Módulo 7. Independencia y control de la

Módulo 7.
Independencia y control de la discrecionalidad en la función
publica
Instructores
Meritxell Batet
Marcelo Lasagna
Índice
Objetivo
Introducción
1. La necesidad de la administración pública de tener un marco
jurídico.
1.1 Modelo garantista de administración pública: menos discrecionalidad
1.2 Nuevo modelo de administración pública: más discrecionalidad menos
3
3
5
5
7
arbitrariedad
2. Aproximación a los tres conceptos básicos: definición y
límites entre ellos
2.1
Actuación reglada de la administración
2.2
Actuación discrecional de la administración
2.3
Actuación arbitraria de la administración
3. Elementos de control es ante para evitar la arbitrariedad
3.1
Rigor en la elección, formación y promoción del servidor
11
11
12
13
14
14
15
público.
3.2
Simplificación de trámites administrativos.
3.3
Profesionalización de los agentes públicos.
3.4
Existencia de códigos éticos.
17
3.5
Reglamento disciplinario para el servidor público.
18
3.6
Evaluación del desempeño del servidor público.
3.7
Participación ciudadana.
4. Elementos de control ex post de la arbitrariedad
4.1
Control administrativo.
4.2
Control judicial.
4.3
Control parlamentario.
4.4
Control del sector privado.
16
19
20
22
22
22
24
5. CONCLUSIONES
24
25
6. Material de apoyo
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Objetivo
a) Comprender qué es la discrecionalidad en la Administración Pública y su
relación con el rendimiento de las administraciones públicas
b) Entender la relación entre discrecionalidad y control de la corrupción
c) Diferenciar entre los actos discrecionales y los arbitrarios
d) Identificar los diversos factores que intervienen en los actos arbitrarios de la
Administración
e) Posicionar la discrecionalidad responsable como un elemento necesario para
el buen funcionamiento de la administración moderna
Introducción
El control del poder público en todas sus manifestaciones ha sido y será cuestión
recurrente de estudio y análisis. La delegación por parte de la ciudadanía que
inevitablemente se produce de la toma de decisiones en los agentes públicos irá
asociada siempre, en un sistema democrático, al control de la actividad de estos
agentes para intentar reducir al máximo actividades, acciones o resoluciones que
no sean consecuencia de la aplicación de las reglas del juego previamente
establecidas, es decir del Derecho.
No todos podemos participar en todo, ni las soluciones a las que se llega son
siempre los mejores frutos de una deliberación sin acotación temporal. Aún así, los
servidores públicos (y entendemos por servidores públicos tanto los electos como
los funcionarios o trabajadores que desarrollan una actividad en la administración o
gobierno) tienen unas limitaciones importantes que hay que tener en cuenta.
En muchos países del mundo se constata un descenso del nivel de confianza de la
ciudadanía en las instituciones públicas, incluidas las locales. La dimensión de la
desconfianza y las causas del fenómeno varían de un país a otro, en función de la
situación propia de cada uno de ellos. Uno de los elementos detonantes de estas
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reticencias es sin duda la opacidad en la gestión y el descubrimiento de situaciones
de malversación o incluso directamente corrupción. El peligro o los peligros
principales de esta situación son: el populismo, el absentismo electoral, la
radicalización del mensaje político, la censura de los medios de comunicación, o la
mezcla de poderes, inmiscuyendo el poder judicial de forma activa en la vida
política. Todos ellos, elementos que merman la democracia, de allí su gravedad.
La respuesta a estos diferentes fenómenos sólo puede ser compleja y universal, sin
embargo, el primer paso hacia la recuperación de la confianza de los ciudadanos en
las instituciones que los representan pasa por el restablecimiento de un nivel
aceptable de comportamiento éticamente irreprochable por parte de los electos y
de los funcionarios.
Para ello será importante establecer métodos abiertos de coordinación, para
fomentar la cooperación, intercambiar buenas prácticas (iniciativas que destacan
por su eficacia a la hora de aportar soluciones a problemas existentes) y acordar
objetivos y orientaciones comunes para los Estados.
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1. La necesidad de la administración pública de tener un
marco jurídico.
La administración pública surge con el propósito de tratar los problemas de la
producción en el sector público. En ese sentido son entidades distintas a las
privadas. El primer modelo moderno de administración pública surgió en los países
del Atlántico Norte que se modernizaron en el siglo XIX. Fue elaborado como una
respuesta a la interferencia política, a la corrupción y a la falta de profesionalismo
prevalecientes en el entonces sector público. Ese fue el llamado modelo garantista
o jerárquico. Este modelo se basó, en consecuencia, en una clara separación de la
administración y la política con la finalidad de que ésta última no interfiriera en la
primera. Este propósito se cumplió fundamentalmente con la consagración del
Estado de Derecho. Esto es, con el establecimiento de un ordenamiento jurídico que
lo garantizara. El derecho, por tanto, se consagró como el pilar fundamental de la
legitimidad del Estado y de las administraciones públicas modernas. El modelo
jerárquico pretendió garantizar a través de un ordenamiento jurídico fundamental la
independencia de la administración de las veleidades políticas, lo que supuso la
creencia que desde el derecho se podía programar normativamente toda la acción
estatal, y, en consecuencia, satisfacer la necesidad de los agentes económicos de
asegurar la máxima predictibilidad de las decisiones públicas.
1.1 Modelo garantista de administración pública: menos discrecionalidad
Este modelo utiliza dos técnicas para mejorar la relación entre mandante y
mandatario, y por lo tanto para fomentar el gobierno más eficiente y honesto a
favor del interés público: a) controles y equilibrios entre los diversos poderes
políticos y b) una forma jerárquica de organizar la administración pública sobre la
base de un control centralizado. En primer lugar, por lo general, los controles se
hallan insertos en una separación constitucional de poderes, la cual estipula la
especialización de funciones, segundas opiniones en la toma de decisiones y una
supervisión mutua de comportamiento de dichos poderes. Este modelo busca
principalmente la autonomía de los poderes públicos a través de frenos y
contrapesos legalmente constituidos. Los políticos supervisan la ejecución de las
políticas, pero están restringidos por reglas que limitan su interferencia en la
administración pública profesional. Otras instituciones, particularmente, el poder
judicial y el contralor público, brindan una supervisión externa independiente. En
segundo lugar, las formas jerárquicas y centralizadas de organización de la
administración pública, especialmente comando y control, tienen como fin brindar
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un medio de creación de funcionarios públicos profesionalizados que responden a
un mandato político amplio, pero que están aislados de la influencia política
individualizada. Este modelo se caracteriza por:
a)
El negocio está organizado en unidades especializadas desde las cuales la
información
financiera
y
técnica
fluye
hacia
arriba,
abajo
y
transversalmente, las órdenes se obedecen, los organismos cooperan y la
toma de decisiones se delega al nivel apropiado
b)
El personal es empleado estrictamente en base a sus méritos y conforme a
reglas que relacionan las escalas salariales a puestos de trabajo definidos,
y proveen procedimientos abiertos y justos para la contratación, despido y
ascenso
c)
Los presupuestos son previstos de manera exacta, los gastos e ingresos
son planificados, y los sistemas financieros verifican que los gastos se
efectúen de forma honesta y conforme a estos presupuestos.
d)
Los registros son precisos y los procedimientos están codificados.
Este modelo supuso, en consecuencia, fundamentalmente el establecimiento de las
bases de los estados de derecho modernos. Su objetivo central fue reducir los
niveles de discrecionalidad y penalizar la arbitrariedad en los asuntos públicos. El
gobernar se concebía como el mero cumplimiento de reglas y normas mediante la
utilización de instrumentos y procedimientos predeterminados que reflejaban lo que
ocurría en la realidad. El garantismo, con todo, ha sido el modelo prevalente en los
países desarrollados, donde se ha aplicado siguiendo la cultura legal, política y
organizacional de cada país. En la práctica no ha supuesto que los Estados
avanzados
hallan
marginado
de
sus
esferas
públicas
la
corrupción
y
la
incompetencia, así como la interferencia política. Siempre han existidos algunos
grados de estos males sociales. Con el crecimiento del estado, con la asunción de
nuevas funciones, especialmente desde la creación del estado del bienestar, este
modelo de administración pública ha perdido vigencia, sin que ello comporte el
cuestionamiento del papel del Derecho. De hecho, el problema que muchos de los
países latinoamericanos tienen es que no han conseguido crear un verdadero
Estado de Derecho: que pasa por gozar de un sistema de normas legítimamente
democrático y que además la ciudadanía lo reconoce como parte de su propio Pacto
Social.
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1.2 Nuevo modelo de administración pública: más discrecionalidad menos
arbitrariedad
Como decíamos, el modelo garantista no es el más adecuado para responder a la
necesidad de sociedades más complejas y fragmentadas. El crecimiento del estado,
la emergencia de nuevas funciones, los procesos de descentralización, la escasez de
recursos, y la consecuente necesidad de su uso eficiente, los procesos de
globalización, la creciente demanda ciudadana de mejores servicios públicos, las
nuevas formas de relación con los ciudadanos derivados de otras modalidades de
representación políticas, son algunos entre otros factores que han presionado al
cambio del modelo garantista. Fundamentalmente, los cambios se han centrado en
concebir la administración pública como una arena de relacionamiento con los
ciudadanos.
Este modelo no abdica, porque no quiere ni puede, del Estado de derecho, pero es
consciente de que ese modelo no da respuesta a las nuevas exigencias. No se
plantea, en primer lugar, una separación de poderes, sino que una colaboración de
poderes que aumente el poder, no que lo anule, o paralice. El control de la
administración es necesario, pero no se alcanza sólo con el derecho, sino que
también a través de garantizar el pluralismo político. Esto es, la existencia de varios
puntos de acceso (o puntos de veto) al proceso político y del sometimiento de la
administración al control ciudadano y partidario, como veremos más adelante, y no
sólo a las normas del derecho, como ocurría en el modelo garantista. La
administración pública requiere de mayores niveles de discrecionalidad para
ponderar valores en conflicto. Esto no significa que debamos anular los viejos
sistemas de control, sino sustituirlos por nuevos sistemas de rendición de cuentas y
de responsabilidad.
La racionalidad legal (antidiscrecional), en la que se basa el modelo garantista, es
compatible y complementaria con la racionalidad gerencial que promueve el nuevo
modelo. No son antinómicos sino que se implican y superponen mutuamente, como
consecuencia de la asunción por ambos de unos mismos supuestos, valores,
problemas y métodos. La racionalidad gerencial que demanda el nuevo modelo no
supone que se deban asumir los principios, valores y normas de la gestión privada.
Mayor eficacia y eficiencia en la gestión de los recursos públicos debe hacerse
reflexionando en el marco institucional de la gestión pública, la que obedece a
principios y valores distintos a los de la gestión privada.
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El derecho es un factor indispensable en el nuevo modelo. Este no puede pretender
señalar lo que debe ser, pero sigue resultando fundamental para definir el espacio
del
comportamiento
aceptable,
dentro
del
cual
los
individuos
pueden
autoorganizarse. La existencia de un ordenamiento jurídico es crucial por varias
razones, a saber:
a. el
derecho
es
el
marco
institucional
en
el
que
nacen
las
organizaciones y que constriñe la libertad de los actores
b. es un instrumento para la obtención de finalidades específicas
c. finalmente, también es objeto de la práctica gerencial en la medida
que ésta se constituirá en agente para su defensa o su modificación.
Para este modelo Gobernar deja de ser el cumplimiento de normas y reglas para
convertirse en la gestión de una acción colectiva cuyos agentes manejan márgenes
inevitables de libertad y en la que la fijación de fines y resultados resulta tan
problemática como la movilización de los recursos y la determinación de las
consecuencias. La gestión pública deja de ser concebida principalmente como
planificación y control para visualizarse ante todo como dirección, estrategia o
política, o, mejor, como asunción de la responsabilidad por la acción colectiva. Esta
concepción de la gestión pública valora los mayores márgenes de discrecionalidad
como necesarias para el buen manejo de los asuntos públicos.
En relación al tipo de organización jerárquica y centralista del modelo Garantista, el
modelo emergente se caracteriza principalmente por las siguientes peculiaridades:
•
Delegación de la toma de decisiones. La reducción de las reglas jerárquicas
y la promoción de una mayor discrecionalidad en los niveles inferiores de
jerarquía permiten tomar decisiones adecuadas, ya que los encargados de
ellas están más próximos al problema y tienen objetivos más claros
•
Orientación hacia el desempeño. El cambio en la relación de responsabilidad,
desde un énfasis en los insumos y el cumplimiento legal a un énfasis en los
productos, provee incentivos que conducen a una mayor efectividad
•
Orientación hacia el ciudadano/usuario. El informar y escuchar a los usuarios
del sector público le permite a los gobiernos comprender sistemáticamente
lo que quieren los ciudadanos y responder con productos más apropiados.
•
Orientación de mercado. Un mayor aprovechamiento de los mercados o
cuasi mercados, por lo general a través de contratos de gestión y personal,
la competencia entre los organismos públicos, el cobro entre los organismos
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y la externalización, mejoran los incentivos orientados al desempeño. Esto
supone mejorar e incentivar la capacidad reguladora del Estado, pues sin un
buen
ordenamiento
jurídico
que
universalice
la
ley
y
garantice
su
cumplimiento y aplicación no habrá garantías que de estos servicios provean
los bienes públicos no sólo de manera eficiente, sino que cumplan con su
finalidad pública. Como ya dijimos, los fines, valores y métodos de la gestión
privada no son equiparables a los de la gestión pública. De ahí, insistimos, la
importancia del derecho.
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Figura Nº 1
Modelos de Administración Pública y Discrecionalidad
Modelo Garantista o Jerárquico
Modelo de Gestión Pública
Características
Resultados
Características
Resultados
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Apego a la ley
Separación de la
política y de la
administración
Centralismo
Jerarquización de
funciones
Procedimientos
reglados
Baja delegación
Servicio público
profesional y
meritocrático
•
•
•
Baja
discrecionalidad
Inadecuación a
los cambios
sociales
Ineficiente
Consagración
Estado de
Derecho
•
•
•
•
•
•
•
La ley como marco
institucional necesario
Colaboración entre poderes
Descentralización
Delegación de funciones
Orientación al desempeño
Orientación al usuario
Orientación de mercado
Servicio civil profesional y
capacitación continuada
•
•
Mayor
discrecionalidad
Adecuación a los
cambios en sociedades
complejas
Re-definición de las
capacidades
reguladoras del estado
•
Objetivos
•
•
•
•
•
Cumplir la ley
Evitar interferencias políticas
Reducir corrupción
Garantizar separación de poderes
Cumplir interés general predefinido
Objetivos
•
Cumplir la ley
•
Redefinición constante del
interés general
•
Gobernar estratégicamente
•
Rendimiento eficiente y eficaz
del gasto público
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2. Aproximación a los tres conceptos básicos: definición y
límites entre ellos
Como hemos visto en el apartado anterior hay tres conceptos básicos que conviene
tener claramente definidos y delimitados, ya que se refieren a realidades distintas y
diferenciables. De no cumplirse este objetivo podemos incurrir en equívocos a la
hora de denotar la realidad que pretendemos analizar y explicar, y en consecuencia
introducir
una
innecesaria
confusión
para
comprender
cómo
funciona
la
administración pública de un país dado, cuáles son sus límites y problemas, y
cuáles las estrategias institucionales que deben diseñarse para conseguir su
mejora. Los conceptos que veremos son:
i. Actuación reglada de la administración
ii. Actuación discrecional de la administración
iii. Actuación arbitraria de la administración
Esta claro que entre las dos primeras la delimitación de la frontera será difícilmente
nítida, en la medida en que la mayoría de actuaciones de la administración tendrá
parte de la acción acotada a una norma (actuación reglada) y una zona de margen
de discrecionalidad.
2.1
Actuación reglada de la administración
Seguramente no vale la pena detenernos excesivamente en este punto ya que su
acepción está implícita en lo que ya hemos expuesto en el apartado 1. Sin
embargo, a modo de clarificar los conceptos claves de este texto queremos
constatar que los actos de la administración pública deben fundamentarse en
derecho. Cuando nos encontremos frente a una norma que establece de forma
concreta y determinada cual tiene que ser la actuación de la administración
estaremos frente a una actuación reglada, en la medida en que el margen de
maniobra o de decisión que tiene el actor público está completamente reducida a la
aplicación de dicha norma. Los procedimientos administrativos, por ejemplo,
acostumbran
a
contener
trámites
temporalmente
especificados
(trámite
de
alegaciones, trámite de presentación de pruebas, trámite de audiencia...) que el
ente público tendrá que respetar. La previsión de ofrecer un servicio público
determinado por parte de la administración (por ejemplo pensemos en la
obligatoriedad de tener una red de transporte público en municipios mayores de
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5.000 habitantes) también será un acto reglado de la administración, pudiendo
quedar margen de discrecionalidad el cómo ofrecer o articular ese servicio público.
2.2
Actuación discrecional de la administración
Siguiendo también la reflexión del apartado 1, la discrecionalidad la entenderemos
como un mayor margen de libertad para que los gestores públicos, según unos
valores generales elegidos, puedan decidir en uno y otro sentido su actuación. Esta
mayor libertad para los gestores públicos debe ir acompañada obviamente de una
mayor capacidad para la toma de decisiones y, consecuentemente, del respeto al
ordenamiento jurídico. Discrecionalidad no significa que se trate de un acto al
margen del orden jurídico o que los actos discrecionales no deban resultar
fiscalizables. La discrecionalidad no debe implicar consagrar ninguna “patente de
corso” ni a favor de la Administración ni a favor de los directivos que la apliquen. La
discrecionalidad, por consiguiente, no debe asimilarse con corrupción, como suele
hacerse en no pocos casos. La discrecionalidad no ha de confundirse tampoco con
arbitrariedad, ni con hacer lo que a cualquier funcionario público le viene en gana, y
obviamente esa facultad ha de coexistir eficazmente con el derecho público. La
discrecionalidad es, por tanto, una facultad legal de la cual son tributarias las
administraciones públicas para el mejor cumplimiento de sus fines y de los
intereses generales.
Discrecionalidad
es una facultad legal
Discrecionalidad
NO es corrupción
Discrecionalidad
NO es arbitrariedad
La discrecionalidad de los actos de la administración se fundan, como estableció
una sentencia del Tribunal Supremo español en la presunción de racionalidad
inherente a su ejercicio:
“la potestad discrecional de la administración en la producción de actos no reglados
por el derecho administrativo únicamente se justifica en la presunción de
racionalidad con que aquella se ha utilizado en relación con los hechos, medios
técnicos y la multiplicidad de aspectos y valores a tener en cuenta en su decisión,
de tal suerte que la actividad discrecional no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni
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ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de
fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de previos informes
que la norma jurídica de aplicación determine e interpretados y valorados dentro de
la racionalidad del fin que aquella persigue”.
Con todo, el uso de la discrecionalidad legalmente atribuida a un gestor público
puede desembocar en casos de corrupción y de arbitrariedad. Esto puede llegar a
ocurrir y de hecho hay muchos casos que así lo avalan. Estas situaciones, en
general, se producen cuando:
•
Hay un marco legal mal definido que crea áreas marrones
•
No hay instancias de rendición de cuentas y de fiscalización eficaces
•
Las competencias profesionales de los gestores están por debajo de su nivel
de responsabilidad
•
No
existe
una
cultura
organizacional
pública
basada
en
valores
y
comportamientos éticos
•
Los procedimientos administrativos son engorrosos y mal definidos
•
Existe una captura de rentas por parte de los actores políticos y económicos
•
La sociedad civil es débil y poco implicada en la vida política
•
No hay pluralismo en los medios de comunicación
2.3
Actuación arbitraria de la administración
Un gestor público en uso de una facultad legal puede decidir discrecionalmente y
esta decisión derivar en arbitrariedad. Esa posibilidad existe. La arbitrariedad de un
acto de la administración en el que se conculcan los derechos y libertades de los
ciudadanos, violándose el principio de igualdad frente a la ley. La motivación y la
aplicación de los principios generales y los derechos fundamentales son los criterios
que distingue un acto arbitrario de otro que no lo es.
La arbitrariedad no se combate sólo con más regulación; el derecho no es una
ciencia exacta y, por tanto, es imposible la previsión de todos los supuestos. El
lenguaje siempre será interpretable y admitirá lecturas diferentes, es mejor dejar
un margen de discrecionalidad aportando valores o principios generales que hay
que respetar, que no encorsetar excesivamente, provocando que la única salida de
la norma sea su flagrante incumplimiento. Una regulación demasiado exhaustiva y
detallada corre el riesgo de favorecer un cierto sofisma, porque sus inevitables
lagunas permitirían burlar la ley.
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Es cierto que este planteamiento requiere necesariamente ir acompañado de
actores públicos responsables, maduros democráticamente e involucrados en la
vida pública de forma profunda. A su vez, la sociedad debe también participar de
esta corresponsabilidad, confiando en otorgar ese margen de flexibilidad que
permitirá la calidad superior de la acción pública.
3. Elementos de control es ante para evitar la arbitrariedad
El control de la arbitrariedad se puede dar en distintos momentos del proceso de
toma de decisiones o de actuación de la administración. En este apartado vamos a
abordar aquellos factores que hemos considerado medulares en el control anterior o
durante el desarrollo de un acto de la administración pública. Estos instrumentos
ayudarán a evitar que se produzca un acto público arbitrario. Algunos de estos
factores hacen referencia a los actores (funcionarios, electos o personal laboral de
la administración) otros al procedimiento y otros al entorno donde se produce la
actuación pública.
3.1
Rigor en la elección, formación y promoción del servidor
público.
Tanto los electos como los funcionarios públicos deben tener un marco jurídico
sencillo y a poder ser unitario en sus principios básicos que regule sus derechos y
obligaciones,
responsabilidad,
garantías,
protecciones,
remuneraciones
y
condiciones de trabajo, incompatibilidades, cesación de funciones y suspensión de
las mismas.
Aquí toma fuerza, de nuevo, la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad que
hemos querido remarcar desde un buen comienzo. Queda claro en este caso que la
selección o promoción de un funcionario tiene que venirnos orientada por una
norma, pero ¿debe ser ésta una norma rígida, que acote al 100% los criterios a
utilizar?. Sin duda será necesario, en primer lugar, tener claros los objetivos que
buscamos y las exigencias que se le harán al agente público, y con ello intentar
definir, entonces, los conocimientos, habilidades o aptitudes que le pediremos para
cumplir esos objetivos.
Habrá elementos objetivos que nos ayudarán a hacer una buena selección del
personal público como puede ser la titulación mínima, la experiencia laboral previa,
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el
conocimiento
de
idiomas,
la
inexistencia
de
conflicto
de
intereses
público/privados... pero habrá otros elementos con una carga subjetiva elevada; la
confianza, la lealtad, una habilidad concreta identificable en una entrevista para el
cargo, conocimientos adicionales en otros campos... que será imposible determinar
en una norma.
La implicación del personal funcionarial en la institución y los objetivos que ésta
persigue es un elemento más a tener en cuenta. La motivación por su trabajo los
hace, sin duda, menos permeables a las tentativas de irregularidades o acciones de
corrupción.
CUESTIONES PARA DEBATE: ¿un juez debe limitarse a aplicar el derecho o debe
impartir justicia? ¿Un funcionario debe limitarse a cumplir el reglamento o debe
exceptuar aquellos casos que así lo requieran?...¿queremos actores públicos
responsables, con capacidad de pensar, de decidir, de razonar...? ¿qué formación
debe tener un actor para cumplir con estos objetivos?
3.2
Simplificación de trámites administrativos.
La burocracia se presenta a menudo como pretexto para justificar retrasos,
decisiones sin responsabilidades claras (accountability), oscurantismo o simples
silencios, creando, por ende, indefensión, inseguridad e incertidumbres para la
ciudadanía. Inevitablemente la administración pública debe tener procedimientos
preestablecidos, porque ello da también seguridad jurídica necesaria que acaba
repercutiendo en una confianza ciudadana. Ahora bien, los trámites administrativos
deben ser en todo momento conocidos, transparentes e inteligibles, de manera que
buscar la simplicidad, sin perder rigor, debe ser uno de los objetivos.
Los procedimientos administrativos vienen, por regla general, establecidos por las
autoridades centrales, que establecen el marco general con unos principios
determinados. Las decisiones administrativas deben ser motivadas, elemento que
tanto si la decisión viene por normas concretas, como si viene por decisión
discrecional es fundamental. La motivación, el tener que justificar el porqué de una
decisión es algo exigible en todo momento a la administración pública.
En los procedimientos relativos a la celebración de contratos con particulares, éstos
deberían ser seleccionados de acuerdo con un procedimiento de licitación pública.
Esta licitación debe permitir poder elegir la persona o personas más adecuadas para
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formalizar el contrato. Y aquí nos podemos volver a plantear la adecuación o no de
preestablecer de forma rígida los requisitos para acceder a la contratación. Es muy
posible que la flexibilidad y la posibilidad de tener en cuenta elementos diversos
pueden ayudar a tomar una decisión no sólo más eficiente, sino que cumpla de
forma más adecuada las obligaciones o requisitos de la gestión pública.
El “secreto” en la actuación o la documentación pública debe limitarse a las
informaciones vinculadas a intereses especiales determinados por la ley (seguridad
pública, prevención de criminalidad, protección de la moneda y del crédito, vida
privada...) no cabiendo, en este caso, un gran margen de discrecionalidad. Los
presupuestos y los documentos financieros de las entidades públicas, deben ser, en
especial, accesibles al público, no exigiendo un interés personal o una relación
particular con la información para acceder a ella.
Las autoridades públicas deberán también establecer mediante normas generales
los criterios de otorgamiento de una ayuda financiera a los particulares. En este
caso podemos ver que sucede algo similar a lo que comentábamos en el anterior
párrafo, teniendo que encontrar el equilibrio para evitar la arbitrariedad de la
decisión de otorgar el dinero, pero sin caer en la sobreregulación que impida, en
cada caso, la toma de decisión adecuada. La posibilidad de disponer de dinero
público debe ser objeto de amplias campañas (para garantizar una difusión
adecuada, no limitando el círculo de aspirantes) así como también debe figurar
expresamente la obligación de rendir cuentas del empleo que hacen los particulares
de ese dinero.
3.3
Los
funcionarios
Profesionalización de los agentes públicos.
constituyen
la
columna
vertebral
de
la
Administración.
Especialmente en el ámbito local uno de los principales problemas con los que nos
encontramos es la poca profesionalización de los agentes públicos, tanto en el
personal funcionarial o laboral, como en los electos que ocupan responsabilidades
políticas.
Garantizar la formación continuada debería ser una prioridad para las autoridades
centrales y locales. Hay algunas acciones concretas que se pueden llevar a cabo y
que sin duda ayudarán a que el grado de implicación y responsabilidad de todos
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ellos ayude a la toma de decisiones de forma más razonada o argumentada y de
forma, por tanto, no arbitraria:
•
Preparar manuales de derecho y de gestión para los nuevos
electos
•
Preparar módulos de formación distribuidos a través de
nuevas tecnologías
•
Ofrecer un servicio de asesoramiento jurídico a las entidades
locales que lo soliciten
•
Estimular el intercambio de experiencias entre los electos
locales
Pero la profesionalización también exige condiciones de trabajo adecuadas que
permitan realizar las tareas asignadas. La deontología de la Administración se ha
vuelto prioritaria recientemente, dados los problemas de corrupción.
Un estatuto fijado por la ley reduce el riesgo de conflicto entre las entidades locales
y su personal. Hay una serie de factores que ayudan paliar la insatisfacción laboral,
de manera que el agente público se sienta más satisfecho con su puesto de trabajo
y esto acabe repercutiendo en una mejor y más responsable actuación:
•
Condiciones materiales y seguridad social
•
Garantías estatutarias y condiciones de empleo aceptables, de
manera que la potestad discrecional para las cuestiones de
personal no sea excesiva
•
Garantía de no injerencia política excesiva
•
Promoción de la valorización del estatuto social de los
funcionarios por parte de la población
3.4
•
Atribución de obligaciones bien definidas
•
Respeto a los cuadros superiores
Existencia de códigos éticos.
En los último años, y a medida que la madurez democrática, la educación general
de la población y el nivel de exigencia ha aumentado, se detecta la intensidad
creciente de los casos de violación de los deberes y principios legales de la “Buena
Administración” que ponen de manifiesto (o permiten sospechar) motivos de
corrupción. En general se subraya que sin un cierto rigor moral resulta difícil
aplicarse el respeto de la reglamentación y en la ejecución concienzuda de las
tareas administrativas.
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La deontología de la Administración es una cuestión compleja, basada en las reglas
generales de la ética de un grupo social determinado, el contexto familiar, la
educación y otras particularidades de los diversos funcionarios, así como en las
condiciones de empleo, el estatuto material y social del servicio público y el clima
moral de las diferentes Administraciones.
Hay que buscar en todo momento el buen funcionamiento del servicio público
preservando y reforzando la confianza de la población en la integridad, la
imparcialidad y la eficacia de la Administración. Para ello deberán perseguirse
especialmente algunos objetivos que presentamos a continuación:
•
Definir reglas de buena conducta para ayudarles a cumplir las
normas de servicio público.
•
Impedir
todo
comportamiento
irregular
o
corrupto,
estimularles a rendir cuentas de sus acciones, a ejercer un
control y a adoptar responsabilidades en el seno de la
Administración (como ya hemos apuntado cuando hablábamos
de formación, selección y promoción de los funcionarios).
•
Favorecer
la
transparencia
y
reducir
los
componentes
arbitrarios y el anonimato.
•
Mejorar la comunicación entre los particulares e informarlos de
lo que pueden esperar de los funcionarios.
Corresponde sobre todo a los electos y los cuadros superiores crear en la práctica
un clima de discreción y de apoyo a la acción legítima de los funcionarios:
•
Comportamiento ejemplar a los ojos del personal.
•
Desarrollo
metódico de
sus funciones de supervisión y
aplicación de procedimientos disciplinarios.
•
Emplear medios de motivación en el plano material y también
en el moral.
3.5
Reglamento disciplinario para el servidor público.
En este punto queremos empezar con la máxima que Hart ya apuntaba, en base a
la cual “no hay norma sin sanción”. Las obligaciones del funcionario o en general
18
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del actor público irán asociadas, por tanto, a la previsión de una sanción en caso de
su incumplimiento.
El reglamento será marco de incentivo y de constricción al comportamiento de los
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, el reglamento
disciplinario comportará a la vez deberes y derechos.
El cumplimiento del derecho en todo momento será la principal y mayor exigencia
que se le hará al actor público. En aquellas actuaciones que sean regladas deberá
aplicar la norma de manera diligente y en aquellos casos en los que se enfrente a
una actuación discrecional deberá, en todo caso, motivar su actuación de acuerdo a
los principios generales que impregnan el ordenamiento jurídico.
Hay un campo especialmente sensible referido a la transparencia de la actuación
pública. En los casos que esta exigencia sea soslayada hay que prever también
sanciones disciplinarias que la garanticen como una condición indispensable de la
actuación de la administración.
En el marco de los derechos disciplinarios podemos destacar la necesidad de ofrecer
una protección apropiada a los funcionarios contra todo abuso de poder de sus
superiores y contra toda medida irregular adoptada contra ellos por actos que
hayan adoptado de acuerdo con la reglamentación (la discrecionalidad tiene cabida
allí donde no hay una norma clara que indique la actuación adecuada), así como
proteger especialmente a los funcionarios contra todo cese abusivo.
3.6
Evaluación del desempeño del servidor público.
Todos los progresos y aplicación de nuevas técnicas que garanticen la acotación de
la discrecionalidad tiene que venir complementada por una evaluación sistemática
de los mismos, lo que permite a los Estados establecer una comparación entre sus
respectivos esfuerzos y aprender de la experiencia ajena, pero también de la
propia.
Esta exigencia aún es más necesaria cuando los criterios de gestión que se están
utilizando en la administración actual se están basando no ya en el mero
ofrecimiento del servicio, sino en cómo se da ese servicio.
El método de la evaluación es una cultura reforzada de información de retorno que
permite extraer conclusiones de los éxitos y errores del pasado. Esto contribuye a
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evitar el carácter sobreregulador de las propuestas y hace posible que las
decisiones se adopten y apliquen al nivel apropiado.
3.7
Participación ciudadana.
La sociedad civil está teniendo un papel cada vez más importante no sólo en la
agregación y expresión de intereses diversos, sino que en la fiscalización de los
actos de la administración en sus diversos niveles. En una primera aproximación,
entonces, señalamos que el fortalecimiento de la sociedad civil es una condición
necesaria para mejorar la calidad de las actuaciones de la administración pública.
En la medida en que haya una sociedad civil fecunda en organizaciones, con un
tejido asociativo diverso, plural y empoderado, los niveles de arbitrariedad y
corrupción se reducen. Con todo, ello no sólo depende del voluntarismo de las
organizaciones, sino que es necesario que en todos los niveles de la administración,
especialmente aquellas que están cerca de los ciudadanos, diseñen mecanismos de
participación que canalicen las demandas ciudadanas, entre ellas la exigencia de
rendición de cuentas. El principio de la ciudadanía activa, presente cada vez más en
las democracias avanzadas y en transición, es clave para mejorar la calidad de la
gestión pública y los niveles de responsabilización de los gobiernos. La fiscalización
ciudadana de los actos de la administración es claramente un desincentivo para que
ésta no caiga en actuaciones ilegales y crea incentivo para que los gobiernos
aumente los niveles de responsabilidad, transparencia y rendición de cuentas.
Las políticas públicas no son fruto exclusivamente de las decisiones tecnocráticas
de la administración, sino que de las interacciones entre actores que representan
intereses diversos de la sociedad. Por ejemplo, la decisión de urbanizar el litoral del
municipio de Tela en Honduras movilizará a agentes inmobiliarios, promotores de
suelo, grupos ecologistas, comunidades de vecinos, partidos, etc. Con ello
queremos enfatizar que cada política tiene su propia estructura institucional
(gobernanza), la que deberá ser articulada por la autoridad política. La sociedad
civil, por ello, mientras esté más fragmentada en organizaciones de intereses, será
más eficiente en el control de la administración, lo que no comporta que se realicen
acciones concertadas entre diversos grupos.
En la mayor parte de países no hay problema a la hora de reconocer explícitamente
la existencia de transparencia administrativa, acceso a la información, control de la
administración por la ciudadanía, etc. Sin embargo, las normas varían según los
países, y sobre todo varía la aplicación de las mismas.
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El acceso de la información a la población es indiscutiblemente un desincentivo a la
perpetración de irregularidades por parte de los servidores públicos. El riesgo a que
salgan a la luz pública determinadas actuaciones es una motivación para que ésta
ya no se produzca.
Acceso a las informaciones de los siguientes datos mediante la publicación y el
análisis, utilizando especialmente las nuevas tecnologías de la información:
•
Instrumentos
legislativos
que
rigen
el
ejercicio
de
las
funciones de los electos locales.
•
Códigos de conducta aprobados por las autoridades locales
para permitir un análisis comparado de éstos.
•
Estadísticas referentes a los casos de corrupción y a las otras
formas de violación de la ética pública y de la confianza de la
población en los electos y en los funcionarios locales.
•
Archivos y expedientes administrativos públicos, destinando
suficiente personal para atender a estas demandas.
•
Acceso del público a los archivos y obtención de documentos o
copias de éstos sin sometimiento a tarifas elevadas que
supongan discriminación económica. Las autoridades deben
tan sólo tratar de obtener la cobertura de los gastos
necesarios para garantizar el acceso del público a esos
archivos y cubrir gastos en copias.
•
Establecer reuniones públicas.
Todo lo expuesto, cada una de las medidas apuntadas o ideas explicitadas, implican
un cambio de mentalidad y de comportamiento del conjunto de participantes:
agentes públicos y privados. El cambio en los modelos mentales y actitudinales son
un proceso de aprendizaje colectivo que requiere de un tiempo de maduración que
va más allá de la aprobación de un simple decreto, de allí de su complejidad a la
hora de intentar aplicar medidas concretas en según que países.
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4 Elementos de control ex post de la arbitrariedad
4.1
Control administrativo.
En contrapartida a su autonomía, los entes públicos deben asumir la entera
responsabilidad de su gestión ante los electores y la opinión pública. La existencia
de un mecanismo de control interno hace que el control externo actúe en un
segundo nivel, de manera que será más rápido, más eficaz y más provechoso para
la entidad controlada cuando tenga que actuar.
Los controles internos de la administración ayudarán a reducir los riesgos
pudiéndose fijar en factores básicos tales como la mala gestión económica y
financiera, la mala gestión administrativa o la mala calidad de los servicios
prestados.
El control interno está constituido por el conjunto de procedimientos escritos.
Habrá, por regla general, tres grupos de control administrativo a destacar, a saber:
el control por parte de una instancia superior de la actuación (lo que se conoce
habitualmente como recurso administrativo); el control interadministrativo, ejercido
por
otro
ente
independiente
público;
y
el
control
por
órganos
públicos
independientes (tribunal de cuentas, defensor del pueblo, contralor público, consejo
de estado...).
El control interadministrativo tiene como inconveniente que adolece de una frontera
muy frágil en relación a un principio público importante que es el de la autonomía.
Todos los niveles de administración (incluyendo la local) deben tener garantizado
este principio de autonomía. Por ello este mecanismo de control no goza dentro de
las administraciones de una aceptación que avale su aplicabilidad. Su mera
existencia, especialmente en aquellos países donde la garantía de la autonomía no
existe formalizada o aún existiendo no es de aplicación real, hace que muchas
administraciones (especialmente la local, que siempre en estos casos es la más
débil) se inhiban a realizar actos que pudieran comportar la confrontación con otro
nivel administrativo.
4.2
Control judicial.
Es bien sabido que en todo acto concurren elementos reglados y discrecionales y
que no existen actos discrecionales puros. Por ello, aunque la elección discrecional
22
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se basa en criterios extrajurídicos de decisión, en ella concurren elementos
predeterminados por el derecho.
En ese sentido nos parece ilustrativo un fundamento jurídico de una sentencia del
Tribunal Supremo español en el que a pesar de hacer referencia a un ordenamiento
jurídico determinado es lo suficientemente genérico como para interesar en este
punto:
“...ni aún en el caso de actos discrecionales, las facultades de la administración son
omnímodas, pues han de estar presididas por la idea del buen servicio al interés
general; sin perjuicio de la potestad que en estos actos discrecionales tiene la
administración de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya que la
decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de oportunidad o
conveniencia) que la ley predetermina, sino que deja su propia decisión, pudiendo
en su consecuencia optar según su subjetivo criterio, pero queda a salvo la facultad
del juzgador de examinar después si la decisión adoptada por la administración se
ha producido con arreglo a los fines para los que la ley le concedió la libertad de
elegir, dado que la discrecionalidad no es arbitrariedad, estando la arbitrariedad de
los poderes públicos prohibida o vedada por el artículo 9.3 de la Constitución”.
Grandes han sido las discusiones doctrinales alrededor de la conveniencia o no de
control judicial de los actos discrecionales de la administración pública. A sido
subrayado reiteradamente en estas páginas la libertad que la administración debe
tener para tomar determinadas decisiones de acuerdo con criterios de oportunidad
y no tanto de legalidad (potestad discrecional de la administración). En base a
estas premisas y bajo nuestro criterio el poder judicial deberá actuar solamente
como controlador de la legalidad de los actos administrativos, no pudiendo entrar a
valorar los criterios de oportunidad seleccionados por el poder ejecutivo (la
administración).
De otra forma, si erigiéramos el poder judicial como el controlador de los
fundamentos políticos de los actos discrecionales de la administración caeríamos en
el riesgo de precarizar la división de poderes, pieza fundamental de todo estado
democrático.
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4.3
Control parlamentario.
El poder legislativo juega un rol destacado en el
control político de
la
administración. Si bien este control no se realiza respecto a las actuaciones
cotidianas de la administración, sí lo hace en relación a aquellas de mayor
trascendencia política. Esta fiscalización es un desincentivo a posibles actuaciones
arbitrarias por parte del Gobierno. Como ya dijimos en la primera parte, es
indispensable que el marco institucional de un país garantice la interacción,
independencia y colaboración entre los poderes públicos. Los poderes legislativos,
en sus diferentes niveles, requieren de capacidades institucionales, organizativas y
técnicas adecuadas para llevar a cabo su tarea fiscalizadora. Legislativos mermados
en estas dimensiones no podrán ejercer cabalmente esta función y, por tanto,
darán pábulo a espacios sin el control adecuado de la administración.
4.4
Control del sector privado.
a) Partidos Políticos
El
control
de
la
discrecionalidad
de
la
administración
no
debe
quedar
exclusivamente radicado en los Jueces o poderes públicos. Este control es
importante, pero puede llegar a ser insuficiente para evitar que la discrecionalidad
caiga en corrupción y arbitrariedad. Esto es especialmente cierto en el caso de la
utilización de la administración con fines políticos. La práctica clientelar, muy
extendida
por
lo
demás
en
América
Latina,
no
se
elimina
evitando
la
discrecionalidad necesaria de la administración, sino que muy particularmente con
más pluralismo político y mejorando la calidad de la representación. En otras
palabras, con más y mejor política. Ello demanda que los partidos políticos realicen
un esfuerzo importante en mejorar la selección de sus élites y cargos públicos.
Para que los partidos realicen eficientemente este rol de control, se requiere tanto
que fortalezcan sus estructuras partidarias (organizativas), como que exista una
institucionalidad que fortalezca el sistema de partidos.
No basta con partidos
fuertes, sino que es necesario que el sistema de reglas que regulan las
interacciones entre los partidos sea también aceptado, conocido y respetados por
todos. En ese sentido, se requiere un sistema de regulación de la financiación, de la
organización interna que fomente la transparencia, la responsabilidad y la calidad
en la representación. La representación debe asegurar, además, el pluralismo
político de la sociedad.
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b) Medios de comunicación
Es indispensable en una sociedad abierta y plural la existencia de medios de
comunicación para garantizar el control de los actos arbitrarios y de la corrupción.
Los medios deben expresar e informar sobre aquellos acontecimientos en los que la
administración ha incurrido en actos arbitrarios o de corrupción a fin de crear
opinión pública y estimular una ciudadanía activa e informada. Es importante,
asimismo, que los medios, particularmente en entornos políticos restrictivos y/o
coactivos superen autocensura.
Los medios deben estar al margen de intereses
monopólicos. Es utópico pensar que los medios sean asépticos a intereses diversos,
sin embargo, no lo es que sean en independiente a poderes monopólicos y
expresen el pluralismo de la sociedad. Italia, por ejemplo, es un caso flagrante de
violación del pluralismo. Robert Dahl, destaca precisamente que un elemento
consustancial al estado de derecho es la autonomía y el pluralismo en los medios de
comunicación.
c) Sociedad civil
Las organizaciones de la sociedad civil, como ya adelantamos, juegan un rol crucial
también en el control ex post de la administración. En este sentido es importante
que éstas se constituyan en mecanismos de “feed-back” de las actuaciones de la
administración para corregir los impactos de las políticas públicas, contribuyan a
crear opinión pública, articulen intereses, coordinen sus acciones con los partidos
políticos, etc. La sociedad civil debe actuar expresamente ante los actos arbitrarios
de la administración a través del ejercicio del voto y de la movilización social.
Asimismo, deben participar activamente en la construcción de la agenda pública e
influir en la toma de decisiones, en la formulación e implementación de las políticas
públicas. Una sociedad madura, corresponsable e implicada en la vida pública es,
sin duda, la garantía última de tener instituciones respetables, legítimas y fuertes.
5. CONCLUSIONES
La corrupción y la arbitrariedad deben entenderse como debilidad institucional.
Éstas son un síntoma de una mala definición de los arreglos institucionales que en
un país o un territorio se dan. Puesta la situación en estos términos, su superación
o evitación radica en emprender reformas de carácter institucionales. Esto es,
reformas de las normas, de los órganos que las administran, de los incentivos que
intervienen en su administración y de las conductas y valores de las personas.
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Debilidad
institucional
Corrupción
Superación
corrupción
Institucionalidad informal:
ciudadanía educada,
responsable y comprometida
Reforma
institucional
formal
Estructura
administrativa
del Estado
Marco legal y
administrativo de
la
Discrecionalidad
La reforma institucional para evitar o reducir la arbitrariedad y la corrupción pasa
por la definición de un buen y claro marco legal e institucional de la discrecionalidad
responsable. En ese sentido ésta será comprendida más como una oportunidad que
como un problema para el servicio público responsable en la consecución de los
intereses generales.
Tenemos, para finalizar, argumentos diversos en favor de la discrecionalidad
responsable que podemos resumir en los siguientes puntos:
•
El interés general no se descubre, se construye. Significa este dictum que no
puede interpretarse como un concepto jurídico indeterminado, con una
solución única. El interés general es el resultado de la interacción incesante
entre la autoridad pública y la ciudadanía activa.
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•
Hemos de hacer una lectura positiva de la discrecionalidad pensando que el
poder no es corrupto, sino corruptible, y que por tanto, para no ocluir la
virtud, debemos diseñar instituciones que no penalicen a quienes cumplen.
La pretensión de sujetar a normas muy estrictas la actuación de la
Administración para impedir un mal uso de la discrecionalidad tiene el
resultado perverso de favorecer la falta de iniciativa y creatividad de los
directivos públicos.
•
Que la salud de la democracia no depende sólo de los jueces ni sólo de la
defensa individual de los derechos particulares. Además de estos medios, la
vitalidad democrática exige calidad en la representación política, buena
gestión pública estratégica y responsabilidad cívica entendida como deber
ciudadano y no sólo como libertad negativa.
Meritxell Batet y Marcelo Lasagna
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6. Material de apoyo
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