LA DENEGACION DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS QUE VERSAN SOBRE CUESTIONES INSUSTANCIALES O CARENTES DE TRASCENDENCIA. Eduardo Néstor de Lázzari 1. Pretendo instalar el debate en la consideración de lo que sucede en el extremo final, en las postrimerías del proceso, cuando luego de sustanciado en su totalidad y habiendo recaído sentencia final, una de las partes interpone un recurso extraordinario. Allí se dan cita un conjunto de elementos. Haré simplemente la enunciación de esos datos sin abordarlos en exhaustividad porque son por todos conocidos. En primer lugar, hay un estado de ánimo generalizado en los litigantes y sus abogados, conforme al cual corresponde agotar, a cualquier precio, las posibilidades recursivas. Se alimenta la ilusión de una justicia perfecta, como si tan sólo el último juzgamiento de la última instancia fuese el único guardián de los derechos comprometidos. Sea que este fenómeno responda a sinceras discrepancias con las soluciones de las instancias ordinarias, sea que se deba cuanto menos al afán de dilatar el desenlace, la realidad demuestra el inequívoco y generalizado propósito de recorrer todos los caminos posibles hasta obtener un pronunciamiento del órgano que se encuentra en la cima de la estructura jurisdiccional. El segundo factor a considerar viene dado por la función que constitucional y legalmente ha sido atribuída a los tribunales superiores. No creo necesario abundar aquí en extensos desarrollos. Alcanza con señalar la regla general diseñada por el ordenamiento: los juicios deben concluir, en principio, en las instancias ordinarias, y la Corte federal y los superiores tribunales de provincias han sido concebidos para revisar determinadas cuestiones ajenas a lo ordinario o corriente, de allí que los caminos delineados para posibilitar su intervención son recursos extraordinarios. 1 El tercer ingrediente se refleja en la paulatina evolución que ha padecido este esquema. La combinación de aquel insaciable afán de revisión con la existencia de frecuentes falencias en los juzgamientos de las instancias ordinarias hicieron estallar el modelo. Por la vía de arbitrios tales como la doctrina de la arbitrariedad o el absurdo, en el legítimo afán de hacer justicia lo que fuera ideado como recurso extraordinario terminó por convertirse en una verdadera tercera instancia ordinaria. En la confluencia de todo ello emerge el cuarto protagonista de este drama: la Corte Suprema de la Nación y los tribunales superiores de provincia resultaron abarrotados de causas, con una sobrecarga de trabajo que desborda toda posibilidad de resolver satisfactoriamente, y ello desde dos perspectivas diversas: primeramente, en lo que hace al tiempo razonable en que debe emerger la decisión. En segundo término, en cuanto a la calidad intrínseca del pronunciamiento, porque las montañas de pleitos que se acumulan conspiran o van en detrimento de la profundidad y serenidad que se requiere, dato objetivo que destaco más allá de los esfuerzos ímprobos de los jueces, que son seres humanos y no máquinas. El resultado es que la incesante atención de casos sin ninguna relevancia social, cuyos efectos se limitan y circunscriben exclusivamente a los intereses particulares y que no constituyen terreno idóneo para fijar la interpretación del derecho, de algún modo opaca, posterga, dificulta o menoscaba el tratamiento de otros que sí pueden ser caracterizados como de trascendencia institucional, de interés público o de repercusión general, o en que es necesario fijar la doctrina legal. 2. En esa encrucijada se han instalado arbitrios tendientes a superar el problema. Y así, han sido concebidos diversos instrumentos tendientes a poner límites a la accesibilidad a la instancia extraordinaria. Por ejemplo, la existencia de tribunales intermedios como la Casación Penal en el orden federal, o las reglamentaciones que las leyes procesales estatuyen en orden a la cuantía del juicio o monto de la pena, las cargas económicas para recurrir, etc.- De esas herramientas voy a detenerme en una de ellas, el denominado certiorari negativo (art. 280 del Código Procesal de la Nación o art. 31 bis de la ley 5827 de la Provincia de Buenos Aires), analizando solamente uno de sus supuestos, el que permite desestimar el recurso 2 extraordinario cuando la cuestión que se somete a conocimiento es insustancial o carece de trascendencia. Recordemos el texto del art. 280 del Código Procesal de la Nación, en lo pertinente: “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario…cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”. Y el art. 31 bis de la Provincia de Buenos Aires establece que en cualquier estado de la tramitación de los recursos extraordinarios, si la Suprema Corte de Justicia considerare que la cuestión que se somete a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podrá rechazarlos con la sola invocación de la presente norma, haciendo referencia a tal circunstancia. Mi propósito consiste en examinar este mecanismo y especialmente su constitucionalidad, desde la perspectiva de que según la ley basta con la sola invocación del supuesto y la cita de la norma, lo que a primera vista colisiona con el deber de motivación y fundamentación de las sentencias. Entiendo necesario, en este sentido, incorporar algunos conceptos que apoyen la compatibilidad del certiorari con el orden constitucional.1 3. Vayamos por partes. Tratemos previamente de identificar los conceptos de insustancialidad y carencia de trascendencia. Resulta ilustrativo, a este respecto, el debate suscitado en relación al Código nacional, destacándose la labor doctrinaria tendiente a identificar cada uno de los supuestos que comprende.2 Se sostiene que cuestiones insustanciales son aquellas sobre las cuales la Corte ha mantenido una jurisprudencia uniforme que la presentación no está en condiciones de variar.3 Se atribuye al propio alto tribunal difundir que una cuestión es 1 En ocasión del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (junio de 2003), sostuve que el art. 280 del Código Procesal de la Nación, en cuanto autoriza la desestimación con la sola cita de dicho texto, era incompatible con el sistema constitucional. Los años transcurridos y, fundamentalmente, mi experiencia como Juez de un tribunal superior, han rectificado ese criterio. 2 Cfr. Carlos Tribiño, “Aspectos sustanciales y formales del certiorari en el recurso extraordinario”, J.A. 2005-III-1358; Santiago Legarre, “Una puesta al día en materia de certiorari”, La Ley, 2004-A-1267; Jorge Reinaldo Vanossi, “La extensión jurisprudencial del control de constitucionalidad por obra de la corte Suprema de la Argentina (Balance de una década de certiorari criollo”, publicado en Academia Nacional de Derecho, 2000, p. 228 y sgts.; Eduardo Oteiza, “El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la corte Suprema de justicia de la Nación sin un rumbo preciso”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 3, nº 1, p. 71 y sgts.3 Oteiza, cit., con mención de la opinión de Lugones y Sagues, p. 75. 3 insustancial cuando una reiterada y clara jurisprudencia de la Corte Suprema impida cualquier controversia seria respecto de su solución. Y que siempre que no sea dudosa la aplicación de la doctrina sentada por la Corte en precedentes repetidos, ni se adelanten argumentos que puedan inducir seriamente a considerar la conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario debe denegarse, porque la cuestión federal en que se lo funda resulta notoriamente ineficaz para la modificación del pronunciamiento recurrido.4 Con otras palabra, insuficiente equivale a baladí, abarcando aquellas hipótesis que una reiterada e inequívoca jurisprudencia del alto tribunal ha resuelto en sentido adverso al planteo formulado por el recurrente, sin que éste aporte argumentos que, en razón de su seriedad, sean susceptibles de modificar la doctrina resultante de es jurisprudencia.5 La trascendencia depara mayores problemas. Desde una perspectiva puramente teórica se la identifica con la doctrina de la gravedad institucional, vinculada con cuestiones de gran repercusión social.6 Sin embargo, no se equipara pacíficamente con ella. Un importante sector de la doctrina entiende que la primera es más abarcativa e involucra a la segunda. Todas las cuestiones de gravedad o interés institucional serían trascendentes mas existen cuestiones igualmente trascendentes que no alcanzan a revestir el carácter de gravedad o interés institucional.7 De su lado, el examen de los precedentes del mas alto tribunal permite exhibir serias indefiniciones al respecto. No hay categorizaciones precisas y en muchas ocasiones se percibe la recepción de recursos sobre cuestiones de hecho o derecho común que no reflejan verdadera trascendencia.8 El Tribunal Constitucional de España, aunque sin carácter exhaustivo, ha señalado que existe trascendencia en estas hipótesis: a) las que constituyen un caso novedoso; b) aquellas que den la posibilidad de cambiar de doctrina al Tribunal (bien por un proceso de elaboración interna o por cambios sociales, normativos o de instituciones internacionales); c) los asuntos en que la vulneración denunciada tenga su origen en una ley u otra norma de carácter general; d) supuestos en los que la vulneración se produzca por una interpretación de la ley contraria a la 4 Legarre, cit., nota 13. Tribiño, cit., ap. III. 6 Oteiza, cit., p. 75 y sgts., en donde refleja las opiniones de Palacio y Bianchi. 7 Triiño, cit., ap. III y IV, quien recoge las opiniones de Morello, Guastavino, Sagües y otros. 8 Oteiza, cit., p. 85. 5 4 Constitución y que el Tribunal considera que se debe corregir; e) cuando la doctrina aplicable al caso concreto está siendo incumplida con carácter general, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre ese derecho; f) los casos donde un órgano judicial se niegue de modo manifiesto a acatar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; g) los asuntos que trasciendan del caso concreto. El propio Tribunal advierte que no es un listado de supuestos cerrados, sino que puede ampliarse e incluir algún criterio subjetivo, por ejemplo, por el grave perjuicio derivado de una vulneración concreta.9 En mi opinión, los conceptos jurídicos indeterminados que nos ocupan –“insustancialidad” o “carencia de trascendencia”- no son entidades independientes, autónomas o diversas, no siendo posible su tratamiento por separado. Contrariamente, reflejan los dos platillos de una misma balanza. Lo que es insustancial no puede ser trascendente. Y lo que es trascendente jamás será insustancial. Si el asunto que se plantea es baladí, naturalmente carece de trascendencia, relevancia, incidencia en el mundo del derecho o como se quiera calificar su insignificancia. Esta nota de menudencia que define su imposibilidad de ser tratado emerge de la propia naturaleza del asunto y no de la eventual contingencia de haber sido o no resuelto en casos anteriores. Es un dato del propio ser inoficioso y vacuo de la temática que se plantea y que se descarta por no reflejar interés suficiente para ser abordado por un tribunal superior. No creo posible tampoco identificar lo insustancial con supuestos que ya registran reiterados precedentes negativos del propio tribunal, pues de otro modo quedaría sin sustento la tercera de las causales del certiorari de la Provincia de Buenos Aires (recursos que plantean agravios desestimados por el mismo Tribunal en otros casos análogos). En definitiva, insustancialidad o carencia de trascendencia denota ausencia de importancia y esencialidad de la cuestión planteada, una situación de la que se desprende falta de entidad, gravitación o peso y que no arroja consecuencias de interés. Resultan útiles, en este sentido, las precisiones de Vanossi, quien señala que por trascendencia institucional la Corte entiende no sólo la gravedad del caso sino también la trascendencia del mismo respecto a lo que pueda ser una afectación del 9 Ana Espinosa Díaz, “El recurso de amparo, problemas antes y después de la reforma”, en InDret, Revista para el análisis del Derecho, 2/2010, Barcelona, marzo 2010, con referencia al fallo del pleno del Tribunal del 25 de junio de 2009. 5 interés general, ya sea porque ese caso va a tener repercusión, o porque ese caso puede repetirse, o reiterarse, o por reflejo producir secuelas en un ámbito social más allá del actor y demandado, porque repercute allende las partes que han compuesto la relación procesal.10 Adviértase, finalmente, que el propio art. 31 bis de la ley 5827 de la Provincia de Buenos Aires autoriza el certiorari con sentido positivo cuando se esté en presencia de gravedad institucional o notorio interés público, premisa que indudablemente puede constituirse en parámetro valioso al momento de apreciar la sustancialidad o trascendencia desde la perspectiva denegatoria. Puede decirse, por tanto, que contendrá suficiente entidad el alzamiento que se articule contra una decisión que aparezca como problemática, quizás perturbadora, o en donde se trascienda el mero interés de las partes o que permita establecer prioridades en cuestiones legales y constitucionales. 4. Delimitados los conceptos precedentes queda por resolver el problema que constituye el punto esencial de este análisis, esto es, si cuenta con motivación constitucional suficiente una decisión que rechaza un recurso extraordinario con base en la insustancialidad o carencia de trascendencia de la cuestión planteada, para lo cual se limita a mencionar que se ha constatado dicho supuesto, complementándose la resolución con la cita de la norma que así lo dispone. Recordemos, a esta altura, que forma parte de la garantía de la tutela judicial efectiva el derecho a obtener una sentencia sustentada en la verdad jurídico-objetiva, suficientemente motivada, exenta de excesivo rigor formal y dictada en un plazo razonable. La obligatoriedad de la motivación de las sentencias constituye requisito ineludible de validez constitucional. Nadie puede ser privado de sus derechos sin previa sentencia legal del juez competente. Y la Constitución de Buenos Aires es más explícita: impone que las sentencias sean fundadas en el texto expreso de la ley y a falta de éste en los principios generales, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Ello equivale no sólo a la cita de la norma aplicable sino, además, al desarrollo pormenorizado de las razones por las cuales es aplicable dicha norma o sea la motivación. En otras palabras, los fundamentos son la motivación, la explicación razonada que, empalmando con el derecho aplicable, justifica la decisión. Dicho de otro 10 Cit., ap. V. 6 modo, hay un derecho constitucional a obtener una sentencia que no sea arbitraria, y para no ser arbitraria debe ser la conclusión razonada del derecho vigente con particular arreglo a las circunstancias de la causa. Imaginemos una sentencia que resuelva una pretensión de daños y perjuicios que se limitara exclusivamente a disponer su andamiento señalando que hay responsabilidad extracontractual con mas la sola cita del art. 1113 del Código Civil. Claramente no resistiría el test de compatibilidad constitucional en tanto carecería de toda apoyatura en las circunstancias del caso, al prescindir de la consideración de los elementos propios tales como el daño, la relación de causalidad, etc.Aquí estamos analizando una decisión que desestima un recurso diciendo que la cuestión planteada es insustancial o carente de trascendencia, limitándose a la sola exposición de esa circunstancia acompañada con la cita del art. 280 del Código Procesal de la Nación o el pertinente de la Provincia. ¿Podemos decir que cuenta con motivación suficiente, desde la perspectiva constitucional antedicha?. Si creemos que esa decisión es una sentencia definitiva, que resuelve a cabalidad las pretensiones deducidas en el juicio pronunciándose en el mérito, indudablemente la respuesta será negativa. Sólo habría motivación en tanto se desarrollen pormenorizadamente las razones por las cuales esa cuestión es intrascendente o insustancial. Debería incorporar las referencias explícitas, puntuales y concretas que así lo determinan. Pero esa decisión es cosa distinta. No aborda la sustancia de la causa. El hecho de no contener motivación –en el sentido precedentemente indicado-, ¿depara su invalidez constitucional? La respuesta de este interrogante es el objetivo final que nos ocupa. Para desentrañarlo, se hace necesario indagar acerca de la naturaleza misma de la providencia que emerge en esas condiciones rechazando el recurso. Cuando la Corte actúa este tipo de potestad no está confirmando ni afirmando la justicia o el acierto de la decisión recurrida. Se abstiene absolutamente de introducirse en ese debate. Solamente está diciendo que el recurso deducido no ha superado el examen que la ley le faculta a efectuar para seleccionar los casos en los que habrá de entender. El hecho de inadmitir el recurso no significa, por 7 tanto, asumir como propio el criterio sentado en el fallo cuya revisión se ha procurado11, ni sienta precedente alguno. En otras palabras, no es una decisión sobre el fondo o mérito de la causa. Es una decisión que despeja un interrogante previo y anterior al tratamiento del mérito, que consiste en verificar si el caso planteado cuenta con la relevancia necesaria como para ser susceptible de examen. Hemos visto que la motivación exhaustiva es requisito indispensable de las sentencias. ¿De qué sentencias? El deber de fundar, inserto en la Constitución, surge reglamentado en los arts. 163 y 34 inc. 4 del Código procesal: fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. La inadmisión de un recurso extraordinario en los términos que venimos considerando no constituye una sentencia definitiva en el sentido dispuesto en el art. 163 del Código Procesal, aplicable a las de segunda o ulterior instancia según el art. 164, porque no contiene la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, ni declara el derecho de los litigantes condenando o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso. Consiste solamente en la comprobación de la inexistencia de determinado presupuesto de admisibilidad del recurso. Tampoco es pasible de ser encuadrada en la categoría de sentencias interlocutorias, entendidas como aquellas resoluciones que resuelven cuestiones conflictivas, planteadas durante el curso del proceso, que requieren una tramitación previa con intervención de las partes del conflicto.12 Por cierto que en el tránsito de la admisibilidad no hay sustanciación alguna. No es entonces una sentencia definitiva ni una interlocutoria. Es la respuesta jurisdiccional al derecho que posee el recurrente a obtener un pronunciamiento en el plano preliminar de la recurribilidad, en el sentido de que determinado recurso reúne o no reúne las condiciones legalmente establecidas para ser tratado. Ni más ni menos que el examen acerca de los presupuestos de admisibilidad, como la interposición en término, o la constatación de si determinada providencia es susceptible de revisión o cualquiera de los restantes extremos previstos. Cuando se formula el examen de admisibilidad de un recurso y se comprueba la ausencia de alguno de sus presupuestos, se denegará mediante el 11 12 C.S., L.L. 1998-B-568; L.L. 1995-A-447, entre muchos otros. Falcón, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. I, p. 573. 8 señalamiento de esa carencia. Algo similar ocurre en la materia que nos ocupa. Por la propia funcionalidad de los tribunales superiores y por el sentido mismo del pronunciamiento de que se trata, estimo que en el caso de falta de sustancialidad o trascendencia la ley ha podido autorizar la repulsa con la mera verificación de que se dan las notas aludidas y la cita del texto legal autorizante, sin óbice constitucional. Ha permitido que para denotar la futilidad o la irrelevancia de determinado asunto, el tribunal superior pueda limitarse a señalar precisamente que es fútil o irrelevante. La exigencia de justificar los motivos en que se sustentan las decisiones, válida para las sentencias definitivas y las interlocutorias, puede entenderse cumplimentada en este tipo de providencias con la indicación de encontrarse presentes los presupuestos de hecho que la ley contempla para deparar determinada consecuencia. No otra cosa sucede en infinidad de parcelas del derecho. Desde lo procesal, podemos contabilizar gran cantidad de hipótesis en las que pacíficamente se sigue igual camino. La declaración de rebeldía exige solamente comprobar que la parte debidamente citada no compareció en el plazo establecido. La falta de presentación del recurso de apelación en tiempo propio, generadora de la deserción, requiere simplemente señalar la carencia incurrida. En la prueba confesional, si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas. Y así sucesivamente. En todos ellos, la exposición de los motivos en que se funda la decisión, su justificación racional, resulta suficientemente cumplimentada con la constatación de hallarse reunidos los presupuestos legalmente establecidos, sin que esa labor quede resentida por la parquedad, la moderación o ahorro en el lenguaje. Podrá decirse que todos estos ejemplos remiten a consideraciones de tipo objetivo, y que en la delimitación de lo trascendente o lo relevante existe preponderante ingrediente subjetivo. Sin embargo, las razones que expone el tribunal cuando hace uso del certiorari pueden entenderse como proporcionadas y congruentes con el problema que se está resolviendo, que es el indicado al comienzo del agobio y el colapso. 5. Para poder compartir estos conceptos es necesario despojarse de cierta instalación ya perimida e insertarse en otras concepciones. Los tribunales superiores ya no pueden ser vistos desde la perspectiva tradicional. No son ahora órganos receptores pasivos a la espera de que 9 alguien plantee una causa, caso o controversia en el que tienen el deber de resolver. Esa visión saltó en pedazos. Contrariamente, la atribución legalmente establecida que les posibilita escoger y seleccionar los casos los convierte en protagonistas activos. Convencidos de que su necesaria intervención en los asuntos relevantes no puede ser distraída por el agobio de los fútiles, legítimamente pueden descartar estos últimos a su sana discreción, lo que es sinónimo de mesura, sensatez, prudencia y moderación aunque no equivalente a arbitrariedad. Paralelamente, ingresa con la misma finalidad y sentido otra idea confluyente: frente a un conflicto y en el marco de un ordenamiento jurídico determinado no hay –no puede haber necesariamente- una sola conclusión posible. El juez no es más la boca que pronuncia las palabras de la ley. En el derecho no hay una derivación única e indiscutible hacia determinado sentido. El fallo judicial no es la mecánica resultante de un silogismo, sino siempre una decisión que presupone la posibilidad de optar por alguna de varias soluciones. Cómo justificar sino los cambios jurisprudenciales que emergen sin que medie cambio normativo alguno, y cómo justificar que un mismo pronunciamiento contenga opiniones mayoritarias y minoritarias sobre un mismo asunto. Esto debe ser potenciado con la necesidad de abandonar la desconfianza en los pronunciamientos de las instancias inferiores, partiendo de la base que se supone la validez y ajuste a derecho de los mismos. En esas condiciones, la ley ha dotado a los tribunales superiores de un marco de discrecionalidad. Los diccionarios nos dicen que la palabra discrecionalidad alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste en discernir, distinguir lo que es bueno de lo que es malo, implica moderación, buen juicio, razonabilidad –lo opuesto a la arbitrariedad, capricho o la sola voluntad-. Ese margen discrecional para verificar si una cuestión es o no relevante no ha de ser ejercida de manera arbitraria. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Lo razonable posee un contenido variable, es un estandar o concepto jurídico indeterminado que depende de circunstancias temporales y espaciales. Y son los tribunales superiores, precisamente, los indicados para detectar esas circunstancias temporales y espaciales, porque ellos perciben en forma directa las vivencias, las exigencias, las presiones, las necesidades y 10 las circunstancias todas del mundo de lo jurídico. Hay infinidad de situaciones en que la ley consagra esta discrecionalidad técnica: la falta de justificación del monto de los perjuicios no es obstáculo para que el juez los evalúe (art. 165 del Código Procesal). Para evitar daños innecesarios al afectado, el juez puede disponer una medida precautoria distinta de la solicitada o limitarla (art. 204). En Derecho de Familia se atribuye al Juez, dentro de ciertos márgenes, la decisión sobre la tenencia de los hijos, o en Derecho Penal la graduación de la pena a aplicar al delincuente. Existe así, en el caso del certiorari, una libertad de elección o determinación, dentro de los límites de la ley, que se corresponde con el panorama trazado al comienzo, esto es, el colapso de los tribunales superiores por la sobrecarga de asuntos insustanciales. Esa atribución otorgada por las leyes procesales es congruente con el marco constitucional. Recordemos que según el art. 117 de la Constitución Nacional la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso. En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte conoce y resuelve en grado de apelación, de la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos (art. 161). Sobre tal base constitucional el legislador ha podido, válidamente entonces, dotar a los tribunales superiores de esta potestad, con la finalidad de preservar la eficacia y funcionalidad de sus roles. 11