VI El ius variandi en la relación laboral

Análisis Jurisprudencial
VI
Análisis Jurisprudencial
El ius variandi en la relación laboral
Ficha Técnica
Autora: Clotilde Atahuaman Sumarán(*)
Título:El ius variandi en la relación laboral
Fuente: Actualidad Empresarial Nº 301 - Segunda
Quincena de Abril 2014
Sumilla
“La propia Corte Suprema de la República
en la Sentencia de Casación 628-2003Ica, donde señala que: si bien se reconoce
la facultad del empleador de transferir al
trabajador de un lugar a otro, sin embargo
tal facultad no es ilimitada sino que subordina al cumplimiento de determinados
requisitos, destacándose que tal traslado
no debe constituir perjuicio al trabajador”.
1.Introducción
Mediante la Resolución Directoral
N° 450-2013-MTPE/1/20.4, se resuelve
el recurso de apelación interpuesto por el
Banco de la Nación en los seguidos del
Expediente N° 260-2013-MTPE/1/20.43,
cuya materia es referente a la facultad de
ius variandi que tiene el empleador y las
limitaciones al mismo.
Los hechos que son materia de fiscalización son los aludidos a la trabajadora
Nancy Raquel Navarro Hoyos que ha
sido trasladada conforme a su entidad
empleadora, el Banco de la Nación, en
estricto cumplimiento del criterio de razonabilidad en razón a que: i) determinados
libros contables deberían ser llevados de
manera electrónica en mérito de la Resolución de Superintendencia de SUNAT
N° 248-2012, por lo que el sujeto inspeccionado habría tenido que reducir el
número de trabajadores en el área de
labores de la trabajadora afectada, ii)
habría existido necesidad de la contratación de un técnico operativo en la Oficina
Especial de San Borja, y iii) la trabajadora
antes señalada habría reunido el perfil
para el puesto existente de técnico operativo en la Oficina Especial de San Borja.
2.Consideraciones del Ministerio de Trabajo referentes
a los argumentos del sujeto
inspeccionado
Respecto al punto i) del considerando
anterior, el Ministerio de Trabajo señala
que “lo señalado por el sujeto inspeccionado no tiene asidero dado: i) que de la
revisión del contenido de la Acción de
(*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial.
Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
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Instituto Pacífico
Desplazamiento de Personal de fecha
21 de setiembre de 2012 dirigida a la
trabajadora afectada, el sujeto inspeccionado dispuso el traslado de la misma
a partir del 24 de setiembre de 2012,
tal como obra en autos a folios 196 del
expediente investigatorio –considerando
que con el procedimiento sancionador se
entrelazan como un conjunto de diligencias que tienen por finalidad comprobar
si se cumple con las disposiciones vigentes
en materia sociolaboral de acuerdo a lo
dispuesto por el numeral 7.2 del artículo
7 del Reglamento–; y ii) la Resolución
de Superintendencia de la SUNAT
N° 248-2012 alegada y mencionada
por el sujeto inspeccionado es de fecha
26 de octubre de 2012, es decir un mes
después de la disposición de traslado de
la trabajadora afectada, en este sentido
queda plenamente acreditado que la
disposición de cambiar de cargo y el
traslado de la trabajadora afectada a otro
centro de trabajo del inspeccionado, fue
dispuesto con anterioridad a la vigencia
del dispositivo legal alegado por este”.
En cuanto al punto ii), la posición de
la Autoridad Administrativa de Trabajo
es la siguiente: “Si bien es cierto que el
sujeto inspeccionado tiene como una de
sus facultades disponer del traslado de
sus trabajadores por convenir al servicio,
el ejercicio de tal facultad debe darse
dentro de los límites del respeto y observancia a los derechos constitucionales
del trabajador, entre ellos el derecho al
trabajo; en ese sentido para la jurisprudencia peruana, el límite para el ejercicio
del ius variandi está en la configuración
de un acto de hostilidad (artículo 30°
de la Ley de Productividad y Competitividad Empresarial D.S. 003-97-TR).
Es decir solo “el traslado del trabajador
a lugar distinto de aquel en el que
preste habitualmente sus servicios, con
el propósito de ocasionarle perjuicios”
será considerado ilícito. Por el contrario
todos los demás actos unilaterales del
empleador serán considerados lícitos.
Así lo ha puesto de manifiesto la propia
Corte Suprema de la República en la
Sentencia de Casación 628-2003-Ica,
donde señala que: si bien se reconoce
la facultad del empleador de transferir al
trabajador de un lugar a otro, sin embargo
tal facultad no es ilimitada sino que subordina al cumplimiento de determinados
requisitos, destacándose que tal traslado no
debe constituir perjuicio al trabajador; en
el mismo sentido, la Corte Superior de
Justicia de Lima en la sentencia recaída
en el expediente 5220-97-I(S) señala:
una de las facultades reconocidas por
la doctrina a los empleadores es la del
ius variandi, es decir la posibilidad que
tiene el empleador de cambiar de área
de trabajo a sus dependientes, la misma
que sin embargo no es irrestricta, no procediendo tal cambio si ello irroga un acto
de hostilidad. En ese sentido, en el caso
de autos, se advierte que el traslado de la
trabajadora afectada con tal disposición,
no obedeció a una causa objetiva o razón
justificada, sino que constituía un claro
acto de hostilidad por su condición de
dirigente sindical, máxime desde el 18
de abril de 2012 el sujeto inspeccionado
tomó conocimiento que la señora Nancy
Raquel Navarro Hoyos era la delegada
de la Sección de Contabilidad y que
además entre el 5 de junio y el 31 de
julio la trabajadora antes mencionada
solicitó licencia sindical, lo que involucró
que justificadamente se ausentará de su
puesto de trabajo”.
En cuanto al punto iii), el Ministerio de
Trabajo considera que es “pertinente
mencionar que a fojas 200 del expediente investigatorio obra el Perfil del
puesto de Técnico Operativo Préstamos
Multired (créditos) y del análisis de su
contenido se advierte desempeñando
funciones similares o relacionadas especialmente del sector financiero, b)
Categoría/Grupo ocupacional: técnico
y c) se exigía tener conocimientos mínimos de evaluación crediticia y trato
directo a los clientes; en este sentido, la
trabajadora afectada no reunía el perfil
del puesto al cual se le trasladó ya que
las actividades que venía realizando
desde octubre del 2008 se enmarcaban
dentro del ámbito tributario más no
realizaba tareas de acopio de documentación de índole financiero o crediticio;
asimismo claramente se advierte que las
actividades que comenzaría a realizar
era propias de un técnico operativo,
distintas a la de analista, cargo en que
se desempeñó hasta el 9 de noviembre
de 2012, y que además correspondía
al ámbito de categoría/grupo ocupacional de profesional, constituyendo
este hecho una reducción respecto al
grupo ocupacional en el que laboró
por el periodo de cuatro años hasta su
traslado; y, por último tampoco reunía
el requisito de tener conocimientos de
evaluación crediticia y trato directo a
los clientes, máxime si el propio sujeto
inspeccionado determinó que desde su
traslado se le proporcione la Directiva
de Préstamos Multired, documento
sobre el cual la trabajadora no tenía
conocimiento previo alguno”.
Por último señala que “i) en el expediente
investigatorio de fojas 193 a 199 obran
las Acciones de Desplazamiento de Personal comunicadas por el inspeccionado,
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Área Laboral
y del análisis de tales documentos se
advierte que entre el período de abril a
noviembre de 2012, de los 07 trabajadores que fueron trasladados, el sujeto
inspeccionado dispuso que únicamente
el correspondiente a la trabajadora afectada antes mencionada fuera efectuado
bajo el motivo: “por convenir al servicio”,
siendo los demás traslados efectuados a
solicitud de parte de tales trabajadores; y
ii) tal como obra en el Acta de Infracción
de fojas 01 a 11 autos, en la visita de
inspección de fecha 28 de noviembre
de 2012, al centro de trabajo al cual
se trasladó a la trabajadora afectada, el
administrador de la misma señor Jorge
Maximiliano Victoria Araya con DNI
N° 07837259 informó a la inspectora
comisionada que le causó sorpresa el
traslado de la trabajadora afectada dado
que no había sido informado de tal disposición y que tomó conocimiento de tal
hecho el día 9 de noviembre de 2012,
fecha en la cual se presentó a laborar la
trabajadora afectada. Por otro lado informó también que no había sido requerida
la contratación de nuevo personal en esa
agencia; además indicó a la Inspectora
comisionada que la trabajadora antes
citada estaba avocada únicamente a leer
la Directiva de Otorgamiento de Créditos
desde la fecha en que se presentó por
primera vez a laborar; y por último, la
trabajadora afectada no tenía experiencia
en el cargo; por lo que estando a que los
hechos constatados y consignados en el
Acta de Infracción, merecen fe, de conformidad con el artículo 16° de la Ley y
en concordancia con el artículo 47° del
mismo cuerpo normativo, salvo prueba
en contrario, lo que no sucedió en el
presente caso, se deben tener presente
al momento de emitir pronunciamiento,
máxime si el sujeto inspeccionado no ha
cuestionado ni desvirtuado los hechos
anteriormente señalados”.
3. Noción del ius variandi
En consideración de Elmer Arce, se puede establecer una “tipología que dividida
el poder organizativo por tramos, atendiendo a la intensidad del conflicto de
intereses laborales/patronales existente
en cada tramo”. Por ello considera que
el ius variandi puede tener tres nombres
según la naturaleza del conflicto en se
desarrolla:
a)Variaciones no esenciales de las
condiciones de la prestación de
servicios ya determinada
Se entiende aquellas variaciones de
carácter accesorio “o secundarias con el
objeto de adecuar la prestación a la actividad normal y rutinaria de la empresa.
El empleador solo específica o concreta
los términos contractuales o normativos
que fundamentan la determinación de
la prestación, en uso de su poder orga-
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nizativo”. A nuestro entender, es un ius
variandi necesario para garantizar la
prestación del servicio que realizará el
trabajador que reglamenta o conduce
lo dispuesto en el contrato de trabajo.
b)Variaciones esenciales de las condiciones de la prestación de servicios
ya determinada de carácter permanente
Son aquellas condiciones “que sobrepasan los límites razonables con el fin de
adecuar la prestación a las necesidades
normales de la empresa, solo que ello
ocurre de modo temporal (…) [Dichas]
razones son técnicas, organizativas o
de producción, en la medida que las
necesidades imprevisibles entran en el
grupo siguiente”. La característica de
dicha variación es su carácter temporal,
con lo que al término de la situación que
ha generado la variación, las condiciones
de la prestación del servicio volverán a
ser las inicialmente pactadas.
c)Variaciones esenciales de carácter
extraordinario o de emergencia,
fundadas en circunstancias imprevistas
Son las “variaciones de gran magnitud [que] con el objeto de adecuar la
prestación de un hecho imprevisible.
Es decir, no se motiva las necesidades
normales y rutinarias de la empresa, sino
en situaciones inesperadas (externas a la
empresa) que necesitan de una respuesta inmediata o urgente”.
4. El tratamiento laboral del ius
variandi en nuestro ordenamiento nacional
De acuerdo a lo señalado líneas supra,
precisaremos sobre el tratamiento del
ius variandi en nuestro ordenamiento
nacional.
a)El ius variandi común o habitual:
fundamento contractual
Para entender dicho tipo de ius variandi, nuestro ordenamiento ha dispuesto
el artículo 9° de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, regulado por
el Decreto Supremo N° 003-97-TR:
“Por la subordinación, el trabajador
presta sus servicios bajo dirección de su
empleador, el cual tiene facultades para
normar reglamentariamente las labores,
dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar
disciplinariamente, dentro de los límites
de la razonabilidad, cualquier infracción
o incumplimiento de las obligaciones a
cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días
u horas de trabajo, así como la forma y
modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad
y teniendo en cuenta las necesidades del
centro de trabajo1”.
1 De conformidad con el artículo 2 del Decreto Supremo N° 0132006-TR, publicado el 8 julio de 2006, se precisa que el presente
artículo no puede ser interpretado en el sentido que permita al
empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociarlos nuevamente,
o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical.
VI
En consideración de Elmer Arce, “la
trascendencia del artículo 9° [de la]
LPCL hay que encontrarla en los límites
que se impone al poder de dirección, en
general, y al poder de variación unilateral del empresario, en particular”.
Los límites que tendrá el poder dirección
del empleador son:
1.La legislación nacional, es decir, el
empleador “no puede modificar, ni
siquiera de manera accesoria, condiciones de trabajo determinadas en
leyes, decretos legislativos, convenios
colectivos, etc.”.
2.Lo pactado en el contrato de trabajo,
en tanto que el empleador sólo tiene
“una facultad de especificación, de
individualización, de concreción de
la condición determinada con anterioridad en el contrato”. Si bien, “el
empresario [tiene] derecho a modificar unilateralmente las condiciones
ya previstas teniendo como límites
la razonabilidad de la medida y las
necesidades del centro de trabajo”.
b)El ius variandi sustancial o esencial
Para Arce, la realización de “una modificación sustancial o esencial” requiere
que el empresario acuda “al contrato de
trabajo como instrumento de novación
contractual”.
c)El ius variandi excepcional o de
emergencia: la tutela de interés
superiores
En este tipo de variación, considera
Elmer Arce que “[s]i bien se ha dicho
que en este tipo de modificación de
condiciones de la prestación debida se
reproducen modificaciones sustanciales
o esenciales, también se ha dicho que
son decisiones empresariales tomadas
en situaciones extraordinarias, excepcionales o de emergencia. Son decisiones
que han de tomarse con rapidez o
urgencia a efectos de evitar grandes
males inminentes o remediar accidentes
sufridos”.
Por lo dichas medidas excepcionales son
de carácter unilateral y “no encuentran
su fundamento jurídico ni en el contrato
ni en la ley, sino en la tutela de intereses
superiores con trascendencia social”.
5.Análisis del caso materia de
procedimiento sancionador
De la lectura de los hechos materia de
fiscalización, se tiene en cuenta que la
entidad empleadora, el Banco de la Nación, utilizó su facultad de ius variandi de
forma arbitraria y con actitud hostil contra
la trabajadora, toda vez que se desprende
que el motivo obedece a su calidad como
trabajadora sindicalizada, dado que el
empresario no ha podido acreditar de
forma objetiva las razones que motivaron
su traslado a otra sede (agencia).
Con ello se debe precisar que el ejercicio
de la facultad de ius variandi por parte
del empleador conlleva a la aplicación
del criterio de razonabilidad y el criterio
de atender las necesidades del centro de
trabajo para su validez.
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