división jurídica - Contraloría General de la República

DIVISIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio
Nº 6498
01 de julio, 2014
DJ-0491-2014
Señora
Irene Bravo Castillo
ALCALDESA DE LA MUNICIPALIDAD DE TIBAS
Fax: 2240-6987
Estimada señora:
Asunto: Consulta sobre la aplicación del régimen de prohibiciones al ejercicio de
profesiones liberales en las Municipalidades en relación con lo dispuesto en el artículo 148,
inciso j), del Código Municipal.
Se refiere este Despacho a su oficio número DAMT-CE-0155-2014, del 19 de mayo del
2014, recibido en esta Contraloría General el pasado 20 del mismo mes y año, por medio del cual se
plantean las siguientes interrogantes:
1. “Si debe entenderse que recibirá el pago de prohibición el abogado (entendido como
licenciado en Derecho incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica) que ocupe un puesto
que tenga como requisito esta condición, quedando excluidos aquellos abogados que se
encuentren en puestos que requieran el grado de bachiller o estudios en la carrera de Derecho”.
2. “Si es procedente reconocer la prohibición aún y cuando las personas nombradas en las
plazas, que por ley tienen derecho de percibir dicho reconocimiento por la limitación a una
libertad fundamental, estén en un nombramiento interino”.
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3. “Si el reconocimiento de la prohibición rige a partir de la entrada en vigencia de la N° 9081
del 12 de octubre del 2012 o desde que la institución hace el análisis de cada caso”.
I.- Consideraciones previas
Es menester indicar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se
encuentra regulado en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
Nº 7428 del 4 de setiembre de 1994 y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas
dirigidas a la Contraloría General de la República, emitido mediante resolución N° R-DC-197-2011
y publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 244 del 20 de diciembre de 2011.
En el artículo 8 de la norma ya citada, se indican los requisitos que deben de cumplir las
consultas, para ser evacuadas por este Órgano Contralor, siendo que en el presente caso se cumple
con lo dispuesto en dicho artículo, se entrará a conocer la misma y a emitir el dictamen
correspondiente.
Por otra parte, la Contraloría General, en su condición de contralor externo y vigilante de la
Hacienda Pública, no tiene por norma referirse a casos y/o a situaciones concretas que se producen
en los sujetos pasivos sujetos a su fiscalización y control. Por lo que se estima importante aclarar
que el presente criterio se emite en términos generales y haciendo abstracción de cualquier situación
particular, toda vez que no procede conocer o resolver por esta vía consultiva los casos concretos,
cuya determinación corresponde a la propia administración activa en el ejercicio de sus
competencias.
Dicho proceder, valga acotar, obedece a la finalidad propia del proceso consultivo, que no
pretende sustituir a la administración en la toma de decisiones respecto de las competencias que le
han sido asignadas en el ordenamiento jurídico, a la vez que se trata de evitar el riesgo que genera la
emisión de un criterio vinculante sobre la base de supuestos fácticos y jurídicos que no se conocen a
plenitud. De manera que –reiteramos- el carácter general de las observaciones y el análisis que aquí
se plantea sobre los temas en consulta.
En igual sentido, la potestad consultiva no debe verse como un medio por el cual se
sustituye a la Administración en el manejo particular de situaciones en el plano meramente
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administrativo, de los conflictos internos que se puedan generar entre las diferentes instancias en el
seno de la administración consultante, o en la adopción de acuerdos o decisiones en sede
administrativa. Tampoco como validación o confirmación de las conductas previamente adoptadas
por la Administración activa.
II.- Aspectos generales sobre la prohibición del ejercicio liberal de la profesión
Sobre el tema de la prohibición, debemos de indicar de forma preliminar que no se debe de
concebir como un incentivo económico, sino como la restricción a una libertad fundamental
(ejercicio liberal de la profesión), la cual es impuesta con el objetivo de tutelar un interés público
superior, consistente en que quienes desempeñen ciertos cargos públicos estén dedicados por
completo al cumplimiento de sus funciones públicas y permanezcan alejados de vínculos privados
que puedan afectar o poner en riesgo la atención efectiva de sus obligaciones laborales.
Sobre el ejercicio liberal de la profesión la Procuraduría General de la República, en
la Opinión Jurídica N° O.J.-076-2003 del 22 de mayo del 2003, señaló lo siguiente“…aquellas que,
además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un
grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional,
en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla
un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario,
acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que
está incorporado a un colegio profesional”.
En el mismo sentido, la Sala Constitucional, manifiesta lo siguiente: “Tradicionalmente,
dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad
de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que
deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través
de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio
profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una
relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e
independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales –horario, lugar, etc.- dado
que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante
honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o
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técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo
a su leal saber y entender (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N°
2004-08728 de las 15:22 horas del 11 de agosto del 2004)”
Por lo tanto, el ejercicio liberal de la profesión es un derecho fundamental, que contempla
como contenido esencial, tanto el derecho de elegir, como de ejercer libremente dicha profesión,,
reconocidos en nuestra Constitución Política, concretamente, en los artículos 45 y 65. En el mismo
sentido, esta Contraloría General ha definido el ejercicio liberal de la profesión como: “aquellas
que se ejercen en el mercado de servicios, para lo cual se requiere contar un grado académico
universitario que otorga la condición de profesional en determinada rama del conocimiento, así
como la incorporación al colegio profesional respectivo, lo anterior cuando éste exista y siempre
que sea exigida como condición necesaria y suficiente para su ejercicio”. (Contraloría General de
la República, oficios n° 10455(DAGJ-1333) del 08 de octubre del 2008).
Dado que la sujeción al régimen de prohibición consiste en una limitación a una libertad
fundamental, no es posible extenderla o generalizarla a cargos que no están contemplados en la ley.
De igual forma, la compensación económica por la sujeción a dicha limitación, no puede ser
considerada como un incentivo salarial, sino que tiene una naturaleza jurídica eminentemente
indemnizatoria. En ese sentido, la Contraloría General ha indicado lo siguiente:
“(...) como aspecto de primer orden, debe tener presente que el régimen
de prohibición establecido por la norma de marras, implica una lesión a
una libertad fundamental reconocida por el Tribunal Constitucional,
consistente en ejercer liberalmente la profesión o profesiones que se
ostente, de tal manera, que el prohibir su ejercicio depara en una
limitación para el ejercicio del derecho al trabajo, limitación que, sin
lugar a dudas, repercute en la esfera patrimonial de los afectados por
dicho régimen. Precisamente, en virtud de tratarse de una lesión a un
derecho subjetivo, la norma debe interpretarse de manera restrictiva, sin
poder ir más allá de lo establecido por el legislador (...)”. (Contraloría
General, oficio Nº 7176 (DAGJ-1680) del 20 de junio de 2005. En igual
sentido puede verse el oficio Nº 10757 (DAGJ-2552) del 31 de agosto de
2005).
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En sentido muy similar, la Procuraduría General de la República ha señalado lo siguiente:
“(…) Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos
fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su
regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su
interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser
interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica,
debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales
constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad,
de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y
por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no
contemplados en la norma (…)”. (Procuraduría General, dictamen N° C-422
del 7 de diciembre de 2005)
III.- Sobre la primera interrogante, a saber, si debe entenderse que recibirá el pago de
prohibición el abogado que ocupe un puesto que tenga como requisito esa condición,
quedando excluidos aquellos abogados que se encuentren en puestos que requieran el grado
de bachiller o estudios en la carrera de derecho.
En cuando al régimen de prohibición al que se encuentran sujetos los abogados
municipales, la Contraloría General de la República, ha emitido abundantes pronunciamientos, en
los cuales se había advertido la situación particular en la que se encontraban este tipo de servidores,
los cuales siempre estuvieron alcanzados por la prohibición de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo, no se les podía compensar
económicamente dicha limitación por la ausencia de una norma legal que así lo estableciera (entre
otros pueden verse N° 10455 (DAGJ-1333) del 8 de octubre de 2008 y N° 767 (DJ-285) del 25 de
enero de 2010).
No obstante, mediante la ley n° 9081 del 12 de octubre del 2012, se adiciona el inciso j), al
artículo 148, del Código Municipal que, a la sazón, dispone lo siguiente: “Está prohibido a los
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servidores municipales: j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal,
excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus
ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer
grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo;
tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma
municipalidad en que se labora. Como compensación económica por esta prohibición y la
establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán
derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”
Esta normativa reconoce la compensación económica por la limitación al ejercicio
profesional que implica la sujeción al régimen de prohibición para los abogados municipales.
Recuérdese que antes de la vigencia de dicha norma la única posibilidad que existía de compensar
económicamente la sujeción al régimen de prohibición en relación con los abogados municipales
era, en casos particulares, en los que se cumplieran los presupuestos establecidos en el artículo 118
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, tema en el cual se ahonda al desarrollar el
último punto de esta consulta.
Ahora bien, a partir de lo dispuesto en la indicada reforma al Código Municipal, debe
tomarse en cuenta otros criterios que, tanto la Contraloría General de la República, como la
Procuraduría General de la República han señalado como requisitos indispensables para efectuar de
manera regular el pago por concepto de prohibición. En ese sentido, se habla, en primer término, del
requisito funcional, el cual consiste en estar nombrado mediante acto formal (en propiedad, de
forma interina o por suplencia) en el cargo que se encuentra afectado por la prohibición. Como
segundo requisito se tiene el académico, es decir, que la persona debe poseer un título académico
universitario que le acredite como profesional en determinada área del conocimiento -lo cual debe
valorarse en cada caso particular, pues según la disciplina científica se establece el grado académico
que necesita la persona para ser considerado profesional-. Finalmente, se debe contar con el
requisito profesional, que consiste en la incorporación de la persona al colegio profesional
respectivo, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que su incorporación sea exigida
como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional. (N° 10455 (DAGJ-1333-2008)
del 08 de octubre de 2008, N° 1444 (DJ-0108-2014) del 11 de febrero del 2014 N° 5655 (DJ-04322014) del 10 de junio del 2014)
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Con base en lo antes expuesto, se concluye en este apartado que para proceder a la
compensación económica por la limitación al ejercicio de una profesión liberal, particularmente, en
el ámbito municipal y más concretamente, en relación con los abogados municipales, la
Administración debe verificar además de lo establecido en los artículos 244 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y el 148, inciso j) del Código Municipal, el cumplimiento de los tres tipos de
requisitos indispensables para efectuar un pago regular, a saber, el funcional, el académico y el
profesional, en los términos ya expuestos. Vinculado a los dos últimos requisitos mencionados se
encuentra la necesidad de que el funcionario de que se trate esté en posibilidad efectiva de ejercer
una profesión de manera liberal, pues, caso contrario, no existiría -en realidad- la limitación que
impone la sujeción al régimen de prohibición.
IV.- Si es procedente reconocer la prohibición aún y cuando las personas nombradas en las
plazas, que por ley tienen derecho a percibir dicho reconocimiento por la limitación a libertad
fundamental, estén en un nombramiento interino.
Respecto de los funcionarios interinos debemos indicar que esta figura se encuentra
regulada en el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, Decreto Ejecutivo número 21, de 14 de
diciembre de 1954, en "Artículo 10°. – “(…) Se considerarán servidores interinos sustitutos los
que fueren nombrados para reemplazar temporalmente a un servidor regular, por cualquier causa
de suspensión de la relación de servicio. Tales servidores deberán reunir las condiciones previstas
en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos de la clase establecidos en el Manual
General de Clasificación de Clases. En el caso de que para la sustitución temporal del servidor
regular se acordare un ascenso, este tendrá el carácter de interino, lo mismo que los demás
movimientos acordados para reemplazar al servidor que origine los nombramientos, durante el
tiempo que el jefe respectivo lo considere necesario, o hasta por el período de suspensión de la
relación de servicio del titular.”
La normativa existente nos señala que el funcionario interino es el que reemplaza de forma
temporal al servidor regular nombrado en propiedad, la norma no hace referencia a ningún tipo de
desmejoramiento de las condiciones laborales, por tratarse de un funcionario interino y en el mismo
sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en diversos pronunciamientos se ha
manifestado sobre la discriminación que algunas normas establecen en relación con los interinos,
declarándolas inconstitucionales. Tal es el caso de algunos procesos constitucionales declarados con
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lugar por violar el principio de igualdad, al establecer discriminaciones irracionales en perjuicio de
la estabilidad y derechos laborales de los profesionales interinos" (véanse al respecto, las sentencias
n° 6495-93, 2790-92, 4845-1999 de la Sala Constitucional, n° 00618-2012 de la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia y la n° 00027-2014 del Tribunal Constitucional Administrativo).
En el mismo sentido, la Procuraduría General de la República, en las conclusiones del
criterio C-331 del primero de diciembre del 2009, señala que: “Aun cuando el personal interino y
de confianza de las municipalidades está excluido del derecho a la carrera administrativa
municipal (y con ello, del derecho a la estabilidad y a la promoción en sus puestos) esa situación
no impide que en materia salarial se les deba dar un tratamiento similar al que se le otorga a los
servidores regulares”.
En conclusión, considera este Órgano Contralor, que no existe justificación alguna para el
no pago de la prohibición a un funcionario interino; siempre y cuando cumpla con los criterios
anteriormente señalados – requisitos funcional, académico y profesional-, siendo que como ya se ha
indicado, la misma Sala Constitucional en diferentes pronunciamientos señala que no resulta
razonable diferenciar entre la condición de funcionario propietario e interino, ni aplicar un
tratamiento desigual entre profesionales de la misma institución.
VI.-Si el reconocimiento de la prohibición rige a partir de la entrada en vigencia de la Ley n°
9081 del 12 de octubre del 2012 o desde que la institución hace el análisis del caso.
En cuanto a la interrogante de cuando se debe reconocer el pago de la prohibición a los
abogados municipales, nos atenemos a lo expuesto líneas atrás en el sentido de que la sujeción al
régimen de prohibición por parte de los abogados municipales existía incluso antes de reformarse el
artículo 148 del Código Municipal, por ley n° 9081. Sin embargo, es con la adición del indicado
inciso j) a dicho artículo que se reconoce el pago por prohibición en el caso de los abogados
municipales.
Ahora bien, no hay que perder de vista que tanto, la Contraloría General, como la
Procuraduría General, reconocieron como una posibilidad excepcional, que la prohibición podía
serles compensada a los abogados municipales de conformidad con el artículo 118 del Código
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Tributario,, en caso que ejercíeran funciones tributarias. Señala este Órgano Contralor respecto del
tema que: “ Por último, en el caso especifico de la prohibición por reconocer con base en el
Código Tributario y la Ley de Compensación Económica sobre el Salario Base
Bas de Escala de
Sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, debe tenerse presente que el cargo
respectivo debe estar vinculado directamente con el proceso tributario municipal, sea con la
determinación, fijación, control, fiscalización, –etc.-,, de las obligaciones tributarias municipales.
Lo anterior implica, que esa vinculación -además de directa- debe ser habitual, permanente,
regular y ordinaria, examen que la municipalidad debe llevar a cabo en cada caso, tomando en
cuenta las atribucioness sustantivas y responsabilidades del servidor respectivo a la luz del manual
descriptivo de puestos o bien, más allá de lo que allí se establezca, a partir de las labores y tareas
que el funcionario realice en la práctica (contrato realidad).” (oficio n° 02166 (DJ-0224-2012)
(DJ
del
5 de marzo del 2012)
Actualmente, la reforma del artículo 148, inciso j) del Código Municipal, permite el
reconocimiento económico por la prohibición de ejercer de forma liberal la profesión de abogado en
el ámbito municipal;
pal; por lo que considera este Órgano Contralor, que el pago de la prohibición debe
regir a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, salvo la excepción ya comentada del artículo
118 del Código Tributario.
En los términos anteriores se tienen por contestada su consulta.
firmado digital por
Licda. Glory Elena Murillo Vega
Fiscalizadora
Firmado Digitalmente
Licda. Rosa María Fallas Ibáñez
Gerente Asociada
GMV
Ni:11201
G: 2014001658
T: (506) 2501-8000 F: (506) 2501-8100
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1000, San José, Costa Rica