STS 2621/2014 - ECLI

Roj: STS 2621/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2621
Id Cendoj: 28079120012014100489
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 153/2014
Nº de Resolución: 496/2014
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por
quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Virgilio , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), con fecha cinco de Noviembre de dos mil trece , en causa
seguida contra Virgilio , por Delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero
de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el
acusado Virgilio , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Carmen Armesto Tinoco y defendido por el
Letrado Sr. D. Oscar J. de Diego Gómez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Ontinyent, instruyó el procedimiento Abreviado con
el número 56/2.011, contra Virgilio ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Valencia (Sección 1ª, rollo 26/2013) que, con fecha cinco de Noviembre de dos mil trece, dictó
sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado, Virgilio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito de estafa por sentencia
de fecha 27-5-2000, a la pena de prisión de un año entre otras, en fecha 14 y 16 de julio de 2002, acudió,
junto a otras dos personas, con ánimo de lucrarse a costa de lo ajeno, hasta el establecimiento Centerjoya,
S.A., que se encontraba en la calle Orense nº 16 de Madrid, donde se hicieron pasar, sin serlo, por dueños de
una importante cadena de distribución de joyería, llamada "Julia Gómez de Felipe" y que aspiraba a mantener
una relación comercial importante semanal con Centerjoya S.A., logrando que el día 16 de julio de 2002 el
vendedor de dicha joyería les permitiera adquirir diversos artículos de joyería por valor de 14.933,47 euros,
emitiendo para su pago dos pagarés del Banco Santander Central Hispano, el primer pagaré por la cuantía
de 10.048,92 euros, y el segundo por la cuantía de 2.824,76 euros, comprometiéndose a abonar el resto,
la cantidad correspondiente al IVA de la transacción en metálico con posterioridad. Los citados cheques
del Banco Santander Central Hispánico, emitidos con fecha 16-7-2002, tenían la siguiente enumeración: nº
NUM000 , emitido contra la cuenta corriente NUM001 , con valor de 10.048,92 euros, y nº NUM002 , emitido
contra la cuenta nº NUM001 , con valor 2.842,76 euros. Ambos cheques, al ser pasados al cobro, fueron
devueltos en fecha 10- 9-2002 por falta de fondos, no abonándose cantidad alguna por dicha compra porque
nunca fue su intención realizar una operación. El legal representante de la perjudicada por la operación, Jaime
reclama 14.933,47 euros.
Del mismo modo y con igual intención, el 19 de agosto de 2002, Virgilio , acompañado de otras
dos personas, acudió a la DIRECCION000 C.B., de la que era propietaria Rebeca , sita en la Avd.
DIRECCION001 nº NUM003 de la localidad de San Juan de Alicante, y haciéndose pasar por clientes
solventes, adquirieron un reloj de oro valorado en 1.600 euros, realizando el pago en un cheque bancario de
BSCH, manifestando, para dar mayor veracidad, que iban a abrir un negocio en dicha localidad. El cheque
contaba con las siguientes características, Banco Santander Central Hispanico, con nº NUM004 , emitido en
fecha 22-8-2002, contra la cuenta corriente NUM001 y vencimiento ese mismo día, al ser pasado al cobro el
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22-8-02 carecía de fondos, sin que se haya abonado cantidad alguna hasta la fecha. La legal representante
de dicha entidad reclama.
Con idéntica ilícita intención, el dia 22 de agosto de 2002, Virgilio acudió acompañado de cuatro
personas más a la joyería Collado, sita en la calle San Pablo nº 13 en la calidad de la Línea de la Concepción
(Cádiz), donde a hora no determinada pero por la mañana, tras manifestar a las dependientas, Loreto y
Patricia , que eran una familia, estuvieron conversando sobre asuntos personales y de joyas, llegando uno de
ellos incluso a manifestar que andaban buscando regalar un reloj para uno de sus hijos, que era compañero
del juez Eusebio , regresando por la tarde a dicho establecimiento y compraron dos objetos, un reloj de oro y
brillantes marca Festina y una pulsera de oro de 18 kilates de aros dobles y con figuras incrustadas, cuyo valor
ascendía a 10.031 euros, pagando la compra con un cheque del Banco Santander Central Hispano, emitido
en fecha 23-8-2002, con la siguiente numeración NUM005 , emitido contra la cuenta corriente NUM001 ,
por valor de 10.031 euros. Presentado al cobro en fecha 23 de agosto de 2002, no pudo hacerse efectivo por
carecer dicha cuente corriente de saldo. La propietaria de la mercantil Loreto reclama. El reloj fue recuperado
a resultas de la actuación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Con idéntica intención ilícita, el día 11 de noviembre de 2002, sobre las 19,45 horas, tres personas
entre las que no ha quedado acreditado estuviera el acusado, Virgilio , acudieron en un vehículo marca
Mercedes, sin que se hayan determinado más datos, hasta el establecimiento Artesanias Aro, sito en la calle
Mayor nº 1 de Siguenza (Guadalajara), donde tras hacerse pasar por personas con poder adquisitivo alto y por
clientes solventes, convencieron a los empleados de dicha tienda para que les vendieran unos complementos
y muebles del hogar, consistentes en un baúl Palacio, una Fuente Schuller, dos lámparas Schuller, un cuadro
11, 3 espejos 6-B, 5-B, 63, todos ellos Aro, dos peanas de madera Aro, todo ello por valor de 1.546,45 euros,
emitiéndose un cheque de Bancaja que carecía de fondos. Para facilitar el engaño, fingieron hacer llamadas a
terceros manifestándoles que ya habían encontrado el regalo que buscaban, asimismo compraron y pagaron
en metálico unos tarros de miel, manifestando a los dependientes que ese era una prueba de que tenían dinero.
El cheque era de Bancaja emitido con fecha 12.11.2002, con la siguiente numeración: NUM006 , emitido
contra la cuenta corriente NUM007 , por valor de 1546 euros, presentado al cobro en fecha 18 de noviembre
de 2002, no pudo hacerse efectivo por carecer dicha cuenta corriente de saldo. El legal representante de la
mercantil, Ambrosio reclama.
Con idéntica intención ilícita, el día 28 de octubre de 2002, sobre las 17,30 horas, tres personas entre
las que no ha quedado acreditado estuviera el acusado, Virgilio , acudieron en un vehículo marca Ford de
color oscuro, sin que se hayan determinado más datos, hasta la mercantil Alfombras Persas Amir, sita en la
calle Gran Vía 72 de Salamanca, donde tras acceder al local, una de estas personas se hizo pasar por la
propietaria de una tienda sita en la calle Fondón 1,b,b de la localidad de Madrid, y haciendo creer que eran
personas solventes, llegaron al engaño al propietario de la mercantil y persona que les atendió, y tras negociar
con el vendedor la forma de pago, concretaron la compra de 6 alfombras Yazd, una alfombra persa Abadeh,
dos alfombras persas Moud, una alfombra persa Turkaman, una alfombra persa Kashmar, una alfombra persa
Tabriz, todo ello con un valor de 4.462,69 euros. Las alfombras fueron cargadas en el Ford y acordaron pagar
en el plazo de un mes, cuando pasado el citado plazo, el vendedor trató de reclamar el pago vía telefónica,
se negó la compra y se advirtió que caso de ser nuevamente llamados avisarían a la policía, nunca se abonó
cantidad alguna, reclamando al propietario.
Con idéntica intención ilícita, el día 16 de octubre de 2002, sobre las 19,45 horas, tres personas entre
las que no ha quedado acreditado estuviera el acusado, Virgilio , acudieron hasta la joyería J.-E.A@C Carrera
S.L., sito en la Avd. de Europa nº 13-15 en el Centro Comercial de la Moraleja, de Alcobendas (Madrid) donde
haciéndose pasar por clientes solvente y con capacidad económica importante, solicitaron a la dependienta
que les mostrara algunas joyas, sin determinar de qué tipo, siendo que después de enseñarles algunas,
finalmente se decidieron a comprar un conjunto de pulsera y sortija de oro blanco con diamantes, y una cadena
gruesa de oro amarillo, de 60 cm. de larga y formada por eslabones cuadrados cuyo valor, en total ascendía
a 3.126 euros. Ofrecieron en pago un pagaré del BBVA, pasado al cobro el pagaré por los vendedores, fue
devuelto por carecer de fondos. El pagaré tenía la siguiente enumeración: NUM008 y se emitió contra la
cuenta corriente NUM009 en pago de 3.126 euros, su fecha de vencimiento se estableció el 10 de octubre
de 2002, nunca se pagó lo comprado, el legal representante de la mercantil Elisenda reclama"(sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Condenamos al acusado, Virgilio , como responsable criminalmente en concepto de autor, un delito
continuado de estafa del art. 248 y 249, en relación con el art. 74 del C.P ., con la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, y la atenuante de
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dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, pago de costas.
Debiendo indemnizar, el acusado por lo que respecta a la responsabilidad civil, a la DIRECCION000
CB, por medio de su legal representante, a la cantidad de 1.600 euros, a la Joyería Collado, la suma de 10.031
euros, y a Centerjoya, la suma de 14.933,47 euros, todas dichas cantidades devengarán el interés legal del
art. 576 de la LEC , salvo que, constando en la causa que algunas de las joyas fueron recuperadas por la
Policía, puedan ser devueltas a sus legítimos propietarios, en fase de ejecución de sentencia"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y
de precepto Constitucional, por Virgilio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
rollo y formalizándose el presente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Virgilio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Recurso de casación pro infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo
5.4 de la LOPJ al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia
previsto en el artículo 24.2 C.E .
2.- Recurso de casación por infracción de Ley a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ,
al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite y subsidiariamente la
desestimación de los motivos del recurso interpuesto, con apoyo parcial del último motivo, por las razones
vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento
de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diez de Junio de
dos mil catorce.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa, con la
agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de
prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de
la presunción de inocencia, pues entiende que de la prueba practicada en el plenario no se desprende la
existencia de delito. Se queja de que fue acusado como cooperador necesario y sin embargo fue condenado
como autor, tras modificar el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales, pero sin alterar el relato de
hechos de la acusación, y señala que los pagarés o cheques emitidos fueron firmados por una acusada no
juzgada. Argumenta que quien negociaba y hacía las compras era una de las mujeres que le acompañaba,
Pilar , y que no consta que él se lucrara ya que las dos joyas recuperadas, de las que fueron compradas
en el primero de los hechos, estaban en poder de la mencionada Pilar . Alega que, en ese primer hecho,
la razón de que el denunciante aceptara la venta no fueron las explicaciones del acusado, sino las garantías
que le proporcionó la titular de la cuenta contra la que se emitieron los pagarés. Respecto del segundo hecho,
afirma que no estuvo en San Juan en esas fechas y que nunca visitó ese establecimiento y fue reconocido en
el plenario, once años después de los hechos, por videoconferencia, y expresando la testigo algunas dudas,
y además en esas fechas consta por la acusación del Ministerio Fiscal que se produjeron otras estafas en
las que no se acusa de participar al recurrente. En cuanto al tercer hecho, reconoce que acudió a la joyería,
pero afirma no haber participado en las negociaciones ni en la compra ni en la forma de pago, sin que haya
tenido en su poder nada de lo adquirido. También en relación con este hecho sostiene que lo que determinó
a la denunciante a aceptar el pago con un pagaré fue la garantía ofrecida por la titular de la cuenta.
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona
acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con
arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una
actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida,
cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas
de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en
cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del
acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta
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a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga
una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene
la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de
otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es
posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.
2. En la sentencia impugnada se declaran probados tres hechos, que integran un delito continuado,
ocurridos el 14 y 16 de julio de 2002 en el establecimiento Centerjoya, S.A., en Madrid; el 19 de agosto de
2002 en la DIRECCION000 C.B. en San Juan de Alicante, y el 22 de agosto de 2002 en la joyería Collado
en La Línea de la Concepción.
En cuanto al primero de los hechos, en la sentencia se valora como prueba que el propio acusado
reconoció haber estado en el establecimiento y aunque niega haber intervenido en la operación, el Tribunal
valora en sentido contrario la declaración del testigo que presentó la denuncia, y que fue la persona que los
atendió en aquella ocasión, quien describió su actuación haciéndose pasar por dueños de una importante
cadena de joyería, facilitándole un teléfono que dijeron que era del director de la sucursal, al que llamó y le
aseguró que no había problemas con la cuenta. No se establece en la sentencia impugnada la identidad de
esa persona, pero lo cierto es que esa afirmación de regularidad de la cuenta corriente contra la que se giraron
los medios de pago no se corresponde con la realidad, pues finalmente no pudieron hacerse efectivos, en la
forma comprometida por el recurrente y quienes lo acompañaban.
El recurrente niega la existencia de lucro personal. La jurisprudencia entiende que existe ánimo de lucro
cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, ( STS nº
46/2009 ), de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio
o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero. En el caso, según los hechos probados, los
que participaron en la ejecución de la maniobra engañosa consiguieron llevarse varias joyas de los distintos
establecimientos, que hicieron suyas sin hacer efectivo su importe, por lo que es claro que, conforme a su
propósito, obtuvieron un lucro, resultando indiferente en poder de quien estuvieran finalmente los objetos
ilícitamente obtenidos.
Respecto al tercero de los hechos, también el recurrente reconoce haber estado en la joyería Collado
junto con Julia, pero niega que se hicieran pasar por una familia o que dijeran que querían hacer un regalo
a un familiar, y sostiene que no intervino en nada. El Tribunal, sin embargo, tiene en cuenta la declaración
de una de las propietarias de la joyería, según la cual el acusado era quien llevaba la conversación, en el
curso de la cual se dio forma a la apariencia de solvencia y seriedad que resultó decisiva para sustentar la
confianza de los perjudicados.
En lo que se refiere al segundo hecho, el recurrente niega haber estado en ese establecimiento. El
Tribunal tiene en cuenta solamente el reconocimiento efectuado por la denunciante. En la sentencia se recoge
que la testigo afirma que "ha envejecido y no llevaba barba, pero que diría que si que es la misma persona,
cree que sí que es él aunque está cambiado porque ha envejecido y lleva barba" (sic).
De todo ello se desprende que existe prueba suficiente de la participación del recurrente en los hechos
que tuvieron lugar los días 14 y 16 de julio de 2002 en el establecimiento Centerjoya, S.A., en Madrid y el
22 de agosto de 2002 en la joyería Collado en La Línea de la Concepción. El propio recurrente reconoce
su presencia en el lugar en el momento de la operación de compraventa y los testigos relatan cuál fue su
intervención, desprendiéndose de esas declaraciones que participó directa y activamente en la puesta en
escena organizada para aparentar una solvencia profesional y comercial de la que carecían, sin perjuicio de
que los pagarés fueran finalmente firmados solo por uno de ellos, al ser solo uno el titular de la cuenta. El
engaño no viene conformado por solo uno de los aspectos de la conducta desarrollada por el recurrente y las
personas que lo acompañaban, sino por el conjunto de su acción, que consigue crear un clima de confianza
que, reforzado por la apariencia de regularidad de los medios de pago, indujo a los denunciantes a aceptar
la realización de la operación comercial fraudulenta.
Sin embargo, no puede aceptarse como suficiente la prueba de cargo existente contra el recurrente para
acreditar su participación en los hechos que tuvieron lugar el 19 de agosto de 2002 en la DIRECCION000 C.B.
en San Juan de Alicante, pues lo único que a esos efectos valora el Tribunal es un reconocimiento efectuado
más de once años después de los hechos y en el que la testigo manifiesta unas dudas muy razonables que,
incluso, son recogidas expresamente en la sentencia. Aunque al menos una de las personas que participaron
en ese hecho parece ser la misma que le acompañó en los otros dos por los que es condenado en esta
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causa, no puede descartarse, como se desprende de la propia sentencia, que esas personas llevaran a cabo
otras conductas fraudulentas empleando un sistema similar en las que pudiera no haber tenido intervención
el recurrente.
3. En lo que se refiere a la condena como autor o como cooperador necesario, no tiene relación alguna
con la alegación sobre vulneración de la presunción de inocencia. No obstante, ha de señalarse que el
Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para entender que la conducta debía ser considerada
como autoría y no como cooperación necesaria. La cuestión carece de relevancia práctica, pues, de un lado, la
pena es la misma en ambos casos; y de otro lado, el Ministerio Fiscal se limitó a modificar la calificación jurídica
en un momento hábil para ello, considerando que era más ajustada a los hechos que se contenían en su escrito
de acusación. Tendría interés desde el punto de vista dogmático si el recurrente planteara la imposibilidad
de considerar autor a quien ejecuta la conducta imputada en los hechos probados de la sentencia, pero se
limita a quejarse de que el Ministerio Fiscal no alteró los hechos de su calificación. Lo cual no era necesario, si
entendió que los hechos de su acusación integraban un supuesto de autoría y no de cooperación necesaria.
En cualquier caso, en realidad, se trata de un supuesto de coautoría, en el que los distintos intervinientes
acuerdan la realización de un hecho delictivo y se reparten los distintos papeles en su ejecución, combinando
su actividad y orientándola todos ellos, a través de la aportación de cada uno en la fase de ejecución, a la
consecución del fin pretendido. En el caso, de los hechos resulta que entre el recurrente y las personas que
lo acompañaban se había producido un acuerdo para crear en la víctima la confianza necesaria para que
aceptara una operación de venta en la que, desde un inicio, habían decidido no cumplir su obligación de pago.
Es irrelevante que al final de toda la puesta en escena fraudulenta en la que todos colaboraron, al menos el
recurrente, fuera otro y no él quien firmara o extendiera los aparentes medios de pago, de la misma forma
que es indiferente quien se quedó finalmente con el producto del delito, pues todos ellos, en cualquier caso el
recurrente, habían realizado su aportación para crear el clima de confianza y la apariencia de solvencia que
hiciera posible que la víctima aceptara tales medios de pago a cambio de la entrega de las joyas.
En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.
SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración
de preceptos sustantivos al no concurrir el necesario engaño bastante, pues las víctimas no actuaron
adecuadamente en sus obligaciones de autotutela. Igualmente se queja de que en la determinación de
la responsabilidad civil se han tenido en cuenta para fijar la indemnización algunos efectos que fueron
recuperados por la policía, lo que debería, a su juicio, provocar una disminución de la pena.
1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo
que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un
perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo
referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del
desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.
En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su
potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como
hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su
capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es
preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición
que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al
momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar
al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta
cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier
sujeto pasivo capaz de prestar una mínima atención. O bien, también excepcionalmente, cuando se trata
de organizaciones, económicas principalmente, con capacidad de verificación y obligación de hacerlo, que
omiten negligentemente esos trámites. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección
por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente
de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación
normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido
provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor.
Pero se trata de casos muy excepcionales, pues ordinariamente no puede operarse sobre la base
de la exigencia de una posición de desconfianza generalizada hacia los demás, que obligara en todo caso
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al aseguramiento de la contraprestación, pues tal forma de actuar paralizaría, o ralentizaría seriamente, la
actividad comercial más elemental y básica.
2. En el caso, ya hemos dicho que el recurrente realizó su aportación a una conducta que, en su conjunto,
iba destinada a crear la confianza suficiente para que los denunciantes aceptaran una operación comercial
que ordinariamente no habrían admitido. En el primero de los hechos, se hicieron pasar por dueños de una
importante cadena de distribución de joyería, que aspiraba a mantener una relación comercial importante
con Centerjoya, S.A., tenían buen aspecto exterior, facilitaron un número que dijeron era del director de la
sucursal, lo cual, aunque no se ha comprobado, o no aparece así en la sentencia, no encaja con la realidad
de una cuenta en la que nunca hubo fondos suficientes, y propusieron comenzar su relación comercial con
la adquisición de distintas joyas. En el hecho cometido el 22 de agosto, aparentaron entre todos los que se
presentaron en la joyería, que se trataba de una familia, que pretendían un regalo para un hijo, compañero
de un conocido juez, con el que manifestaron tener relación y ofrecieron a última hora hacer el pago con un
cheque que decían haber sido conformado por el banco, lo cual no era cierto.
En ambos casos, desde el punto de vista objetivo, el engaño tiene la suficiente consistencia como
para mover la voluntad de alguien que no desconfíe de forma sistemática de cualquiera que pretenda
hacer una operación comercial de compraventa en un establecimiento dedicado a actividades comerciales.
Tal desconfianza no es exigible a cualquiera que se dedique a esas actividades. Únicamente, en casos
excepcionales, como hemos dicho, cuando existan obligaciones normalizadas de cumplimiento inexcusable
tendentes a asegurar el buen fin de determinadas operaciones, puede sostenerse que el error en el que
incurre quien es defraudado se debe a su desidia o negligencia y no en realidad a la maniobra engañosa del
autor. Pero, incluso en estos casos, la idoneidad objetiva de la conducta engañosa, valorada ex ante, resulta
prevalente a efectos de apreciar el delito de estafa, sobre una eventual negligencia de la víctima.
En este aspecto, por lo tanto, el motivo se desestima.
3. En cuanto a la responsabilidad civil, el recurrente señala que debe excluirse la cantidad de 1.600
euros a favor de DIRECCION000 C.B., correspondiente a los hechos ocurridos el día 19 de agosto, pues no
existe prueba de su participación en los mismos. Respecto de los hechos ocurridos el 22 de agosto, señala el
recurrente que el reloj fue recuperado, por lo que solamente debería indemnizar por el importe, no determinado,
de la pulsera adquirida y no recuperada. Y en cuanto a los hechos del 14 y 16 de julio, sostiene que varias
joyas (dos sortijas) fueron recuperadas, por lo que la indemnización no debería incluir su valor. Añade que la
disminución del perjuicio debería provocar una reducción de la pena.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo y entiende que debe suprimirse la indemnización de 10.031 euros
a favor de la Joyería Collado.
4. En el fallo de la sentencia se acuerda que se indemnizará a la DIRECCION000 CB en 1.600 euros.
Dado que se ha estimado el motivo por vulneración de la presunción de inocencia al no estar acreditada la
participación del recurrente en ese hecho, esa indemnización debe ser suprimida del fallo.
En cuanto a las otras dos indemnizaciones, se dispone que las cantidades de 10.031 euros a Joyería
Collado y de 14.933,47 euros a Centerjoya, se acuerdan a su favor " salvo que, constando en la causa que
algunas de las joyas fueron recuperadas por la Policía, puedan ser devueltas a sus legítimos propietarios, en
fase de ejecución de sentencia ". Aunque no lo dice expresamente, la cláusula "salvo que" incluida en el fallo
conduce a entender, en interpretación lógica, que devueltas las joyas, su importe deberá ser deducido de la
indemnización acordada. En ese aspecto, por lo tanto, no procede estimar la queja del recurrente, pues la
cuestión es adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia, y deberá tener su adecuada repercusión en
ejecución de sentencia, determinando el importe final de forma contradictoria.
En cuanto a la reducción de la pena, no procede, pues la recuperación de los objetos obtenidos
fraudulentamente mediante el engaño típico de la estafa no afecta a la entidad del perjuicio causado por el
delito, que debe ser valorado en atención a la conducta delictiva y no a la vista del resultado de la acción del
Estado o del perjudicado directamente por el delito. No obstante, la supresión del hecho probado de uno de
los hechos imputados, permitiría la imposición de una nueva pena.
El Tribunal impuso una pena de un año y seis meses. Lo hizo incurriendo en error, pues el delito
continuado de estafa resulta sancionado con una pena determinada conforme al perjuicio total causado e
impuesta en su mitad superior, de acuerdo con la redacción del artículo 74 vigente al tiempo de los hechos. El
perjuicio ha sido en todos los hechos superior al señalado para las faltas, de manera que la Audiencia calificó
correctamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del
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Código Penal . La pena señalada al mismo se comprende entre seis meses y tres años, de manera que la
mitad superior, correspondiente al delito continuado, quedaría comprendida entre un año, nueve meses y un
día a tres años. Entre esos límites debería haberse movido el Tribunal al individualizar la pena teniendo en
cuenta las circunstancias concurrentes. Al establecer la extensión temporal en un año y seis meses infringió
esos límites, lo cual no puede ahora ser corregido en perjuicio del reo, al tratarse del único recurrente. Pero
tampoco se justificaría, en esas circunstancias, la imposición de una pena aún menor.
En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de
Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma,
interpuesto por la representación procesal del acusado Virgilio , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Valencia, Sección Primera, con fecha 5 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra el
mismo, por delito de estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de
Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.
El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Ontinyent instruyó el procedimiento Abreviado con el
número 56/2011, por delito de estafa, contra Virgilio , con DNI número NUM010 , hijo de Martin y de
Paula , nacido en Piña de Campos (Palencia), el día NUM011 de 1949, y vecino de Sagunt, con domicilio
en CALLE000 nº NUM012 de Navalcarnero, con antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del
Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera, rollo nº 26/2013), que con fecha
cinco de Noviembre de dos mil trece, dictó Sentencia condenando al acusado, Virgilio , como responsable
criminalmente en concepto de autor, de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249, en relación con el art.
74 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante
de reincidencia, y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la
accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la
condena, pago de costas.- Debiendo indemnizar, el acusado por lo que respecta a la responsabilidad civil,
a la DIRECCION000 CB, por medio de su legal representante, a la cantidad de 1.600 euros, a la Joyería
Collado, la suma de 10.031 euros, y a Centerjoya, la suma de 14.933,47 euros, todas dichas cantidades
devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC , salvo que, constando en la causa que algunas de las joyas
fueron recuperadas por la Policía, puedan ser devueltas a sus legítimos propietarios, en fase de ejecución
de sentencia.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por
la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los
Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con
arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia
parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede suprimir en el relato
de hechos probados las referencias a la intervención del acusado Virgilio en los hechos ocurridos el 19 de
agosto de 2002 en el establecimiento DIRECCION000 CB en la localidad de San Juan de Alicante.
Se suprime la indemnización de 1.600 euros a favor de dicha entidad comercial.
III. FALLO
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Se mantienen los términos del fallo de la sentencia de instancia salvo en lo relativo a la indemnización
de 1.600 euros a favor de DIRECCION000 CB, que se suprime.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de
Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de
su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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