19/11/2007 http://www.afige.es/paginas/03boleti/2004/aef1004

1. Introducción
Problemática tradicional durante mucho tiempo fue el encuadramiento de los Socios y Administradores de
Sociedades Mercantiles dentro de los distintos regímenes de la Seguridad Social. La diversidad casuística y
la falta de uniformidad de los diferentes supuestos provocaron la reacción del legislador introduciendo una
Disposición Adicional en la actual Ley General de la Seguridad Social.
Ley General de la Seguridad Social.
Se trata de la Disposición Adicional vigésimo séptima introducida por la Ley 66/1997, y que hasta la fecha ha
sido objeto de varias modificaciones.
2. Desarrollo
Hay que poner en relación el art. 97.2 a) y la citada disposición vigésimo séptima, ambas de la Ley General
de la Seguridad Social, para la correcta inclusión en un régimen u otro de este colectivo de trabajadores.
Pasamos a continuación a realizar un análisis de los citados preceptos, para ofrecer un marco clarificador
sobre la situación de este colectivo dentro del ámbito de la Seguridad Social.
A. Inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o
autónomos.
Para la inclusión de socios y administradores en este régimen , se establecen unos requisitos que
podemos situar bajo dos parámetros, debiendo ambos concurrir simultáneamente en la persona de
que se trate:
a) Las funciones efectivamente desempeñadas
b) El grado de control efectivo sobre la sociedad
Atendiendo a las funciones, dentro de este régimen se encuentran:
-
Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que impliquen el desempeño del cargo de
consejero o administrador , de una sociedad mercantil capitalista.
-
Y aquellos que presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de
forma habitual, personal y directa.
Además unos y otros deberán poseer el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad. En todo
caso se entiende que se tiene dicho control si el Trabajador tiene acciones o participaciones en la
Sociedad que supongan al menos la mitad del capital social (50% Capital social). Se ha establecido
con esta precisión lo que en términos jurídicos se denomina una presunción “iuris et de iure”.
Además se presume que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad en los siguientes
supuestos:
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-
Que al menos la mitad del capital de la sociedad para la que presta servicios esté distribuido entre
socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco
por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado. Puntualizar en este punto que al
no hacer referencia el legislador a las parejas de hecho, corresponderá a la Administración, en cada
caso concreto, determinar su encuadre o no dentro de este supuesto.
-
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. De esta
manera, en este caso se presume el control en la sociedad por el mero hecho de tener una
participación de 1/3 en el capital sin exigirse otra circunstancia adicional.
-
Que su participación en el capital sea igual o superior a la cuarta parte del mismo y además tenga
atribuidas funciones de dirección y gerencia. Entendemos por tanto que poseyendo sólo ¼ y
realizando funciones que no impliquen dirección (por ejemplo un comercial) no estaría encuadrado
en este régimen especial.
Además para evitar situaciones de fraude para la Seguridad Social se establece la facultad de la
Administración de demostrar por cualquier medio de prueba que un socio o administrador posee
control efectivo de una sociedad.
B. Inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social.
Como hemos señalado anteriormente, la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social se
establece en el artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social en el que distinguen a su vez, dos
modalidades de inclusión:
-
Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas,
aún cuando sean miembros de su órgano de administración si el desempeño de este cargo no
implica realización de funciones de dirección y gerencia, ni poseen un control de la sociedad.
-
Los Consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas se asimilan también a
trabajadores por cuenta ajena, pero con exclusión de la protección por desempleo y del
FOGASA, siempre que no posean el control de éstas en los términos vistos anteriormente, cuando
el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la
sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
De este supuesto se exceptúan aquellos que por razón de su actividad marítimo-pesquera,
corresponda su inclusión como trabajadores por cuenta ajena del régimen especial de trabajadores del
mar.
A pesar del propósito clarificador de ambos preceptos, siguen siendo los Jueces y Tribunales, a través
de sus sentencias, los que en última instancia determinan la inclusión de este grupo de trabajadores
en un régimen u otro.
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