2008075389 - Superintendencia Financiera de Colombia

FONDOS DE INVERSIÓN, NO CONSTITUIDO EN COLOMBIA, UNIDADES DE
PARTICIPACIÓN
Concepto 2008075389-003 del 23 de enero de 2009.
Síntesis: La negociabilidad de un valor es una característica propia de aquellos que
forman parte del mercado de valores y es el procedimiento a través del cual éste se
transfiere, circula o negocia, según su ley de circulación, a fin de permitir su oferta y
demanda, propias de este mercado. Aún cuando la naturaleza del fondo de inversión
mencionado en la consulta sea similar a la de las carteras colectivas, toda vez que aquél
no se constituirá en Colombia no estará sujeto a la normatividad nacional, no será una
cartera colectiva supervisada por esta entidad, por lo que las unidades de participación de
inversionistas colombianos en él no se entenderían valores y no les aplicaría el régimen de
inscripción automática en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Debido a que el
ofrecimiento por parte de la sociedad francesa del Plan de Ahorro a los empleados
ubicados en Colombia involucra la canalización de recursos dinerarios a través del FCPE
que es un vehículo de ahorro administrado por una sociedad debidamente autorizada y
registrada ante la autoridad del mercado francesa se considera que tal ofrecimiento debe
hacerse a través de una institución del mercado de valores del exterior.
«(…) consulta según la cual una compañía francesa desea ofrecer a los 8.500 empleados de
su filial colombiana, un plan de ahorro consistente en suscribir unidades de participación de
un Fondo administrado por una sociedad francesa y sujeto a las leyes y reglamentación
francesa “Fonds Commun de Placement d’Entreprise”- FCPE, el cual invertirá en acciones
de la sociedad matriz.
Adicionalmente, señala en su escrito que, entre otras particularidades, el fondo durará cinco
años, tiempo durante el cual las acciones permanecerán en él, salvo redención anticipada de
las unidades de participación. Afirma también que no es una oferta pública de acciones,
sino una oferta de unidades de participación no negociables y que el destino de las acciones
es venderlas de tal manera que los empleados “no podrán de ningún modo y bajo ningún
concepto recibir Acciones de la Sociedad Francesa y por ende, convertirse en accionistas”
de ella.
Al respecto, resolveremos las inquietudes en el orden en que fueron planteadas, bajo los
supuestos antes señalados y los demás señalados en su consulta.
I. Informar si el procedimiento para la suscripción de las unidades de participación
por parte de los empleados debe cumplir con la regulación propia de las ofertas
públicas de valores
El artículo 2º de la Ley 964 de 2005, para efectos del mercado de valores, señala que será
valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga
por objeto o efecto la captación de recursos del público.
Los tres elementos que enuncia la norma, esto es, que sea un derecho de naturaleza
negociable, que haga parte de una emisión y que su fin sea la captación de recursos del
público, serán necesarios para que el Gobierno Nacional, en desarrollo de su intervención
en el mercado de valores1, reconozca a determinado instrumento la calidad de valor2.
Desde esta perspectiva, bajo el supuesto según el cual, las unidades de participación en el
Fondo, no tienen el carácter de negociables, se advierte que tal particularidad es contraria al
concepto de valor3, de manera que el instrumento carece de vocación circulatoria y por
ende no podríamos estar ante un valor en los términos de la Ley 964 de 2005.
La negociabilidad de un valor, es una característica propia de aquellos que forman parte del
mercado de valores, pues es la forma o el procedimiento a través del cual éste se transfiere,
circula o negocia, según su ley de circulación, a fin de permitir su oferta y demanda,
propias de este mercado.
Así las cosas, tales unidades de participación no reúnen las tres características señaladas en
el inciso 1º del artículo 2º de la citada ley para que el Gobierno Nacional en ejercicio de las
atribuciones constitucionales y legales, les reconozca la calidad de valor y expida la
regulación correspondiente.
De manera que la no negociabilidad de las participaciones del aludido fondo, aunado a la
falta de reconocimiento de valor por parte del Gobierno Nacional, hace improcedente la
inscripción de tales participaciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE
y la autorización de la oferta pública respectiva por parte de esta Superintendencia, por lo
que desde este aspecto no tendría que cumplirse con las normas del mercado de valores
relacionados con tales procesos4.
II. Indicar si, en atención a la naturaleza del Fondo, sería aplicable el artículo 110 del
Decreto 2175/07, entendiéndose así las unidades de participación automáticamente
inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE), o si habría que
agotar previamente el procedimiento a este respecto.
Las carteras colectivas cerradas y escalonadas deben cumplir los requisitos establecidos en
el artículo 16 del Decreto 2175 de 2007, al tiempo que deben contar con autorización previa
emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia para que puedan entrar en
operaciones.
1 Artículo 4º Ley 964 de 2005
2 Literal b) artículo 4 de la Ley 964 de 2005.
3 Artículo 2º Ley 964 de 2005
4 En concordancia con el concepto 20056-946 de 2005, en el cual esta Superintendencia analizó la noción de valor en los términos del
artículo 2º de la Ley 964 de 2005 y la atribución de su reconocimiento y reglamentación por parte del Gobierno Nacional,
En igual sentido, los Fondos de Capital Privado deben cumplir con los requisitos del
artículo 16 ídem pero no requerirán autorización previa de esta entidad para entrar en
operaciones.
De otra parte, el artículo 1.1.2.9 de la Resolución 400 de 1995 (Artículo 110 del Decreto
2175 de 2007) indica que los valores emitidos por carteras colectivas cerradas,
escalonadas y fondos de capital privado quedarán automáticamente inscritos en el
Registro Nacional de Valores y Emisores.
Con arreglo a lo anterior, es claro que tales mecanismos constituidos en la República de
Colombia deben cumplir con la normatividad establecida para el efecto y permanecer bajo
la supervisión del Estado.
Pues bien, aún cuando la naturaleza del fondo de inversión mencionado en su consulta sea
similar a la de las carteras colectivas de que trata el Decreto 2175 de 2007, toda vez que
aquél no se constituirá en Colombia, no estará sujeto a la normatividad nacional, es decir,
no será una cartera colectiva supervisada por esta entidad, por lo que las unidades de
participación de inversionistas colombianos en él no se entenderían valores y no les
aplicaría el régimen de inscripción automática en el Registro Nacional de Valores y
Emisores.
III. Confirmar si el Fondo puede ofrecer directamente las unidades de participación
en Colombia o sí debe hacerlo a través de un intermediario financiero
En concordancia con las respuestas anteriores y debido a que el ofrecimiento por parte de la
sociedad francesa del Plan de Ahorro, a los 8.500 empleados ubicados en Colombia,
involucra la canalización de recursos dinerarios a través del FCPE que, según lo informa, es
un vehículo de ahorro administrado “por una sociedad debidamente autorizada y
registrada ante la autoridad del mercado francesa (Autorité des marchés financiers,
AMF)”, se considera que tal ofrecimiento debe hacerse a través de una institución del
mercado de valores del exterior5, toda vez que a través de ella se puede promover o
publicitar productos y servicios del mercado de valores en el mercado colombiano o a sus
residentes, para lo cual deberán utilizar una de las siguientes alternativas:
a) Establecer una oficina de representación
b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista o con una
corporación financiera.
5 Numeral 3. del artículo 2º del Decreto 2558 de 2007. Régimen de apertura. El régimen de apertura de las oficinas de representación
de instituciones del exterior se regirá por las siguientes reglas:
(…) 3. Instituciones del mercado de valores del exterior: Las instituciones del exterior que pretendan promover o publicitar productos y
servicios del mercado de valores en el mercado colombiano o a sus residentes, deberán utilizar una de las siguientes alternativas:
a) Establecer una oficina de representación de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, o
b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. A los
contratos de corresponsalía les será aplicable el presente decreto, con excepción de los artículos 5, 6 Y11.
Lo previsto en este numeral se entenderá sin perjuicio del cumplimiento de las normas colombianas sobre oferta pública de valores.
Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 3º de la
mencionada Ley 964, el ejercicio de las actividades del mercado de valores obedece al
principio de presencia territorial, según el cual, únicamente las entidades constituidas o que
se constituyan en Colombia pueden realizar las actividades del mercado de valores, salvo el
caso de la emisión de valores y la actividad de proveedor de información del mercado de
valores.
No obstante, el inciso segundo de dicho parágrafo estableció que lo previsto en tal norma se
entendería sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación
o contratos de corresponsalía, conforme a lo dispuesto en las normas pertinentes.
(…).»