indexación de la suma a cargo de la aseguradora en seguros de

INDEXACIÓN DE LA SUMA A CARGO DE LA ASEGURADORA EN
SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
-ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL -
ANDRÉS ATAHUALPA PÉREZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS
BOGOTÁ D.C.
2014
1
INDEXACIÓN DE LA SUMA A CARGO DE LA ASEGURADORA EN
SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
-ANÁLISIS JURISPRUDENCIALANDRÉS
ANDRÉS ATAHUALPA PÉREZ
Monografía de grado para optar al título de
Especialista en Derecho de Seguros
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS
BOGOTÁ D.C.
2014
2
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan
ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
3
Para MAC con quien regamos la plantica
4
CONTENIDO
GLOSARIO
6
RESUMEN
7
INTRODUCCIÓN
8
CAPÍTULO 1
11
RECONOCIMIENTO INICIAL DE LA CORRECCIÓN
MONETARIA EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS
EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE COLOMBIA
1.1.
Elementos de la indexación
12
1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero
12
1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria
13
1.1.3. Incumplimiento del deudor
14
1.1.4. Integridad del pago
16
1.2.
Principios de derecho relacionados con la indexación 18
1.2.1. Evitar el enriquecimiento injusto
18
1.2.2. Equidad y restablecimiento del equilibrio contractual 19
1.3.
Indexación e intereses
1.4.
Indexación del monto del daño frente a la suma
1.5.
19
asegurada en seguros de responsabilidad civil
21
Indexación de cláusula penal
24
CAPÍTULO 2
27
RESEÑAS DE SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO
2.1. RESEÑA N° 1
27
2.2. RESEÑA N° 2
34
2.3. RESEÑA N° 3
42
CONCLUSIONES
52
BIBLIOGRAFÍA
58
5
GLOSARIO
Indización o Indexación: Procedimiento mediante el cual se actualiza una
obligación de dar (dare) sumas de dinero, si entre el día en que se contrajo y la
fecha en la que debe pagarse, la capacidad adquisitiva de la misma se ha visto
afectada por la inflación y ha existido pacto para el mencionado reajuste o un
retardo culpable en el cumplimiento de la misma por parte de un deudor.
Daño: Corresponde a la lesión, el detrimento o el menoscabo de un derecho,
interés o valor tutelado por el ordenamiento jurídico.
Responsabilidad Civil: Es la obligación de reparar, resarcir o indemnizar un
daño causado injustamente. Se fundamenta en la búsqueda de la justicia, la
equidad y la solidaridad con el objetivo de restablecer el equilibrio alterado con
la conculcación de la esfera jurídica protegida por la norma.
Suma asegurada: Límite máximo de cobertura a la que se compromete el
asegurador en caso de que el riesgo asegurado acaezca, y en la medida en
que el mismo sea acredito por el asegurado o beneficiario, junto con la cuantía
de la pérdida, cuando resulta del caso.
6
RESUMEN
En el presente trabajo se analiza la tensión que se originaría con ocasión del
límite indemnizable a cargo de la aseguradora frente a la suma asegurada y la
necesidad de indización de la misma con el objetivo de mantener indemne a la
víctima y evitar un enriquecimiento injusto por parte de la compañía
aseguradora.
7
INTRODUCCIÓN
El límite de la responsabilidad del asegurador se justifica por la necesidad
técnica de valorar la eventual responsabilidad que asumirá en caso de ocurrir
el siniestro, teniendo además como fundamento el monto de la prima. Es por
esto, por lo que se ha reconocido que entre el valor asegurado y el riesgo
asumido por el asegurador, se debe guardar una necesaria relación técnica y
económica, para que en caso de que se presente el riesgo asegurado, se
garantice la asunción de la pérdida económica a cargo del asegurador.
Considerando además la capacidad patrimonial y técnica del asegurador, se
observa que éste no puede comprometer su responsabilidad más allá de los
límites que actuarial y técnicamente está habilitado para poder atender.
Consultando este primigenio y quizás excelso principio del contrato de seguro,
es que se consagra legalmente en el artículo 1079 del Código de Comercio,
que el límite de la responsabilidad del asegurador está trazado por la suma
asegurada, la cual se debe incluir en toda póliza de seguros de acuerdo con lo
dispuesto en el numeral 7 del artículo 1047 del mismo Estatuto. Así reza el
mencionado artículo "El asegurador no estará obligado a responder sino hasta
concurrencia de la suma asegurada (…)".
Con todo, resulta del caso mencionar algunas excepciones legales al límite
asegurado mencionado. En efecto, el artículo 1074 del Estatuto Mercantil,
consagra como excepción, el que se pague por parte del asegurador al
asegurado, los gastos incurridos por éste para evitar la extensión y
propagación del siniestro.
Sobre este asunto afirma el profesor Ricardo Vélez que: “Sobre este particular,
no sobra memorar que el fundamento de la carga es justamente prevenir o
mitigar que el siniestro se extienda en toda su dimensión(…) reside en la
8
necesidad jurídica de preservar el equilibrio del contrato, pues aún en la fase
del siniestro y también en la subsiguiente, el asegurado debe adoptar una serie
de comportamientos orientados preponderantemente a este fin”1.
A su turno, el artículo 1128 del Código de Comercio, contempla con ocasión del
seguro de responsabilidad civil, que el asegurador debe responder aun en
exceso de la suma asegurada, por los costos del proceso que el tercero
damnificado o sus causahabientes promuevan en contra del asegurado, con
excepción de los casos en los que ha habido dolo en la conducta del
asegurado, circunstancia expresamente excluida del contrato de seguro; así
como en los eventos en que el asegurado afronta el juicio contra orden expresa
del asegurador.
El mismo artículo contempla que en caso de que los perjuicios ocasionados a
la víctima sean superiores a la suma asegurada, el asegurador solamente
responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le
corresponda en la indemnización.
Pero no sólo por su primigenio y fundamental carácter sino también por la
misma consagración legal, es que el mencionado límite de responsabilidad no
resulta modificable al tenor del art. 1162 del mismo Código, por lo cual
resplandece en el ordenamiento como un precepto imperativo para toda clase
de contratos de seguros.
Lo anterior, en palabras del maestro J. Efrén Ossa G. significa que: “(…) por la
necesidad técnica de evaluar, en función de su responsabilidad potencial, la
prima que debe encajar el asegurador como contraprestación del riesgo que
asume en virtud del contrato. Ni esta, ni aquella pueden ser ilimitadas. Y han
de guardar, entre ellas, una relación adecuada que consulte la magnitud
económica de la eventual prestación a cargo del asegurador (…). Habida
VÉLEZ OCHOA, Ricardo. La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro. Bogotá: Grupo
Editorial Ibáñez, Pontificia Universidad Javeriana, 2013.
1
9
cuenta de su capacidad patrimonial y de su estructura técnica, el asegurador
no puede comprometer su responsabilidad por encima de determinados límites
calibrados en función de los riesgos que asume, de su clase, de su intensidad,
de su magnitud económica”.
Así las cosas, bajo el precepto normativo se entiende que el monto máximo de
indemnización se encuentra establecido por la suma asegurada que se incluya
en la póliza de seguros respectiva, la cual a su turno entra a definir el límite de
responsabilidad del asegurador.
10
CAPÍTULO 1
RECONOCIMIENTO INICIAL DE LA CORRECCIÓN MONETARIA EN LAS
OBLIGACIONES DINERARIAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA.
El desarrollo jurisprudencial colombiano ha permitido morigerar el a priori,
incontrovertible mandato legal, a efectos de entender –y de paso condenarque el monto de las condenas a cargo de las aseguradoras, pueden ser objeto
de indexación2 toda vez que de otra forma significaría una grave merma a los
derechos de los acreedores de las sumas dinerarias, y correspondería a una
alejada y poco realista interpretación del derecho. Quiere decir lo anterior, que
en principio es el acreedor el que asume el riesgo de la pérdida del valor
económico o funcional del dinero, salvo que el mismo se encuentre
contrarrestado por un pacto entre las partes, por la ley, o por los principios de
derecho3.
A efectos de entender el alcance del concepto de corrección monetaria,
consideramos pertinente acercarnos al entendimiento que sobre esta materia
ha otorgado la Corte Suprema de Justicia, y particularmente a la posición
sentada en Sentencia de 19 de noviembre de 2001 (Exp. 6094. M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo), la cual recogió ampliamente la posición tradicional
y ha servido como fundamento para pronunciamientos posteriores.4 Manifiesta
en dicha providencia la Corte lo siguiente:
Si bien algunos autores hablan de que la acepción correcta es “indización”, teniendo en cuenta la
definición otorgada en el Diccionario Enciclopédico (Planeta, Barcelona, 1980), así como el uso
común de la palabra “indexación”, en el presente texto se utilizarán ambas palabras como
sinónimas.
3 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2009.
4 Ver entre otras, las citas que se realizan en las siguientes sentencias: i) Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 7400. M.P. Silvio Fernando
Trejos Bueno; ii) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 18 de mayo de 2005, Expediente No.
0832-01 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01 M.P.
William Namén Vargas; iv) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de
agosto de 2012 Expediente: 42477. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón.
2
11
“Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo,
“especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero,
cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente
corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e
incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no
sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada
oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado,
porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del
pago” (se subraya; cas. civ. de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, pág. 136. Vid:
Sents. de 24 de abril de 1979, CLIX, pág. 107; de 15 de septiembre de 1983,
CLXXII, pág. 198; de 19 de marzo de 1986, CLXXXIV, pág. 24; de 12 de
agosto de 1988, CXCII, pág. 71 y de 24 de enero de 1990, CC, pág. 20)” (el
énfasis es nuestro).
1.1.
Elementos de la indexación
Teniendo en cuenta dicho acercamiento se pueden extractar los siguientes
elementos para hablar de la corrección monetaria:
1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero
1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria
1.1.3. Incumplimiento del deudor
1.1.4. Integridad del pago
1.1.1. Obligación de transferir (dare) una suma de dinero
Mucho se ha discutido en la doctrina acerca de las diferencias entre una
obligación genérica y una obligación de dinero. Incluso autores como Savigny,
manifestaban que esta última clase de obligaciones se encausaban a obtener
un determinado valor “representado o incorporado en la suma debida, con la
necesidad de verificar “si el contenido de una deuda de dinero ha de tomarse
12
en el sentido del valor nominal (Nennwert), del metálico (Metallwert), o del
corriente (Couswert) de la suma expresada en el negocio””5.
Así las cosas, se entiende que las obligaciones dinerarias son aquellas en que
la prestación consiste en la transferencia de una cantidad de unidades de
moneda.6 La moneda además de servir como medio de pago, tiene un poder
liberatorio universal sirviendo como la medida de las prestaciones no
pecuniarias que indefectiblemente han de ser apreciables en dinero, con el
objeto de asegurar la efectividad del deber a cargo del deudo por medio del
subrogado pecuniario7.
1.1.2. Efecto inflacionario sobre la integridad monetaria
Mediante la mencionada figura de la indexación, se logra superar la barrera del
mero nominalismo monetario, a efectos de que una prestación monetaria, cuyo
cumplimiento ha de atenderse en el futuro, se vea atada a una unidad o índice,
en nuestro medio el más común es el Índice de Precios al Consumidor (IPC),
elaborado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE)8.
Con este fundamento se advierte que el límite del nominalismo, establecido en
el Código Civil del Siglo XIX, ajeno a fenómenos económicos del Siglo XX,
logra superarse para hacer plausible acceder a la justicia, en la medida en que
la parte que se ha privado injustamente de disfrutar de una suma monetaria,
debe recibirla ajustada, tomando en cuenta el costo de vida anual.
La Corte Suprema de Justicia desde 1982, ha exigido la prueba del daño como
producto del desajuste monetario, a efectos de poder conceder la corrección
monetaria alegada. Sin embargo, en dicho año aclaró que al tratarse de un
fenómeno fundado en la equidad, no requiere para su decreto la solicitud
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2003. Pg. 146.
6 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 146.
7 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 147.
8 HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 628.
5
13
expresa en la demanda. Dijo la Corte: “Y aunque es sana la doctrina que
enseña que para ordenar corrección monetaria no es indispensable que quien
tenga derecho a ella, expresamente lo haya solicitado así, parece claro que
cuando esa corrección comporta la manera de resarcir un perjuicio, es
menester probar que la desvalorización ha producido un daño. No se trata,
pues, en este evento de conservar el equilibrio de las prestaciones a que están
obligadas las partes, de conservar el poder adquisitivo de la moneda, sino de
reconocer la indemnización de un daño cierto padecido por uno de los
litigantes”9.
1.1.3. Incumplimiento del deudor
Para proceder a aplicar la indexación a una suma de dinero, necesariamente
se requiere que el acreedor haya sido injustamente privado de la misma. Este
entendimiento es ampliamente compartido tanto en la jurisprudencia civil, como
en la laboral y en la constitucional, así como en la contencioso administrativa.
Sin embargo, como se verá a continuación, el planteamiento de la Corte
Suprema no siempre se ha fundamentado en los mismos argumentos y por el
contrario, ha pasado de un planteamiento inicial fundado en el pacto inter
partes, a uno en el que para proceder al reconocimiento de la corrección se
exige la prueba del incumplimiento de la obligación.
Quizás uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en la Corte
Suprema de Justicia, se contiene en la providencia de 24 de abril de 1979, en
donde se afirma:
“Cuando se ajusta una convención en la cual no se subestiman principios
superiores o normas imperativas, tal acuerdo adquiere una fuerza vinculante
semejante a la ley (…). En este orden de ideas y asistidas las partes del
9
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de octubre de 1982.
14
principio de la soberanía de la voluntad, les es licito pactar que el pago de las
obligaciones dinerarias diferidas se haga en moneda colombiana con sujeción
al sistema del valor constante de que tratan los decretos 677, 678 y 1299 de
1972, pues se trata de un mecanismo que no riñe con las normas de orden
público, de las buenas costumbres y que, por el contrario, tiene por venero la
misma ley, así el ordenamiento lo haya empezado a utilizar en un campo de la
economía nacional, por cierto muy importante y vasto, como lo es el del ahorro
y la construcción”. Y además agrega la misma providencia: “se insiste en que
este sistema no constituye o configura un nuevo signo monetario, ni algo
extraño al desenvolvimiento económico del país”.
Con todo, al poco tiempo la Corte varía su posición inicial, para empezar a
defender el sustento que incluso hoy se sigue aduciendo en la jurisprudencia
fundamentado en la equidad y la posibilidad de reconocer la corrección
monetaria en los casos en los que se presenta un incumplimiento en la
obligación incluso si dicha corrección no ha sido pactada por las partes. Es así
como en sentencia de casación calendada 9 de julio 1979, la Corporación
encontró que la indización hace además parte intrínseca del contrato, por lo
que hay lugar a su reconocimiento en aquellos eventos en los que existe una
depreciación en el poder liberatorio de la moneda:
“(…) puede conjugarse que la “condición” resolutoria y su correlativa obligación
de indemnizar perjuicios se deriva en últimas de la suprema noción de la
equidad, desvirtuada por el incumplimiento de una de las partes, o como
sanción que a esta misma le impone la ley, todo en orden a restablecer el
inicial equilibrio (…). Estas importantes nociones tienen cada día mayor
aplicación práctica ante la indiscutida presencia, con carácter de hecho notorio,
de la desvalorización monetaria. Este factor no es necesario que expresamente
se contemple en un contrato para que pueda ser tenido en cuenta en el
momento de ser liquidados los perjuicios a cargo del contratante incumplido,
pues al respecto lo importante es que tal desvalorización sí haya configurado
perjuicio para quien, no obstante haber cumplido, tuvo que demandar la
15
resolución del contrato por incumplimiento de su contraparte (…). De ahí por
que en este caso, el deudor incumplido debe asumir el deterioro de la moneda
que debe devolver (…)”.
Por lo tanto, puede concluirse a la luz de las anteriores dos sentencias, que el
planteamiento inicial relacionado con la posibilidad de reconocer la indexación,
se fundamentó en el acuerdo entre las partes en la medida en que un pacto de
dicha naturaleza no contrariaba el orden público ni las buenas costumbres. Sin
embargo, bastaron pocos meses para que la Corte reconociera que la
indexación no presuponía un pacto previo y expreso entre los contratantes, en
la medida en la que siempre que se presentara un incumplimiento y una
pérdida de poder adquisitivo, habría lugar al reconocimiento de la corrección
monetaria de la suma dineraria.
Finalmente, resulta también menester citar la sentencia de 6 de julio de 2000,
en la que la Corte Suprema de Justicia aclaró que en los casos de restituciones
mutuas, el contratante incumplido carece del derecho al reajuste monetario de
la parte del precio que alcanzó a pagar. En ese caso, indicó la Corte, el
incumplido está condenado a recibir el pago nominal toda vez que “al serle
imputable el incumplimiento contractual que propició la resolución del contrato,
no puede beneficiarse de él, porque de ser así, además de prohijarse el
incumplimiento contractual, se atentaría contra los principios de justicia y
equidad”.
Lo anterior nos permite concluir que la posibilidad de aplicar el reconocimiento
inflacionario en una suma de dinero, se aleja en los casos en los cuales el
contratista que lo exige incumple el pacto obligacional, toda vez que como se
advirtió, al serle imputable el incumplimiento, en modo alguno podrá
beneficiarse del mismo.
1.1.4. Integridad del pago
16
El pago se define en el artículo 1626 del Código Civil como “la prestación de lo
que se debe” y en esa medida hace referencia al cumplimiento efectivo del
objeto de la obligación (dare, facere, non facere).
El pago es una de las formas de extinción de las obligaciones, en la medida en
que alcanzado el cometido el vínculo jurídico, se realiza la función social
pretendida: “el pago significa conformidad entre lo ocurrido y lo previsto, entre
la conducta exigible del deudor y su comportamiento frente al acreedor” 10.
Ahora bien, el mismo Código establece en su artículo 1627 que para que el
pago produzca el efecto liberatorio debe ser completo “bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligación” al tiempo que ha de comprender “los
intereses e indemnizaciones que se deban” (artículo 1649).
Ese principio de la integralidad del pago, sustenta la necesidad de que en las
obligaciones dinerarias insolutas deba existir correspondencia cualitativa (y no
solamente cuantitativa), entre las unidades monetarias entregadas por el
acreedor y aquellas con las que el deudor pretende satisfacer la deuda. Lo
anterior en la medida en que tal como lo indica la Corte Suprema “como efecto
del inexorable, amén de implacable transcurso del tiempo, la moneda se ve
afectada –las más de las veces y, particularmente en países con economías
deficitarias o inestables- por procesos inflacionarios que erosionan y, por
contera, desdibujan su poder adquisitivo”11.
Para sustentar este principio de la integralidad del pago, la Corte Suprema de
Justicia insiste en la necesidad de estar en presencia de una deuda impagada
toda vez que en tal escenario no puede premiarse al deudor “a través de la
morigeración de la deuda –y correlativamente propiciar un empobrecimiento en
cabeza del titular del derecho crediticio-, cuando el desembolso que realiza tan
sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor
HINESTROSA, Fernando. Ob. cit. Pg. 562.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp.
6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
10
11
17
nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra –o
adquisitivo- que ésta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es
igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídicomonetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente
el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que
debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería
parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al
acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en
su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa”12.
1.2.
Principios de derecho relacionados con la indexación
1.2.1. Evitar el enriquecimiento injusto
En la providencia de 7 de diciembre de 1982, la Corte encontró como
fundamento para la aplicación de la corrección monetaria de deudas de dinero,
el de evitar el enriquecimiento injusto pero insistió en la necesidad de contar
con el incumplimiento del deudor. Es así como la Corporación sentenció:
“como consecuencia de la resolución se mantendrá la orden de devolución del
inmueble objeto del contrato, por una parte, y de los semovientes, o su valor
actual y del dinero, por la otra. No sin advertir que en cuanto al dinero y debido
proceso de pública notoriedad de la permanente devaluación de la moneda,
con el fin de evitar un empobrecimiento injusto a una parte, la que recibiría el
mismo dinero, pero con un poder adquisitivo mucho menor de cuando entregó
esa suma (…), la Corte ha de disponer un reajuste monetario, con fundamento
en la doctrina de la investigación del derecho de que trata el art. 8 de la Ley
153 de 1887, que da pie para aplicación de doctrinas, tales como la del
enriquecimiento sin causa”.
12
Ibídem.
18
1.2.2. Equidad y restablecimiento del equilibrio contractual
Mediante providencias de 19 de marzo de 1986, 23 de abril de 1987 y 24 de
octubre de 1990, 9 de septiembre de 1999, 29 de noviembre de 1999, y 7 de
diciembre de 2000, la Corte reiteró que el fundamento de la indización no es
otro que la equidad y el restablecimiento del equilibrio contractual entre las
prestaciones de las partes.
Y es que la equidad, además de resultar como principio orientador del derecho,
tiene consagración legal en el artículo 230 de la Carta Política a cuyo tenor se
indica: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Lo anterior significa que
los jueces están facultados para profundizar en las normas jurídicas en
búsqueda de la justicia material o, en palabras de la Corte, en la “justicia del
caso concreto”, de tal forma que la equidad se traduzca en la posibilidad de
decantar el sentido de las normas contenidas en el ordenamiento.
De esta manera el entendimiento de la corrección monetaria, supera un asunto
de mero daño emergente en la medida en que dicho reconocimiento obedece a
principios supremos del derecho tal como la equidad, la justicia o la
reciprocidad en contratos bilaterales.
1.3.
Indexación e intereses
Debe tenerse en cuenta que en los casos en los que se pagan intereses
comerciales compensatorios o moratorios, la deuda no da lugar a la aplicación
de la corrección monetaria, en la medida en que dichos intereses conllevan la
depreciación de la moneda.
En este sentido ha indicado la Corte que “cuando el pago involucra el
reconocimiento de intereses, no es dable ordenar el reajuste monetario,
tratándose de intereses de naturaleza comercial, sean ellos remuneratorios o
19
moratorios, so pena de cohonestar un doble pago, porque en el interés
bancario corriente que sirve de parámetro para su cuantificación, también se
comprende la aludida corrección”13.
Este entendimiento ha sido reiterado por la Corte cuando se indica que el
interés dispuesto en la normas de carácter mercantil incluye el resarcimiento
inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Es por ello por lo que en
variadas oportunidades, ha descartado reconocer junto al pago de los intereses
moratorios la condena por la función compensatoria de la depreciación
monetaria. Obrar en sentido Contrario propiciaría “un enriquecimiento indebido
en favor del acreedor y en desmedro del deudor, el cual, contrariando el
sentido básico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles
en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual
concepto.” (G. J., t. CCXL, primer semestre, pág. 707)”14
Valga la pena recordar que en alguna época la Corte entendió que era posible
acumular la corrección monetaria a los intereses bancarios corrientes, pero
dicha posición fue prontamente abandonada para entender que el deudor
moroso “está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener
expresión, ya sea en los intereses moratorios…, o bien en la ulterior reparación
de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos
experimentado, siendo entendido desde luego que al ser objeto de
reconocimiento los primeros…, ello impide que al mismo tiempo, a título de
indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el fin de
compensar en términos económicos, por ejemplo, la depreciación monetaria” 15.
Finalmente, merece la pena recordar que en función de intereses civiles, nada
impide que se ordene el reajuste monetario de la suma debida, a menos que el
interés ya comprenda el concepto de indexación, caso en el cual no es posible
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp.
6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp.
7400. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.
15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp.
6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
13
20
agregar de nuevo la corrección monetaria por cuenta que “equivaldría a
decretar una doble –e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría
un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma
imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones
dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por la potísima
razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o
determinantes de la tasa reditual de mercado”16.
1.4. Indexación del monto del daño frente a la suma asegurada en seguros
de responsabilidad civil
La actualización del monto del daño ocasionado a una víctima beneficiaria de
un seguro de responsabilidad civil no dista del dictado de la norma que
establece como límite del daño hasta la concurrencia del valor asegurado. Sin
embargo, es necesario entrar a diferenciar dos situaciones:
La primera, que se refiere al momento en que se produce el daño por cuenta
de un agente y la segunda relacionada con el momento en el cual cumple su
obligación la aseguradora.
Respecto del agente dañoso, la regla a aplicar es que una vez se ha producido
el daño, se configura la situación de deuda y en la medida en que la tasación
del daño se hace en el futuro, se deben aplicar los principios generales del
derecho, entre ellos el de la equidad y el de evitar el enriquecimiento injusto, a
efectos de indexar el monto económico del daño.
Sin embargo, en caso de que exista un seguro de responsabilidad civil, que
ampare o bien la responsabilidad del dañoso, o bien los daños que llegue a
sufrir un tercero afectado, el análisis debe ser necesariamente distinto.
16
Ibídem.
21
En efecto, si se sigue el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia, debe
concluirse que solamente en los casos en los que existe un incumplimiento por
parte del asegurador, hay lugar a indexar la suma asegurada. De lo contrario,
la mera actualización monetaria de una suma asegurada, alejada del análisis
de la conducta del asegurador al momento de recibir la reclamación del daño,
llevaría al absurdo de condenar al asegurador por un daño no infringido por
éste o incluso por una indemnización nunca reclamada.
Por lo tanto, estando frente a un seguro de responsabilidad civil, podemos
concluir que existirá una indexación de la suma asegurada, si al tiempo en que
se produce el daño, existe un incumplimiento en cabeza de la aseguradora, en
atender la reclamación del asegurado y siempre y cuando desde el momento
de la reclamación y el momento del pago, haya habido una desmejora en la
capacidad adquisitiva de la suma asegurada.
Es decir, habrá lugar a la indexación del monto de la obligación a cargo de la
aseguradora, solamente cuando la misma no haya sido pagada por la dentro
del mes siguiente a haberse acreditado el derecho del asegurado o beneficiario
en las condiciones contempladas en el artículo 1080 del Código de Comercio, y
siempre que el devenir posterior, suponga una merma en la capacidad
adquisitiva del monto de dinero en su oportunidad acreditado.
Solamente bajo esa perspectiva, se puede evitar que el monto de la
indemnización deje de ser irrisoria y conlleve en la práctica a una exoneración
de responsabilidad en las aseguradoras, al tiempo que se garantiza que
solamente procede la indexación siempre y cuando se analice la conducta
desplegada por el asegurador. De lo contrario, se insiste, se estaría
sancionando al ente asegurador, sin tener en cuenta la conducta por éste
desplegada.
Ahora bien, el artículo 1077 del Código de Comercio establece la carga en
cabeza del asegurado consistente en “demostrar la ocurrencia del siniestro, así
22
como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso”. Sobre este particular debe
advertirse que en los seguros de daños, la circunstancia de probar la
ocurrencia del siniestro así como su magnitud, son una conditio sine qua non
para el nacimiento de obligación de pago en cabeza de la aseguradora, y por lo
tanto, en caso de desatenderse, no existirá responsabilidad atribuible al
asegurador.
Empero, debemos advertir que este entendimiento no resulta transmutable a
los seguros de personas, en donde por no poderse estimar en dinero el valor
de la vida, no se hace necesaria (ni tampoco posible) la prueba de la cuantía
del daño. Bastará en ese caso acreditar la ocurrencia del hecho, es decir, de la
muerte, para que se active el procedimiento de reclamación y nazca la
obligación de pago en cabeza del asegurador.
Tampoco ocurrirá en los casos en los cuales el seguro se ha contratado bajo la
modalidad de “valor admitido”, caso que permite a las partes presumir el valor
acordado como el de la indemnización, tal como se contempla en el inciso
segundo del artículo 1089 el cual señala: "Se presume valor real del interés
asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y
el asegurador". En tal escenario el asegurado o beneficiario tiene una
presunción a su favor, y en consecuencia no obstante los dictados del artículo,
no estaría obligado a acreditar la cuantía de la pérdida. Es decir, en palabras
coloquiales, se invierte la carga al asegurador, quien a tenor del artículo 1089
del Código de Comercio "(…) podrá probar que el valor acordado excede
notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato (…)".
Lo anterior, nos genera como necesaria consecuencia que en caso de que el
asegurado o beneficiario no demuestre la cuantía de la pérdida en presencia
de un seguro de daños, que tampoco exista la obligación de reconocer el
efecto inflacionario sobre la suma asegurada en cabeza de la aseguradora, en
la medida en la que no se cumplirían los presupuestos legales para proceder
con la reclamación y por contera con el nacimiento de la obligación de pago.
23
En conclusión, en tanto no exista reclamación al asegurador (porque no se
cumplen los presupuestos de ley), tampoco surge su obligación de indemnizar.
Finalmente, merece la pena resaltar que el análisis que sobre el fenómeno de
la indización realiza el Consejo de Estado, es muy similar a la línea
jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia y se fundamenta
esencialmente, en los mismos argumentos que tradicionalmente se han
esgrimido, descollando entre ellos el de la equidad y basándose en el
incumplimiento de una de las partes, o en la generación de un daño injusto
(incumplimiento al deber genérico de no hacer daño a otro). Sin embargo
líneas
adelante
podremos
evidenciar
los
puntos
en
los
cuales
los
pronunciamientos difieren.
1.5. Indexación de cláusula penal
La cláusula penal tiene sus orígenes en el Derecho Romano en donde se
denominada stipulatio poenae, la cual se concebía como una obligación
condicional por virtud de la cual el que la realizaba, asumía la promesa de
satisfacer una prestación a favor de otra persona, en caso de que un
determinado suceso ocurriera o no17.
Mediante sentencia de 18 de diciembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia,
analizando el alcance de la cláusula penal, manifestó que en la medida en que
su función no se limita solamente a una convención indemnizatoria, tampoco
puede ser objeto de la automática aplicación de los principios que gobiernan la
indemnización de perjuicios.
Ahora bien, en relación con la indexación, aclaró que su fundamento no
descansa en la necesidad de reparar un daño emergente, sino en garantizar el
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 18 de diciembre de 2009. M.P. Pedro Octavio Munar
Cadena.
17
24
respeto por principios superiores del ordenamiento, y en consecuencia reiteró
que su función está principalmente atada a proteger principios como la
equidad, la plenitud del pago, y la preservación de la reciprocidad de los
contratos bilaterales.
Teniendo en cuenta pues esa ambivalencia en la función de la cláusula penal,
manifiesta la Corte que no es posible aplicar los principios que gobiernan la
indexación de determinadas obligaciones. Lo anterior, especialmente porque
los contratantes al momento de acordar la cláusula penal, pueden efectuar la
valoración de la pena que debe imponérsele al infractor o el monto de la
indemnización futura, consultando las circunstancias previsibles, tales como el
efecto inflacionario, que eventualmente la puedan afectar.
Lo anterior genera como necesaria consecuencia que la cláusula penal no
pueda ser objeto de actualización monetaria, salvo que se llegaren a presentar
eventos imprevistos o imprevisibles al momento de pactarla, de tal forma que
los mismos resten la importancia conminatoria o resarcitoria de la misma,
morigerando la voluntad inicial de las partes o salvo que el pacto expreso de
ellas, contemple su actualización según los indicadores inflacionarios.
Ahora bien, en la medida en el contrato de seguro los conceptos de suma
asegurada y valor del perjuicio resultan diferentes a los estudiados en relación
con la cláusula penal, consideramos que el planteamiento realizado por la
Corte en relación con ésta última, no puede ser extrapolado para situaciones
diferentes y con funciones jurídicas distintas. Tal como se planteó líneas atrás,
mientras que la suma asegurada establece el límite máximo de responsabilidad
del asegurador, el monto del siniestro es el resultado de la demostración de la
cuantía del daño causado con ocasión de la producción de un riesgo
asegurado. Ahora bien, la cláusula penal al responder a criterios de estimación
anticipada de perjuicios o apremio para el cumplimiento del deudor se aleja de
los conceptos de suma asegurada o cuantía del daño producto de un siniestro,
25
motivo por el cual resulta plausible concluir que en los últimos casos y bajo
condiciones particulares puede haber lugar a la indexación.
26
CAPÍTULO 2
RESEÑAS DE LAS SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO
2.1. RESEÑA N° 1
Sentencia: Consejo de Estado
26 de abril de 2001
M.P. María Elena Giraldo Gómez
Exp: 12917
Hechos
1. Las Empresas Públicas de Pereira y la Compañía Agrícola de Seguros
S.A., celebraron el día 1 de abril 1994, el contrato de seguro contenido
en la póliza No. 10.547, el cual amparaba la responsabilidad civil
extracontractual en que incurra la primera con ocasión de perjuicios
físicos y materiales causados a terceros como consecuencia de las
actividades propias en el desempeño de su objeto social.
2. La mencionada cobertura se contrató por el período comprendido entre
los días 1 de abril de 1994 y 1 de abril de 1995 y estableció como límite
global único para daños a personas y daños materiales la suma de
$300.000.000, y por persona la suma $5’000.000.
3. El día 29 de mayo de 1994, el señor José Rodrigo Ramírez Gutiérrez,
solicitó al joven Alexander Buriticá, su colaboración para manipular una
varilla de hierro de aproximadamente 3 mts, que se encontraba en la
terraza de su casa.
4. Durante la manipulación de la varilla se hizo contacto con las cuerdas
primarias conductoras de electricidad, ocasionando la electrocución de
Buriticá.
5. La Dirección Regional de Risaralda, División de Empleo y Seguridad
Social dictaminó el 23 de febrero de 1995 que el joven Buriticá padeció
27
una pérdida del 55% de la capacidad laboral, la cual se configuraba de
carácter permanente.
6. El dictamen pericial rendido por los auxiliares de la justicia dio cuenta
que las redes de distribución de energía tendidas por las Empresas
Públicas
de
Pereira,
se
sujetaron
al
ordenamiento
jurídico
y
particularmente a las normas técnicas.
7. Con ocasión del accidente de Buriticá, se originaron perjuicios morales
tanto para la víctima directa así como para sus familiares; perjuicio a la
vida de relación para el lesionado; y perjuicios materiales tanto para sus
familiares así como para el directo afectado.
Problema jurídico
¿Desde qué momento opera la indexación de la suma objeto de indemnización
en un seguro de responsabilidad civil?
Primera Instancia
El Tribunal declaró la responsabilidad de las Empresas Públicas y accedió de
forma parcial a las pretensiones de la demanda, en la medida en que consideró
que tanto el joven Buriticá así como su vecino José Ramírez, contribuyeron a la
producción del daño, motivo por el cual rebajó la indemnización respectiva en
la mitad.
Fundamentos del fallo de primera instancia
1. La circunstancia de haber manipulado la varilla de manera imprudente
por parte de la víctima y de su vecino, conllevó al contacto con las
cuerdas de electricidad.
2. De no haber estado tales cuerdas, el daño irrogado al joven Buriticá, no
se habría configurado.
28
3. Teniendo en cuenta que la actividad de conducción eléctrica hace parte
de una actividad peligrosa, el daño que se produce en la víctima tiene la
particularidad de ser antijurídico.
Demanda de apelación
1. Solicita la revisión de la teoría de la concurrencia de culpas que aplicó el
Tribunal en la medida en que puso en plano de igualdad la actuación de
un menor adulto, frente a la del demandado.
2. No se demostró que la actuación del joven se hubiera realizado de forma
imprudente y por ello no podría colocar en plano de igualdad tales
actuaciones, puesto que ello implicaría subsumir en la imprudencia, las
consecuencias de la creación del riesgo excepcional por parte del
demandado.
Consideraciones del Consejo de Estado
1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado a lo largo de su
historia reciente, los regímenes de responsabilidad civil extracontractual.
2. Originariamente se fundamentaba en la falla probada del servicio, es
decir, se imputa responsabilidad con ocasión de una irregularidad en la
administración, al desconocer por acción u omisión el ordenamiento
jurídico superior.
3. Posteriormente se evoluciona a la teoría del riesgo excepcional, como
subespecie del régimen objetivo de responsabilidad civil, la cual achaca
responsabilidad a la administración, con ocasión del riesgo que se crea
por medio del empleo de diversas herramientas o mecanismos, que si
bien sirven para el beneficio común, pueden llegar a generar una
gravedad en los administrados más allá de las que normalmente han de
soportar.
4. En el régimen de responsabilidad objetiva se supera la necesidad de
prueba de la falla del servicio por parte del afectado sino que basta el
29
hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal a efectos de
configurar la responsabilidad extracontractual del Estado.
5. En el régimen de responsabilidad por riesgo creado, la Administración
podrá liberarse demostrando la causa extraña, es decir, hecho exclusivo
de la víctima o de un tercero y/o fuerza mayor.
6. En el caso en concreto se encuentra que existe una responsabilidad en
cabeza del demandado sin que haya habido falla en el servicio, en la
medida en que el tendido de cable de energía en áreas urbanas creó un
riesgo excepcional.
7. Las conductas de personas diferentes a la víctima que propician la
creación de un daño, crean una obligación solidaria a cargo de las
primeras.
8. Si bien la conducta del afectado y del vecino resultó eficiente para la
producción del daño, no se demostró que la víctima hubiera actuado
imprudentemente.
9. Teniendo en cuenta lo anterior, no existe fundamento para realizar una
reducción en el monto a ser cancelado por concepto de indemnización,
en la medida en que no basta la coparticipación en el daño, sino que la
víctima se exponga imprudentemente a sufrirlo.
10. Con base en ello condena por los siguientes aspectos: a) daños
morales, para la víctima directa así como para las indirectas (padre y
madre de crianza); b) daños a la vida de relación a favor de la víctima
directa; y, c) perjuicios materiales a favor de la víctima directa como de
su padre.
11. Finalmente, en relación con el llamamiento en garantía realizado por el
demandado a la Aseguradora, encuentra el Consejo de Estado que la
suma asegurada estaba limitada por víctima a la suma de $5.000.000.
12. Si bien el Código de Comercio contempla en el artículo 1089 que la
indemnización no excederá el valor real del interés asegurado, dicha
norma no prohíbe que pueda indexarse el monto de la indemnización, a
efectos de traer a valor presente una suma pasada aplicando los índices
de precios certificados por el DANE.
30
13. La indexación no conlleva agravación en la condición del asegurador, ni
favorecimiento en el beneficiario, por cuanto resulta de la mera
actualización de la suma histórica al momento de señalar la obligación
de indemnización.
Evaluación crítica
Si bien la teoría del riesgo creado buscó liberar de la carga de la prueba a los
ciudadanos que se ven dañados con ocasión de una actividad propiciada por la
Administración, en modo alguno puede pretenderse que toda circunstancia
generadora de daño implique la inmediata responsabilidad en cabeza del
creador del riesgo.
En el caso sub examine se constató que las Empresas Públicas realizaron su
actividad de conformidad con el ordenamiento aplicable para la época en que
ocurrieron los hechos. No de otra forma puede entenderse, que el dictamen
pericial haya evidenciado que la distancia mínima entre las cuerdas de tensión
y los hogares, superaba en más de 30 centímetros el mínimo contemplado en
la norma técnica y que el material utilizado era el apropiado para lograr el
cometido de transporte del fluido eléctrico.
No empece lo anterior, y a efectos de sustentar la decisión condenatoria, el
Consejo de Estado consideró que el hecho de manipular desnudo de cualquier
seguridad una varilla en material conductor, con una longitud ciertamente
peligrosa teniendo en cuenta la distancia con las cuerdas de tensión eléctrica,
no se configuraba como una imprudencia por parte de la víctima.
La imprudencia se ha entendido como no prever lo previsible o previéndolo
confiar imprudentemente en el resultado, y se configura como una de las
características de la culpa en el plano civil. Para atribuir responsabilidad en el
ordenamiento jurídico colombiano la culpa adquiere el papel de factor o criterio
de imputación. Por lo tanto la responsabilidad no se concibe sin culpa y por ese
31
motivo no basta el quebrantamiento de la norma positiva, sino que es
necesario la falta de diligencia, por acción u omisión (denominada culpa in
omittendo). Dicha concepción se ajusta en un principio a la de negligencia,
imprudencia o impericia, siendo el acto culposo por lo mismo moralmente
reprochable. De esta forma la responsabilidad se estructura como su sanción y
la reparación del daño como “la penitencia a la conducta negligente”18.
En el caso puesto bajo nuestro estudio, se evidencia que existió una
negligencia e imprudencia en el actuar del sujeto y el hecho de que la víctima
haya sido menor de edad, no da pie para modificar una de las causales de
exoneración de responsabilidad en cabeza de las Empresas Públicas,
correspondiente a la causa extraña por culpa de la víctima.
Ahora bien, en relación con la indexación de la condena, se advierte que para
llegar a la decisión el Consejo de Estado tuvo en cuenta la póliza expedida por
Agrícola de Seguros, mediante la cual amparaba la responsabilidad de las
Empresas Públicas de Pereira. En la póliza expedida el 1 de abril de 1994, se
fijó como límite global único para daños a personas y daños materiales la suma
de $300.000.000 y por persona la suma de $5.000.000. La vigencia del seguro
comprendía desde el 1 de abril de 1994 hasta el 1 de abril de 1995.
En este punto, y teniendo por superadas las consideraciones que tuvo el
Consejo de Estado para condenar al demandado no obstante la evidente culpa
de la víctima, merece la pena detenernos en lo resuelto por dicha Corporación
para indexar la condena y de paso el monto a ser sufragado por el asegurador.
El Consejo encontró que el monto de las sumas a las que se condenó la
aseguradora, debían ser actualizadas según los índices del DANE desde el
momento en que ocurrió el siniestro, es decir en el mes de mayo de 1994,
hasta el momento el mes anterior a la expedición del fallo (teniendo en cuenta
que para ese momento el índice del DANE no había sido expedido aún).
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009). M.P.
William Namen Vargas.
18
32
Resulta menester traer a colación la circunstancia de que el Consejo de Estado
aclara en la providencia que solamente luego de trascurrido el mes desde el
cual se le demuestra al asegurador la ocurrencia del daño, hay lugar a la
generación de intereses moratorios.
Sin embargo, en ese caso no se condenó a tales intereses, teniendo en cuenta
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10 de octubre de 1980 en la
que se manifestó que: “si la obligación de pagar el seguro es fijada por fallo
judicial, como éste tiene el carácter de condena y no constitutivo o declarativo,
el asegurador debe ser condenado a pagar intereses moratorios desde el
termino que indica el artículo 1080 del Código de Comercio y no desde la
ejecutoria del fallo.”
En este caso, el Consejo de Estado afirmó que los intereses moratorios que se
ordenaron “se aplican sólo si las aseguradoras no pagan al demandado dentro
del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia, cuando se define con certeza
la obligación” es decir, se hacen exigibles los intereses moratorios sólo
después de ocurrido ese plazo.
Al igual que en el caso anterior, el monto final de la condena al asegurador,
una vez realizada la actualización monetaria, superó nominalmente y como
suele ocurrir en la gran mayoría de situaciones, el monto de la suma asegurada
inicialmente pactada. Sin embargo, como se advirtió, el análisis que se debe
realizar debe responder más que al aspecto cuantitativo, al carácter cualitativo
a efectos de definir la capacidad adquisitiva de los valores monetarios.
33
2.2. RESEÑA N° 2
Sentencia: Consejo de Estado
Junio 22 de 2001
M.P. María Elena Giraldo Gómez
Exp: 11.635
Hechos
1. El día 13 de julio de 1989, TELECOM y Consorcio SC Singetel Ltda.
celebraron un contrato para el suministro de materiales y mano de obra
necesarios para realizar la ampliación de la red externa de la ciudad de
Montería.
2. El 24 de agosto de 1989, Seguros Caribe S.A. expidió la póliza de
seguro N° 07316, por la cual se amparó la responsabilidad civil del
Consorcio, y se contempló como límite global por accidente la suma de
$4.567.481.74.
3. El día 24 de agosto de 1990 el señor Horacio Hernández Rada, luego
departir con algunos conocidos, sufre un aparatoso accidente mientras
conducía su motocicleta al estrellarse contra una “barricada” de
escombros, en un lugar que no tenía señales de peligro ni buena
iluminación.
4. La barricada y los huecos del lugar del accidente, se debían a una obra
realizada por el Consorcio para Telecom.
5. Como consecuencia de la muerte del conductor se producen perjuicios
morales y materiales a su esposa e hija.
6. La demanda se presentó el día 25 de agosto de 1992.
Problema jurídico
34
¿Es procedente la actualización de las sumas aseguradas en una póliza de
responsabilidad civil?
Primera Instancia
1. Declaró administrativamente responsable a TELECOM y le ordenó el
pago de los perjuicios morales y materiales.
2. Asimismo condenó al Consorcio a pagar a TELECOM los valores que
tuviera que pagar con ocasión de la condena.
3. Finalmente condenó a la Aseguradora a reembolsar al Consorcio la
suma de $4.567.481.74 valor máximo asegurado.
Fundamentos del fallo de primera instancia
Le atribuye responsabilidad a TELECOM con ocasión de ser el beneficiario de
la obra pero ordena que se le reintegre el valor de la condena por parte del
contratista.
Descarta la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta por la
Aseguradora en el sentido de manifestar que no quedó probado que el occiso
condujera en estado de embriaguez.
En relación con la alegada caducidad de la acción, encontró que la demanda
se alcanzó a interponer a tiempo por cuenta de que si bien el accidente ocurrió
el día 24, el hecho que produce el daño es la muerte, la cual ocurrió el 25 de
agosto de 1990, por lo cual la acción no estaba caducada.
Demanda de apelación
Telecom, el Consorcio y la Aseguradora, fundamentaron el recurso en el hecho
que al momento de presentación de la demanda, la acción ya se encontraba
caducada.
35
El Consorcio además adujo que no se demostró que fuera responsable de la
apertura del hueco en el que perdió la visa el Sr. Hernández. Asimismo alegó
que tres meses antes de los hechos, ya había hecho entrega de la obra a
Telecom. Finalmente manifestó que la pérdida de vida del Sr. Hernández se
pudo haber producido por la falta de previsión del afectado al conducir con
exceso de velocidad y en estado de alicoramiento.
Consideraciones del Consejo de Estado
1. En relación con la caducidad de la acción:
1.1.
Encuentra el Consejo de Estado que si bien existió una diferencia de
un día entre la fecha de radicación incluida en el expediente y la
copia de traslado, en la medida en que en la primera se consignó
como 25 de agosto mientras que en la segunda 26 de agosto,
encontró que dicha diferencia tuvo sustento en un error por parte de
la escribiente lo cual quedó superado por cuenta de la investigación
que sobre esos hechos realizó la Fiscalía.
1.2.
En consecuencia, al haberse presentado la demanda el día 25, el
fenómeno de la caducidad de la acción no había operado.
2. En relación con la responsabilidad
2.1.
El régimen de responsabilidad de la administración se hace con
ocasión de una falla en el servicio, y en el caso en particular, por
cuenta de la falta de señales de advertencia de peligro y la existencia
de escombros en el lugar en que se produjo el accidente.
2.2.
Para que prospere la responsabilidad bajo ese título de imputación
es necesario demostrar los siguientes elementos: i) Hecho dañoso y
falencia en su ocurrencia; ii) daño antijurídico y, iii) nexo de
causalidad.
36
2.3.
En relación con la actuación administrativa anómala productora del
hecho dañoso encuentra el Consejo que Telecom y el Consorcio
habían celebrado un contrato por el cual estaba en ejecución de una
obra pública de ampliación de redes telefónicas y que en efecto el
accidente se produjo en un lugar sin señalización y con escombros.
En la medida en que no todas las obras habían sido entregadas por
el Consorcio a Telecom, así como en la falta de documentos que
demostraran el recibo final de la obra.
2.4.
En relación con el daño, se encontró acreditado que tanto la esposa
como la hija del fallecido, sufrieron perjuicios morales y materiales.
2.5.
Finalmente en relación con el nexo de causalidad, encontró que la
falla administrativa probada fue la causa eficiente y determinante en
la producción del deceso del Sr. Hernández.
2.6.
Descartó la excepción de culpa de la víctima en la medida en que no
quedó probada esa alegación, y en la existencia de huellas de
frenado, lo que indica que el fallecido tenía buen estado de
percepción para intentar evitar el accidente.
2.7.
En la medida en que Telecom era el ejecutor de la obra, se
fundamenta su responsabilidad. Considerando su carácter de
establecimiento público para el momento en que ocurrieron los
hechos, comprometió la responsabilidad de la Administración. Sin
embargo, en la medida en que el Consorcio era quien ejecutaba la
obra para Telecom, y no haber hecho entrega definitiva de las
mismas, debía asumir el monto de la condena que se le impuso a la
entidad estatal.
2.8.
Finalmente, al haberse amparado la responsabilidad civil del
contratista por medio de la garantía expedida por Seguros del Caribe,
había lugar a afectar la póliza. Sin embargo, el Consejo decidió
indexar la condena impuesta por el Tribunal a la Aseguradora, que
ascendió a la suma de $4.567.481.174 (valor máximo asegurado)
con fundamento en los siguientes argumentos:
37
2.8.1. La norma contenida en el art. 1089, indica que al momento del
siniestro la indemnización no puede exceder el valor real del interés
asegurado.
2.8.2. Sin embargo, ello no significa que el daño para el momento del
suceso no se pueda “indexar”, en la medida en que dicho
procedimiento no agrava ni la condición del asegurador ni favorece la
del beneficiario en tanto en cuanto se actualiza una suma histórica al
momento de establecer la obligación indemnizatoria. De esta manera
de indexa la condena que se impuso a la Aseguradora, desde el
momento en que se produjo el daño y hasta el mes anterior al fallo
del Consejo de Estado.
Evaluación crítica
La falla en el servicio genera la consecuente responsabilidad de la
administración por un “funcionamiento anormal” o por una “inactividad de la
Administración”19. El concepto de la falla en el servicio ha evolucionado desde
lo jurídico, para entrar a indicar la necesidad de apreciar la conducta de la
administración, según los elementos de cada tiempo, lugar, así como según el
grado de sensibilidad social y desarrollo de servicios públicos 20.
De acuerdo con el maestro Ramiro Saavedra, el concepto que impera sobre el
fallo del servicio es el de “responsabilidad objetiva”, en la medida en que no se
satisfagan los niveles promedio de las obligaciones impuestas por el
ordenamiento jurídico21.
GÓMEZ PUENTES, Marcos. “Responsabilidad por inactividad de la Administración”.
Documentación Administrativa N° 237-238. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública,
1994. (Pág. 139 -234). Citado por: SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad
extracontractual de la administración pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.
20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, II, 7ª
Ed., Madrid: Civitas, 2000.
21 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.
19
38
El Consejo de Estado, mediante sentencia proferida por la Sección Tercera, de
fecha marzo 30 de 1990, estimó que:
“La falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se
impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce
nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está
obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la
función genérica del Estado(…). Estas dos maneras de abordar el contenido
obligacional en lo que al Estado respecta y que permitirían concluir que hay
falla en el servicio cuando la acción o la omisión estatales causantes del
perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan”.
El régimen de responsabilidad por falla en el servicio descansa en la prueba de
la mencionada falla en cabeza de la Administración, circunstancia que quedó
acreditada por demás, por el demandante. Igualmente, resulta considerable
tener en cuenta que el dueño de la obra, es asimismo responsable por los
daños que puedan ocasionar a terceros sus contratistas. Sobre este apartado
suele haber completo consenso en la doctrina cuando se manifiesta que ese
funcionamiento anormal de la Administración “comprende tanto a las
actuaciones personales de los funcionarios o agentes administrativos que con
su comportamiento ilegal y culpable hayan causado materialmente el perjuicio
antijurídico, como a las actuaciones impersonales o anónimas de carácter ilícito
o ilegal que se puedan atribuir a la organización administrativa en cualquiera de
sus manifestaciones”22.
Ahora bien, es importante precisar la afirmación contenida en la sentencia
mediante la cual el Consejo de Estado afirma que “Esa norma (artículo 1089),
por su contenido, es indicadora del reconocimiento de la realidad del daño
para el momento del suceso dañino y no implica que no pueda indexarse”
(paréntesis y énfasis fuera del texto).
22
Ibídem.
39
Como se advirtió anteriormente, el daño es la afectación de una persona en su
esfera patrimonial o extrapatrimonial 23 . En palabras de Alessandri, es el
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia de un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, creencias etc24.
Ante un daño surge el deber de reparación, por medio del cual el juez tendrá
que ordenar al responsable la restitutio in integrum a favor del damnificado, es
decir, deberá poner a éste en la situación más parecida posible, a aquélla en la
que se encontraría de no haber ocurrido el daño25.
Ahora bien, como se apreció líneas atrás, la indexación hace referencia al
procedimiento mediante el cual se resta el efecto inflacionario de una suma de
dinero y de esta manera se conserva la capacidad adquisitiva de la moneda 26.
En palabras de la Corte hay lugar la indexación cuando a una de las partes le
corresponde “(…) devolver determinada suma de dinero y por el tiempo
transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor
real de cambio, por cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la
depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que
comprenda la desvalorización de la moneda. Así como una de las partes, por
efecto de la nulidad, va a recibir un bien raíz, seguramente valorizado,
simétricamente la otra parte que va a recibir determinada suma de dinero se le
debe entregar igualmente valorizada"27 (el énfasis es nuestro).
Teniendo como fundamento lo anterior, consideramos impreciso hacer
referencia a la “indexación de los daños”, toda vez que el daño, al ser un
concepto intangible, no puede ser objeto de indexación. Por el contrario, lo que
DIAZ-GRANADOS, Juan Manuel. El seguro de responsabilidad. Bogotá: Editorial Universidad del
Rosario, 2006.
24 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil.
Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1987.
25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2012.
26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de septiembre de 1992.
27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de marzo de 1983.
23
40
sí se puede indexar, es el monto de dinero, es decir, la suma económica a la
que se condena o con la cual se mide la intensidad del daño.
Habiéndose superado esa primera precisión, consulta ahora analizar el tema
de la indexación de la condena impuesta al asegurador. En efecto, podría
advertirse que dicha decisión significó que el monto final de la condena a la
aseguradora, superó nominalmente el límite máximo de la suma asegurada, la
cual ascendía a $4.567.481,74 tal como consta en la póliza expedida en el año
1989 y prorrogada en 1990.
Sin embargo, como lo hemos advertido con anterioridad, en modo alguno ello
significa que se haya desconocido el límite máximo de responsabilidad del
asegurador. Por el contrario, al momento de realizar el análisis sobre la
indexación de sumas de dinero, es importante tener presente que el monto final
de la condena al asegurador puede superar nominalmente la cifra establecida
como límite de su responsabilidad, es decir, de la suma asegurada, pero dicha
situación en modo alguno puede dar lugar a concluir que se desconoce el límite
máximo de responsabilidad en la medida en que el análisis ha de responder al
aspecto cualitativo de capacidad adquisitiva de la moneda.
Con todo, tal como se advierte en el fallo del Consejo, el Tribual de segunda
instancia en la sentencia de 21 de noviembre de 1995, condenó a la
Aseguradora a pagar el límite máximo asegurado. El procedimiento que realiza
el Consejo no es más que actualizar el monto de dicha condena, a efectos de
restarle la pérdida de capacidad adquisitiva producto de la inflación. Ello
significa entonces que los conceptos de suma asegurada y monto de la
condena al asegurador, no pueden ser nominalmente comparables, para
deducir que existió un desconocimiento al límite de responsabilidad de éste,
consagrado en el artículo 1079 del Código de Comercio.
41
2.3. RESEÑA N° 3
Sentencia: Consejo de Estado
Mayo 2 de 2013
M.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Exp: 27530
Hechos
1. El Instituto Nacional de Vías (INVIAS) celebró con el Consorcio Luis
Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte, el contrato de
concesión N° 0849 el día 19 de julio de 1995.
2. Mediante ese negocio el contratista concesionario se comprometió a
realizar “estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de
construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Neiva –
Espinal en los departamentos de Huila y Tolima”.
3. En el mencionado contrato se consignó una cláusula de indemnidad por
la cual se exoneraba de responsabilidad al INVIAS por los actos del
contratista.
4. El día 2 de febrero de 1999 el señor José Efraín Borbón Rincón,
conducía un taxi por la carretera que conduce hacia la ciudad de Neiva,
pero a la altura del puente que cruza la quebrada Ilarco cayó al vacío y
perdió la vida.
5. Si bien existían señales preventivas de tránsito en el lugar en que se
produjo el deceso, no se demostró por parte del Invias que las mismas
se hubieran instalado de conformidad con la normatividad establecida en
el Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y
carreteras y se probó que la señalización no se encontraba acorde con
la Resolución 01937 de 1994.
6. Teniendo en cuenta la defectuosa e ineficiente demarcación de la vía se
configuró una falla en el servicio, causa eficiente y adecuada en la
producción del daño.
42
Problema jurídico
¿Es posible la indexación de la suma asegurada en el seguro de
responsabilidad civil?
Primera Instancia
Consideró que la imprudencia y descuido de la víctima fue la causa única y
exclusiva del daño ocasionado.
Fundamentos del fallo de primera instancia
El descuido de la víctima resultó temerario en la
medida en que existían
precarias condiciones de visibilidad debido a fenómenos climáticos y en la
medida en que el Sr. Borbón desatendió las señales de tránsito preventivas, las
cuales, eran suficientes para advertir el peligro.
Demanda de apelación
1. Se sustentó en la errónea apreciación de las pruebas y en la falta de
valoración de otras evidencias para achacar responsabilidad a la
administración.
Consideraciones del Consejo de Estado
1. Descartó
el
material
probatorio
que
existía
en
el
proceso
correspondiente a un proceso penal adelantado por la Unidad Delegada
ante los Juzgados Penales Municipales de Coyaima Tolima, en la
medida en que dichas pruebas no fueron practicadas con audiencia de
la parte demandada, motivo por el cual no existió oportunidad de
contradicción.
43
2. El Tribunal encuentra que para que se configure la responsabilidad de la
administración, es necesario que demuestre que no se adoptaron las
medidas reglamentarias eficaces para evitar accidentes.
3. En el caso puesto bajo su examen, se encuentra que si bien existía
alguna señalización antes de entrar al puente en el que se produjo el
accidente,
dichas
advertencias
no
se
encontraban
instaladas
correctamente ni con la anticipación suficiente, pasando por alto la
normatividad aplicable.
4. Teniendo en cuenta esa circunstancia, encuentra el juzgador de
instancia que devino una falla en el servicio imputada a la
administración, causa eficiente y adecuada del daño.
5. Ahora bien, en relación con el sustento del a quo relacionado con la
culpa exclusiva de la víctima, encuentra el Tribunal que la misma no
quedó demostrada particularmente porque el informe de tránsito
levantado no indicada en absoluto algo sobre esa aseveración.
6. En relación con la responsabilidad del INVIAS manifiesta el Tribunal que
la cláusula de indemnidad pactada, sólo tiene efectos inter partes, mas
no frente a terceros, en la medida en que cuando la administración
contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara
directamente. En esa medida, ni siquiera hay lugar a entender que se
trata de una responsabilidad indirecta, derivada o consecuencial, sino
por el contrario, es una responsabilidad directa, como es la
responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado
público.
7. En consecuencia se condenó de manera solidaria al INVIAS y al
Consorcio Solarte Solarte de los perjuicios morales y materiales
ocasionados por la muerte del Sr. Borbón.
8. Finalmente, teniendo en cuenta que el Consorcio había contratado una
póliza de responsabilidad civil con Liberty Seguros S.A., en la que el
beneficiario era el INVIAS, se afectó la garantía, la cual tenía un límite
de cinco millones de pesos ($5.000.000).
44
9. Sin embargo, el Tribunal decide con base en el artículo 178 del Código
Contencioso Administrativo28 proceder a calcular la corrección monetaria
“del valor asegurado” teniendo como fundamento los siguientes
argumentos:
9.1.
De no realizar la indización se produciría un enriquecimiento sine
causa a favor de la compañía aseguradora y con perjuicio para el
Estado.
9.2.
La actualización no significa una modificación al contrato de
seguro, sino una adecuación de la obligación contractual al
devenir económico que conlleva la pérdida en el valor adquisitivo
de la moneda.
9.3.
La actualización de la “suma asegurada” no significa una sanción
sino simplemente reconocer el hecho que la suma pierde poder
adquisitivo con el transcurso del tiempo.
Evaluación crítica
Es importante tomar en consideración la trascendencia que la contradicción de
la prueba tiene en un proceso a efectos de otorgar valor probatorio procesal.
En un Estado de Derecho la posibilidad de acceder a la administración de
justicia en igualdad de condiciones entre las partes del proceso, resulta como
un presupuesto fundamental para el otorgamiento de decisiones acordes con la
ley.
No obstante que dicho material de prueba fue aportado por el accionante, es
necesario también considerar la necesidad de que la administración proceda
en su actuación de conformidad con lo establecido en la ley, a efectos de evitar
la configuración de una falla en el servicio, título de imputación que si bien
El Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011
establecía: “La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción
en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de
moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse
tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”.
28
45
depende de un sistema de culpa probada, es muy críticamente analizado por
los juzgadores de lo contencioso administrativo.
La verdad procesal que se evidenció en este proceso, llevó a considerar que, al
no quedar probada la culpa de la víctima, y por el contrario, sí haber quedado
demostrada la falta de señalización imputable a la administración, la
responsabilidad con ocasión de la muerte del conductor debía achacarse al
Estado.
Ahora bien, en lo que toca con el tema de indexación, debemos hacer un
análisis más detenido. Sobre este particular encontró el Consejo de Estado que
para la afectación de la póliza contratada por el asegurado, se debía indizar la
“suma asegurada”, considerando que de no hacerla, se produciría un
enriquecimiento sin causa por parte de la aseguradora.
Sobre este particular, quisiéramos llamar la atención sobre dos aspectos: el
primero, es manifestar que somos partidarios de considerar que más que un
enriquecimiento sin causa, de lo que realmente se trata es de un
enriquecimiento injusto, en la medida en que el primero supone la inexistencia
de un vínculo jurídico que justifique el acrecimiento de un patrimonio en
perjuicio del otro.
Sobre este particular, merece tenerse en cuenta lo que ha manifestado desde
tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia sobre el enriquecimiento sine causa:
“En síntesis, la acerada jurisprudencia en materia de enriquecimiento sin
causa exige, tanto en materia civil como mercantil, que un individuo
obtenga una ventaja patrimonial; que como consecuencia de dicha
ganancia exista un empobrecimiento de otro sujeto, esto es, que entre el
enriquecimiento y la mengua haya correlación y correspondencia, es
decir, que se observe un nexo de causalidad, que uno se deba a u
origine en el otro; que el desplazamiento patrimonial se verifique sin
46
causa jurídica que lo justifique, o lo que es igual, que la relación
patrimonial no encuentre fundamento en la ley o en la autonomía
privada; que el afectado no cuente con una acción diversa para remediar
el desequilibrio; y, que, con el ejercicio de la acción no se pretenda
soslayar una disposición legal imperativa”29.
Ahora bien, sobre el enriquecimiento injusto ha esclarecido la Corporación:
“También ha dicho ‘en cuanto al enriquecimiento injusto, fuente que es,
como bien se sabe, de obligaciones, y que tiene lugar cuando
independientemente
de
toda
causa
jurídica
se
presenta
el
desplazamiento o disminución de un patrimonio a expensas de otro, de
largo tiempo atrás doctrina y jurisprudencia han determinado sus
elementos integrantes, cuales son el aumento de un patrimonio y un
empobrecimiento correlativo, amén de la carencia de causa o
fundamento jurídico que justifique tal desplazamiento patrimonial,
factores estos entre los cuales- y asunto es por cierto que salta a la
vista-, es el último de los enunciados el que informa la figura y recoge el
principio general de que nadie puede enriquecerse torticeramente a
costa de los demás, a lo que ha de agregarse que para estos efectos
debe entenderse por causa, no aquella a que se refiere el artículo 1524
del código civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico
entre el enriquecedor y el empobrecido que justifique el movimiento
patrimonial. (Cas. 27 de marzo de 1939, XLVIII; 9 de junio de 1971; 26
de marzo de 1958)”30.
Lo anterior nos permite concluir que en el caso sub examine de desconocerse
el principio de indización, nos encontraríamos ante un enriquecimiento injusto
en la medida en que se enriquece un patrimonio a causa de otro, preexistiendo
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2012. Rad.
54001-3103-006-1999-00280-01.
30 Ibídem.
29
47
entre las partes una relación o vínculo jurídico, la cual se evidencia en la
celebración del contrato de seguro.
El segundo aspecto a advertir es el siguiente: como se mencionó el Consejo de
Estado procedió a indexar la suma asegurada contenida en la póliza 934781 y
sus modificatorias, expedida originalmente en 1997. Este fallo representa
ciertamente un cambio respecto de la posición que tradicionalmente había
sostenido, relacionada con la posibilidad de actualizar el monto de la condena
(que no de la suma asegurada, límite máximo de responsabilidad).
En el presente caso el Consejo de Estado actuó como tribunal de segunda
instancia al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2004 por el Tribunal
Administrativo del Tolima, providencia en la que se negaron las pretensiones
de la demanda, en la medida en que atribuyó el daño de la víctima a su actuar
imprudente y descuidado lo que a la postre generó su culpa exclusiva para la
producción del daño. En consecuencia, en el mencionado fallo de primera
instancia, no existió responsabilidad –ni por consiguiente condena- a cargo de
la aseguradora.
Sin embargo, el Consejo de Estado al analizar el acervo probatorio, encuentra
que la culpa exclusiva no quedó demostrada y por lo tanto atribuye
responsabilidad al INVIAS. En este punto, merece la pena traer a colación, las
consideraciones que tuvo en esta ocasión el Consejo, como tribunal de
instancia, para proceder a actualizar el monto de la suma asegurada.
Textualmente indica la Corporación:
“Ahora bien, la Sala advierte que la suma asegurada en la póliza 934781 y
modificatorias deberá ser actualizada conforme a lo preceptuado en el artículo
178 del C.C.A. , toda vez que, de no realizar la indexación del valor de la
obligación, implicaría un enriquecimiento sin causa para la compañía
aseguradora y, por lo tanto, un empobrecimiento correlativo para el Estado.
48
Esa actualización no configura una modificación o variación del acuerdo
realizado por las partes en el negocio jurídico, sino una adecuación del monto
de la obligación contractual a las realidades económicas que conlleva la
pérdida del valor adquisitivo de la moneda”.
La decisión que toma el Consejo de Estado en esta providencia, modifica el
sustento que tradicionalmente se le había dado a la indexación de sumas de
dinero. Ciertamente la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y
del mismo Consejo de Estado, había estado enmarcada en la indexación de las
condenas impuestas a las aseguradoras, las cuales por el transcurso del
tiempo perdían poder adquisitivo, mientras se esperaba el fallo final y en la
medida en que tales aseguradoras eran deudoras de una obligación.
En este caso por el contrario, el Consejo de Estado revocó la decisión del a
quo, y endilgó hasta ese momento responsabilidad al asegurado, afectando en
consecuencia el seguro. Sin embargo, la decisión no terminó allí, pues a pesar
que anteriormente no se había acreditado la responsabilidad de la
aseguradora, ni esta era deudora de suma de dinero alguna por cuanto no
había existido reclamación sino que participaba en el proceso como llamado en
garantía, decidió indexar la suma asegurada establecida en la póliza expedida
en el año 1995.
Consideramos que en este escenario la Corporación pasó por alto analizar bajo
qué circunstancias opera la indexación de las sumas de dinero. Ciertamente el
fundamento esgrimido fue el relacionado con el hecho de que no realizar la
indexación de la “obligación” implica un enriquecimiento sin causa para la
compañía aseguradora. Sin embargo, olvida la Corporación que para el
momento de proferir el fallo, no existía obligación en cabeza de la aseguradora,
motivo por el cual dicho argumento carece de sustento.
Asimismo, pasa por alto considerar otros elementos que también deberían ser
tenidos en cuenta para poder llegar a una conclusión de esta naturaleza: en
49
efecto, si de lo que se trata es de indexar en todos los casos el monto de la
suma asegurada independientemente de la existencia o no de la obligación de
indemnizar a cargo de la aseguradora, también merece entonces la pena poner
sobre el tapete la eventual necesidad de indexar el monto de las primas que en
su oportunidad se pagaron por parte de los tomadores del seguro. Sin
embargo, llegar a ese extremo, desnaturalizaría la posibilidad de realizar
valoraciones técnicas al momento de asumir o no riesgo impidiendo en
consecuencia seguir utilizando la figura del seguro.
No se puede olvidar que uno de los caracteres definitorios del contrato de
seguro, descansa en la técnica actuarial mediante la cual se analizan una serie
de aspectos tanto matemáticos como financieros así como estadísticos y
técnicos con el objeto de obtener un resultado equilibrado. Es por esto por lo
que prenotados autores como el maestro Efrén Ossa, hacen eco de dicho
carácter al momento de definir este contrato cuando se indica que el seguro es
“una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer mediante
una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización
de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su
cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la
estadística”31 (el resaltado es nuestro).
La posición que advertimos en este trabajo, además de compaginar con los
dictados de la Corte Suprema de Justicia y del propio Consejo de Estado, ha
sido compartida por el maestro Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, quien
citando el fallo de la Corte calendado 18 de mayo de 2005 afirmó: “la labor de
interpretación de interpretación y aplicación de la ley a cargo del juzgador
solamente rinde verdaderos frutos, cumpliendo a cabalidad su cometido,
cuando lo conducen a decisiones razonables y justas, es decir, cuando hace de
la ley un instrumento de justicia y equidad, tórnase forzoso sentar que,
justamente, ante la ausencia de norma expresa que prohíje la corrección
monetaria en nuestra legislación y dado que la inestabilidad económica del
31
OSSA, Efrén. Teoría general del seguro. Bogotá: Temis, 1988.
50
país y el creciente deterioro del poder adquisitivo del dinero son circunstancias
reales y tangibles que no puede pasar desapercibidas al juez a la hora de
aplicar los preceptos legales que adoptan como regla general en la material, el
principio nominalista, el cual de ser aplicado ciegamente conduciría a graves e
irreparables iniquidades, ha concluido la Corte, que ineludibles criterios de
justicia y equidad imponen condenar al deudor a pagar en ciertos casos, la
deuda con corrección monetaria”.
El Dr. Jaramillo manifiesta que la recomposición económica lo que busca es
atender a principios universales de equidad e igualdad así como de “atenuar
las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin
agregarle por lo tanto, a esta última nada equiparable a una sanción o un
resarcimiento”32.
Así pues, concluir que la actualización de la suma asegurada no configura una
variación al acuerdo realizado por las partes en el negocio jurídico, sino de
“una adecuación del monto de la obligación contractual a las realidad
económica”, sin tener en cuenta la existencia o no de una obligación
determinada a cargo del asegurador, implica desconocer la realidad del
contrato de seguro, así como pasar por alto las consideraciones que
tradicionalmente se han tenido en cuenta por la jurisprudencia y la doctrina al
momento de condenar por estos aspectos.
JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Derecho de Seguros (Tomo III). Bogotá: Editorial Temis,
Pontificia Universidad Javeriana, 2012.
32
51
CONCLUSIONES
Como se ha tenido ocasión de analizar en este trabajo, por medio de la
indexación se busca representar económicamente al tiempo actual, una
obligación dineraria pasada, y que, si bien el límite contemplado en el art. 1089
del Código de Comercio contempla que la indemnización en ningún caso
puede superar el valor real del interés asegurado, ello no es óbice para negar
que el contenido de la norma sea el encaminado a negar el reconocimiento de
una realidad, cual es que el por el paso del tiempo, la moneda pierde valor y
que en determinadas circunstancias dicha situación debe analizarse a efectos
de proteger principios superiores del ordenamiento.
Como se observó líneas atrás, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado han establecido que es necesario además de comprobarse
el efecto económico sobre la suma de dinero, el hecho de que debe existir el
incumplimiento en cabeza del deudor. No obstante también es conocido que
dicho precepto ha sido desatendido en uno de los pronunciamientos del
Consejo.
Si bien inicialmente el fundamento para la indexación de la suma debida fue el
acuerdo de voluntades entre las partes, posteriormente dicho presupuesto se
modificó para situarlo en los principios generales del derecho relacionados con
la equidad y el evitar el enriquecimiento injusto.
Por ello, reconoce la jurisprudencia, la indexación no significa agravar la
condición del asegurador, como tampoco favorecer la del beneficiario, pues
con ella se logra simplemente es la actualización de una suma histórica al
tiempo en que se señala la obligación de indemnizar.
La doctrina nacional ha comulgado con el dictado de la jurisprudencia al
entender que el acreedor de una obligación dineraria, tal como el caso del
asegurado cuyo riesgo se ha visto realizado, tiene la facultad de exigir como
52
parte del daño emergente por éste sufrido, los perjuicios que resultan del
menor valor de la moneda producto del fenómeno económico de la inflación.
En todo caso, es entendido por algún sector de la doctrina que la solicitud de
reconocimiento del menor valor del dinero debe realizarse de manera expresa
en la demanda: “(…) no puede el juez ex officio condenar al reconocimiento del
menor valor del dinero como consecuencia de la devaluación, sino media en la
demanda la petición correspondiente”33.
Esta posición también ha sido acogida en algunos momentos por parte de la
Corte Suprema. Es así como mediante sentencia de 12 de agosto de 1988 la
Corporación indicó que:
“En consecuencia, como una primera conclusión, se impone el anotar que, en
la referida materia, al juez no le es posible ordenar motu proprio la
revalorización de la suma adeudada. O sea que, a este propósito, se debe
contar con una petición de parte. No obstante, para una mayor delimitación
conceptual, es pertinente que por ser el dinero la medida común de todas las
cosas patrimonial o económicamente consideradas, su función también se
aprecia en otros ámbitos del derecho y, por consiguiente, en ellos sí puede ser
–o es- de recibo la facultad del juez para disponer de oficio, la revalorización de
una suma de dinero, tal como sucede, v. gr. cuando, como consecuencia de la
declaración de una nulidad de un acto o contrato, decretadas sea a instancia
de parte o bien por la exclusiva iniciativa del fallador, se dejen restituciones
mutuas”.
Sin embargo, ha habido pronunciamientos de la Corte Suprema, en donde
entiende que la indización se deberá en todos los casos en los que así no se
haya solicitado de manera expresa, sí se ha pedido el de la indemnización de
perjuicios.
BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Los Seguros y el Derecho Civil. Bogotá: Pontificia Universidad
Javeriana, 1991.
33
53
En efecto, mediante sentencia de 30 de marzo de 1984, el Tribunal indicó: “sin
que la Corte se vea en la necesidad de tomar partido en el enfrentamiento en
que se debate la doctrina sobre si el juzgador puede o decretar oficiosamente
el pago de la obligación monetaria (…) pues que al pedir el demandante el
pago de perjuicios ocasionados por la demanda, por la no cancelación
oportunamente de las obligaciones a su cargo, tal pretensión comprende la
corrección monetaria”.
Como se analizó en las sentencias objeto de este análisis jurisprudencial, en la
actualidad el decreto de la indización de las sumas aseguradas se ha
reconocido independientemente de que en la demanda se haya incluido una
pretensión en ese sentido, en la medida en que lo que se busca garantizar es
la equidad.
Es importante resaltar que varios y diferentes son los conceptos que operan en
el seguro de responsabilidad civil: uno, el relacionado con el monto del daño
ocasionado a un sujeto por cuenta de la acción de un agente de derecho; otro
es el monto de la suma asegurada, que como se definió atrás, corresponde al
límite máximo de responsabilidad a que se compromete el asegurador.
Como se apreció con anterioridad, para proceder con la indización de sumas
de dinero, el primero de los requisitos es la existencia de un incumplimiento en
cabeza del deudor. Dicho incumplimiento en el caso de los contratos es
fácilmente apreciable, en la medida en que se trata de no cumplir la prestación,
o en cumplirla deficiente o tardíamente (artículo 1614 del Código Civil).
Sin embargo, en los casos de responsabilidad civil, el incumplimiento se sitúa
en el deber general de no ocasionar daño a otro. Dicho deber, se encuentra en
el artículo 2341 del Código Civil a cuyo tenor: “El que ha cometido un delito o
culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio
de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”.
54
Con todo, a la luz de un contrato de seguro de responsabilidad civil, lo que
habrá de analizarse a efectos de condenar por el desvalor de la suma
indemnizatoria, no es en modo alguno la conducta del agente dañoso, sino el
retardo culpable de la aseguradora en el cumplimiento de su obligación de
pagar con ocasión del daño causado que se haya acreditado y su cuantía en
los casos en que dicha prueba resulta necesaria.
Así las cosas, la indexación de la suma económica correspondiente al daño, no
ha de iniciar en el momento en que se produce el daño por el agente dañoso al
sujeto asegurado o beneficiario del seguro, sino desde momento en el cual, la
aseguradora se encuentra en mora de cumplir, es decir, inmediatamente pasa
el mes al momento en que se produce la reclamación, tal como lo establece el
artículo 1080 del Código de Comercio, y siempre que dicha reclamación
cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1077 del mismo Código.
Pero además de violar ese deber general, se hace necesario que se cumplan
con los presupuestos contemplados en Estatuto Comercial, relacionados con
los deberes y cargas para acreditar el siniestro. Solamente cumplidos los
requisitos establecidos en la ley comercial, en especial los relacionados en el
artículo 1077, podrá demandarse no solamente el pago del monto del daño
objeto de la cobertura, sino su indexación, siempre y cuando el transcurso del
tiempo haya generado un menoscabo en la capacidad adquisitiva en la suma
objeto de indización.
Somos de la opinión que los anteriores presupuestos resultan necesarios para
reconocer y condenar con ocasión del efecto inflacionario en las sumas de
dinero. Es así como consideramos que el establecimiento de la responsabilidad
del asegurador, por su negativa injustificada a indemnizar un determinado daño
(o al reconocimiento de un determinado siniestro), debe ser el presupuesto
inicial para la aplicación de la indexación.
55
Sin embargo, para llegar a condenar con ocasión de dicho evento, se hace
necesario que en todos los casos y de manera previa, se haya acreditado por
parte del asegurado o beneficiario, el cumplimiento de las cargas establecidas
por la ley comercial a efectos de realizar la reclamación a la luz del contrato de
seguro, y que básicamente corresponden a la acreditación del daño, y de la
cuantía, si resulta del caso.
Es igualmente importante tener en consideración que lo que resulta objeto de
indexación no es en sí la suma asegurada, que como se vio, responde al
monto máximo de responsabilidad en caso de ocurrencia de un riesgo
asegurado. Por el contrario, lo que se debe actualizar es la suma de dinero
afectada con ocasión de un incumplimiento en una de las partes bajo la luz del
contrato de seguro, y que responderá al monto de la indemnización. Así pues
se concluye que la actualización de dicha suma, se producirá desde el
momento en el que se presente la circunstancia de incumplimiento en la parte
deudora de obligación y siempre que el fenómeno económico produzca una
merma en la capacidad adquisitiva de la misma.
Este entendimiento es en general compartido a lo largo de los diferentes
pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo, con la excepción del
contenido en la providencia de 2 de mayo de 2013 (Exp: 27530, C.P. Carlos
Alberto Zambrano Barrera), en el que, como se advirtió, a pesar de no haber
existido obligación a cargo de la aseguradora al momento en que se plantea la
discusión en el Consejo, se decide indexar el monto de la suma asegurada
contemplado en la póliza expedida.
En todo caso resaltamos que somos partidarios de mantener el criterio sentado
desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de indexar
solamente aquellas sumas de dinero debidas y no oportunamente canceladas,
en la medida en que hacerlo de otra manera además de alterar los principios
fundantes del seguro, puede atentar contra la estabilidad de las relaciones
jurídicas y más en una en donde la confianza es característica fundamental,
como lo es en el seguro.
56
Por este motivo, consideramos para la aplicación de la corrección monetaria,
debe existir un límite en el actuar de los jueces, impidiendo que estos libre y
espontáneamente determinen la forma como se debe hacer el ajuste, puesto
que tal como lo reconoce la jurisprudencia civil, lo primero que se debe
determinar es si el legislador, aun cuando no consagre expresamente el deber
de realizar la corrección de una obligación, ha establecido un método especial
a ser atendido.
Lo anterior, a efectos de preservar la capacidad adquisitiva del dinero, y por lo
tanto sólo en defecto de dicho método “podrá el juzgador señalarla, claro está
que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado
de antaño esta Corporación. En otros términos, los mecanismos de
revalorización de las obligaciones no pueden dejarse –en todos los eventos- al
fuero del fallador, sino que deben responder, en línea de principio, a unas
pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad
y certeza a las relaciones jurídicas”34.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de noviembre de 2001. Exp.
6094. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
34
57
BIBLIOGRAFÍA
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el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1987.
BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Los Seguros y el Derecho Civil. Bogotá:
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