La AFIP informa que sigue vigente el régimen de retención del

Diario Tributario, Aduanero y Financiero Nro 127 – 14.09.2016
La AFIP informa que sigue vigente el régimen de retención del impuesto a las ganancias
para la compraventa de acciones por parte de personas físicas previsto en la Resolución
General 1107/2001
Por Gastón Arcal
La ley 26.893 dispuso gravar el resultado de las operaciones de venta de acciones que no cotizan en
bolsa por parte de personas físicas no habitualistas, a una alícuota del 15% (cf. artículo 90 segundo
párrafo de la Ley del Impuesto a las Ganancias), y desde entonces surgieron dudas en cuanto a la
operatividad y vigencia del régimen de retención previsto en la Resolución General 1107.
Dicha resolución general creó un régimen de retención del impuesto a las ganancias aplicable a las
operaciones de venta de acciones gravadas entre personas físicas. Y habiendo entrado en vigencia en
octubre de 2001 a la fecha no fue nunca derogada expresamente. No obstante, son muchas y diversas
las voces de especialistas que se han manifestado en el sentido de que dicha resolución ya no tendría
vigencia.
Se trata de un punto de vista está fundado en el hecho de que, mientras la resolución fue sancionada en
el contexto de la reforma a la ley del impuesto a las ganancias prevista por la Ley 25.414 —que en el
año 2001 había dispuesto que las operaciones de venta de acciones realizadas por personas físicas no
habitualistas pasaran a estar gravadas—, dicha reforma a la Ley fue dejada sin efecto en diciembre del
mismo año por la Ley 25.556, sólo dos meses luego de sancionarse el régimen de retención. Y toda vez
que, dejada sin efecto la reforma, el impuesto a cuenta del cual operaba la retención prevista en la
resolución general 1107 había dejado de existir, se instaló razonablemente la opinión según la cual
dicha Resolución General había perdido vigencia.
En dicho sentido se había expedido la Procuración del Tesoro de la Nación en diversas oportunidades
indicando que “al ser derogado un régimen jurídico dado, pierden efecto los preceptos que integraban
su contexto normativo y cuya operatividad dependía de ese régimen derogado y no lo recuperan
mientras ellos no sean puestos nuevamente en vigencia por medio de un acto formal y expreso dictado
por el órgano competente” (cf. doctrina de Dictámenes 242:156, entre otros).
Y las dudas han surgido a partir del hecho de que, Ley 26.893 mediante, las operaciones de
compraventa de acciones en cuestión, nuevamente, pasaron a estar grabadas por el impuesto y, por
ende, en dicho contexto la Resolución General, en cuanto creo agentes de retención para tales
operaciones, pasaría a tener sentido y operatividad nuevamente.
En dicho contexto surge la duda en cuanto si, así como perdió vigencia la resolución al amparo de dicha
regla por el hecho de derogarse el régimen jurídico anterior, no lo recuperan de la misma forma
(paralelismo) por el hecho de entrar en vigencia un régimen análogo.
Más allá de nuestra opinión personal —considero infundado el intento de romper con el paralelismo de
las formas para dejar sin efecto y/o restablecer la vigencia de la Resolución General—, a la luz de la
doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación citada más arriba, parece muy claro que sin un acto
expreso de la autoridad de aplicación que formalmente ratifique la vigencia del régimen, este no habría
recuperado su vigor y normatividad.
Al respecto, cabe destacar que los casos en los que la Procuración del Tesoro aplicó dicha regla, al igual
que el que nos ocupa, eran casos en los que se discutía la aplicación de una reglamentación en un
contexto en el cual el régimen que justificó su sanción original había sido deroga, pero luego
restablecido, verificándose así sólo un intervalo de tiempo durante el cual la reglamentación no tenía
razón de ser. Y en dicho contexto, análogo al que nos ocupa, la Procuración emitió la opinión en
cuestión.
No obstante ello, y luego de que diversas entidades profesionales manifestaran sus dudas y consultas al
respecto a la AFIP-DGI, el Organismo ha publicado en su sitio web, en el “Espacio Consultivo AFIPCPCECABA” que en su opinión la resolución está vigente. Dicho criterio de interpretación, cualquiera
sea la opinión que nos pueda merecer, constituye una muy importante señal que deberán tener presente
tanto escribano, como martilleros y/o compradores de acciones alcanzadas por el régimen quiénes, de
no actuar como agentes de retención en las condiciones allí previstas, enfrentan una contingencia muy
importante, en el marco de la cual serán considerados responsables solidarios junto con el vendedor, por
la retención no concretada. Y, en rigor, ello también importa al vendedor ya que, según establece el
régimen, de no practicarse la retención por los agentes designados a tal fin, es responsabilidad del
vendedor practicar la autoretención e ingresar el gravamen resultante.
Por lo tanto, cualquiera sea el resultado que pudiera arrojar una controversia judicial en torno a la
existencia del deber de actuar como agente de retención en las condiciones expuestas, dada la magnitud
de las contingencias involucradas, parece ser que la alternativa más prudente en el evento de una
operación de esta especie, será procurar que las retenciones sean practicadas e ingresadas en tiempo y
forma. De esa forma los agentes evitan asumir un riesgo considerable, al tiempo que en lo que respecta
al vendedor, asumir esta postura conservadora sólo importará un perjuicio financiero, en la medida en
que el importe retenido (1.5% del precio de la operación) es ingresado al fisco con antelación al
momento en el cual tendría que pagar el impuesto resultante en oportunidad de determinar el impuesto
anual.