podemos decir que el objetivo que persigue el legislador con esta
regulación no es sino facilitar a la empresa un mecanismo que permite conseguir que se
adapte con comodidad a sus concretas circunstancias económicas y productivas. El
legislador busca ahora un cauce que permita la expansión de la flexibilidad a través de la
negociación colectiva.
De esta manera se favorece la institución del descuelgue de condiciones,
simplificándolo para permitir que pueda ser utilizado por el empresario y de esta manera
convertirse en un instrumento que puede hacer frente a la realidad económica de la
empresa; es decir, flexibilizando el descuelgue se consigue mejorar la capacidad de
adaptación de la empresa. Como vamos a ver, el descuelgue se flexibiliza por la vía de
suprimir su carácter “bifásico”, lo que facilita que se adopte más fácilmente, se elimina la
posibilidad del control del descuelgue por parte de la negociación colectiva superior, el
descuelgue afecta ahora a convenios superiores (antes era una posibilidad circunscrita al
descuelgue salarial), se crean vías para alcanzar el descuelgue cuando no hay
representación de los trabajadores, se evita el control del convenio superior que antes
afectaba al descuelgue salarial, se facilita la apertura de las causas justificadoras, su
interpretación, se incrementa el listado de materias o condiciones pactadas en convenio
que pueden ser objeto de modificación, la impugnación de los acuerdos se reduce a la
mínima expresión, y sobre todo, se establecen alternativas a la falta de acuerdo, que
11
Es lo que el profesor OJEDA AVILÉS, A. denominaba al analizar la reforma de 1994, como
“barrenado de convenios”: “«Barrenado» de convenios y contenido esencial del derecho a la
negociación colectiva”, en AA.VV., coordinados por Efrén Borrajo Dacruz, El nuevo Estatuto de los
Trabajadores: puntos críticos, Actualidad Editorial, SA, Madrid 1995, pp. 199 y ss. En el mismo
sentido GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La concurrencia de convenios colectivos tras la reforma de la
negociación colectiva”, en AA.VV., coordinados por J. Gorelli Hernández e I. Marín Alonso, El
nuevo derecho de la negociación colectiva, Tecnos, Madrid 2012, p 88.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
12
facilitan la imposición del descuelgue . Con todo ello se consigue una regulación muy
flexible del descuelgue de condiciones que va a permitir a la empresa adaptarse mejor a
sus circunstancias.
En realidad el legislador se ha planteado la necesidad de sustituir la regulación
procedente de la reforma de 1994 por mecanismos más flexibles que permitan a las
empresas intentar adaptarse a las circunstancias actuales de crisis económica. Al
respecto hay que señalar sobre todo el negativo papel que ha jugado en la regulación
anterior el control del descuelgue salarial por la negociación colectiva de sector: al
establecer procedimientos y requisitos tremendamente rígidos para permitir el
13
descuelgue salaria, se limitaba la posibilidad del descuelgue . De esta manera la
reforma ha suprimido que sean los convenios colectivos de sector los que establezcan
los requisitos para proceder al descuelgue de condiciones, recuperando la norma estatal
esta función y remitiendo al nivel de empresa la plena potestad para decidir sobre el
14
descuelgue , de manera que los convenios de sector no puedan controlar ya que un
nivel inferior como el de empresa pueda determinar su inaplicación, siendo esta una
importante novedad que se introdujo ya en la reforma de 2010 respecto del descuelgue
salarial
15
y que se ha incorporado hoy al descuelgue de condiciones de trabajo. De esta
manera, el proceso de reformas iniciado en 2010 y finalizado (por ahora) en 2012 ha
conseguido evitar los controles que en las modificaciones de condiciones pactadas en
convenio (específicamente en materia salarial) podían establecerse en la negociación
colectiva de sector, de manera que se ha asegurado que todo el proceso de descuelgue
12
FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue salarial como mecanismo de
flexibilidad «interna»“, Relaciones Laborales nº 11 de 2011, pp. 29 y ss.
13
Puede decirse que hay una opinión claramente mayoritaria entre la doctrina laboral española
que señala la rigidez con la que los convenios colectivos de sector regulaban esta cuestión; así,
FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, en AA.VV., dirigidos por J.L.
Monereo Pérez, La reforma laboral 2010-2011 y su instrumentación normativa, Comares, Granada
2011, p 235; este mismo autor en “Las cláusulas de descuelgue salarial como mecanismo de
flexibilidad «interna»“, Relaciones Laborales nº 11 de 2011, p 17; LAHERA FORTEZA, J.: “El
descuelgue salarial”, en AA.VV., dirigidos por F. Valdés Dal-Re y E. González-Posada Martínez, La
reforma laboral de 2010, Editorial Reus, Madrid 2011, pp. 348 y ss; LÓPEZ TERRADA, E.:
“Nuevos contenidos de la negociación colectiva de empresa”, Documentación Laboral nº 91
(2011), p 60; ROLDAN MARTÍNEZ, A.: “El papel emergente de la empresa como ámbito de
negociación de los salarios”, en AA.VV., coordinados por R. Escudero Rodríguez, La negociación
colectiva en las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Ediciones Cinca, Madrid 2012, pp. 239 y
ss.
14
Sobre la cuestión vid. CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., p 232; también LÓPEZ TERRADA, E.:
“Nuevos contenidos (…)”, op. cit., p 61.
15
En este sentido GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna y reorganización de la
actividad productiva en la reforma laboral de 2010”, Actualidad Laboral nº 4 de 2011, p 410.
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de condiciones se tome en el ámbito de la empresa, a través del acuerdo entre
16
empresario y representantes de los trabajadores .
Desde el punto de vista del objetivo perseguido por el descuelgue, parece
conveniente diferenciar este mecanismo de otra alternativa que el legislador ha puesto a
disposición del empresario, me refiero a la prioridad aplicativa del convenio de empresa.
Es evidente que tanto el descuelgue de condiciones como la prioridad aplicativa del
convenio de empresas buscan dotar al ordenamiento de más flexibilidad y capacidad de
adaptación, reconduciendo la negociación al ámbito de la empresa. A través de ambos
instrumentos se elude la aplicación de un convenio colectivo anterior, normalmente de
sector, y se establece una regulación en el ámbito o nivel de la empresa. De hecho, tal
como ha afirmado la doctrina laboral, el resultado de la prioridad aplicativa del convenio
17
de empresa puede generar un efectivo descuelgue de condiciones de trabajo .
Sin embargo, el régimen jurídico del descuelgue y de la prioridad del convenio de
empresa es bastante diferente, lo que hace que, aun cuando puedan tener objetivos
similares, se configuren como instrumentos distintos en manos del empresario. Así, es
evidente que en el descuelgue se acude a negociar un acuerdo de empresa, mientras
que en la prioridad del convenio de empresa se trata, justamente, de negociar un
convenio colectivo de los regulados en el Estatuto de los Trabajadores. Con el
descuelgue se evita la aplicación de las reglas de negociación de convenios colectivos
estatutarios establecidas en el Título III del ET. El acuerdo de empresa es una figura
emanada de la negociación colectiva, pero caracterizada por una importante dosis de
flexibilidad procedimental. Esto hace del acuerdo de empresa un mecanismo más ágil
que la negociación de un nuevo convenio colectivo. Así podemos encontrar importantes
diferencias desde la perspectiva de los sujetos legitimados: en la negociación del
acuerdo de descuelgue se admite que ante los supuestos de ausencia de representación
de los trabajadores se pueda constituir una comisión ad hoc, cuestión a la que nos
referiremos posteriormente y que ocasiona importantes problemas. Esta posibilidad no
18
es factible en caso de negociación de un convenio de empresa . De otro lado, en la
negociación del acuerdo de descuelgue se regula la posibilidad de utilizar los
mecanismos de solución de discrepancias de una manera tremendamente intensa, que
como veremos puede conducir incluso a un arbitraje obligatorio; mientras que en la
prioridad aplicativa del convenio de empresa, como en toda negociación del convenio
cabe la posibilidad de acudir a mecanismos de solución extrajudicial (vid. art. 89.4 ET),
16
CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., p 232.
17
CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., p 237.
18
Resalta esta diferencia CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., p 237.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
pero no se imponen tales alternativas con idéntica virulencia que en el caso del
descuelgue. Además, hay una diferencia que es esencial: el descuelgue es causal,
mientras que la prioridad del convenio de empresa no lo es.
Junto a estas diferencias podemos destacar otras de carácter material: de entrada, la
prioridad aplicativa del convenio de empresa es un instrumento que sólo tiene sentido
cuando se esgrime frente a convenios de sector. En el caso del descuelgue, tal como
hemos visto cabe la posibilidad del auto descuelgue. De otro lado, hay otra diferencia
que resulta, a mi juicio, especialmente importante para comprender el juego de estos dos
instrumentos: en ambos casos están sometidos a una limitación material (sólo se aplican
respecto de determinadas materias o condiciones de trabajo). Se establecen así dos
listados de condiciones que resultan afectadas por el descuelgue y por la prioridad del
convenio de empresa. Sin embargo, ambos listados no son totalmente coincidentes, sino
que hay importantes diferencias (hay coincidencias en materia de tiempo de trabajo y en
remuneración, pero a partir de ahí los listados son muy distintos).
Estas diferencias explican, a mi juicio, cuál ha sido la intención del legislador. Si bien
el legislador tiene la pretensión de flexibilizar la negociación colectiva a través del ámbito
de la empresa, estos instrumentos actúan ante necesidades distintas. La prioridad
aplicativa es una solución estructural, que supone una separación en un conjunto de
materias esenciales del convenio superior, garantizando desde ese momento un ámbito
19
específico y propio de negociación (cierta permanencia, por tanto) ; consecuentemente,
el legislador la configura como un instrumento que tiene utilidad ante una situación
20
ordinaria , ello lo prueba el hecho de que no es una institución causal. Por el contrario,
el descuelgue es una institución pensada para actuar ante una situación de crisis, ante
circunstancias excepcionales, no ordinarias; de ahí que sólo puede ser utilizado ante
situaciones que se basan en la existencia de una justa causa. El acuerdo de empresa es
una respuesta concreta a una situación de carácter patológico que requiere de solución
inmediata; es decir, el acuerdo no pretende generar un nuevo espacio de negociación,
no supone separarse drásticamente del convenio superior, sino una desvinculación
21
temporal del ámbito del que se produce el descuelgue .
Por otra parte, al no existir una absoluta coincidencia en la limitación material de una
y otra figura se está ofreciendo a los empresarios dos vías alternativas cuando estiman
conveniente una modificación de algunas de las condiciones que derivan del convenio de
sector que resulta de aplicación. El empresario tiene a su disposición dos instrumentos
19
CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., p 237.
20
ROLDÁN MARTÍNEZ, A.: Op. cit., p 278.
21
ROLDÁN MARTÍNEZ, A.: Op. cit., p 278.
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diferentes, que tienen similar objetivo, de manera que podrá utilizar uno u otro en función
22
de sus intereses y de la concreta situación .
IV. LIMITES CAUSALES AL DESCUELGUE
La posibilidad de que, a través de un acuerdo de empresa sea factible inaplicar la
regulación de un convenio colectivo que es fuente del derecho, sustituyendo esa
regulación por otra peyorativa, supone una posibilidad realmente excepcional en
términos jurídicos; de ahí que sea lógico que el legislador haya establecido un conjunto
de límites. El primero de ellos es el causal: la exigencia de una justa causa como
elemento desencadenante del descuelgue, limitando el legislador cuáles son las causas
que pueden originar el descuelgue. En todo caso, tal como vamos a tener ocasión de
comprobar a continuación, este primer límite a la posibilidad de realizar un descuelgue
de condiciones de trabajo es realmente débil, pues las causas reguladas se configuran
de manera tremendamente flexible. De otro lado, incluso el legislador presume la
existencia de causa cuando existe acuerdo. En buena medida la flexibilidad que aporta el
descuelgue de condiciones de trabajo procede justamente de una débil causalidad. Tal
como ha señalado ESCUDERO RODRÍGUEZ, la actual regulación supone un riesgo de
confundir la exigencia legal de justa causa, con la mera y simple exigencia de una
23
excusa .
Con carácter general el art. 82.3 ET establece que el descuelgue de condiciones
puede llevarse a cabo cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción. Existe causa económica cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, lo cual se va a producir en dos situaciones
diferentes: existencia de pérdidas actuales o previstas; o en caso de disminución
persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas (entendiéndose por persistencia
cuando tal situación se produce durante dos trimestres consecutivos comparados con los
mismos trimestres del año anterior). De otro lado, hay causa técnica cuando se
produzcan cambios, entre otros, en los medios o instrumentos de producción; causa
organizativa cuando haya cambios, entre otros, en los sistemas y métodos de trabajo del
personal o en la manera de organizar la producción; y causas productivas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la
empresa pretende colocar.
A esta regulación se ha llegado tras una trepidante evolución a través de las
sucesivas reformas en 2010, 2011 y 2012. Evolución que además ha afectado a las dos
22
En este sentido ROLDÁN MARTÍNEZ, A.: Op. cit., p 279.
23
“El Real Decreto-Ley (…)”, op. cit., p 20.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
instituciones jurídicas que han confluido en el descuelgue del convenio (la modificación
de condiciones sustanciales pactadas en convenio colectivo y el descuelgue salarial).
Inicialmente (con la reforma de 1994) la causalidad en el descuelgue salarial está
vinculada exclusivamente a la posibilidad de que la “estabilidad económica” de la
empresa “pudiera verse dañada” por la aplicación del salario regulado en un convenio de
24
nivel superior ; es decir, se posibilitaba el descuelgue pero sólo ante una causa muy
concreta. La regulación establecida en el RDL. 10/2010
25
amplió este planteamiento
causal, pues admitía el descuelgue salarial “cuando la situación y perspectivas
económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación,
afectando a las posibilidades del empleo”. La verdadera novedad causal introducida por
la reforma de 2010 estaba en el control de la causa: en la redacción de 1994 el legislador
cedía buena parte de la capacidad para especificar la causa o circunstancias en las que
se permitía el descuelgue a la negociación colectiva de nivel superior; lo cual supuso que
el descuelgue salarial quedaba reservado tan sólo para situaciones realmente
26
extremas . Con las reformas introducidas en 2010 desaparece ese control que ejerce el
convenio de sector, liberalizando la posibilidad del descuelgue salarial. Además, la
reforma de 2010 planteaba la posibilidad de un descuelgue salarial preventivo, tal como
27
destacó algún sector doctrinal , al hacer depender la causa económica de las
“perspectivas económicas” de la empresa. Posteriormente el RDL. 7/2011 mantuvo la
redacción procedente de la reforma de 2010, si bien ampliaba aún más las causas al
admitir el descuelgue salarial cuando la empresa sufría una disminución persistente de
28
su nivel de ingresos .
En cuanto a la modificación sustancial de condiciones pactadas en convenio
colectivo, en la reforma de 1994 ya se establecía que las causas que la justificaban eran
24
Vid. la redacción del art. 82.3 ET resultado de la reforma de 1994.
25
La redacción del precepto se mantuvo, en materia de causalidad, en los mismos parámetros
en la Ley 35/2010.
26
NAVARRO NIETO, F.: “Las perspectivas de reforma en materia de negociación colectiva”,
Temas Laborales nº 107 (2010), p 204.
27
En este sentido FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue (…)”, op. cit., p 36.
Este mismo autor en “Cláusulas de descuelgue empresarial”, en AA.VV., “La reforma laboral 20102011 y su instrumentación normativa”, Comares, Granada 2011, pp. 240-241; también GORELLI
HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna (…)”, op. cit., p 410; de igual modo LLANO SANCHEZ, M.:
“La flexibilidad interna en la reforma laboral 2010: puntos críticos”, Actualidad Laboral nº 22 de
2010, p 2643; MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “El nuevo modelo de flexibilidad interna: el diálogo entre
la Ley 35/2010 y el RDL 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24 de 2011, p 172.
28
Establecía el RDL. 7/2011 que podía plantearse la situación de un descuelgue salarial de la
empresa, “cuando ésta tenga una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y
perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de tal
aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma”. Esto ha
hecho señalar a algún autor que la reforma de 2011 supuso para el descuelgue salarial una cierta
apertura causal; en este sentido CRUZ VILLALÓN, J.: op. cit., p 232.
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las económicas, técnicas, organizativas o de producción. Ahora bien, se entendía que
concurrían tales causas “cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a
mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus
recursos, que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a
las exigencias de la demanda”. Este planteamiento causal se mantuvo durante la reforma
del RDL. 10/ 2010, pero la Ley 35/2010, que incluyó en la justificación de la modificación
sustancial, el elemento preventivo, entendiendo que se cumplía la causa cuando la
modificación
“contribuya
a
prevenir
un
evolución
negativa
de
la
empresa”,
manteniéndose esta redacción en el RDL. 7/2011.
Nosotros vamos a analizar la regulación actual, por la que confluyen descuelgue
salarial y modificación sustancial en el art. 82.3 ET. Desde mi punto de vista esta
regulación supone aplicar al descuelgue de condiciones el modelo normativo establecido
29
en materia de causas de despido colectivo , normativa a al que sigue salvo pequeñas
diferencias que posteriormente resaltaremos. También es importante destacar que la
regulación del descuelgue debe cotejarse con la del descuelgue de condiciones
colectivas, y tal como ha señalado algún sector doctrinal, resulta que la perspectiva
causal en la regulación de la modificación sustancial de condiciones es más flexible que
el régimen causal del descuelgue de condiciones regulado actualmente en el art. 82.3
30
ET .
En cuanto a la causa económica se define como una “situación económica negativa”,
concepto genérico que ha de darse en cualquiera de los casos en que se alegue. Dentro
de la misma el legislador especifica que son tres las situaciones justifican el descuelgue:
a) las pérdidas actuales, b) la previsión de futuras pérdidas, c) la disminución persistente
de ingresos que afecten a la viabilidad de la empresa o la capacidad de mantener el
empleo.
Los interrogantes son importantes. Por ejemplo, se admite el descuelgue por la
existencia de pérdidas actuales, pero, ¿qué nivel de pérdidas justifica el despido
colectivo? Nótese la ambigüedad de esta situación, pues el legislador no puntualiza en
absoluto su intensidad ni la duración que debe tener para ser relevante a los efectos de
31
esta causa de despido , lo que podría hacer plantearse que cualquier tipo de pérdida
pudiera justificar el descuelgue. La flexibilidad de esta concepción legal es evidente,
pues todo lo que suponga pérdidas económicas de la empresa ya justificaría la decisión
29
En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “La negociación colectiva en el Real Decreto-Ley de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral”, Temas Laborales nº 115 (2012), p 110.
30
31
SANGUINITY RAYMOND, W.: Op. cit., p 143.
Sobre la cuestión GALA DURAN, C.: “Modificación de la cuantía salarial por la vía de los
artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores tras el Real Decreto-Ley 3/2012 (Una primera
aproximación al tema)”, Relaciones Laborales nº 11 de 2012, p 1308.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
del descuelgue, aun cuando la cuantía de las mismas sea reducida o insignificante; todo
lo cual plantea con crudeza la posibilidad de utilización del descuelgue de modo abusivo
por parte de los empresarios. En este caso, entendemos que la respuesta no es sino la
de estimar que el uso antisocial del derecho no puede ser permitido en nuestro
ordenamiento tal como deriva del art. 7.2 del Código Civil.
De otro lado, la literalidad actual admite la figura del descuelgue preventivo, al que
podríamos aplicar idénticas críticas que acabamos de formular en el párrafo anterior: no
se objetiva en modo alguno la certeza relativa a la existencia futura de pérdidas, ¿qué
nivel de certeza es exigible en la previsión de pérdidas futuras?, y sobre todo, ¿cómo
puede probarse la existencia de pérdidas previstas? Sobre ello el legislador guarda
silencio. En todo caso, parece que la situación debe ser necesariamente la de un hecho
o circunstancia actual, que objetivamente va a producir un efecto económico negativo en
la empresa (por ejemplo, un hotel en la costa que atiende turistas fundamentalmente en
verano y con anterioridad a la temporada veraniega se produce una catástrofe ecológica
en sus inmediaciones y cuyos efectos se van a prolongar en el tiempo).
En cuanto a la disminución de ingresos ordinarios o ventas, debemos señalar que en
sí mismo esta forma de configurar la causa económica ya aporta una flexibilidad enorme,
pues la empresa ni tan siquiera ha de afrontar una situación con pérdidas económicas,
bastando que haya una disminución de los ingresos o ventas, aun cuando la empresa
siga generando beneficios. Si lo analizamos desde una perspectiva crítica, ello va a
suponer la posibilidad de alterar lo pactado en un convenio aplicable (incluso el convenio
de empresa negociado por los mismos sujetos que ahora lo alteran) simplemente por el
hecho de que la empresa no haya visto satisfecho sus expectativas económicas. Desde
este punto de vista resulta que la empresa no sólo ha de tener siempre unos resultados
económicos favorables, sino que medido en períodos trimestrales, siempre deben ser
aún mejores que los resultados del mismo período durante el año anterior: no sólo debe
ganar, sino que debe ganar siempre más. En todo caso, también en este caso insistimos
en que el canon interpretativo que debemos utilizar para determinar la existencia de esta
causa debe descansar sobre la proscripción del abuso de derecho y del uso antisocial
del derecho (art. 7.2 CC). Al menos, el legislador ha objetivado mínimamente la
interpretación de qué debemos entender como persistente: dicha persistencia se genera
cuando la disminución se mantiene durante dos trimestres consecutivos, en comparación
32
con los mismos trimestres del año anterior (comparación simétrica ). Con ello el
legislador evita que se produzcan situaciones en las que el empresario pueda
32
Expresión utilizada por DESDENTADO BONETE, A.: “Los despidos económicos tras la
reforma de la Ley 3/2012. Reflexiones sobre algunos problemas sustantivos y procesales”,
Actualidad Laboral nº 17-18 de 2012, p 1792.
RGDTSS 34 (2013)
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aprovechar la evolución cíclica de los resultados de la empresa (de ahí la comparación
con los mismos trimestres del año anterior, y no con el inmediatamente anterior).
A mi juicio, el principal problema que vamos a encontrar con esta regulación es el de
la prueba de las circunstancias que pueden desencadenar la causa económica. Con
anterioridad he advertido que el art. 82.3 ET es tributario del art. 51.1 ET, precepto que
funciona como la regla central en la regulación de la “causa económica”. Pues bien, en la
regulación actual el art. 51.1 ET con la actual literalidad este precepto se ha suprimido
expresamente la necesidad de acreditar la razonabilidad de la decisión empresarial,
cuestión que es plenamente trasladable al descuelgue. Hasta la reforma cuando se
planteaba un despido colectivo por causa económica, si se entraba a determinar la
existencia o inexistencia de causa, resultaba de aplicación el llamado “juicio de
33
razonabilidad” , doctrina de origen jurisprudencial a través de la que podía constatarse
34
la existencia o no de causa . Dada la falta de referencia legal en relación a la
razonabilidad de la decisión empresarial surge la duda de que en caso de
cuestionamiento de la falta de causa en el descuelgue de condiciones, se juzgue la
cuestión desde esta perspectiva. Si se mantiene la necesidad de este juicio de
razonabilidad supondría que debe probarse la conexión entre la modificación de
35
condiciones y las causas alegadas . Hay que desarrollar una actividad probatoria que
debe referirse a distintos aspectos, como la existencia de factores que desencadenan la
decisión empresarial, circunstancias que generan una situación de pérdidas económicas
de la empresa o de disminución de su eficiencia productiva y consiguientemente de
36
competitividad en el mercado . En definitiva, debe probarse la adecuación de la medida
37
a los objetivos perseguidos . Esta cuestión es de difícil prueba, pues se refiere a
situaciones a las que va a conducir la evolución de la empresa en el futuro; por lo que no
38
puede haber una prueba plena en este sentido . El empresario debe ser capaz de
33
En este sentido FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue salarial como
mecanismo (…)”, op. cit., p 39.
34
Vid. STS de 30 de septiembre de 2002, RJ 2002/10679.
35
Ya lo advertía tempranamente la STS de 14 de junio de 1996, RJ 1996/5162.
36
De esta opinión ORTIZ DE SOLORZANO, C.: “Externalización de actividades y estabilidad en
el empleo: subcontratación, contratos temporales y despidos por causas económicas”, en AA.VV.,
dirigidos por J. Rivero Lamas, Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El
«outsourcing», Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, p 243.
37
PRADOS DE REYES, F.: “Los despidos objetivos por las causas del art. 52.c) del Estatuto de
los Trabajadores”, en AA.VV., Presente y futuro de la regulación del despido, Aranzadi, Pamplona
1997, p 89.
38
Así SOLA MONELL, X.: “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas y
productivas en los procesos de descentralización productiva”, en AA.VV., Descentralización
productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 184
y 185.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
acreditar, en términos de razonabilidad, que es una decisión adecuada para conseguir
39
superar las dificultades de la empresa .
Tal como ha quedado la literalidad de la redacción actual de los arts. 51 y 82.3 ET, el
legislador ha suprimido el control de razonabilidad, por lo que parecería que ese criterio
utilizado por la jurisprudencia a la hora de enjuiciar la existencia de causa económica ha
desaparecido de nuestro ordenamiento; la cuestión, tal como ha señalado la doctrina, es,
40
cuanto menos dudosa . En todo caso, parece que es evidente que debe realizarse una
interpretación de la causa económica en términos de automaticidad; es decir que se
entienda que hay causa si se produce cualquier pérdida o cualquier disminución de
ingresos o ventas por nimia que sea. Al contrario, la causa debe tener cierta
consistencia, de manera que la medida propuesta (en este caso el descuelgue)
mantenga una relación funcional o adecuación con la superación de la situación
41
económica negativa .
En cuanto a las causas técnicas, organizativas y productivas, la regulación sobre
descuelgue de condiciones reitera la establecida para el despido colectivo. La
descripción que de ellas se ofrece es, en la práctica, meramente ejemplificativa: se
entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios “entre otros”, en
el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas, cuando
haya cambios, “entre otros” en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal o en el modelo de organizar la producción; y existe causas productivas cuando
se produzcan cambios “entre otros”, en la demanda de los productos o servicios que la
empresa pretenda colocar en el mercado. En todo caso, al tratarse de una enumeración
meramente ejemplificativa de las causas, lo cierto es que la inseguridad sigue siendo
importante, pues habría situaciones que quedan al margen de los ejemplos
específicamente mencionados por el precepto, si bien deben estar relacionadas con los
mismos.
La nueva regulación va a suponer un incremento notable de la capacidad empresarial
para poder poner en marcha una modificación de condiciones de trabajo establecidas en
convenio, pues al margen de que la causa económica sea hoy más amplia que en la
regulación anterior, además, siguiendo la regulación de las causas del despido colectivo,
se han incluido las causas tecnológicas, organizativas y productivas, que antes no
estaban presente. Con ello se evidencia que las posibilidades causales son hoy día más
39
RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, A.: “Los despidos por causas económicas: aspectos
procedimentales y procesales”, en AA.VV., Presente y futuro de la regulación del despido,
Aranzadi, Pamplona 1997, pp. 235 y ss; ORTIZ DE SOLORZANO, C.: Op. cit., p 248.
40
DESDENTADO BONETE, A.: Op. cit., p 1795.
41
En este sentido DESDENTADO BONETE, A.: Op. cit., p 1793.
RGDTSS 34 (2013)
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amplias que en redacciones anteriores, pues su configuración es más flexible que las
anteriores regulaciones en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de
trabajo; y sobre todo, suponen una clara ampliación respecto de la modificación del
salario, pues el antiguo descuelgue salarial sólo admitía la causa económica. En
42
conclusión, estamos ante una amplitud de causas para justificar el descuelgue , una
regulación bastante flexible, que deja un importante margen a la decisión del empresario,
pues la carga de ambigüedad es bastante relevante, estando lejos de constituirse como
una regulación que consiga objetivar de manera clara las causas que dan lugar al
descuelgue.
Si a lo anterior le sumamos el hecho de que es factible que ni tan siquiera sea
necesario que la causa exista, pues esta se presume cuando se alcanza el acuerdo con
los representantes de los trabajadores, limitándose drásticamente además la posibilidad
43
de impugnar ese acuerdo , la conclusión es que se ha establecido una regulación que
es francamente flexible desde la perspectiva causal; o como ha señalado algún autor, se
44
trata de una regulación “mínimamente causal” .
V. LÍMITES MATERIALES AL DESCUELGUE
Junto con el límite causal el legislador ha establecido un límite material, de manera
que la posibilidad de inaplicar las condiciones pactadas en convenio y regular otras
condiciones diferentes se circunscribe a un conjunto determinado de materias. Se
establece así un listado de materias concretas por parte de la propia regulación legal.
Esta regulación es el resultado de una acumulación de reformas producidas a partir de
2010 en las dos instituciones que confluyen en el descuelgue de condiciones: la
modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio estatutario y el
descuelgue salarial. En líneas generales podemos señalar cómo de un lado el art. 41.2
ET en su redacción de 1994 incluía el horario, el régimen de trabajo a turnos, el sistema
de remuneración, el sistema de trabajo y rendimiento. Por su parte, el descuelgue
salarial en la redacción de 1994 (art. 82.3 ET) se refería al salario. Con posterioridad la
reforma de 2010 (art. 41.6 ET) amplió tímidamente las condiciones reguladas en
convenio que podían modificarse (añadía la distribución del tiempo de trabajo y las
funciones cuando superaban los límites del art. 39 ET). Con las reformas de 2012 se
refunden en el art. 82.3 ET las condiciones del convenio que pueden inaplicar y
42
En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 111.
43
No obstante, NAVARRO NIETO, F. estima que existe margen de maniobra suficiente para
poder destruir la presunción, dado que el acuerdo puede impugnarse en caso de dolo, fraude,
coacción o abuso de derecho. Op. cit., p 206.
44
De esta opinión GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 115.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
modificarse, añadiendo además la jornada y las mejoras voluntarias de la acción
protectora de la Seguridad Social. Analicemos esta regulación.
Una primera cuestión que debemos tener en cuenta es que el listado de condiciones
de trabajo se refiere tanto al descuelgue de convenios de sector o de empresa. Con ello
se resuelve el problema que se había planteado con el art. 41.6 ET en la redacción dada
por la Ley 35/2010, a tenor del cual el límite material se refería tan sólo a la modificación
sustancial de condiciones pactadas en convenio estatutario de sector, de manera que
45
dicho límite material no era aplicable a la modificación de convenios de empresa .
Desde la perspectiva de las concretas condiciones de trabajo que pueden ser objeto
de inaplicación y modificación, lo primero que debe señalarse es que se trata de un
listado cerrado, no admitiéndose la posibilidad de una ampliación del conjunto de
46
materias allí recogidas . En cuanto a las concretas materias que se incluyen, parecen
obedecer todas ellas a un mismo criterio: se trata de aquel conjunto de condiciones cuya
alteración puede facilitar tanto una mayor eficiencia del funcionamiento de la empresa al
escapar de la uniformidad del convenio aplicable, como mayor capacidad de adaptación
47
a las condiciones económicas, facilitando así la competitividad de la empresa .
Un rápido análisis de este listado evidencia que se trata de aquellas materias que
tienen un mayor peso específico dentro de la regulación del convenio colectivo, y que
repercuten de manera más directa en que la empresa pueda adquirir más flexibilidad y
adaptabilidad a las circunstancias concretas en las que debe actuar, facilitando las
posibilidad de adecuar los costes de trabajo a sus necesidades económicas. En líneas
generales supone sobre todo la posibilidad de reconfigurar el tiempo de trabajo (jornada,
horario, distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos), el salario y la
retribución (sistema de remuneración y cuantía salarial, mejoras voluntarias), y las
funciones.
Vamos a centrarnos en este trabajo exclusivamente en aquellas incorporaciones de
condiciones de trabajo que se hayan realizado a través del conjunto de reformas
producidas entre 2010 y 2012. En primer lugar se hace referencia a la jornada de trabajo.
Se trata de una materia que fue objeto de incorporación a la posibilidad de descuelgue
con el RDL. 3/2012, sin que existiera anteriormente en la regulación sobre modificación
sustancial de condiciones pactadas en convenio colectivo. Con la reforma de 1994 se
45
Vid. sobre la cuestión LORENTE RIVAS, A.: “Modificación de las condiciones de trabajo”, en
AA.VV., “La reforma laboral 2010-2011 y su instrumentación normativa”, Comares, Granada 2011,
pp. 227-228.
46
47
En este sentido LORENTE RIVAS, A.: Op. cit., p 229.
En este sentido LORENTE RIVAS, A.: “Modificaciones sustanciales de las condiciones de
trabajo”, en AA.VV., La reforma laboral 2010-2012 y su instrumentación normativa, Comares,
Granada, pp. 228 y 229.
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admitía la modificación del horario de trabajo; pero jornada y horario son instituciones
48
diferentes : la jornada de trabajo se refiere al “quantum” del tiempo de trabajo, a cuánto
49
tiempo debe destinar el trabajador al desarrollo de su prestación de trabajo . Cuestión
diferente es la relativa al horario de trabajo, cuestión esta que en puridad hace referencia
a la distribución del tiempo de trabajo: cuándo se comienza a trabajar y cuándo se
termina, si esos períodos son continuados o no, si se desarrollan durante el día o
50
durante la noche, etc.; a esta cuestión la llamamos horario de trabajo ; y el horario de
trabajo siempre había formado parte de las materias en las que era posible una
51
modificación sustancial de condiciones pactadas en convenio colectivo .
Que el legislador haya incluido entre las condiciones de trabajo susceptibles de
descuelgue a la jornada supone la posibilidad de modificar la cuantificación del tiempo de
trabajo que se haya pactado en el convenio; es decir, la posibilidad de regular jornadas
de trabajo más amplias; si bien, en todo caso deberán respetar los máximos legales
regulados en el art. 34 ET. Lo que no es factible, bajo mi punto de vista, es que a través
del descuelgue se pueda producir una conversión de contratos a jornada completa a
tiempo parcial: si bien el art. 12.4 e) ET, al regular el contrato a tiempo parcial prohíbe la
conversión a través de una modificación sustancial ex art. 41.1 a) ET, nada afirma
respecto de la vía del descuelgue. Sin embargo, el art. 12.4 e) ET deja muy claro que la
48
Tal como señaló ESCUDERO RODRÍGUEZ, en el tiempo de trabajo hay una doble vertiente
de planos que convergen: “el volumen del trabajo prestado, ordinario y extraordinario y, de otro, su
ordenación interna o distribución dentro de determinados parámetros, sean diarios, semanales,
mensuales o anuales. Es decir, las vertientes cuantitativa y cualitativa del tiempo de trabajo que,
por cierto, están indisolublemente unidas, pues pueden considerarse planos interdependientes
entre sí”. “Significación del tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la negociación
colectiva”, Relaciones Laborales nº 4 de 1999, p 313.
49
Tal como afirma BODAS MARTIN, R.: “La jornada de trabajo está formada por el número de
horas, que el trabajador está obligado a trabajar efectivamente, destacándose, por tanto, el
aspecto cuantitativo (…)”. La jornada laboral, Dykinson, Madrid 2002, p 12. En el mismo sentido
CARCELEN GARCÍA, J., quien señala que “La jornada podría definirse como el tiempo debido por
el trabajador al empresario en virtud de la relación contractual que les vincula. Pero tal deuda
temporal no es abstracta ni ilimitada, sino que debe ser acotada en cuanto a su duración, la cual
debe fijarse dentro de unos parámetros, así mismo temporales, con el fin de poder ser objeto de su
cómputo. Sin embargo, la duración de la jornada no se realiza sólo en función de un único
parámetro, sino en relación con diferentes unidades de tiempo. Así, se habla de jornada anual,
mensual, semanal y diaria”; op. cit., p 23.
50
Como señala FITA ORTEGA, F.: “Se trata, por un lado, de aquello en lo que propiamente
consiste la jornada, es decir, la determinación del número total de horas durante las cuales puede
exigirse la efectiva prestación de servicios de los trabajadores (aspecto cuantitativo de la jornada);
y, por otro, del horario, esto es, de la identificación de los momentos en que, dentro del límite
anterior, puede exigirse al trabajador la realización de sus tareas (aspecto cualitativo de la jornada
de trabajo)”. Límites legales a la jornada de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p 27. De igual
manera la jurisprudencia, tal como afirma la STSJ de Valencia de 15 de noviembre de 2005, AS
2006\1268: “El cambio operado no afecta a la jornada, sino únicamente al horario, esto es, a la
delimitación del momento concreto en que se fijan las horas de comienzo y finalización del trabajo
(…)”.
51
Así, GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna (…)”, op. cit., p 406.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
conversión sólo puede producirse de manera voluntaria para el trabajador (“siempre
tendrá carácter voluntario”; lo que impediría acudir a la vía del descuelgue. Más aún, lo
que plantea el art. 82.3 ET cuando se refiere a la jornada de trabajo es una alteración de
la cuantificación de la misma, pero en modo alguno se refiere el legislador en este último
precepto a una conversión de la naturaleza contractual del propio contrato de trabajo.
Junto con el descuelgue de la jornada de trabajo, se ha establecido la posibilidad de
proceder al descuelgue del horario y la distribución del tiempo de trabajo. Lo primero ya
estaba incluido en la regulación establecida en la reforma de 1994, lo segundo procede
de las reformas introducidas en 2010 (por el RDL. 10/2010). En realidad no se trata de
realmente de una novedad, pues las modificaciones del horario de trabajo suponen una
alteración de la distribución del tiempo de trabajo, por lo que en realidad el legislador
52
vino a reforzar la distinción entre jornada y horario .
Otra de las materias que se ha incorporado recientemente es la relativa a las
funciones, cuando excedan de los límites previstos para la movilidad funcional del art. 39
ET; concretamente se incorpora al listado de condiciones pactadas en convenio
estatutario susceptibles de modificación sustancial a través de la Ley 35/2010. El art.
39.5 ET establecía (y establece) que el cambio de funciones diferentes a las pactadas
que superase los límites de la movilidad funcional ordinaria o extraordinaria regulada en
dicho art. 39 debe realizarse bien por acuerdo entre las partes, o bien a través de las
reglas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo. La novedad que aporta el
art. 82.3 ET consiste en el hecho de que se incorpora esta posibilidad a la modificación
de condiciones pactada en convenio o descuelgue de condiciones.
Las funciones que puede desarrollar el trabajador derivan de la clasificación
profesional del mismo, que se realiza por acuerdo entre las partes ex art. 22.4 ET. A
partir de ahí sus funciones son las correspondientes a su grupo, estando fijadas las
mismas por convenio colectivo. El art. 39 ET regula la capacidad empresarial de
especificar cuáles son las tareas o funciones que en cada concreto momento desarrolla
cada trabajador. En principio esta capacidad del empresario se ve limitada por la
pertenencia del trabajador a un grupo profesional (movilidad dentro del grupo o movilidad
ordinaria). Sin embargo, los límite del grupo profesional pueden superarse a través de la
movilidad extraordinaria (art. 39.2 ET), que es una institución que también tiene límites
legales. Cuando el art. 39.4 ET prevé la posibilidad de superar tales límites a través de
un acuerdo entre las partes o a las reglas sobre modificación sustancial de condiciones
de trabajo, hace referencia a la posibilidad de ir aún más allá de los límites legales en la
especificación de las tareas que debe desarrollar el trabajador.
52
Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna (…)”, op. cit., p 406.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
Teniendo en cuenta que el art. 82.3 ET se refiere al descuelgue de condiciones
pactadas en convenio colectivo, entendemos el papel que puede asumir este último
precepto en relación al cambio de funciones es el de la alteración de las funciones
pactadas en el propio convenio colectivo. Es decir la modificación de funciones atribuidas
a cada grupo profesional. Ahora bien, la cuestión es tremendamente compleja, pues el
art. 82.3 ET sólo se refiere a la modificación de funciones más allá del art. 39 ET; en
ningún caso, y esto es importante, se admite la posibilidad de un descuelgue de la
clasificación profesional; y la clasificación profesional no es sólo una estructura de
grupos profesionales (A, B, C, etc.), sino que supone la determinación del conjunto de
53
tareas de cada grupo . Dicho de otra manera: no parece admisible que por la vía del art.
82.3 ET se desarrollen cambios de funciones que impliquen en la práctica una alteración
del sistema de clasificación profesional (suprimiendo grupos profesionales, o
manteniendo formalmente un grupo, si bien permitiendo que esos trabajadores
desarrollen todas o las sustanciales tareas de un grupo inferior), pues el legislador no ha
previsto el descuelgue de condiciones relativas a la clasificación profesional. De otro
lado, es evidente que también sería inviable la alteración de la adscripción de concretos
trabajadores a un grupo profesional, pues es algo que está reservado al acuerdo
individual entre trabajador y empresario y que ni siquiera se regula en el marco del art.
39 ET.
Para terminar con las condiciones que se han incorporado de manera novedosa a las
posibilidad del descuelgue, hemos de referirnos a las mejoras voluntarias de la acción
protectora de la Seguridad Social. Esta inclusión tiene un sentido claramente económico,
pues lo que se está planteando es la posibilidad de que las empresas dejen de abonar
cantidades económicas que pueden suponer un importante coste para las mismas, e
incluso amenazar su estabilidad económica al reducir sus recursos. De otro lado, en la
práctica esta posibilidad va a suponer que el descuelgue de condiciones afecta no sólo a
los trabajadores en activo, sino también a aquellos que ya hayan cesado en el trabajo y
estén disfrutando de posibles mejoras tras la extinción del contrato. Ello supone una
ampliación del ámbito subjetivo de aplicación del descuelgue de condiciones de trabajo,
que lo acerca, aún más, a la propia figura del convenio colectivo y a sus funciones.
Teniendo en cuenta lo anterior y conociendo, como veremos posteriormente, que ante
la falta de representantes de los trabajadores el descuelgue puede ser decidido por una
comisión ad hoc, debemos preguntarnos sobre la adecuación constitucional de que una
simple comisión de hasta tres trabajadores, sujetos que, según las reglas tradicionales
en materia de legitimación para negociar, no tienen verdadera capacidad representativa,
53
Como señala el art. 22.2 ET, “Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente
las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación (…)”.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
desde luego no representan a los que ya no son trabajadores y hoy son perceptores de
mejoras, puedan eliminar o modificar una mejora; es decir, ¿puede esta comisión
arrogarse la representación de los intereses de estos terceros que ya no son
trabajadores y no han participado en la designación de la comisión?, ¿puede una
comisión pactar con el empresario que a los trabajadores no se les reduzca el salario a
cambio de suprimir las mejoras de Seguridad Social que afectan a estos terceros? Dejo
la pregunta en el aire, por si el lector se decide a argumentar sobre la respuesta.
Téngase en cuenta que estas prestaciones a favor de terceros que ya no son
trabajadores no son regalos que se han incluido en la negociación, sino que en la
mayoría de las ocasiones obedecen a sacrificios realizados por los trabajadores que hoy
son beneficiarios de las mejoras.
También debemos tener en cuenta que es frecuente encontrar que las mejoras
pactadas como consecuencia de un expediente de regulación de empleo que determina
la extinción de contratos a cambio del mantenimiento de cotizaciones vía convenio
especial financiado por la empresa, así como el abono de complementos a prestaciones
de jubilación de carácter anticipado, encontramos que las obligaciones empresariales se
encuentran aseguradas de diferentes maneras. Dicho aseguramiento puede implicar la
firma de contratos con terceras entidades privadas, o incluso la asunción de cláusulas
penales, hecho que, lógicamente, puede restar gran parte de la eficacia a un posible
descuelgue.
VI. PROCEDIMIENTO DE DESCUELGUE: REMISIÓN Y ANÁLISIS DE LA COMISIÓN
AD HOC
En este punto el art. 82.3 ET se remite al art. 41.4 ET, lo que evidencia las íntimas
relaciones entre descuelgue y modificación sustancial de condiciones de trabajo; de
hecho insistimos que en realidad el descuelgue de condiciones pactadas en convenio
estatutario no es sino una modificación sustancial.
Teniendo en cuenta que en este mismo número monográfico se va a tratar
expresamente la regulación de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo
y específicamente las de carácter colectivo, nos remitimos al análisis que se realice del
mismo evitando así las posibles reiteraciones que se darían. Vamos a limitarnos
simplemente a señalar cuáles son los principales problemas que plantea dicho
procedimiento desde la perspectiva del descuelgue de condiciones.
De entrada hay una cuestión que considero esencial: la constitucionalidad del
descuelgue de condiciones requiere de un mecanismo que se encuadre dentro del
ámbito de la negociación colectiva: para alterar las condiciones pactadas en un convenio
que es fuente del derecho se requiere otro instrumento de la negociación colectiva como
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
es el acuerdo de empresa. El propio art. 82.3 ET se refiere al acuerdo previo desarrollo
de un período de consultas en los términos del art. 41.4. Por lo tanto, estamos en el
ámbito del derecho a la negociación colectiva. No obstante lo anterior, hemos de tener
en cuenta que el art. 41.4 ET comienza su redacción señalando que “Sin perjuicio de los
procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la
decisión de modificación (…) deberá ir precedida (…) de un período de consultas”. Es
decir, la literalidad del precepto plantea la posibilidad de sustituir el período de consultas,
54
que sería dispositivo para las partes , de manera que podría acudirse a mecanismos
alternativos que no requiriesen el acuerdo entre empresario y trabajador. Desde mi punto
de vista esta es una posibilidad especialmente peligrosa pues supondría una
simplificación enorme del descuelgue de condiciones (en teoría podría llegarse incluso a
una modificación unilateral por parte del empresario). Parece, pues, conveniente
reinterpretar esta cuestión: estimo que la remisión que el art. 82.3 ET realiza al art. 41.4
ET es al procedimiento de consultas recogido por este último precepto, pero no a la
posibilidad de evitar o sustituirlo. Recordemos que el art. 82.3 ET es claro al afirmar la
necesidad de acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores.
De otro lado, la actual regulación del art. 41.4 ET reitera reglas ya conocidas como
que el período de consultas debe versar sobre las causas motivadoras (si existe o no
causa), y sobre la necesidad de atenuar las consecuencias que la modificación puede
suponer para los trabajadores afectados. De otro lado se reitera la regla que impone la
55
obligación de negociar en base a la buena fe con vistas a conseguir el acuerdo . Sobre
esta cuestión debemos destacar que se establece legalmente la obligación de negociar
de buena fe, en contra de lo previsto por el art. 89.1 ET en materia de procedimiento de
negociación de convenios colectivos: el deber de negociar de buena fe no surge si no se
56
trata de revisar un convenio ya vencido . Pues bien, en este caso se trata justamente de
inaplicar el convenio en vigor.
Un ámbito que nos parece especialmente interesante a los efectos del descuelgue es
el relativo a los sujetos legitimados para negociar durante el período de consultas y, en
su caso, alcanzar el acuerdo que requiere el ordenamiento. A tenor de lo previsto por el
54
LLANO SANCHEZ, M.: Op. cit., p 2637; FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue
empresarial (...)”, op. cit., p 249.
55
La doctrina laboral ha subrayado que aun cuando el art. 41.4 ET nada especifica en relación
con una posible obligación empresarial de facilitar información a los representantes de los
trabajadores, la exigencia de negociar de buena fe implica necesariamente que la empresa deba
facilitar todo la información relevante para acreditar la causa alegada. En este sentido
FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue salarial como mecanismo de flexibilidad
«interna»“, op. cit., p 49.
56
Vid. GARCÍA BLASCO, J.: “Obligación legal de negociar en los convenios colectivos de trabajo
(I)”, Actualidad Laboral nº 2 de 1988, p 946.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
art. 82.3 ET, el acuerdo será negociado entre la empresa y los representantes de los
trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto por
el art. 87.1 ET. Dicho de otra manera, están legitimados los sujetos que pueden negociar
un convenio colectivo de empresa a tenor de lo previsto por el art. 87.1 ET (comité de
empresa, los delegados de personal, o las secciones sindicales si las hubiere que, en su
conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité). La regla es de especial
importancia, pues en el fondo lo que está en juego es que el acuerdo de descuelgue sea
tomado por sujetos representantes que tengan una carga representativa importante,
tanto que son los mismos que pueden negociar un convenio colectivo. En buena medida
ello va a suponer un argumento para reforzar la constitucionalidad del descuelgue, pues
se inaplica un convenio que es fuente del derecho, a través de un acuerdo tomado por
sujetos especialmente cualificados desde el punto de vista de su representatividad;
además ello es argumento también para defender la eficacia normativa y subjetiva
general del acuerdo de descuelgue y de la regulación contenida en el mismo.
Al igual que ha sucedido con la regulación sobre legitimación para negociar convenios
colectivos (art. 87.1 ET), la regulación sobre el período de consultas ha incorporado la
regla relativa a la prioridad de las secciones sindicales para el desarrollo de las
negociaciones. Con ello se resuelve expresamente por el legislador el tradicional
problema de determinación de la representación laboral cuando tanto la unitaria como la
sindical deseaban asumir las funciones negociadoras: según lo previsto tanto por el art.
41.4 como por el art. 87.1 ET, la interlocución como representantes de los trabajadores
corresponderá a las secciones sindicales (siempre que sumen la mayoría de la
representación unitaria); se da carpetazo así a que sea la decisión empresarial la que
57
resuelva esta cuestión . Introducida esta regulación con el RDL. 7/2011, viene a
reconocer el carácter constitucional de la representación sindical frente al carácter
58
meramente legal de la unitaria . En todo caso hay que tener en cuenta que esta
prioridad sólo surgirá “cuando así lo acuerden” y siempre y cuando sumen la mayoría del
órgano de representación unitaria; es decir, no se atribuye la prioridad de manera
automática, sino que es necesario que las secciones sindicales se manifiesten de
manera expresa, y deben cumplir siempre que el requisito de representatividad que se
exige para que las secciones asuman funciones negociadoras.
De otro lado, también desde la perspectiva de los sujetos legitimados para negociar,
vamos a encontrarnos con otro de los problemas más importantes que plantea la
regulación del período de consulta: la inexistencia de representación de los trabajadores.
57
MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “El nuevo modelo (…)”, op. cit. p 184.
58
En similares términos MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “El nuevo modelo (…)”, op. cit., p 184.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
Dado que para el descuelgue se requiere el acuerdo con la representación de los
trabajadores, ¿qué ocurre en aquellos casos en los que no hay representación de los
trabajadores? En estos casos el acuerdo era imposible y consecuentemente no cabía
59
posibilidad alguna de descuelgue . Esto suponía que había un ámbito de empresas en
las que no sería factible el descuelgue de condiciones de trabajo. Frente a esta situación
el art. 82.3 ET establece que los trabajadores “podrán atribuir su representación a una
comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”. Se produce una
remisión a lo previsto en esta última norma sobre el procedimiento de las modificaciones
sustanciales. Ya con la reforma introducida por el RDL. 10/2010 se introdujo la
posibilidad de una comisión ad hoc para aquellas situaciones en las que no existía
representación de los trabajadores, habiendo evolucionado a través de las diferentes
60
reformas legales y llegando hasta la regulación actual . La solución de nombrar a una
comisión ad hoc está hoy día presente en diversos supuestos de períodos de consultas:
arts. 41.4 ET (modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo), 40.2 ET
(traslado colectivo), 47.1 ET (suspensión de carácter colectiva), 51.2 ET (despido
61
colectivo) y 82.3 ET (descuelgue de condiciones) .
A tenor de lo previsto por el art. 41.4 ET caben dos configuraciones diferentes de la
comisión ad hoc: bien una comisión integrada por trabajadores de la propia empresa (lo
que podríamos denominar comisión laboral), bien una comisión integrada por
representantes de los sindicatos más representativos o simplemente representativos del
sector al que pertenece la empresa (comisión sindical). En ambos casos el número de
integrantes no puede superar el máximo de tres. La opción entre una u otra corresponde
exclusivamente a los trabajadores (“podrán optar… a su elección”). Nada se señala en
cuanto al procedimiento para determinar cómo se tomará dicha decisión, pero parece
59
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto-Ley (…)”, op. cit., p 18.
60
Inicialmente se regulaba una comisión con un máximo de tres miembros integrada, según su
representación, por sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenecía
la empresa, designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo (lo que podríamos
denominar comisión sindical). No se contemplaba, sin embargo, la posibilidad de una comisión
integrada por los trabajadores de la empresa (comisión laboral o de trabajadores). Esta última
posibilidad se incorpora al ordenamiento con la posterior Ley 35/2010. A partir de aquí la redacción
se conserva en el RDL. 7/2011 y en el RDL. 3/2012 y la Ley 3/2012, siendo la regulación
actualmente en vigor.
61
NIETO ROJAS, P., se refiere al hecho de que los diferentes preceptos establezcan una
regulación común, señalando que estamos ante una solución unitaria o transversal. “Comisión ad
hoc y reorganización productiva empresarial. Una solución para las empresas sin representación
legal de los trabajadores”, en AA.VV., coordinados por Escudero Rodríguez R., La negociación
colectiva en las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Ediciones Cinca, Madrid, 2012, p 59.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
que ha de realizarse a través de una asamblea, con los requisitos y exigencias por el
62
ordenamiento en cuanto a convocatoria y mayorías de aprobación .
Si se opta por una comisión de trabajadores, éstos deben ser elegidos
democráticamente por los propios trabajadores, tal como señala el art. 41.4 ET. No
obstante este precepto no se refiere en absoluto a cuál debe ser el procedimiento de
elección, limitándose a señalar (la norma es común si se opta por la comisión sindical)
que la designación debe realizarse en el plazo de cinco días desde el inicio del
procedimiento de consultas. Creo que no es aconsejable acudir al procedimiento de
elección de los órganos de representación unitaria, pues su complejidad hace inviable
esta posibilidad, así como el hecho de que los plazos de designación de la comisión son
tremendamente cortos. Probablemente lo más adecuado sea acudir a una asamblea de
trabajadores (la misma en la que se decide optar entre una comisión de trabajadores o
sindical). No obstante, hemos de tener en cuenta que si se opta por esta vía, la mayoría
exigida se predica respecto de los trabajadores de la empresa, no de los asistentes a la
63
asamblea (art. 80 ET) . Otra posibilidad sería utilizar la máxima flexibilidad posible, y no
aplicar ni tan siquiera las reglas en materia de asamblea, bastando el acuerdo por
64
mayoría simple . La designación de los integrantes de la comisión debe producirse por y
entre los trabajadores de la empresa: los elegidos han de ser trabajadores y sólo pueden
votar trabajadores de la empresa. Sin embargo, no se aclara en modo alguno si deben
cumplir los requisitos para ser electores o elegibles en un proceso de elecciones
sindicales. Entiendo que estas normas no son de aplicación, si bien los representantes
65
de los trabajadores deben tener la capacidad jurídica y de obrar suficiente .
La otra posibilidad es la designación de una comisión sindical. El primer gran
problema que vamos a encontrar aquí es lo limitado del número de integrantes: sólo tres.
Deben estar representados tanto los sindicatos más representativos como los
simplemente representativos; por lo que tres integrantes puede ser un número
66
demasiado reducido, pudiendo generarse problemas importantes . Si bien son los
62
En este sentido NAVARRO NIETO, F.: Op. cit., p 208; de la misma opinión LORENTE RIVAS,
A.: Op. cit., p 223.
63
En contra de acudir como solución a la asamblea de trabajadores, NIETO ROJAS, P., que
señala cómo las asambleas deben estar presididas por la representación unitaria, posibilidad que
en este caso es imposible; op. cit., p 68. No obstante, no nos parece que este sea un argumento
suficiente para negar la posibilidad de que el procedimiento de elección sea el de las asambleas de
trabajadores.
64
En este sentido RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: Op. cit., p 533.
65
NIETO ROJAS, P. afirma que es necesario cumplir los requisitos para tener derecho a la
elección activa en procesos de elecciones sindicales; op. cit., p 69.
66
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “Dos reformas trenzadas (…)”, op. cit., p 327; también
RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: Op. cit., p 535.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
trabajadores los que optan por una comisión de este tipo, la designación de los
integrantes de la misma va a corresponder a los propios sindicatos y no a los
trabajadores. Más concretamente se señala que la designación se realiza “según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos” (es decir los
incluido en los arts. 6, 7.1 y 7.2 LOLS) del sector al que pertenezca la empresa; se trata
67
de un criterio de proporcionalidad representativa . No se especifica cuál debe ser el
ámbito de representatividad territorial del sindicato, con lo que pueden surgir problemas
68
interpretativos . Además, dichos sindicatos deben estar legitimados para formar parte de
la comisión negociadora del convenio de aplicación. Parece que en realidad esta última
exigencia se refiere a la mayoría de representación del sector en la mesa negociadora
69
para entender que esta se encuentra válidamente constituida (art. 88.2 ET) , y no a la
legitimación para negociar regulada en el art. 87 ET.
Tal como hemos señalado antes, la designación debe realizarse en el plazo de cinco
días desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de designación pueda
suponer paralización de dicho período de consultas. De un lado el plazo es
excesivamente breve, sobre todo para la designación de una comisión sindical (baste
pensar que en este caso, lo primero que será necesario es un certificado del organismo
público sobre la representatividad del sindicato, lo cual va a consumir buena parte de
dichos cinco días). La falta de designación no supondrá la paralización del período de
consultas de quince días, lo que supone que cada día que se consuma para nombrar a
70
la comisión implica una reducción del propio plazo de negociación , lo cual carece de
toda lógica, pues limita la negociación. Los acuerdos de la comisión requieren el voto
favorable de la mayoría de los integrantes: se refiere la norma, al voto favorable de los
representantes de los trabajadores que integran la comisión ad hoc; de manera que sólo
con esta mayoría se entiende lícitamente configurada la decisión de los trabajadores.
Desde mi punto de vista parece que de los dos tipos de comisiones, los trabajadores
van a inclinarse fundamentalmente por la de carácter laboral: de un lado la brevedad de
los plazos va a aconsejar acudir al procedimiento más simple de designación, y de otro
lado lo más lógico es que en una empresa de pequeñas dimensiones se desconfíe de
una comisión integrada por sujetos externos a la misma, por lo que se va a preferir
71
trabajadores que no sean extraños a la empresa . Esta última posibilidad, que los
trabajadores estén representados a través de una comisión ad hoc integrada por los
67
NAVARRO NIETO, F.: Op. cit., p 209.
68
Sobre la cuestión RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: Op. cit., p 534.
69
De esta opinión NIETO ROJAS, P.: Op. cit., p 70.
70
NIETO ROJAS, P.: Op. cit., p 71.
71
FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op. cit., p 245.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
propios trabajadores, ha suscitado críticas entre la doctrina laboral que cuestiona su
carácter como verdadero órgano de representación de los trabajadores. Desde luego no
estamos ante un órgano de representación de los intereses de carácter estable de los
trabajadores, sino ante un mecanismo por el que puntualmente se acude a una solución
de excepción para poder negociar una determinada cuestión como es (en este caso) el
72
descuelgue salarial . Hay que tener en cuenta que la ausencia de representación se va
a producir fundamentalmente en el ámbito de las pequeñas o pequeñísimas empresas,
donde no hay presencia sindical alguna y donde los trabajadores no han tenido práctica
negociadora con su empresario. Al tratarse de ámbitos muy reducidos y al no existir una
regulación mínimamente clara sobre el procedimiento es perfectamente previsible que se
produzca un importante nivel de interferencia del empresario en el proceso de
73
designación de la comisión y en la elección de sus integrantes . Evidentemente esto va
a cuestionar de manera directa que la comisión realice una defensa adecuada de los
intereses de los trabajadores.
De otro lado, la regulación de la comisión laboral presenta, a mi juicio, dos ausencias
normativas palmarias que limitan, cuando no impiden que la misma pueda ser
considerada como un órgano de representación de los trabajadores. En primer lugar, no
se ha regulado en modo alguno que los trabajadores integrantes de la comisión puedan
beneficiarse de los derechos de protección propios de los representantes de los
trabajadores. Obviamente esto limita el funcionamiento y el correcto desarrollo de un
proceso de negociación por parte de esta comisión, pues al carecer de la protección
propia de un órgano de representación, convierte a la comisión en un blanco
especialmente susceptible de sufrir la presión empresarial, restándole toda eficacia como
74
instrumento de negociación y de representación de los intereses de los trabajadores .
No obstante lo anterior, siempre sería posible realizar una interpretación jurisprudencial
(animada, como no, por la opinión doctrinal) favorable a entender que deben extenderse
las garantías y prerrogativas propias de los representantes de los trabajadores, durante
el procedimiento negociador y con posterioridad al mismo, a los integrantes de la
comisión ad hoc. En todo caso, como es obvio, esta respuesta supone un voluntarismo
excesivo; lo relevante para considerar cuál es la naturaleza de este órgano de
representación es la configuración legal del mismo, y es evidente que el legislador no ha
72
Recordemos que la posibilidad de que negocie una comisión ad hoc alcanza también a los
supuestos de movilidad geográfica colectiva (art. 40.2 ET), modificaciones sustanciales de carácter
colectiva (art. 41.4 ET), suspensión del contrato (art. 47.1 ET), o despido colectivo (art. 51.2 ET).
73
74
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “Dos reformas trenzadas (…)”, op. cit., p 326.
Así ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto-Ley (…)”, op. cit., pp. 46 y 47; también
MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “El nuevo modelo (…), Op. cit., p 190.
RGDTSS 34 (2013)
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facilitado en modo alguno una regulación en la que se otorgue a dicha comisión un
tratamiento propio de órgano de representación de los trabajadores.
De otro lado, en segundo lugar, hay una segunda ausencia que evidencia que no
estamos realmente ante un verdadero órgano de representación de los trabajadores: la
palmaria ausencia de regulación relativa a los derechos de previa información a la hora
75
de negociar con su empresario . El legislador no ha previsto que sea facilitada
información alguna a esta comisión, lo que reduce notoriamente las posibilidades de
actuación de la misma, pues va a tener que funcionar a ciegas, o creer lo que el
empresario considere necesario. Nuevamente debemos acudir al voluntarismo de creer
que la jurisprudencia debería otorgar derechos de información (por cierto, ¿cuáles?) a los
integrantes de la comisión; si bien, en todo caso, la regulación expresa va a dificultar que
pueda desarrollarse de manera efectiva tales derechos de los trabajadores: no en vano
el plazo de duración del periodo de consultas no puede ser superior a quince días (art.
41.4 ET en su primer párrafo).
En conclusión, creo que el panorama que se presenta es el siguiente: una comisión
en la que la posibilidad de sufrir presiones e incluso manipulaciones por parte
76
empresarial es absolutamente posible , todo ello desde el mismo momento en que los
77
trabajadores vayan a optar entre una comisión sindical o laboral . Consecuentemente,
puede ser difícil, por lo que podremos encontrar que el procedimiento de consultas se
convertirá en un mero trámite de aceptación de la propuesta formulada por parte de la
78
empresa .
Desde mi punto de vista la configuración que el legislador ha hecho de esta comisión
laboral es muy negativa. En la práctica no estamos ante un órgano de representación de
los trabajadores, sino unos portavoces de los mismos; es decir, estamos ante una
negociación directa entre el empresario y los trabajadores, no ante un verdadero sistema
de negociación colectiva en la que se han designado a verdaderos representantes de los
75
Sobre la cuestión FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial (…)”, op.
cit., p 249.
76
OJEDA AVILÉS, A.: “La deconstrucción del Derecho del Trabajo”, La Ley, Madrid 2010, p 598;
también ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto-Ley (…)”, op. cit., p 47; ALFONSO
MELLADO, C.: “Las actuaciones para incrementar la flexibilidad interna”, en AA.VV., “La reforma
laboral en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado
de trabajo”, Tirant lo Blanch, Valencia 2010, p 113.
77
FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op. cit., p 244.
78
FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op. cit., p 244.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
79
trabajadores . Diferente opinión se puede sostener respecto de la comisión de carácter
80
sindical, pues se estaría utilizando una vía de representación de esta naturaleza .
Pero, a mi juicio, el principal problema que plantea la comisión ad hoc de trabajadores
no es su naturaleza jurídica, si es o no órgano de representación, sino las consecuencias
que trae su actuación en el marco del art. 82.3 ET: que el legislador reconoce la
posibilidad de que una comisión, a la que difícilmente podemos considerar que es
órgano de representación, va a poder sumar su voluntad a la del empresario para
inaplicar y modificar la regulación de un convenio que es fuente del derecho. Dicho de
otra manera, una comisión que carece de legitimación para negociar un convenio, sin
embargo, puede decidir (junto con el empresario) la inaplicación de un convenio
estatutario y la sustitución de parte de su contenido. Recordemos que anteriormente
hemos defendido la constitucionalidad del descuelgue en base a que el acuerdo era un
instrumento de negociación colectiva, en el que la representación laboral contaba con
capacidad representativa suficiente como para negociar un convenio de empresa. En
consecuencia, la regulación legal está cuestionando de manera directa la fuerza
81
vinculante de del convenio colectivo estatutario , que no olvidemos está reconocida
constitucionalmente. La fuerza vinculante depende de la existencia de sujetos con
legitimación suficiente para negociar convenios. La clave de la eficacia normativa reside
en la capacidad representativa de quienes negocian, siendo evidente que en la comisión
ad hoc estamos muy lejos de los estándares fijados legalmente para negociar y aprobar
un convenio estatutario, la comisión escapa a las reglas de capacidad y legitimación de
los arts. 87 y 88 ET, lo cual supone en la práctica la depreciación del carácter normativa
82
83
del convenio colectivo , situación que nos parece irrazonable .
VII. EL ACUERDO DE DESCUELGUE
7.1 contenido del acuerdo
En primer lugar, en cuanto al contenido del acuerdo, encontramos que es doble: de
un lado manifiesta la decisión de las partes de inaplicar ciertas condiciones reguladas en
el convenio colectivo de referencia, y de otra, proceder a la sustitución de dichas
79
FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op. cit., p 247.
80
En este sentido LÓPEZ TERRADA, E.: “Nuevos contenidos (…)”, op. cit., p 63. De igual
manera LÓPEZ TERRADA, E.: “Articulación y reforma de la negociación colectiva”, Relaciones
Laborales nº 9 de 2011, p 21.
81
En este sentido MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “El nuevo modelo (…)”, op. cit., p 191.
82
De esta opinión GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna (…)”, op. cit., p 407; o
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: Dos reformas trenzadas (…)”, op. cit., p 327.
83
MOLERO MARAÑÓN, M. ª. “El nuevo modelo (…)”, op. cit., p 166.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
condiciones por una nueva regulación. Por lo tanto, no es suficiente con acordar la
inaplicación de ciertas reglas del convenio, sino que es necesario establecer una
regulación alternativa que llene el vacío que se genera por dicha inaplicación. El
legislador ha establecido la obligación de especificar las nuevas condiciones (“deberá
determinar”), y ello es absolutamente lógica, pues de lo contrario se estaría facilitando no
sólo una situación de inseguridad jurídica, sino la posibilidad de que el empresario
pudiese determinar de manera unilateral alguna de las condiciones que previamente se
declaran inaplicable. Con ello se estaría dejando a uno sólo de los contratantes la
84
capacidad de determinar discrecionalmente el contenido de la prestación , vaciando de
contenido al derecho a la negociación colectiva, generándose una situación de
inconstitucionalidad.
En materia de igualdad y no discriminación el legislador ha establecido un importante
límite, pues señala que la inaplicación no puede dar lugar al incumplimiento de las
obligaciones establecidas en el convenio sobre supresión de discriminaciones por razón
de género, o las previstas en el Plan de Igualdad aplicable a la empresa. Con ello el
legislador pretende salvaguardar del ámbito de la modificación sustancial aquellos
aspectos que estén vinculados con la prohibición de discriminación; o dicho de otro
modo, que un instrumento dirigido a facilitar una reorganización de la empresa no pueda
85
suponer un resultado discriminatorio . En puridad, lo que pretende es evitar que el
descuelgue sea utilizado como mecanismo para obviar dichos compromisos. Con esta
norma también se pretende garantizar la eficacia de las reglas antidiscriminatorias
incluidas en el convenio y especialmente los mecanismos de acción positiva que se
86
hayan podido consagrar . Se trata de impedir que el descuelgue interfiera en los
acuerdos expresamente establecidos sobre supresión de la discriminación por razón de
género.
También desde el punto de vista del contenido, debemos señalar que en la actual
regulación, no se hace referencia expresa al “recuelgue” o reversión a las condiciones
originales; posibilidad que se recogía expresamente para el descuelgue salarial en el
RDL. 10/2010 y en la Ley 35/2010, manteniéndose esta posibilidad en la redacción del
art. 82.3 ET dada por el RDL. 7/2011. En todo caso, aun cuando no se haya regulado
expresamente esta cuestión, estimo que es una posibilidad que depende de la voluntad
de las partes, y que puede formar perfectamente parte de un acuerdo de descuelgue,
pese a la ausencia de regulación.
84
En este sentido FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op. cit., p
255.
85
FERNANDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op. cit., p 257.
86
ROLDAN MARTÍNEZ, A. Op. cit., p 261.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
7.2 Eficacia temporal, subjetiva y jurídica
Sobre la eficacia temporal el art. 82.3 ET señala que “su duración no podrá
prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha
empresa”; reglas que resuelve diferentes dudas interpretativas que derivaban de la
87
anterior redacción del art. 82.3 ET . Se pretende, por tanto, configurar al acuerdo de
88
descuelgue como un instrumento de carácter transitorio y coyuntural . De otro lado, la
regla supone una duración máxima, luego es factible pactar un acuerdo de empresa con
89
duración inferior a la prevista en el convenio colectivo que se inaplica . No obstante, a
diferencia de las regulaciones anteriores, el legislador no ha establecido un límite
absoluto (los tres años del art. 82.3 en la redacción de los RDL. 10/2010 y 7/2011), lo
90
que permite que el descuelgue, aunque sea transitorio, puede alargarse en el tiempo .
A tenor de la actual regulación, los efectos del descuelgue pueden prolongarse hasta
el momento en que resulte aplicable un nuevo convenio. Ello supone que se prolonga no
sólo durante la vigencia ordinaria del convenio, sino también en los supuestos de
91
prórroga y de ultra actividad , hasta que un nuevo convenio resulte de aplicación en la
empresa. Pero esta regulación plantea algunas dudas relevantes. Por ejemplo, ¿qué
ocurre cuando el nuevo convenio si el nuevo convenio tiene eficacia retroactiva?, ¿se
impone esa regulación al acuerdo de descuelgue? Entiendo que la respuesta debe ser
afirmativa. ¿Cabe la eficacia retroactiva del acuerdo de descuelgue? Entiendo que la
respuesta debe ser rotundamente negativa, pues estaría afectando a derechos ya
92
devengados . ¿Qué ocurre si en el procedimiento de negociación del nuevo convenio se
supera el plazo de un año del art. 86.3 ET y finaliza la ultra actividad del convenio
denunciado? En principio será de aplicación el convenio de ámbito superior (de sector),
si lo hubiere; consecuentemente, finaliza la aplicación del acuerdo de descuelgue. Ahora
87
De esta manera, el art. 82.3 ET en la redacción dada por el RDL. 10/2010, que se limitaba a
regular el descuelgue salarial, señalaba que “en ningún caso dicha inaplicación puede superar el
período de vigencia del convenio o, en su caso, los tres años de duración”; regulación reiterada por
la Ley 35/2010 y el RDL. 7/2011. El salto a la actual redacción se produce con el RDL. 3/2012. Por
su parte, la regulación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en
convenio colectivo, establecía en el art. 41.6 ET según la redacción dada por el RDL. 10/2010, que
la modificación “deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia
temporal del convenio cuya modificación se pretenda”, norma que se reiteraba por la Ley 35/2010
y el RDL. 7/2011.
88
De esta misma opinión LAHERA FORTEZA, J.: Op. cit., p 371; o ROLDAN MARTÍNEZ, A.: Op.
cit., p 263.
89
En este sentido CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., p 245.
90
De esta opinión GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 113.
91
GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 113.
92
En similar dirección LAHERA FORTEZA, J.: Op. cit., p 370; también FERNÁNDEZ AVILÉS,
J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op. cit., p 256; o GALA DURÁN, C.: Op. cit., p 1311.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
bien, si no hay convenio superior, entiendo que se mantiene la aplicación del acuerdo de
descuelgue, pues la actual regulación no fija un plazo máximo de vigencia y aún no
93
existe nuevo convenio aplicable a la empresa .
En cuanto a la eficacia subjetiva, estimo que tiene carácter general, de manera que
afecta a todos los sujetos incluidos dentro del ámbito de aplicación del acuerdo. Ahora
bien, de entrada hay que realizar una puntualización: el descuelgue de condiciones de
trabajo afectará a todos los trabajadores de la empresa que, a su vez, estén afectados
por el convenio colectivo que se modifica. El acuerdo de empresa no puede afectar a
aquellos trabajadores que quedan al margen del convenio (pensemos simplemente en
los altos directivos de la empresa).
Podemos plantearnos que el acuerdo tenga un ámbito subjetivo más restringido; es
decir, limitado tan sólo a un colectivo concreto de trabajadores, pertenecientes, por
ejemplo a un mismo grupo profesional, de manera que el descuelgue sea restringido tan
sólo a dicho colectivo de trabajadores. Debemos tener en cuenta que en este caso hay
un elevado peligro de generar situaciones discriminatorias, por lo que esta posibilidad
debe ser tratada con extrema cautela (por ejemplo, establecer diferentes escalas
94
salariales en la empresa ).
Por otra parte, también podemos plantearnos la posibilidad de que la eficacia
subjetiva del acuerdo de empresa en materia de descuelgue pueda ir más allá de los
trabajadores que mantengan relación laboral con la empresa. Me refiero a la posibilidad
de que el acuerdo de empresa pueda afectar a los antiguos trabajadores de la empresa,
hoy pensionistas. Recordemos que el art. 82.3 ET admite el descuelgue en materia de
mejoras voluntarias de Seguridad Social. Habría que concluir, por tanto, que el acuerdo
afecta a los trabajadores de la empresa, así como a sujetos que ya no son trabajadores,
pero que estaban afectados por el convenio.
Para terminar hemos de referirnos necesariamente a la eficacia jurídica del mismo.
Sobre esta cuestión, al igual que antes señalábamos la eficacia subjetiva general o erga
95
omnes, entendemos que el acuerdo debe tener eficacia jurídica normativa . De lo
contrario no se podría comprender la existencia del descuelgue de condiciones pactadas
en convenio estatutario: si el convenio estatutario tiene eficacia normativa, el instrumento
que determina la inaplicación del mismo y la sustitución de dicha regulación inaplicada
por otra diferente de carácter peyorativo, debe tener, necesariamente, la misma eficacia
93
Vid. GALA DURÁN, C.: Op. cit., p 1312.
94
Sobre la cuestión, vid. FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”, op.
cit., p 256.
95
De esta misma opinión FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Cláusulas de descuelgue empresarial”,
op. cit., p 258.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
96
normativa . No obstante, el hecho de que el acuerdo de descuelgue pueda tener
eficacia normativa no significa, en modo alguno, que estemos ante un convenio colectivo
97
estatutario; estamos ante una manifestación distinta de la negociación colectiva , tal
como se ocupa de subrayar el propio ordenamiento legal.
7.3 Acuerdo, presunción de existencia de causa y posibilidades de impugnación
A tenor de lo previsto por el art. 82.3 ET, la existencia de acuerdo supone presumir
que concurren las causas justificadoras del descuelgue, de manera que sólo será
admisible impugnar el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su
conclusión. De un lado se establece una presunción, pero al mismo tiempo una limitación
de las posibilidades impugnatorias del acuerdo.
98
Estamos ante una presunción de carácter legal , que actúa cuando se produce el
acuerdo, de manera que se entiende existente la causa alegada como justificadora del
descuelgue; todo ello aun cuando inicialmente la inaplicación se configura como una
institución de carácter causal. La existencia del acuerdo supone que la justa causa no es
indispensable como requisito sustancial para el descuelgue de condiciones de trabajo.
Desde este punto de vista, la exigencia causal establecida por el propio art. 82.3 ET
99
queda absolutamente relativizada ; pasaría así a ser una exigencia dispositiva
100
.
Ahora bien, ¿es una presunción iuris tantum o iuris et de iure? Para responder a esta
pregunta hay que determinar si es factible impugnar por el descuelgue por falta de
causa. Si la impugnación es posible, la presunción admite prueba en contrario, si no
fuera así, estaríamos ante una presunción iuris et de iure.
Algún autor ha estimado que al haberse limitado la impugnación exclusivamente a los
casos de dolo, abuso, fraude o coacción
101
, estamos ante una presunción iuris et de iure.
Desde mi punto de vista, aun cuando las posibilidades de impugnación del acuerdo
parecen muy limitadas, sin embargo, es evidente que se admite la posibilidad de
impugnación del acuerdo, se admite la prueba en contrario, luego estamos ante una
96
De la misma opinión de considerar que los acuerdos de empresa de descuelgue tienen
eficacia normativa, LAHERA FORTEZA, J., si bien fundando esta opinión en argumentos diferentes
a los nuestros; op. cit., pp. 370 y 371.
97
Así lo afirmaba respecto del descuelgue salarial ROLDAN MARTÍNEZ, A.: Op. cit., p 259.
98
FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue salarial (…)”, op. cit., p 49.
99
LORENTE RIVAS, A.: Op. cit., p 225.
100
LORENTE RIVAS, A.: Op. cit., p 226.
101
En este sentido LAHERA FORTEZA, J.: Op. cit., p 372.
RGDTSS 34 (2013)
presunción iuris tantum
Iustel
102
. Es claro que la intención del legislador es la de mitigar la
judicialización de los acuerdos de descuelgue
103
, permitiendo su aplicabilidad inmediata
en caso de existir el acuerdo. De otro lado, aun cuando las causas de impugnación sean
limitadas, es evidente que este mecanismo puede tener importancia cuando se trata de
un acuerdo adoptado por comisiones ad hoc integradas por trabajadores
104
.
Pese a la literalidad de la regulación legal, creo que las posibilidades impugnatorias
son mayores. De entrada, se permite recurrir contra el acuerdo por estimar la existencia
de alguno de estos cuatro elementos; es decir, en este caso no se impugna el acuerdo
por falta de causa del descuelgue, sino por entender que se ha alcanzado el acuerdo
gracias a alguna de estas prácticas que rechaza el ordenamiento. En este caso
estaríamos ante un procedimiento de conflicto colectivo de los regulados en los arts. 153
y ss LRJS. Si admitimos que esta es la única posibilidad de reacción frente al acuerdo,
tenemos un importante problema, pues se estaría limitando de manera irrazonable el
derecho a la tutela judicial efectiva
105
. En este sentido, hay que estar a la propia
literalidad del precepto: el art. 82.3 ET señala que la existencia de acuerdo implica la
presunción de la existencia de causa, de manera que “sólo podrá ser impugnado” por
fraude, dolo, coacción o abuso en su conclusión. Es decir, lo que se limita es la
posibilidad de impugnar el acuerdo. Ahora bien, se dejan intactas otras posibilidades
impugnatorias. Por ejemplo, si aun cuando el acuerdo de empresa sea una institución
regulada de manera flexible, es evidente que hay importantes exigencias de validez del
mismo, como las relativas a la legitimación de los sujetos negociadores. Pues bien, ha de
entenderse que esta cuestión, la falta de legitimación para negociar, es perfectamente
controlable judicialmente, pues no se trata de impugnar el acuerdo; de igual manera, las
exigencias de mayorías de aprobación
106
. De otro lado, entendemos perfectamente
viable la impugnación de la decisión empresarial de aplicar lo acordado, lo cual puede
instarse individualmente por parte de cada uno de los trabajadores afectados.
Una última cuestión que debemos tener en cuenta es que, al margen de la naturaleza
de la presunción, es que la misma afecta a los supuestos en que hay acuerdo entre la
representación de trabajadores y empresarios. Es decir, debemos entender que la
presunción no se aplica a aquellos casos en los que finalizado el procedimiento de
consultas sin acuerdo, se aplican mecanismos de solución extrajudicial que no implican
102
En este sentido podemos ver las opiniones de ALFONSO MELLADO, C.L.: Op. cit., p 123;
RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: Op. cit., pp. 539 y 540.
103
LAHERA FORTEZA, J.: Op. cit., p 372.
104
LAHERA FORTEZA, J.: Op. cit., p 373.
105
Así lo afirma RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: Op. cit., p 538.
106
RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: Op. cit., p 540.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
que se haya acudido a la negociación para llegar a una solución; es decir, la presunción
no se extiende a los supuestos de arbitraje, pero si a los de mediación, pues esta no es
más que un supuesto de negociación asistida.
VIII. LA FALTA DE ACUERDO EN EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTAS Y LAS
VÍAS DE SOLUCIÓN DEL MISMO
El legislador ha tenido especial interés de establecer mecanismos alternativos ante la
falta de acuerdo, potenciando la utilización de medios extrajudiciales de solución de las
discrepancias
107
y evidenciando un especial interés por alcanzar finalmente la
inaplicación y la sustitución de las condiciones pactadas. No se trata simplemente de
desbloquear situaciones en las que las partes encallan el proceso de negociación, sino
de favorecer la inaplicación y que se llegue finalmente al descuelgue. Ello supone una
evidente situación de desequilibrio en el sistema de relaciones laborales, pues la
existencia de este fuerte sistema alternativo a la discrepancia, facilita el objetivo buscado
por el empresario, la inaplicación del convenio: si no se llega a un acuerdo, aplicamos los
sistemas de solución previstos en acuerdos interprofesionales, y si aún en este caso no
se consigue el descuelgue, se acude a un arbitraje obligatorio. La conclusión es
evidente: no se deja espacio al rechazo de la pretensión empresarial de inaplicar el
convenio de referencia.
Lo anterior supone que el legislador ha decidido suprimir la situación de discrepancia:
la representación de los trabajadores no pueden discrepar de la pretensión empresarial
de proceder a la inaplicación. Debemos recordar que en un proceso de negociación
colectiva, uno de los posibles resultados naturales es justamente la falta de acuerdo;
podemos constatarlo de una manera bastante simple: comprobando como en los últimos
años ha descendido el número de convenios colectivos y la tasa de cobertura de los
mismos. La falta de acuerdo es una de las posibilidades dentro de un sistema de
relaciones laborales de carácter democrático. Ciertamente el legislador puede promover
que los acuerdos se alcancen; diferente es que el legislador pretenda, no ya favorecer la
consecución de un acuerdo, sino imponer que dicho acuerdo se consiga. En la práctica
la acumulación de mecanismos dirigidos a resolver las controversias en este peculiar
supuesto de negociación colectiva implica una presión, prácticamente insoportable,
sobre los representantes de los trabajadores para conseguir el acuerdo. Por ello podría
incluso hablarse de que el legislador ha consagrado una verdadera situación de “acoso
negocial” contra los representantes de los trabajadores para facilitar que el descuelgue
se consiga.
107
MOLERO MARAÑÓN, M.L.: “Modificación de condiciones (…)”, op. cit., p 331.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
8.1 Mediación y arbitraje voluntario
En cuanto a los diferentes mecanismos de solución, contamos en primer lugar con lo
establecido por el art. 41.4 ET, norma aplicable al descuelgue por la remisión que realiza
el propio art. 82.3 ET. Aquel precepto prevé la posibilidad de que empresario y
representantes de los trabajadores puedan, en cualquier momento, sustituir el período de
consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el
ámbito de la empresa. Desde mi punto de vista, este planteamiento por el que el
procedimiento de consultas se hace dispositivo, hace que dudemos de la aplicabilidad de
esta posibilidad al descuelgue de condiciones, pues el procedimiento de consultas es
necesario a tenor de lo previsto por el art. 82.3 ET. Sin embargo, pese a lo que
acabamos de afirmar, debemos tener en cuenta que si se acude a la mediación, en
realidad no estamos sino ante una negociación asistida por un tercero, lo que supone
que siga siendo un procedimiento negocial en sentido estricto. El problema se va a
plantear realmente en caso de arbitraje, pues aquí el tercero asume las funciones
decisoras, lo cual queda lejos de la configuración del derecho a la negociación. Aun así,
puede argumentarse que el arbitraje es acordados por las partes dentro del
procedimiento de consultas, por lo que entraría dentro de las posibilidades del derecho a
la negociación colectiva; por lo que no se opondría a la necesidad de que el descuelgue
se produzca a través de un mecanismos de negociación colectiva.
En cuanto a los mecanismos regulados en el art. 82.3 ET como alternativas ante la
falta de acuerdo, se establece en primer lugar la posibilidad de “someter la discrepancia
a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para
pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada”. ¿A qué comisión
se refiere el legislador? Teniendo en cuenta los antecedentes inmediatos (RDL. 3/2012 y
RDL. 7/2011), parecería que es la comisión paritaria del convenio, con independencia de
cuál sea la denominación con la que es recogida por el convenio colectivo.
A tenor de la literalidad del art. 82.3 ET habría que entender que no estamos ante un
mecanismo obligatorio para las partes, pues se establece que cualquiera de las partes
“podrá” someter las discrepancias a la comisión del convenio
108
. No obstante, el art. 10.2
de la Resolución de 10 de febrero de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la
que se registra y publica el citado V Acuerdo (BOE de 23 de febrero de 2012), establece
que la intervención de la comisión paritaria es preceptiva en caso de discrepancias
surgidas en los períodos de consulta regulados por el art. 82.3 ET. No se requiere un
mutuo acuerdo para iniciar la vía alternativa; basta que una sola de las partes acuda a la
comisión paritaria para que esta intente resolver la discrepancia.
108
Sobre el carácter potestativo de esta vía GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 113.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
En los que se intente un auto descuelgue, la vía de la comisión paritaria tiene
bastante poco sentido, pues ante la falta de acuerdo de los sujetos legitimados para
negociar, se acude a una comisión integrada por esos mismos sujetos. Mayores
posibilidades de llegarse a un acuerdo se tienen si estamos ante la inaplicación del
convenio colectivo de sector, pues la comisión va a estar integrada por sujetos diferentes
de los que negocian el descuelgue. En todo caso, recordemos que si la discrepancia no
se resuelve por la intervención de la comisión paritaria, será posible acudir a otros
mecanismos alternativos regulados a través de acuerdos interprofesionales (vid. art. 85.3
ET sobre contenido mínimo del convenio).
Junto a la actuación de la comisión paritaria del convenio, el art. 82.3 ET regula que
las partes recurran a los procedimientos establecidos por los acuerdos interprofesionales
estatales o autonómicos previstos por el art. 83 ET. De entrada una primera cuestión que
debemos tener en cuenta es que a estas vías de solución se llega bien por el hecho de
que no se haya solicitado la intervención de la comisión del convenio, o bien cuando esta
no hubiese llegado a acuerdo alguno. La primera posibilidad (acudir a los acuerdos
interprofesionales sin pasar previamente por la comisión paritaria) refuerza la opinión de
que el trámite de la comisión del convenio no es obligatorio. En cuanto a la segunda
posibilidad (acudir a lo previsto por el acuerdo interprofesional cuando no se haya
alcanzado acuerdo en la comisión del convenio), debemos señalar que la norma reitera
lo regulado también por el art. 85.3 letra e) ET, que establece como parte del contenido
mínimo del convenio la actuación de la comisión paritaria, así como el sometimiento de
las discrepancias que puedan producirse en su seno a los sistemas no judiciales de
solución de conflictos regulados por los acuerdos interprofesionales estatales o
autonómicos.
¿Tienen este tipo de medidas carácter obligatorio para las partes? El art. 82.3 ET
señala que “las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido
en los acuerdos interprofesionales”. A tenor de esta literalidad parecería conveniente
afirmar que se establecido una obligación legal para las partes, de manera que si tras el
período de consultas no se llega a un acuerdo, se haya acudido o no a la comisión del
convenio, es obligatorio acudir a los mecanismos de solución extrajudicial regulados en
los acuerdos interprofesionales
109
.
El legislador no preconfigura cuáles pueden ser los mecanismos que deban regular
los acuerdos interprofesionales, serán los sujetos negociadores quienes deban
establecer las diferentes vías de solución; simplemente se limita el legislador a prever la
109
Es especialmente importante la diferencia de redacción existente entre el RDL. 3/2012 y la
Ley 3/2012: mientras el primero señalaba que ante el fracaso de la actuación de la comisión
paritaria, “las partes podrán recurrir”; por el contrario, la vigente redacción utiliza la expresión “las
partes deberán recurrir”.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
posibilidad de un arbitraje vinculante; para lo cual será necesario que ambas partes
afectadas estén de acuerdo y firmen un compromiso arbitral. Por lo tanto, es obligatorio
acudir a los medios de solución, pero no se impone un determinado sistema de solución,
por lo que debe estarse a lo regulado en los acuerdos interprofesionales. No resulta
obligatorio regular ni acudir a un sistema arbitral, los acuerdos interprofesionales pueden
configurar los sistemas que consideren más adecuados. De otro lado, considero que si a
nivel de acuerdo interprofesional se estableciese un sistema arbitral obligatorio, dicha
regulación vulneraría el derecho a la negociación colectiva, por lo que no sería factible tal
regulación
110
. Ciertamente en estos casos el compromiso arbitral parte de un acuerdo
adoptado por sujetos con legitimación para negociar colectivamente que puede llegar a
acuerdos sobre los mecanismos de solución extrajudicial; ahora bien, entiendo que esta
posibilidad no puede suponer la imposición en los niveles inferiores de un arbitraje con
carácter obligatorio, pues con ello lo que se hace es sustituir la negociación colectiva por
un mecanismo alternativo, hurtando a otros sujetos con legitimación y capacidad para
negociar su derecho al desarrollo efectivo de un proceso de negociación colectiva
111
. No
olvidemos a este respecto, que en el contenido del derecho a la negociación colectiva se
encuentra también la posibilidad de no llegar a acuerdos, pues existe deber de negociar,
no deber de acordar. En este sentido, el vigente ASEC V hace mención en su art. 8.1 b)
a la vía del arbitraje, si bien, sólo será posible cuando ambas, de mutuo acuerdo, lo
soliciten por escrito (en idéntico sentido el art. 18.1 ASEC V)
112
. A tenor de esta
regulación, se hace evidente que el arbitraje en estos casos no tiene carácter obligatorio,
respetando así la autonomía de las partes a los efectos de acudir a esta alternativa
113
.
Tal como señala el art. 82.3 ET, en caso de arbitraje, el Laudo tendrá la misma
eficacia que los acuerdos en períodos de consultas. Ahora bien, ¿y si el acuerdo se ha
alcanzado a través de una comisión ad hoc? ¿Puede predicarse esa eficacia general
cuando se trata de un supuesto de arbitraje al que se llega mediante la asunción del
compromiso arbitral por parte de una comisión de trabajadores que no tiene capacidad
representativa legal, sobre todo si el arbitraje afecta a un convenio de sector? Desde
luego el art. 82.3 ET, con carácter general y sin reparar en esta posibilidad, afirma que el
Laudo arbitral tendrá la misma eficacia que el acuerdo alcanzado en período de consulta.
Es evidente que una respuesta de estas características supone un evidente peligro para
110
Por el contrario, acepta esta posibilidad, GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 113.
111
Sobre la cuestión vid. FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Las cláusulas de descuelgue (…)”, op. cit.,
pp. 51 y 52.
112
113
Sobre la cuestión vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto-Ley (…)”, op. cit., p 49.
Sobre la relevancia de la voluntariedad en el arbitraje, vid. LANTARON BARQUÍN, D.:
Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales, Lex Nova, Valladolid 2003, p 211
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
la eficacia del convenio colectivo estatutario, que descansa en que es negociado por
sujetos con una especial capacidad representativa. En este sentido el art. 22.1 del ASEC
V puntualiza que la eficacia del Laudo va a depender del cumplimiento de los requisitos
de legitimación para negociar legalmente establecidos.
Una vez señaladas las posibilidades con que nos entramos en la actualidad dentro de
nuestro ordenamiento, hemos de tener en cuenta que el legislador ha señalado de
manera expresa que los procedimientos fijados por los acuerdos interprofesionales
deberán “solventar de manera efectivas las discrepancias surgidas en la negociación de
los acuerdos”. Es realmente llamativo que el legislador se refiera a la necesidad de
contar con instrumentos dirigidos, no solo a solventar las discrepancias, sino a hacerlo
de manera efectiva; es decir, un procedimiento que garantice que no se vayan a producir
o mantener situaciones de bloqueo en el descuelgue de condiciones
114
. Desde mi punto
de vista esto no puede ser garantizado por los acuerdos interprofesionales, pues el
legislador no obliga a tener que utilizar un procedimiento que evite radicalmente la
discrepancia: de un lado la mediación no es más que un proceso de negociación asistida
en el que los propios sujetos negociadores contarán con un tercero para intentar llegar al
acuerdo, pero no puede imponer el acuerdo. De otro lado, el arbitraje no es obligatorio
(lo contrario, entiendo que sería inconstitucional
115
). En todo caso, la literalidad de la
redacción evidencia el interés del legislador en intentar llegar a la inaplicación del
convenio.
8.2 La intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
A tenor de lo previsto en el penúltimo párrafo del art. 82.3 ET cuando el período de
consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos de solución de
discrepancias analizados supra, o estos no hubieran solucionado la discrepancia,
cualquiera de las partes (en realidad el empresario) podrá someter la solución de la
misma a la CCNCC o al organismo correspondiente de la Comunidad Autónoma. Tales
organismos podrán actuar de dos maneras: resolver directamente la discrepancia en su
seno, o bien acudir a un árbitro imparcial designado por ellos mismos. En ambos casos
la cuestión debe resolverse en un plazo no superior a veinticinco días desde que se
sometió el conflicto ante tales órganos. Como valoración general, basta señalar que la
doctrina laboral española ha criticado de manera casi unánime esta regulación.
114
115
ALFONSO MELLADO, C.L.: Op. cit., p 130.
No obstante, a favor de un arbitraje obligatorio impuesto a través de acuerdo interprofesional
CRUZ VILLALÓN, J.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral de 2010”, Relaciones Laborales
nº 21-22 de 2010, p 106; también GONZÁLEZ DE LENA, F.: “La negociación colectiva en la
reforma de 2010. Negociación colectiva para la adaptabilidad y adaptabilidad del convenio”,
Relaciones Laborales nº 21-22 de 2010, p 221; LAHERA FORTEZA, J.: Op. cit., p 369.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
Acudir a esta vía tan sólo es factible cuando se siga manteniendo las discrepancias
tras el período de consultas y pese a la actuación (en su caso) de la comisión paritaria y
de los mecanismos establecidos en el acuerdo interprofesional que sea de aplicación.
Esta solución no se impone de oficio, sino a instancia de parte, pues tal como señalado
el art. 82.3 en su párrafo 8º, “cualquiera de las partes podrá someter la solución de la
misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (…)”. Por lo tanto, es
necesario que haya una decisión de parte de acudir a este procedimiento, bastando que
una sola de ellas inicie el procedimiento de aplicación de lo previsto por esta regulación.
La lógica indica que será la parte que haya iniciado el procedimiento de descuelgue de
condiciones de trabajo; es decir, el empresario. En realidad, esta posibilidad de arbitraje
está configurada directamente en interés empresarial y para conseguir el objetivo del
descuelgue
116
.
El principal problema que ha planteado esta regulación es que ha sido considerado
como un supuesto de arbitraje público y obligatorio
117
. Ciertamente aun cuando el art.
82.3 ET diferencia entre que la propia CCNCC o el organismo correspondiente a nivel
autonómico resuelva internamente la cuestión, y que se acuda a un árbitro designado al
efecto, hay que entender que en realidad se trata del mismo procedimiento: que un
tercero resuelva la cuestión, y dado que el tercero no es un órgano jurisdiccional,
entendemos que estamos ante mecanismos arbitrales.
En segundo lugar, nos encontramos que el arbitraje tiene carácter público, pues el
legislador ha optado por residenciar el arbitraje ante un organismo de carácter público:
bien la CCNCC, o bien al órgano autonómico correspondiente (se acudirá a uno u otro
en función de que la inaplicación afecte a centros de trabajo de una empresa situados en
el territorio de más de una Comunidad Autónoma, o no). Tal como hemos señalado, será
el propio organismo público quien resuelva la cuestión, o bien podrá designar dicho
organismo al árbitro que va a resolver las discrepancias. Tanto en uno como en otro caso
es evidente el origen público del arbitraje y que la facultad dirimente de la controversia
está en manos de un organismo público
118
.
De otro lado es un arbitraje obligatorio, impuesto por el legislador a las partes, pues
en modo alguno se prevé que sean las partes quienes decidan, libre y voluntariamente,
firmar un compromiso arbitral. Al contrario, dicho compromiso se va a imponer incluso
contra la voluntad de los partes; o para ser más exactos, contra la voluntad de una de las
partes: tal como acabamos de señalar supra, para determinar la aplicación de este
116
En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 114.
117
CRUZ VILLALÓN, J.: Op. cit., pp. 239 y ss.
118
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto-Ley (…)”, op. cit., p 49.
Gorelli Hernández - El descuelgue de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo de …
procedimiento basta con la decisión de sólo una de las partes, por lo que podrá
imponerse una solución arbitral sin mutuo acuerdo y en contra de la opinión de la
contraparte.
Esta última es una cuestión tremendamente discutible, pues tradicionalmente se ha
defendido que el arbitraje debe tener necesariamente carácter voluntario, pues lo
contrario supone violar la eficacia vinculante de los convenios colectivos
119
. Ciertamente
la jurisprudencia constitucional ha admitido la constitucionalidad del arbitraje obligatorio,
pero tan sólo de manera muy limitada, en situaciones extraordinarias o excepcionales
120
.
Se ha señalado así lo arriesgado de esta solución legal, pues supone invadir el ámbito
propio de la autonomía colectiva, pues se le arrebata la función de resolver las
discrepancias entre los sujetos involucrados en un proceso de negociación colectiva
121
.
Procedimentalmente la regulación legal ha fijado un plazo máximo para la actuación
de la CCNCC u órgano autonómico, concretamente el Laudo debe dictarse en un plazo
no superior a veinticinco días computados desde la fecha del sometimiento del conflicto
ante dichos órganos. El plazo no parece prorrogable (especialmente si una de las partes,
los trabajadores no tiene interés en alguno en el arbitraje), por lo que en caso de falta de
Laudo en dicho plazo habría que entender que la actuación de estos órganos ha
fracasado, por lo que habría que volver a la negociación si se pretende la inaplicación y
descuelgue. De otro lado, nada se dice de la naturaleza del plazo, por lo que deberíamos
entender que se trata de días naturales. En cuanto a la impugnación del Laudo, la regla
119
En este sentido CRUZ VILLALÓN, J.: “El nuevo papel de la mediación y el arbitraje en los
procesos de negociación colectiva”, Relaciones Laborales nº 23-24, p 278. Este mismo autor en
“Texto y contexto de la reforma de la negociación colectiva 2011”, en AA.VV., dirigidos por GarcíaPerrote I. y Mercader Uguina J.R., La reforma de la negociación colectiva, Lex Nova, Valladolid,
2011, p 39.
120
Recordemos la STC 11/1981, FJ nº 24, que declara la constitucionalidad del arbitraje
obligatorio regulado en el art. 10 del RDL. 17/1977, que establece un arbitraje obligatorio cuando
una huelga origina consecuencias que impliquen un perjuicio grave de la economía nacional; pero
que consideró inconstitucional lo previsto sobre el arbitraje regulado en los preceptos 25 b) y 26 de
la misma regulación legal. Dicha Sentencias establecía que “La justificación puede hallarse en el
daño que el puro juego de las voluntades particulares y las situaciones que de él deriven, puede
irrogar a los intereses generales, como ocurre, por ejemplo, cuando la duración de un conflicto
entraña las consecuencias que justifican la obligatoriedad del arbitraje previsto en el artículo 10 de
este mismo Decreto-ley, tal como hemos interpretado este precepto anteriormente. Sin embargo,
en el caso de los artículos 25, b), y 26, ni se trata propiamente de un arbitraje ni, aunque fuera así,
concurren los elementos justificativos de la restricción que al derecho de negociación pueden
establecerse sin afectar al contenido constitucional definido en el artículo 37 de la Constitución”.
Doctrinalmente vid. LANTARON BARQUÍN, D.: Op. cit., pp. 342 y 360 y ss; o RAMÍREZ
MARTÍNEZ, J.R.: Op. cit., p 542.
121
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto-Ley (…)”, op. cit., p 48. Con similares dudas
sobre la inconstitucionalidad de esta regulación GALA DURÁN, C.: Op. cit., p 1312; GONZÁLEZ
ORTEGA, S.: Op. cit., p 114.
RGDTSS 34 (2013)
Iustel
es idéntica a la que hemos comentado en el art. anterior: el recurso debe realizarse
conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos por el art. 91 ET
122
.
En conclusión, entendemos que una resolución de estas características tiene unas
consecuencias tremendamente relevantes. De entrada, que si bien el acuerdo era
indispensable para la inaplicación y descuelgue de condiciones, el legislador admite por
esta vía una solución totalmente diferente, a tenor de la cual un arbitraje de carácter
público y obligatorio va a sustituir la actuación de las partes, suplantando al acuerdo que
era imprescindible
123
. Con ello se produce un notorio desequilibrio de las posiciones
negociales, pues siempre existirá una parte, la laboral, sometida a una enorme presión: o
llega a un acuerdo, o finalmente se le impondrá un Laudo arbitral. Como es lógico todo
ello debilita la posición negociadora de los trabajadores.
En la práctica la actuación de la CCNCC o de los órganos correspondientes en las
CCAA implica resolver un conflicto de intereses, de fijación de las condiciones de trabajo,
suplantando la autonomía colectiva, todo ello sin el acuerdo de las partes; solución
impuesta por el legislador como un arbitraje obligatorio; y todo ello no ante una situación
excepcional (posibilidad de arbitraje obligatorio admitida por la STC 11/1981), sino ante
una situación perfectamente rutinaria
124
. En definitiva, estaríamos ante una solución que
vulnera el derecho a la autonomía colectiva.
122
Vid. lo señalado por LANTARON BARQUÍN, D.: Op. cit., pp. 747 y ss.
123
En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 115.
124
GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Op. cit., p 117.