I. INTRODuCCIóN - Sociedad Mexicana de Derecho del Trabajo y

Con pensamiento
propio y crítico
El Derecho de Trabajo todo, pero en particular, el Derecho Individual del
Trabajo es impactado por el CCC. La AADTSSCba. lo advirtió inmediatamente y fue la primera institución especializada del país que convocó
a juristas civiles y laborales para debatir, con diversidad de miradas, el
nuevo mundo jurídico que se abre. Esta revista, las XIV Jornadas del
Centro de la República y el VII Premios Ponencias se han dedicado a
la cuestión. Pero no son esfuerzos solamente academicistas. Se pretende que los juslaboralistas ocupen posiciones frente a un cuerpo de
normas que fue elaborado por expertos de primerísimo nivel, pero sin
consultarse a ningún laboralista.
Editorial
A.A.D.T. Y S.S. CORDOBA
EL
Adviértase que el nuevo Derecho Civil y Comercial se ha constitucionalizado al incorporarexplícitamente como su fuente a los tratados
sobre Derechos Humanos (art. 1 CCC) o establece el principio de interpretación más favorable para el consumidor (arts. 7 y 1095). Desde su gestación,el Derecho del Trabajo fue irradiado por las normas
fundamentales y por principios propios direccionados al más débil de
la relación de trabajo dependiente. Derechos Humanos y Derechos Laborales han sido siempre hermanos y son, podríamos decir, casi un
mismo derecho.
3
El derecho civil, se ha civilizado en el sentido de que ha incorporado derechos ciudadanos a las relaciones privadas como la vigencia de normas
fundamentales de las personas y la consagración de la igualdad y diversidad por sobre la imposición de derechos o distribución de poderes según
un libre albedrío ya caduco.Ahora, el derecho común ha comprendido
que era preciso actuar del mismo modo para eliminar las inequidades
reales con la fuerza del derecho, según se declara en sus fundamentos, y
los consumidores ocupan ese lugar en las relaciones civiles.
El CCC incide directamente en numerosos capítulos del Derecho del
Trabajo, pero noalterará su autonomía lograda a través de una larga
elaboración de sustancia, principios, cultura e instituciones propias.
Nótese que el padre del Derecho Individual del Trabajo, el Derecho Colectivo del Trabajo, será apenas rozado por el nuevo CCC.
En fin, es esencial ponerse a estudiar de nuevo y seriamente el nuevo
CCC en interacción con los expertos civilistas y comercialistas. Pero
los laboralistas no deben rendirse ante la influencia de principios, instituciones y reglas ahora aggiornadas pero, esencialmente, de un orden
distinto y esencialmente privatista de las relaciones jurídicas. Desde
hace ya más de un siglo el Derecho del Trabajo viene pensando y re
significando el derecho todo con un pensamiento propio y crítico direccionado hacia el favorecimiento de los más sumergidos en las relaciones jurídicas y a la transformación de la sociedad hacia un sistema
justo, igualitario y solidario. Esto no cambia.
1 Posición personal del presidente de la AADTSSCba.
EDITORIAL
POR CÉSAR ARESE
PRESIDENTE1
mundo jurídico nacional está revolucionado por la vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC). Luego de la
reforma constitucional de 1994, debe ser el más importante hito
de derecho en el último medio siglo, por lo menos. La modernización del
cuerpo fundamental del derecho privado, era una imperativo esencial y es
saludado por todos los actores jurídicos. Son elogiables la simplificación
de instituciones, la incorporación de nuevas figuras, la reducción de disposiciones ya en desuso, la armonización de disposiciones, en fin, una
revisión experta del Siglo XXI sobre un cuerpo jurídico decimonónico.
DOCTRINA
Ricardo Francisco Seco*
La
remuneración
en el nuevo Código
Civil y Comercial
Su relación con el derecho del trabajo
¿Concepto confuso o no?
4
*Doctor en Derecho y Cs. Soc. y
Prof. Universidad Católica de Córdoba.
L
a aprobación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación por la ley 26.994 y el anticipo
de su vigencia al 1° de agosto de 2015, según
el art. 1° de la ley N° 27.077, nos urge a estudiar
la compatibilización de las normas de derecho común con el derecho del trabajo. Éste se desprendió
de aquél y además funciona como supletorio. Nos
centraremos en el tema remuneración.
II. Las referencias a la
remuneración en el
nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
Varias son las referencias a ella que contiene el
nuevo código.Aparece en el art.128 como la retribución del tutor.
El art. 233 dice que “las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles…”.
En cuanto a los bienes de los cónyuges, el art. 464
se refiere a los bienes propios y expresa:”…En caso
de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la
comunidad debe recompensa al donatario por el
exceso…”.
Respecto del contrato de obra, el art.1268, Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega, se menciona a la remuneración
pactada del contratista.
En lo que hace al contrato de mandato, el art.1322
expresa que “el mandato se presume oneroso.”
Define como remuneración a la retribución del
mandatario que “es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el
uso. A falta de ambos, debe ser determinada por
el juez.”
Acerca del contrato de depósito, el que se presume
oneroso, el art. 1357 dice que: “… Si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante
debe reembolsar al depositario los gastos razonables
en que incurra para la custodia y restitución.”
Además el art.1360 menciona que “si el depósito
es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración establecida para todo el plazo del contrato,
excepto pacto en contrario…”.
En cuanto al depósito bancario, el art.1392 se refiere al depósito a plazo y expresa que “otorga al
depositante el derecho a una remuneración si no
retira la suma depositada antes del término o del
preaviso convenidos…”.
Relacionado con el contrato de apertura de crédito, el art.1410 refiere que en él: “…el banco se
obliga, a cambio de una remuneración, a mantener
a disposición de otra persona un crédito de dinero,
dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o
indeterminado…”.
Vinculado con el contrato de custodia de títulos,
el art.1418 menciona que: “… El banco que asume
a cambio de una remuneración la custodia de títulos en administración…”.
Referido al contrato de agencia, el art. 1484 establece como obligación del empresario: “…c) pagar
la remuneración pactada…”. A su vez el art.1486
dice que “…Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos
promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de
actuación del agente. Asimismo el art.1488 expone: “…Cuando la actuación del agente se limita a la
promoción del contrato, la orden transmitida al empresario se presume aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración, excepto
rechazo o reserva formulada por éste en el término
previsto en el artículo 1484, inciso d). También el
art. 1489 se relaciona con ella porque se refiere a
la “remuneración sujeta a ejecución del contrato”.
Siempre dentro del contrato de agencia, el art.1497
se vincula con la compensación por clientela en
caso de extinción del contrato y dice que “…A
falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada
judicialmente y no puede exceder del importe equivalente a un (1) año de remuneraciones…”.
5
Sobre el administrador de la herencia, dice el art. 2349
que éste: “…También tiene derecho a remuneración.
Si no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo
entre el administrador y los copropietarios de la masa
indivisa, debe ser determinada por el juez.”
Referido al albacea, expresa el art. 2530 que éste
“debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna,
conforme a la importancia de los bienes legados y
a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el
desempeño de la función constituye un cargo del
legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador. Deben
DOCTRINA
I. Introducción
DOCTRINA
reembolsarse al albacea los gastos en que incurra
para llenar su cometido y pagársele por separado
los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que
haya efectuado en ejercicio de una profesión.”
6
Finalmente la remuneración aparece dentro de los
créditos que tienen privilegio especial, art. 2582, el
que dice: “Enumeración. Tienen privilegio especial
sobre los bienes que en cada caso se indica:…b) los
créditos por remuneraciones debidas al trabajador
por seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre
las mercaderías, materias primas y maquinarias que,
siendo de propiedad del deudor, se encuentren en
el establecimiento donde presta sus servicios o que
sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles,
el privilegio recae sobre éstos;…”.
III. Cuestionamiento
al uso del vocablo
remuneración1
Respuestas
1. Se ha cuestionado públicamente que el nuevo
Código Civil y Comercial emplee el término “remuneración” en varios artículos. Se dice que “la
remuneración es la contraprestación propia del
trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo
1 Asociación de Abogados Laboralistas, Documento sobre Código Civil y
Comercial con lenguaje menos abogadil, Análisis de la Asociación de Abogados
Laboralistas del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en Red 14 bis,
Barrera Nicholson (coordinador),14 de octubre de 2014.
a disposición del empleador”, que “el concepto de
“remuneración” es un instituto propio del derecho
del trabajo que tiene una particular protección
constitucional y legal.” Se insiste en que la CSJN
en los fallos “Pérez c/ Disco SA” y “González c/
Polimat SA”, ha establecido que el concepto de remuneración es rígido y no puede ser libremente
manipulado por la ley declarando como no remunerativos a prestaciones que por su naturaleza lo
son (Ej: tickets canasta).
Se señala que “el nuevo Código Civil y Comercial
viene a flexibilizar el concepto de remuneración ya
que utiliza ese término para calificar a prestaciones que supuestamente no lo son y que se dan
en el marco de contratos no laborales. “ Se expresa que “ese término deja de hacer referencia a la
prestación propia del trabajador para comenzar a
ser utilizado en otro tipo de contratos no laborales.” Se concluye en que “indirectamente el nuevo
Código está modificando el concepto de remuneración haciéndolo más flexible, lo cual permitirá
nuevas prácticas tendientes a eludir la protección
constitucional del salario.”2
2. El concepto de remuneración en el derecho del
trabajo hoy se conforma con lo dispuesto por los
arts.6º y 7º del PIDESC, de raigambre constitucional según el art.75 inc.22, el Convenio 95 de la
OIT, de carácter supralegal, y el art.103 de la LCT.
Todo esto ha sido desarrollado recientemente por
la CSJN en autos “Pérez c/ Disco”, “González c/
Polimat y “Díaz c/ Cervecería Quilmes”.3
3. Compartimos que resulta “poco atinada la terminología empleada” para designar la retribución
2 Ídem nota anterior.
3 Ver SECO, Ricardo Francisco, “La remuneración del trabajador y la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema. ‘Lo que es es y lo que no es no es’ ”, en
Revista de Derecho Laboral 2014-1,Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p.491;
SECO, Ricardo Francisco, “La resignificación conceptual de la remuneración del
trabajador”, Práctica Integral Córdoba, Año VIII, Nº 88, junio de 2014, Errepar,
Buenos Aires, p.65.
Del mismo modo, “nuestra formación en derecho del
trabajo nos impone analizar en primer término la realidad y sólo luego el nombre que se le asigne a ella.”4
En los textos legales citados se ha dado igual alcance a los términos remuneración y retribución
(que por otra parte se usan como sinónimos en
el propio art.14 bis de la Constitución Nacional).
Anticipamos que, nuestro criterio, todo ello no
implica una flexibilización del concepto con los
efectos jurídicos negativos que se señala.
4. En el examen de la norma, aplicando un principio propio de nuestra materia, aunque no exclusivo, como es la primacía de la realidad, “ha de
estarse a la real naturaleza del negocio jurídico o
del instituto de que se trate aún prescindiéndose
del nombre o ropaje que se le atribuya.”5
5. Debe atenderse a la prelación normativa que
surge a la luz de la Constitución Nacional (arts. 14
bis y 75 inc. 22) y la jerarquía supralegal del Convenio 95, O.I.T. La correcta ubicación jerárquica de
la correcta conceptualización de la remuneración
del trabajador es superior a la que pueda disponer
el nuevo Código Civil y Comercial.
6. Estimamos que no existe colisión entre el concepto de remuneración- uno de los núcleos duros
del contrato de trabajo y elemento esencial en
nuestra materia- y el uso promiscuo del término
4 RECALDE, Héctor Pedro; CIAMPA, Gustavo Adrián y RECALDE, Leandro,
Precisiones sobre el Código Civil y Comercial y el Derecho Laboral, LA LEY
10/11/2014 , 1 • LA LEY 2014-F , 787, DT 2014 (diciembre) , 3235.
5 Ídem.
en algunos artículos del nuevo Código. Si bien
coinciden las palabras no lo hacen los conceptos.
Cuando se trata de interpretación de leyes, ella
puede ser inicialmente lingüística pero no debe
acabar allí. El art. 2° del nuevo Código Civil y Comercial establece que la ley debe ser interpretada
“teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de
los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento.” En consecuencia, no cabe
una interpretación aislada de las normas que contienen el término que nos ocupa.
7
7. Pueden coincidir las palabras cuando se describen distintos institutos de diversas ramas del derecho y ello no genera mayores problemas legales
ni doctrinarios. “Por ejemplo, el dolo civil y el dolo
penal; cada uno tiene sus características y ningún
abogado, juez u operador jurídico en general puede confundir uno con otro. Pero incluso dentro del
derecho civil tenemos el dolo delictual y el dolo
como vicio del acto jurídico. Y así podríamos nombrar a la prescripción liberatoria y la adquisitiva, la
lesión como vicio del acto jurídico y la lesión como
delito penal, etc.”6
Agreguemos otro claro ejemplo del uso de la palabra remuneración, con sentido distinto al del
derecho del trabajo. Es el que se hace en una ley
vigente, incluso anterior a la Ley 20.744, como es
la Ley de Navegaciones N° 20.094, del 15/1/73,
aunque con texto actualizado por la propia ley N°
26.994 que aprobó el nuevo Código citado.
Ésta se refiere a la remuneración en el art. 321,
como la retribución del pasajero por el transportador por los servicios de transbordo.
En su art. 371 la Ley de Navegaciones también menciona a la remuneración, denominada aquí salario de
6 Ibídem.
DOCTRINA
de contratos que no son laborales” sea que los
acreedores de ella sean personas físicas o jurídicas,
máxime cuando innova porque antes no siempre
así se la denominaba en casos análogos. Algún
ejemplo aislado, que venía del antiguo Código Civil, es el art.453 del Código de Vélez.
asistencia o de salvamento de un buque en peligro. A
su vez el art. 379 continúa así denominando al monto
del salario de asistencia o de salvamento.
DOCTRINA
El art. 391 se vincula con la remuneración del reflotador por sus servicios; de igual modo lo hace el art. 392.
El art. 393 se relaciona con la remuneración debida
al recuperador de restos náufragos.
Reflotador y recuperador tienen derecho a percibir
una remuneración según el art. 397.
El origen de la utilización del término en esta rama
del derecho es inmemorial.
IV. Conclusión
La utilización del término remuneración en el
nuevo Código Civil y Comercial para denominar
a la retribución debida en contratos no laborales,
8
incluso como derecho de personas físicas o jurídicas, resulta poco atinada.
Preferiríamos que hubiera sido usada con la precisión que surge de las normas internacionales
de raigambre constitucional o supralegal y de
acuerdo a la jurisprudencia reciente del tribunal
cimero nacional respecto de los trabajadores dependientes.
Empero admitimos que en el Derecho en general
hay términos idénticos que se utilizan con diferente sentido en ramas diferentes sin que se susciten confusiones, como son los ejemplos antes
citados.
Consideramos que el nuevo Código Civil y Comercial tiene en claro lo que son las remuneraciones que corresponden al trabajador en el contrato
de trabajo ya que en su art. 238 dispone que “las
remuneraciones del trabajo se asemejan a los frutos civiles”.
Por ello la aparente confusión de significado de
los términos no es tal.
Diego Javier Tula*
EL INSTITUTO
DE LA
PRESCRIPCIÓN
EN EL NUEVO
CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DOCTRINA
Su incidencia
en el derecho
del trabajo
97
*Juez del Tribunal
del Trabajo Nº 1 de
San Isidro y Prof. de la
Universidad Nacional
de Buenos Aires
DOCTRINA
I. Introducción
10
L
a prescripción es un medio de adquirir y extinguir derechos subjetivos (provistos de acción), en virtud de una conducta omisiva de
su titular- como es la de no obrar- por el tiempo
que determine la ley (art. 3947 del Código Civil).
A los efectos de esta colaboración, nos interesa
la prescripción liberatoria, a la que el Código Civil se refiere como una “excepción para repeler una
acción por el solo hecho que el que la entabla, ha
dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o
de ejercer el derecho al cual ella se refiere”. Es decir
que se trata de la extinción de la acción emergente
de un derecho subjetivo, producida por la inacción
de su titular durante el lapso señalado por la ley.
En nuestra disciplina la prescripción liberatoria se
rige por las normas específicas consagradas por la
LCT (artículos 256 a 258), y en los aspectos no
reglamentados se aplicarán las normas del derecho civil, siempre que resulten compatibles con
los principios generales del derecho del trabajo.
La prescripción no es un instituto propio del ordenamiento laboral, sino que tiene raigambre civil.
Por ello en su aplicación al derecho laboral se dan
los distintos supuestos previstos para en el derecho civil; a saber: suspensiones, interrupciones,
dispensa, etc. No se trata de una remisión o de
una posibilidad de acción supletoria de una o más
normas civiles, sino que estamos en presencia de
la aceptación de la normativa civil en la laboral,
que la hace suya.
II. Suspensión de la
prescripción
El nuevo artículo 2539 determina los efectos de la
prescripción, tal como lo hace el art. 3983 del código
de Vélez, estableciendo que la suspensión detiene el
cómputo del tiempo por el lapso que dura, pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó.
De la misma forma que lo hace el art. 3994 del Código de Vélez respecto de la interrupción, el nuevo
Código en su art. 2540 explicita que la suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en
contra de los interesados excepto que se trate de
obligaciones solidarias o indivisibles.
Por tanto en materia laboral la suspensión de la
prescripción que efectúe el trabajador respecto de su
empleador, podría alcanzar también a los socios o directivos y/o terceras personas, aun cuando no hayan
sido puestas en mora (interpelación fehaciente).
El artículo 2541 del nuevo Código reemplaza el
segundo párrafo del art. 3986 del código anterior.
El nuevo dispositivo señala: “El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho
contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión solo
tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripción de la acción”.
El legislador optó por reducir el plazo de la suspensión de un año a seis meses como máximo.1
Analizando el nuevo artículo cabe preguntarse qué
debe entenderse por interpelación fehaciente. Significa que la exigencia de pago no debe dejar duda
alguna sobre su veracidad o fecha; por ello- aun
cuando no existe ningún requisito de forma- se
recomienda el telegrama colacionado, la carta documento, el acta notarial o una nota debidamente
recepcionada por el empleador.
El art. 2542 del nuevo Código trata de la suspensión por pedido de mediación. Dice la norma: “El
curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de
la fecha de la audiencia de mediación o desde su
celebración, lo que ocurra primero.
El plazo de prescripción se reanuda a partir de los
veinte días contados desde el momento en que el
acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes”.
La mediación a que se refiere esta norma es la establecida por la ley nacional 26589, o bien por le1 Consideramos inapropiado que se haya acortado el término de suspensión
del plazo de prescripción en caso de interpelación fehaciente, particularmente
con relación a los créditos laborales. No obstante, recordamos que se
encuentra en tratamiento ante la Cámara de Diputados de la Nación –con
dictamen favorable de la Comisión de Legislación Laboral- un proyecto de ley
vinculado a esta temática con particular aplicación a las relaciones laborales,
que propone mantener el plazo de suspensión del curso de la prescripción en
caso de interpelación fehaciente por un año (Expte. N 7159-D-2013: Art. 1.
Sustitúyase el artículo 257 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por
Ley 20744, por el siguiente: ”Artículo 257. De la Suspensión e Interrupción
de la Prescripción. Aplicación Supletoria del Código Civil…..El curso de la
prescripción se suspenderá por una sola vez, y por el término de un año, por la
constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica”).
Por tanto, esta normativa no resulta aplicable al
ámbito laboral.
III. Interrupción de la
prescripción
dito. En efecto, el art. 2546 deja en claro que la interrupción se produce por toda petición del derecho
ante autoridad judicial, aun cuando la petición sea
defectuosa, realizada por persona incapaz o ante tribunal incompetente. Estos supuestos son similares a
los establecidos por el art.3986 del Código de Vélez,
sin embargo el art. 2546 agrega que la prescripción se
interrumpe aun realizando la petición en el plazo de
gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.
Esta innovación legislativa no hace más que receptar
la jurisprudencia imperante sobre dicha temática.
Luego de dejar en claro en su art. 2544 que el efecto
de la interrupción de la prescripción es tener por no
sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo
plazo, el nuevo Código detalla en los artículos siguientes las causales de interrupción.
Respecto a la duración de los efectos interruptivos, el art. 2547 establece que permanecen hasta
que deviene firme la resolución que pone fin a la
cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. Por
otra parte, en el párrafo segundo del citado artículo
queda establecido que la interrupción se tiene por
no sucedida si se desiste del proceso o caduca la
instancia. Estos dos supuestos son similares a los
establecidos por el art.3987 del Código de Vélez.
El artículo 2545 se refiere a la interrupción por reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del
derecho de aquel contra quien prescribe. Este artículo
guarda relación con el art.3989 del Código de Vélez.
Otra de las causales de interrupción es por la solicitud de arbitraje, a la que se aplican los efectos
de la interrupción por petición judicial (art. 2548
del nuevo Código).
El artículo 2546 establece como causa de interrupción de la prescripción la petición judicial. La redacción del nuevo artículo supera a la del art.3986 (primer párrafo) que se refería a la “demanda” y creaba
algunas dudas sobre si este término debía aplicarse
en el sentido técnico procesal o si debía entenderse
como todo acto judicial que demostrara en forma inequívoca que el acreedor no ha abandonado su cré-
En el Derecho del trabajo este tipo de compromiso
no es frecuente, pero ha encontrado recepción en
los arts. 28 a 32, ley 24635, que establece el arbitraje voluntario para el supuesto que fracasare la
instancia de conciliación del SECLO.
La firma del compromiso arbitral opera como causal de interrupción de la prescripción.
11
DOCTRINA
yes provinciales como por ejemplo la ley 13951 de
la Provincia de Bs.As., no existiendo a la fecha la
“mediación” laboral.
DOCTRINA
La interrupción solo opera respecto de aquellos
créditos que fueron tomados en los puntos sujetos
a arbitraje (art.29, inc. b) ley 24635.
Finalmente, con relación al alcance subjetivo de la
interrupción de la prescripción el art. 2549 establece
que la interrupción de la prescripción no se extiende
ni a favor ni en contra de los interesados, excepto que
se trate de obligaciones solidarias o indivisibles. Los
efectos prácticos de esta disposición se asemejan a los
analizados al tratar la suspensión de la prescripción.
IV. Dispensa de la
prescripción
El nuevo Código en su art. 2550, primer párrafo,
trata sobre la dispensa de la prescripción. Este párrafo es similar al párrafo primero del art. 3980 del
Código de Vélez (modificado por la ley 17711) con
la diferencia formal de introducir “maniobras dolosas” que obstaculicen temporalmente el ejercicio
de la acción dentro del primer párrafo, cuando en
el artículo 3980 estaban en el párrafo segundo. Por
otra parte elimina del texto anterior la “imposibilidad de hecho” dando de este modo a la dispensa
un carácter más amplio.
12
La otra gran diferencia con el Código de Vélez es
que eleva el plazo para que el titular de la acción
haga valer sus derechos de tres a seis meses.
De esta manera el nuevo Código mantiene el término de caducidad, solo que elevándolo a seis meses, plazo dentro del cual el titular deberá ejercer
sus derechos, bajo apercibimiento de que la prescripción cumplida no le sea dispensada.
En el segundo párrafo del art. 2550 se atiende el
caso de las personas incapaces sin representantes,
previsión que no existía en el art.3980. En este
caso el Código establece que el “diez a quo” se
computará desde la cesación de la incapacidad o la
aceptación del cargo por el representante.
Se establece además que esta disposición es aplicable
a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos
dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo.
V. Los daños derivados
de accidentes de
trabajo y enfermedades
profesionales y la
prescripción de la
acción civil
El nuevo artículo 2561, segundo párrafo, extiende
el plazo de prescripción de los reclamos de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil a tres años.
En el artículo siguiente aborda la cuestión en el
ámbito laboral. Así, el inc. b) del artículo 2562 establece que el reclamo de derecho común de daños
derivados de accidentes y enfermedades del trabajo prescribe a los dos años.
La citada norma equipara este plazo al estipulado
en el artículo 4° de la ley 26.773 (modificatoria de
la ley 24.557).2
Coincidimos con Samuel en cuanto señala que la
distinción peyorativa que hace el legislador civil es
discriminatoria respecto del trabajador que padece
una enfermedad o ha sido víctima de un accidente
de trabajo, con respecto a todo aquel que no tenga un vínculo laboral jurídico dependiente3. Como
bien indica el citado autor, ¿acaso la salud no es
la misma para todos los seres humanos? ¿Existe
alguna diferencia entre una misma persona, que
sufra una dolencia en su salud en ocasión o con
motivo del trabajo, que lo tenga fuera de dicho
ámbito? En todo caso debería existir una discriminación positiva en favor de los trabajadores, sujetos de especial y preferente tutela constitucional.
2 Si bien la responsabilidad del empleador por los daños que sufra el trabajador
como consecuencia de su trabajo tiene causa contractual, invariablemente se
ha considerado que este tipo de reclamo sustentado en el Derecho civil se rige
a los fines de la prescripción por la regla de la responsabilidad precontractual
(Maddaloni, Osvaldo A. – Tula, Diego J. Prescripción y Caducidad en el
Derecho del Trabajo, Abeledo Perrot, 2° Ed., Buenos Aires, 2008.
3 Samuel, Osvaldo M. Regulación de la prescripción en el proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación y su distinción peyorativa en el ámbito de las
enfermedades y accidentes laborales, R.D.L.2014-2, Rubinzal Culzoni, p. 183
53
13
César Arese*
Y la “Constitucionalización”
del Derecho Privado
*Doctor en Derecho y Cs. Soc. y prof. Universidad Nacional de Córdoba
DOCTRINA
EL DERECHO
DEL TRABAJO
DOCTRINA
E
n el Derecho del Trabajo, los instrumentos
sobre derechos humanos y los tratados internacionales, en especial los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, constituyeron
desde su nacimiento, fuente directa de aplicación
inmediata. Empero, desde la reforma constitucional de 1994, quedó en claro que la fuente básica
pero no excluyentemente del art. 75 inc. 22 CN y
su variedad de vertientes de aplicación se dirigen a
todas las ramas del derecho. Posiblemente han sido
los derechos Penal y del Trabajo los que más fuertemente recibieron la influencia directa. Para el Derecho del Trabajo, la cuestión no era novedad, pero sí
adquirió mayor intensidad.
Luego, desde “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales S.A.”, 21/9/04, al abrir la Ley de Riesgo de Trabajo Nro. 24.557 para la aplicación del
derecho común en el resarcimiento de siniestros
Sumariamente, la CS operó con derechos fundamentales sobre el principio de igualdad de trato y no discriminación en las relaciones laborales en “Álvarez,
Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.”, 7/12/10; en
la carga desigual de cargas probatorias en procesos de
discriminación laboral, con “Pellicori, Liliana Silvia c/
Colegio de Abogados de la Capital Federal”, 15/11/11;
en el relevamiento parcial del tope indemnizatorio
por despido incausado com “Vizzoti, Carlos Alberto
c/ AMSA S.A. s/ despido” (14/9/04); la pprotección
del salario frente a su desvirtuación por los “no remuneratorios”, a través de “Pérez c/Disco” (1/9/09)
y “González c/Polimat” (2010) o acceso a tutela judicial efectiva laboral, en “Velárdez, Julio César c/Jasnis
y Basano SA s/ordinario”, 15/5/14 y “Kuray, David
Lionel s/ recurso extraordinario”, 30/12/14.
En todos estos precedentes, para dar algunos
ejemplos, se aplicó el derecho supracional. Vale
14
laborales, la Corte Suprema apeló fluida y cotidianamente a las fuentes supranacionales como operativas en el Derecho del Trabajo. Esa operación en
una cuestión tan sensible como son los pleitos por
daños a la salud, se prolongó en numerosos fallos.
En aquel precedente y, entre otros tanto, “Milone,
Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del
Trabajo s/accidente-Ley 9688”, 26/10/04; “Arostegui Pablo Martín c/ Omega ART y ot. “, 8/4/08;
“Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, 31/03/09; “Ascua, Luis Ricardo
c/ SOMISA s/ cobro de pesos”, 10/8/10 y “Lucca
de Hoz, Mirta c/ Taddei, Eduardo y ot.”, 17/8/10,
se aplicaron los principios contenidos en tratados
sobre Derechos Humanos, la Declaración Socio
Laboral del Mercosur; Carta de OEA, la Convencion Americana de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo San Salvador, a más
de otros instrumentos supranacionales.
decir que las relaciones “privadas” de Derecho del
Trabajo, si es que esta rama del derecho se encuentra catalogada dentro del rango del derecho
privado, estuvieron siempre irradiadas por el derecho constitucional y supranacional. Desde las
constituciones de Querétaro de 1917 y Weimar de
1919 y la creación de OIT de 1919, el Derecho del
Trabajo está constitucionalizado e influído por el
derecho supracional y, luego, desde mediados de
siglo XX con la Declaración de Filadelfia de OIT de
1944 y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de 1948, directamente protegido por
las garantías relativa a los derechos humanos, en
particular de orden laboral.
En síntesis, debe afirmarse que en la última década
de jurisprudencia laboral del máximo tribunal se
trabajó en esa dirección, incidiendo en la mutación
y enriquecimiento de principios laborales y remarcando un cambio esencial en el sistema de fuentes
jurídica. La influencia del sistema de Derechos Hu-
Pero la expansión es infrenable ya que llega a ramas
paralelas como el Derecho Comercial para asombro
de esta rama jurídica y sus operadores. En “Clínica
Marini SA s/Quiebra”, 1/8/13, la CS dejó sin efecto
la sentencia que rechazó la inconstitucionalidad
de los arts. 218 y 224 de la Ley de Concursos y
Quiebras Nro. 24.522 en tanto establece normas
disvaliosas para los acreedores laborales que cuentan con una especial tutela, a fin de procurarles
la real satisfacción de los créditos adeudados que
revisten carácter alimentario. Tomó en cuenta además la reforma de la Ley Nº 24.522 acentúa significativamente los recaudos legales para asegurar el
conocimiento y participación de los trabajadores
en los actos celebrados en los procesos de quiebra.
derechos humanos, también incluían al derecho
privado. Nadie pudo pensar que el texto constitucional de 1994, al montar una nueva estructura de
fuentes jurídicas, especialmente a partir de su art.
75 inc. 22, no ingresaba en las relaciones civiles.
Pero lo obvio es ahora explícito para conocimiento
de ciudadanos y operadores del derecho.
En los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial se indica que la vigencia de este cuerpo significará la “constitucionalización del derecho privado” al consolidar una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado. Se traduce en la protección de la persona
humana a través de los derechos fundamentales, los
derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño,
de las personas con capacidades diferentes, de la
mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Allí se inserta una
Indicó el máximo tribunal del país: “El principio
protectorio que establece la Ley Fundamental y
el plexo de derechos que de él derivan así como
los enunciados de las declaraciones y tratados de
jerarquía constitucional han hecho del trabajador
un sujeto de preferente tutela (Fallos: “Vizzoti”
327:3677; “Aquino” 327:3753; “Pérez, Aníbal
Raúl c/Disco S.A.” 332:2043), por lo que reviste
especial trascendencia la omisión en verificar la
compatibilidad de las normas concursales aplicadas por el a qua con la Constitución Nacional y
con el Convenio 173 de la OIT ratificado por Ley
Nº 24.285, en la forma propuesta por la recurrente”. Se trata del instrumento de OIT sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.
La CS insistió en el planteo en “Pinturas y Revestimientos aplicados SA s/ quiebra”, del 26/3/14 apelando no sólo a ese convenio sino a la Recomendación OIT Nro. 180 de la OIT, que complementa las
disposiciones del Convenio, para determinar que el
privilegio otorgado al crédito laboral en proceso falencial debería alcanzar, además, a las indemnizaciones por “accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales cuando corran directamente a cargo
del empleador” (punto II, 3.1.f). De tal manera, le
otorgó a ese instrumento “un inapreciable valor a
la hora de interpretar y determinar los alcances de
las prescripciones de los convenios a los que se
refieren en razón de provenir del mismo foro que
ha dado vida a éstos”.
De tal forma, el máximo tribunal concluyó en que
“las normas internacionales invocadas por el apelante han desplazado en el conflicto concreto que
resulta de autos, a las reglas de los arts. 239, párrafo
primero, 247 y 249 de la ley concursal sobre cuya
base los jueces de la causa fundaron sus decisiones”.
Es de destacar que este convenio no fue depositado
por Argentina en OIT por lo que no se encuentra en
vigencia para este organismo. Pero para CS se derecho claramente operativo en el orden interno.
Pues bien, el nuevo CCC viene a recordar, a hacer
explícito y dejar remarcado que los tratados sobre
1 ARESE, César, Derechos Humanos Laborales, Ed. Rubinzal Culzoni, 2014.
En el capítulo I y II, se desarrollan los concepto de esta transformación y la
llamada Principiología Laboral de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
15
frase muy interesante: “Puede afirmarse que existe
una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado”.
A esa indicación se le agrega que estamos ante
un “Código de la igualdad” real con el desarrollo
de una serie de normas orientadas a plasmar una
verdadera ética de los vulnerables; un “Código
basado en un paradigma no discriminatorio” en
materia de sexo, la religión, el origen o su riqueza;
un “Código de los derechos individuales y colectivos” traducido en la importancia relevante a los
derechos de incidencia colectiva, en consonancia
con la Constitución Nacional; modificación de la
concepción sobre los bienes, el reconocimiento de
la sociedad multicultural y la seguridad jurídica en
las transacciones comerciales.
En el sentido adoptado por la CS y su enunciación
en los fundamentos, el nuevo ordenamiento civil y
comercial señala: “Art. 1º. Fuentes y aplicación. Los
DOCTRINA
manos sobre el Derecho de Trabajo ha devenido en
la existencia de los Derechos Humanos Laborales,
en tesis del autor1.
DOCTRINA
casos que este Código rige deben ser resueltos según
las leyes que resulten aplicables. La interpretación
debe ser conforme con la Constitución Nacional y
los tratados en los que la República Argentina sea
parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia
en consonancia con las circunstancias del caso. Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho”. La disposición se completa con las reglas básicas de la interpretación de
las reglas civiles: “Art. 2º. Interpretación. La ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Estas normas, junto con las reglas de ejercicio de
esos derechos, es decir, los principios de buena fe,
la veda del abuso del derecho y de posición dominante en el mercado, prevalencia del orden público
por sobre las convenciones y la prohibición de la
renuncia a las leyes (arts. 9 a 13), así como el reconocimiento de derechos individuales que pueden
ser ejercidos colectivamente y derechos indivisibles, los derechos sobre el cuerpo humano y de las
comunidades indígenas (arts. 14 a 18), resultan un
16
giro explícito importante sobre los objetos centrales de protección y ejercicio de derechos comunes.
Esta (¿re?) constitucionalización del derecho privado, incluyendo los tratados de derechos humanos incorporados al ordenamiento supremo desde
1994, la tendencia a igualación real, la eliminación
del trato discriminatorio, la multiculturalidad y
la incorporación de los derechos colectivos2, son
notas que no sorprende a los laboralistas habituados, especialmente en la última etapa a aplicar cotidianamente esos conceptos. Pero que el derecho
civil y comercial venga a asumirlos abiertamente,
legitima la propia individualidad del Derecho del
Trabajo. Lo que se abre es una nueva forma de ver
el derecho privado, en realidad del derecho todo
si se atiende a la influencia del CCC, a partir de
lo que suele olvidarse, la vigencia de principios y
reglas constitucionales y supranacionales que se
imponen por sobre los valores y normas privatistas. Bienvenida sea.
2 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
y Lorenzetti, Ricardo L., Aspectos valorativos y principios preliminares del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley 23/4/12, 1.
Daniel Horacio Brain*
LA REPARACIÓN
POR DAÑOS
Ante la disolución
injustificada del
Contrato de trabajo
DOCTRINA
17
* Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente de grado y posgrado de la Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Empresarial Siglo XXI
de Córdoba, Universidad Blas Pascal de Córdoba. Vocal de la Sala Décima de la Cámara del Trabajo de la ciudad de
Córdoba. Ex Presidente de la Filial Córdoba de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
DOCTRINA
I. Introducción
E ste artículo tiene por finalidad efectuar un análisis de la ruptura unilateral e injustificada del
contrato de trabajo y los posibles daños que esa
conducta provoca al trabajador o a sus derecho
habientes, intentando determinar si el actual mecanismo resarcitorio previsto en la Ley de Contrato de Trabajo responde a la protección contra el
despido arbitrario dispuesta en el art. 14 bis de la
Constitución Nacional.
En efecto, esta norma constitucional establece
que el trabajo en sus diversas formas, gozará de
la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador “protección contra el despido arbitrario”;
por ende, se busca determinar si el art. 245 de la
L.C.T., responde jurídicamente al mandato constitucional, entendiendo que, conforme a la realidad
económica, social, cultural y fundamentalmente a
la realidad de los nuevos vientos de cambio acae-
II. El Derecho Civil y sus
consecuencias frente a
la ruptura unilateral
del contrato.
La Responsabilidad Civil
El contrato de trabajo, como el contrato en general, supone o presupone un acuerdo de voluntades; por eso tiene la característica de ser consensual y bilateral. El actual y vigente Código Civil, en
su art. 1.137 señala: “Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. A su vez el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación1, en su artículo 957 define al contrato
como “el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales”.
18
cidos con el advenimiento de los nuevos Derechos
Fundamentales del Trabajo, plasmados en normas
de jerarquía constitucional, la indemnización tarifada puede resultar exigua e insuficiente, o bien,
no proteger en su plenitud las consecuencias de
un despido arbitrario.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han tratado de dar respuesta a situaciones no contempladas en la tarifa y así, se ha admitido en numerosos
pronunciamientos judiciales la indemnización por
daño moral, fuera de la tarifa prevista en el artículo
245 de la L.C.T. También en algunos supuestos especiales, como la falta o incorrecta registración se
ha legislado duplicando el valor de la indemnización
o agravando la misma (despido por causa de matrimonio, embarazo, etc., hipótesis que remarcan la
necesidad de reparar un daño frente a ese despido.
Como el contrato de trabajo es en definitiva un
contrato, aunque obviamente tiene otros sujetos,
objeto y finalidad que lo diferencian del Derecho
Civil, como tal, su disolución sin causa, sin justificación también genera consecuencias jurídicas,
económicas y personales, al igual que el resto de
los contratos incumplidos.
Se advierte de ambos conceptos que esta declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos implica
una subordinación absoluta de las partes contratantes
a esas reglas, que sin más constituyen derechos y obligaciones recíprocas a las que están obligadas a cumplir.
Y ello también surge del artículo 959 del nuevo CCyC
que determina: “Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo
de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.
El ejercicio de la autonomía privada desemboca entonces en un acto dispositivo de intereses, de suyo
vinculante para sus autores. En principio los sujetos
son libres de contratar o no contratar, pero una vez
que celebran el contrato quedan atados mutuamente, sin que, por regla general puedan sacudirse unilateralmente el yugo que se impusieron, para recordar
la metáfora de Loysel. Tal concepto y la pauta social
recogidos universalmente en la regla pacta sunt servanda, que los códigos, a partir del Code Civil Francais (ART. 1.134) encarecen diciendo que “el contrato (legalmente celebrado) es ley para las partes2.
1 En vigencia a partir del 1 de agosto de 2015.
2 HINESTROSA, Fernando – KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída (Directora)
“La terminación unilateral del contrato”, en Responsabilidad Civil, Ed.
Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 429.
Pero puede ocurrir – y de hecho ocurre a menudo – que alguna de las partes, unilateralmente y
en forma voluntaria decida poner fin a ese negocio
contractual. Se habla entonces de ruptura del contrato para significar su destrucción o eliminación,
independientemente de quién o quiénes y de las
razones de ella. Los contratos se celebran para ejecutarlos, es decir, para que produzcan sus efectos
finales, correspondientes a las miras de las partes3.
Por ello el Código Civil y, relacionado con el contrato que genera obligaciones o es fuente de obligaciones para las partes contratantes, establece en
su art. 499 que “no hay obligación sin causa, es
decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de
uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de
familia, o de las relaciones civiles”, siendo la causa,
fundamentalmente la voluntad de las partes. Este
concepto también aparece ratificado en el Nuevo
Código Civil y Comercial, en el artículo 726 al señalar: “Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin
que se derive de algún hecho idóneo para producirla,
de conformidad con el ordenamiento jurídico”.
El contrato entonces, por ser un acuerdo de voluntad común destinado a reglar derechos es bilateral
y genera obligaciones recíprocas, por lo que, puede acontecer que una de las partes incumpla con
las obligaciones a su cargo, situación que queda
atrapada por el art. 1204 del Código Civil4, autorizando el Código a la parte cumplidora a rescindir o
resolver las obligaciones emergentes de ellos, pudiendo optar, quien haya cumplido, por exigir a la
incumplidora la ejecución de sus obligaciones con
daños y perjuicios (cuarto párrafo art. 1204).
Quiere significar ello que cuando una de las partes
ha incumplido su obligación, debe asumir una responsabilidad económica por el daño que produce
a la otra.
3 HINESTROSA, Fernando – KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, op.cit. p. 430.
4 Art. 1204 (Con reforma por Ley 17.711). “En los contratos con prestaciones
recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su
compromiso. Más en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las
prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en
cuanto a ellas, los efectos correspondientes.
No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el
cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que
los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios
derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido
cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato
con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios.
Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso
de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en
este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde
que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su
voluntad de resolver.
La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución
de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque
se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el
cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.
Este art. 1204 tiene su correlato en el nuevo
C.CyC.N. en los arts. 1087 y 1088 en cuanto
señala el primero de ellos, que en los contratos
bilaterales la cláusula resolutoria es implícita (no
expresa), indicando a su vez el art. 1088 que “la
resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
• un incumplimiento en los términos del art.
1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente
de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
• que el deudor esté en mora;
• que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no
menor de quince días, excepto de los usos, o de
la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de
pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.
Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si
la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta
imposible. En tales casos, la resolución total o
parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por
la otra parte”.
Dentro de esta normativa, el art. 1082 del nuevo
Código Civil y Comercial prevé, para los supuestos
de rescisión, también la reparación del daño, que
es complementario de las disposiciones contenidas en los arts. 1737 y 1738 del C.C.yC.N, que se
desarrollará más adelante.
19
Resulta muy interesante a esos fines la construcción del nuevo concepto de “daño resarcible”, que
ha tenido una verdadera evolución con respecto a
la clásica y antigua reparación por el daño causado
por actos ilícitos, previsto en el hasta entonces vigente art. 1079 del Código Civil5, que indemnizaba
al damnificado directo y al indirecto por la existencia de un delito o acto ilícito.
Basta señalar por el momento que el Código Civil,
frente al incumplimiento de una obligación contractual ha previsto una reparación consistente en
los daños y perjuicios que ocasiona esa conducta, por el mero incumplimiento, aunque la parte
afectada deberá acreditar de manera concreta el
perjuicio sufrido.
La doctrina de los autores, tanto como la emitida
por los tribunales, han marcado como presupuestos para la configuración del deber de resarcir el
necesario cumplimiento de los siguientes: daño,
nexo causal, antijuridicidad y factor de atribución6.
El art. 1083 del Código Civil precisa que “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible,
5 Art. 1079 Código Civil. “La obligación de reparar el daño causado por
un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque
sea de una manera indirecta.”
6 ALFREILLO, Pascual Eduardo, “El Daño Psíquico”: Su vinculación con el
Daño Moral”, Revista La Instancia Judicial, López – Moreno editores, Villa
María, Córdoba, p. 13. Año 2009.
DOCTRINA
De ello se infiere además que los contratos se celebran, por regla general, para ser cumplidos; por
ende el contrato de trabajo, como todo contrato
civil o comercial tiene esos mismos objetivos. Señala al respecto el actual y vigente art. 1197 del
Código Civil que “las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma”.
DOCTRINA
20
en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.
También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero” (Texto ordenado por Ley 17.711).
Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial,
se pasa a considerar una reparación plena, al señalar el art. 1740 que “La reparación del daño debe ser
plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea
por el pago en dinero o en especie. ..”.
O sea que quien incumple una obligación contractual debe responder por el daño ocasionado – si no
fuera posible volver las cosas a su estado anterior
al incumplimiento – mediante un resarcimiento
económico que será en dinero y que se fijará sobre
la base de la acreditación del alcance que ha tenido
ese incumplimiento.
diferente, que éste deba responder civilmente por
las consecuencias dañosas. La antijuridicidad es
predicable de una conducta humana (acción) y no
del daño. Existen conductas antijurídicas y no daños antijurídicos.
Por ende el elemento de la responsabilidad civil
por una conducta antijurídica es lisa y llanamente
por ser contraria a la ley, independientemente de
la voluntad del deudor de la obligación; a su vez
esta conducta antijurídica puede ser positiva (por
acción) o negativa (por omisión).
Una conducta sólo es antijurídica cuando está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico. Así
lo exigen los arts. 19 de la Constitución Nacional y el
art. 1066 del Código Civil, en cuanto señalan:
La ruptura voluntaria, unilateral e injustificada de
un contrato civil, a la luz de las disposiciones citadas, implica lisa y llanamente un incumplimiento
contractual, que podrá ser ilícito e incluso ocasionado por un delito, pero que tiene como efecto
la “reparación del daño” mediante una indemnización que se fijará en dinero.
Art. 19 C.N.: Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella prohíbe”.
Para poder ser acreedor a la misma, el damnificado
deberá acreditar el daño sufrido, ya que si no existe
el mismo no hay reparación, el nexo causal, entre
el incumplimiento contractual y aquél, la antijuridicidad, o sea que no está legalmente permitido, ni
habilitado ni justificado el incumplimiento por ser
ilegal, ilícito o injustificado y, el factor de atribución, que presupone la responsabilidad directa del
incumplidor en ese incumplimiento contractual, o
sea, no existen eximentes de responsabilidad.
Por su parte, el art. 1066 del Código Civil determina que “Ningún acto voluntario tendrá el carácter
de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las
leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena
o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”.
2) El daño
1) La antijuridicidad
Cuando se señala que una conducta es antijurídica, inmediatamente surge de la idea de que es
contraria a la ley. Y ello por cuanto, como señalan PIZARRO y VALLESPINOS7, el incumplimiento
obligacional constituye una conducta objetivamente antijurídica, que debe ser ponderada con
total prescindencia de las causas que lo motivaron
y de sus posibles efectos.
Así, agregan estos autores, una acción es antijurídica (ilícita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado (…) La
antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva
de unidad, lo cual determina que una conducta
que viola determinado precepto legal sea antijurídica si no encuentra una causa de justificación
en otra norma. Se trata de un concepto netamente
objetivo, que deriva de la contrariedad de la acción
con el derecho, por lo tanto, es independiente de la
voluntariedad y de la culpabilidad del agente. De
allí que la conducta de un menor de diez años o de
un demente puede ser antijurídica (arg. Art. 921
in fine, Cód. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra,
7 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de
Derecho Privado – Obligaciones, Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, Bs.
As. 1999, T. II, p., 480.
El daño es una lesión que se provoca a un tercero sobre sus intereses patrimoniales y personales. No es intención abordar las diferentes posiciones doctrinarias
referidas al concepto de daño y su dimensión, sino tan
solo remarcar que el otro elemento de responsabilidad
en el Código Civil es el daño provocado a otro, que
genera a su vez la obligación de su reparación.
DE LA FUENTE8, señala que en su acepción vulgar y corriente, daño es sinónimo de “detrimento,
perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, concepto
amplísimo que comprende todas las situaciones en
las que se produzca un perjuicio, sea este causado
por el hecho del hombre o un suceso natural, sea
que afecte un interés humano o no. Pero el daño,
en cuanto fenómeno de orden físico, puede llegar a
tener relevancia jurídica en la medida que sea captado y regulado por el derecho, pasando a producir
así los efectos jurídicos que el mismo determine,
de tal modo que el simple hecho (daño físico), al
ser jurídicamente calificado, se ha de constituir en
un hecho jurídico (daño jurídico).
PIZARRO y VALLESPINOS,9 en crítica a las doctrinas que identifican el daño con lesión a un de8 DE LA FUENTE, Horacio, “Concepto jurídico del daño. Daño patrimonial
y daño moral”, ED, 87, pág. 913, siguiendo el concepto del Diccionario de la
Real Academia Española, ed.1956, verbo dañar, p. 423.
9 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op.cit.,p., 640.
Siguiendo a estos autores, se afirma entonces que
el daño es la existencia de un perjuicio y eso es
justamente lo que debe repararse.
BUSTAMANTE ALSINA10, relacionándolo con el
“daño resarcible”, como elemento del acto ilícito, es decir, en relación a la responsabilidad civil,
señala que el daño significa el menoscabo que se
experimenta en el patrimonio por el detrimento de
los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al
honor, a las afecciones legítimas (daño moral).
El art. 1068 del Código Civil define al daño señalando: “Habrá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio
o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades”.
Una acción antijurídica, contraria a la ley, supone
un perjuicio y ese perjuicio tiene como consecuencia su reparación económica.
10 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op.cit., p., 169.
El art. 1069 dispone que el daño comprende, no
sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado,
que el Código denomina “pérdidas e intereses” y a
su vez, el art. 1078 del mismo Código incluye en el
concepto de daño y su reparación al agravio moral
ocasionado a la víctima.
Por su parte el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, especifica en el artículo 1737: “Hay daño cuando
se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona,
el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva”. Así
el nuevo Código ya no habla de la clásica división de
daños patrimoniales y daños extra patrimoniales, sino
de daños que lesionan derechos, un interés y que afecten a la persona, al patrimonio, a cualquier derecho
individual o colectivo, abandonando el viejo concepto de daño, acotado al daño patrimonial o moral por
otro más amplio. Trasladado ello al campo del Derecho
del Trabajo, uno de los efectos dañosos que produce
el despido incausado – al menos uno de ellos - es la
pérdida del salario del trabajador de allí en adelante y lo
que de él depende, o sea, no cobertura de obra social,
falta de ingreso de aportes previsionales, etc.
No parecería entonces que la tarifa del art. 245 de
la L.C.T., cubra estos efectos sino otros, distintos,
o sea, abarca las consecuencias inmediatas y mediatas hacia atrás y no hacia el futuro.
En efecto, existen verdaderos daños que no han
sido tenidos en cuenta en la tarifa y que son los
producidos desde el momento del despido hasta
que el trabajador consiga nuevo empleo. Resulta
muy ilustrativo e interesante un estudio efectuado
en la Universidad de Deusto, Bilbao, Países Vascos, de la Facultad de Psicología y Educación11, que
21
11 http:www.bizkailab.deusto.es/wp-content/upload/2012/04/570. Informe
Bizkailab 2011. Desempleo como Factor de Vulnerabilidad a la exclusión
social. El Proyecto de Vida como Factor de Protección. Enero 2012, efectuado
por el Equipo Desarrollado de Competencias y Valores de la Facultad de
Psicología y Educación de la Universidad de Deusto, Bilbao, Países Vascos.
DOCTRINA
recho subjetivo (patrimonial o extrapatrimonial)
o las que identifican el daño con la lesión a un
interés legítimo o las que toman en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el
detrimento, indican que el Código Civil atribuye
otro significado a la expresión “daño”, al tiempo
de considerarlo como elemento o presupuesto de
la responsabilidad civil – daño resarcible – (arts.
1068, 1069 y concs.). En tal caso el daño – dicen estos autores – ya no se identifica con la sola
lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es presupuesto
de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesión.
Entre la lesión y el menoscabo existe una relación
de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.
DOCTRINA
estudia las diferentes fases vivenciales por las que
transita un individuo frente a la pérdida del empleo, siendo las siguientes: a) Fase de shock: en
la cual el trabajador se siete desorientado, posee
una confusión generalizada que puede durar una
semana; b) Fase de ligera recuperación: donde el
desempleado posee un optimismo irreal, cree que
es algo temporal y tiene una duración de varias
semanas; c) Fase de concienciación: se da cuenta
que puede buscar otro trabajo y comienza la búsqueda pero ello trae aparejado el sentimiento de
fracaso por el trabajo no conseguido. Comienza a
dañar su persona, existe melancolía, irritabilidad,
trastornos psicofisiológicos. Esta fase, según este
estudio, puede durar varios meses y d) Fase de
lateral. Así el daño es: a) jurídico: porque el empleador incumple con la regla general establecida
en el art. 91 de la L.C.T. en cuanto determina que
“El contrato por tiempo indeterminado dura hasta
que el trabajador se encuentre en condiciones de
gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de la seguridad social, por límites de edad y
años de servicio…”; b) económico: porque el despido produce la pérdida de percepción de salarios
para el trabajador que constituye la fuente de ingresos de carácter alimentaria para el trabajador y
su familia, pérdida de ingresos para afrontar gastos
de vivienda, educación, salud, transporte, vestimenta, etc., al que pueden agregarse contingencias familiares no deseables ya existentes o poste-
adaptación: ya el trabajador parado se reconoce
desempleado y se siente fracasado, fatalista, se va
aislando de la vida familiar, social, se deprime, se
amarga y comienzan las posibles ideas suicidas.
riores como enfermedades crónicas y prolongadas,
incapacidades, etc.; y c) daño a la persona: pues
como hemos visto en el estudio de la Universidad
de Deusto, existe una verdadera afección que daña
a la persona en su proyecto de vida en las diferentes fases que se han analizado.
22
Pero además de ello el despido arbitrario, intempestivo produce un verdadero daño al “Proyecto
de Vida”, que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación lo ha remarcado en diversos pronunciamientos, destacando en el precedente “Aquino c/
Cargo” que “… en la jurisprudencia de la Corte no
está ausente la evaluación del daño como “frustración del desarrollo pleno de la vida…”, criterio que
también fue sostenido en “Milone c/ Asociart”. Y
es que el proyecto de vida se asocia al concepto
de realización personal, como también lo citó la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es absolutamente indiscutible que el despido produce un daño, por tratarse de un acto ilícito y uni-
Ya no se puede hablar solamente del daño moral,
pues el concepto del daño resarcible es mucho
más amplio aun, máxime cuando el nuevo Código
Civil y Comercial lo ha incluido como presupuesto
de responsabilidad indemnizatoria, como se verá a
continuación.
Para reforzar aún más este criterio, la Corte Suprema
de Justicia de la nación en los precedentes “Aquino”,
“Ghunter”, “Santa Coloma”, “Luján”, “Milone”, viene
ratificando que la reparación integral no es propia de
un ordenamiento jurídico en especial sino que deviene el principio constitucional previsto en el art. 19 de
la C.N. “alterum non laedere”, y así textualmente viene diciendo: “… El principio constitucional “Alterum
Non Laedere” no es propio ni exclusivo ni excluyente
del derecho Privado, sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina jurídica”…, y
a ello hay que agregar que no es ajeno a ese pensamiento el Derecho del Trabajo; en consecuencia,
si existe daño, existe la obligación de su reparación
integral, ya sea por una contingencia amparada en la
Ley de Riesgos del Trabajo como por un acto unilateral y arbitrario de un despido.
(v.gr., daño causado por un menor de cinco años
de edad); o existir causalidad sin responsabilidad
(v.gr., daños inferidos en legítima defensa)12.
4) Factores de imputabilidad
o atribución legal de
responsabilidad
El factor de atribución constituye el elemento
axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las
consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una
determinada persona. Los factores de atribución
pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos.
Los factores de atribución subjetivos son el dolo y
la culpa. Los factores objetivos de atribución más
importante son el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad.13
Es decir que, probada la relación causal entre el
daño y la persona o cosa a la que se atribuye su causación, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causal adecuado,
quedará aún por demostrar el factor imputativo o
atributivo, sin el cual no existirá responsabilidad.14
El factor de atribución de responsabilidad puede
ser subjetivo, o sea, por la existencia de culpa en la
conducta antijurídica, relacionado con el art. 897
del Código Civil, en cuanto a la existencia de un
“hecho humano voluntario ejecutado con discernimiento, intención y libertad”, o por dolo, definido en el art. 931 del Código Civil, en cuanto indica:
“Acción dolosa para conseguir la ejecución de un
acto, es toda aserción de lo que es falso o simulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin”.
El nexo causal entre el daño sufrido y la conducta
antijurídica (hecho) son dos elementos necesarios
para el factor de atribución de responsabilidad. Es
decir, tiene que existir un hecho cierto de incumplimiento antijurídico, que sería la base fáctica y
que ello derive en la existencia de un daño hacia
otro, pues aunque exista una conducta jurídica, si
no se generó el daño, no resulta resarcible.
Esto implica que puede existir causalidad pero si
no se comprueba la causalidad jurídica derivada de
una conducta antijurídica, no existe atribución de
responsabilidad; debe existir causa y efecto, de allí
que se sostenga que puede, de tal modo, haber
relación de causalidad sin que medie culpabilidad
También este factor puede ser objetivo, cuando
prescinde de una persona en cuanto a la generadora del daño; en la responsabilidad extracontractual, los que son admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar son: la garantía, el
riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso
de la normal tolerancia de vecinos; en cambio en la
responsabilidad contractual son los supuestos en
que el deudor responde por un hecho ajeno por la
conducta de sus representantes legales, representantes convencionales y auxiliares .
Establecidos estos presupuestos entonces, es claro
que un incumplimiento contractual – de cualquier
tipo – y en especial el que conlleva a la rescisión
unilateral de un contrato, genera en la persona
afectada por esa extinción, un perjuicio que debe
ser reparado, en la medida que esa conducta antijurídica se complemente con los otros elementos
de atribución de responsabilidad aludidos.
12 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op., cit, T.III, p. 96.
13 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op., cit, T.II, p. 575.
14 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op.cit., p. 323.
DOCTRINA
3) La relación de causalidad
entre el daño y el hecho
23
DOCTRINA
Trasladado ese razonamiento al campo del derecho del trabajo y específicamente a un contrato
de trabajo, extinguido por voluntad unilateral del
empleador, por ejemplo, sin causa justificada, en
violación a la protección dada por la Constitución
Nacional, en cuanto protege al trabajador contra el
despido arbitrario, implica necesariamente la obligación de una reparación, que el legislador ha considerado que sea una “indemnización forfataria”.
Debe responderse entonces al interrogante si efectivamente esta indemnización responde al precepto constitucional y a las normas internacionales
vigentes, que forman parte del orden público laboral, tanto nacional como internacional, que protegen al empleo y al trabajador.
III. La Indemnización por
despido incausado y la
crisis del sistema
24
La extinción del contrato de trabajo sin justa causa, trae aparejado el derecho del trabajador a percibir una indemnización, llamada “indemnización
por antigüedad”, que implica el reconocimiento a
un módulo económico que debe afrontar el empleador tomando como variable para su cálculo
la antigüedad y el salario del dependiente, que la
doctrina ha llamado como “una patrimonialización
del tiempo de servicios”, o sea, que el tiempo de
trabajo se va incorporando al patrimonio del trabajador, como algo que no puede ser borrado.
Sin embargo debe comprenderse que la indemnización tarifada no cumple con su finalidad específica,
pues la mayoría de los autores coinciden que la
indemnización posee tres finalidades: punitiva, reparadora y disuasiva, pero sin analizar cada una de
ellas, es claro que debe cumplir también una finalidad integral, que cubra los perjuicios materiales,
sociales, morales, humanos, daños en la persona
y a su proyecto de vida, etc., adoptando para ello
la teoría del resarcimiento de daños y no la
teoría clásica de daño por antigüedad, dentro de
las diferentes teorías que analizaba BOGLIANO15
al explicar y desarrollar la naturaleza jurídica de
la indemnización. La teoría del resarcimiento del
daño, que es la que se sostiene en esta posición
doctrinaria, evalúa al daño con relación directa a
su situación personal e indirectamente con apreciaciones de situaciones de hecho que se presentarán en el futuro.
La indemnización consiste en la reparación del
daño; el prefijo “in” denota lo contrario en relación
con el daño (damnum-damni). A ella tiene derecho
el acreedor de una obligación contractual como
efecto anormal que lo satisface por equivalente.
En la órbita extracontractual, es el contenido de la
15 BOGLIANO, Palmiro, La Estabilidad en el Contrato de Trabajo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1957, págs. 173 y ss.
obligación a cargo del responsable nacida del hecho ilícito generador de un daño16.
Al decir que lo satisface por equivalente, es justamente porque la indemnización debe ser equivalente al daño sufrido.
El contrato de trabajo como contrato no debe estar
aislado del conjunto de normas previstas en el Código Civil que tratan específicamente los efectos
de los incumplimientos contractuales, como es el
resarcimiento del daño.
En efecto, el art. 1083 del Código Civil señala que
“El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará
en dinero. También podrá el damnificado optar por
la indemnización en dinero”.
O sea que el legislador admite como las únicas dos
vías posibles para reparar el daño producido por ese
incumplimiento, las siguientes: a) la de reponer las
cosas a su estado anterior, que trasladado esto al
contrato de trabajo, frente a un despido injustificado,
previo a cualquier indemnización al respecto, sería la
posibilidad de “retractación”, figura admitida en el
art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo17, aunque
solamente cuando existe la voluntad de ambas partes contratantes; b) en su defecto, el pago de una
indemnización que tiene un valor económico.
Por ende se podría señalar que la Indemnización
en el campo del derecho del trabajo es “la respuesta jurídica, económica y social dada por la legislación laboral tendiente a reparar las consecuencias
inmediatas y mediatas provocadas al trabajador
frente al incumplimiento contractual del empleador
por el acto unilateral del despido incausado”.
Es una respuesta jurídica porque el ordenamiento
jurídico laboral desde siempre ha buscado la forma
de reparar las consecuencias que provoca la ruptura de un contrato, pero además buscando que esa
reparación sea justa, equitativa y que responda a la
noción de colocar a la parte afectada en una situación
de alivio frente a la realidad que implica la pérdida de
su fuente de ingresos, manteniendo sus condiciones
económicas intactas y su inserción social.
Para ello buscará una reparación acorde al daño,
no solo el que fue producido de manera inmediata,
o sea, la pérdida de su salario habitual quincenal
o mensual, sino además el que responda a consecuencias mediatas, tales como el daño que provoca no tener una fuente de ingresos por el tiempo
que el trabajador está desempleado, su angustia,
su desazón, su estado de desesperanza ante la imposibilidad de afrontar los gastos de su manutención y de su familia, su impedimento a un sistema
de salud para el trabajador y su grupo familiar, etc.
Así entonces se podría válidamente incluir
en esta teoría el daño producido por las consecuencias inmediatas y mediatas posteriores
al despido, como es la pérdida del derecho al
16 GARRONE, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo – Perrot, Artes
Gráficas Candil S.R.L., Bs. As., Nov. 1993, Tomo II, p., 294.
17 Art. 234: Retractación. “El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes”.
acceso a obra social y por ende al derecho a
la salud garantizado constitucionalmente tanto para el trabajador despedido como para su
grupo familiar, la imposibilidad del acceso a un
salario digno por el tiempo que se encuentre
desempleado, a la cobertura de salarios cuando
se haya agotado el plazo de conservación del
empleo con derecho a salarios por accidentes y
enfermedades inculpables (art. 211 L.C.T.), etc.
No está ajeno a todo ello la nueva concepción del
“trabajo decente” que viene acuñando la Organización Internacional del Trabajo, que al decir de
su Director Juan Somavia, “el trabajo no es una
mercancía sino un bien social” y que cumple con
cuatro objetivos estratégicos que son a) la promoción al empleo; b) la protección social; c) el
diálogo social y d) la promoción de los Derechos Fundamentales.
El trabajo decente entonces, a la luz de esta visión
de reparación integral es el que se presta en condiciones de libertad, seguridad, equidad y dignidad
humana, destacando que la “protección social”
que es a la que se aspira con la reparación integral,
abarca el desarrollo personal, la integración social,
la protección en desamparo por el despido, por la
angustia, la desazón, que lo afecta al trabajador
desempleado de manera individual, familiar y social.
IV. Propuesta.
Conclusiones
En una apretada síntesis de esta teoría de reparación integral por daños en el despido, entiendo
que la crisis del sistema tarifado puede mejorarse, para que efectivamente responda al mandato
constitucional de “protección contra el despido
arbitrario”, mediante estas acciones:
• Una indemnización tarifada como la prevista
en el art. 245 de la L.C.T., eliminando el tope
máximo, es decir, que se calcule en base a la
mejor remuneración mensual, normal y habitual
25
DOCTRINA
Frente a estos argumentos, sin duda existe una
verdadera crisis del sistema de reparación tarifada,
que es insuficiente, ya que viola el Nuevo Orden
Público Laboral Internacional, por cuanto en
todas sus normas supra legales y que tienen autonomía y son superiores a la Ley de Contrato de
Trabajo, protegen el empleo y la duración del contrato de trabajo; viola el principio de progresividad
establecido en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto con
el dictado de la ley 23.697 de Emergencia Económica se derogó el tope máximo y posteriormente por
la ley 24.013 se lo volvió a incorporar, en abierta
regresión a los derechos de los trabajadores; viola
el principio constitucional de igualdad (art. 16
C.N.), ya que no ampara la reparación integral por
daños a determinados individuos y el principio de
igualdad establecido en normas internacionales;
por último, viola el principio constitucional “Alterum Non Laedere”, como se ha desarrollado.
DOCTRINA
devengada por el trabajador en el año anterior al despido y manteniendo el tope mínimo,
pero en lugar de un mes de sueldo por cada
año de servicio, que sea de 45 días de salarios
por cada año de antigüedad o fracción mayor
de tres meses.
26
• Un sistema mixto de reparación integral,
esto es, la tarifa, más la indemnización por
daños, respondiendo al principio constitucional “alterum non laedere”, que deberá calcularse de igual forma a la fórmula “Vuotto”
pero sobre la base del salario dejado de percibir por el trabajador desde el despido hasta
el nuevo empleo, circunstancias que deberán se probadas por el trabajador, ya que no
se presumen. Para ello el artículo 1.738 del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
ha dado como parámetros para la indemnización los siguientes: la pérdida o disminución
del patrimonio; el lucro cesante; la pérdida de
chances; y las consecuencias de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resulten
de la interferencia en su proyecto de vida.
Esta fórmula sería: un capital (mes de sueldo) de
modo tal que sus rentas cubran la disminución de
la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables y que se
agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales activida-
des, que es una fórmula similar a la que prevé el
nuevo C.C.yC.N. en su art. 1740.
En base a lo expuesto debe señalarse que existe
una plataforma jurídica de rango constitucional
conformada por el artículo 19 de la C.N. que establece el principio constitucional “alterum non
laedere” sobre la prohibición de no dañar a otro;
el artículo 14 bis que protege al trabajador frente
al despido arbitrario y el artículo 75 inciso 22 de
la C.N., que en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
protegen al empleo imbuido por el “principio de
progresividad” y el art. 2 del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, plataforma esta que queda consolidada con el trabajo decente propiciado por la Organización Internacional del Trabajo
(O.I.T.) con el objetivo de desarrollar la labor con
libertad, igualdad, equidad y dignidad, sobre la
base de un objetivo estratégico que es la protección social.
La responsabilidad de reparar las consecuencias dañosas de un despido arbitrario, mediante la reparación integral por las consecuencias concomitantes,
inmediatas y mediatas que provoca el acto ilícito
del despido al trabajador, a su entorno familiar y
social, como sostuvo la Corte en diversos pronunciamientos civiles y laborales, no es propia de un
cuerpo jurídico en especial, ya sea del Código Civil
o de la legislación laboral, sino que es propia de la
prohibición constitucional de dañar a otro y ese es el
fundamento específico de la reparación integral y del
mejoramiento de la tarifa indemnizatoria.
53
27
Raúl Horacio Ojeda*
CADA CUAL A SU
JUEGO
El debate sobre las pericias médicas
* Juez Nacional del Trabajo, Profesor de Derecho del Trabajo de grado y postgrado
de las universidades de Buenos Aires, Palermo y Bologna (Rep. Bs.As.)
DOCTRINA
ANTÓN PIRULERO,
DOCTRINA
I. Sin pericias no hay
justicia
28
A
provecharé esta generosa invitación
a participar de esta prestigiosa publicación, para dar cuenta pública de los
pensamientos que me llevan a utilizar a las Comisiones Médicas de la Ley 24.557 como órgano
pericial, hecho que se debate en diversos ámbitos, como por ejemplo el Grupo 14 bis que
dirige Antonio Barrera Nicholson.
Como es una buena práctica comenzar por el
principio, debo expresar que la Justicia Nacional
del Trabajo y todas aquellas jurisdicciones en las
que no existe un cuerpo pericial oficial deberían
pensar si no ha llegado el momento de crear un
Cuerpo Médico Laboral, que agilice la producción de la prueba pericial médica y, a la vez, le
agregue valor científico y quite todas las sospechas de parcialidad que hoy pesa sobre ellas.
Tal cual como funciona hoy el sistema, cualquier médico matriculado que pasa por la vereda de la C.N.A.T. se anota en la lista para ser
perito oficial. No hay concurso y por lo tanto
no hay pedido de antecedentes ni exámenes
de capacidad, tampoco auditorías ni control
de ningún tipo, salvo el que haga el Juez de
la causa en base a su experiencia. A veces el
cúmulo de causas conspira contra la revisión
de esos informes e impide solicitar otras opiniones, por lo que las partes deben extremar
su diligencia a la hora de impugnarlas, y de ese
modo obligar al juez a su revisión. Tengo información que así funciona en al menos 18 jurisdicciones provinciales (dentro de las cuales
están las 4 de mayor litigiosidad), por lo que
no es sólo un problema de la JNT.
II. Hablemos de los
prejuicios
1. En contra de los peritos: Un prejuicio
basado en la experiencia, dice que los peritos
del listado de la Excma. CNAT serían socios
económicos de la parte actora. En primer lugar
debería ganar siempre, sinó el perito cobraría
la mitad de sus honorarios (art. 77 CPCCN,
reformado por Art. 9 Ley 24.432). En segundo
lugar, debería ganar lo más posible para que el
porcentaje acompañe a un capital sustancioso, con sus intereses. Hay muchos casos en
los que sobrevuelan estas sospechas y en ello
hemos coincidido TODOS los panelistas en la
mesa sobre “Causas de la litigiosidad en la LRT”
llevado a cabo en la “11ª Semana de la Semana
Argentina de la Salud y Seguridad en el Trabajo”
(Tecnópolis, año 2014), integrado por reconocidos abogados de trabajadores: Luis Enrique
Ramírez, Alejandro Ferrari; de empresas: Juan
Carlos Mariani y Carlos Marín Rodríguez y por
el Poder Judicial el suscripto, bajo la coordinación de Lilian Garcés Gulli.
Basado en la presunción de inocencia (art. 18 CN)
dejo margen para que invoque el error; de otro
modo no me puedo explicar que el perito médico
MN 56.039 en el Expte. 12.074/12 del J.N.T. 69 (a
cuyo titular subrogué transitoriamente hace poco),
haya fijado un importante porcentaje por incapacidad psicológica, cuando el actor en la demanda no
lo pidió y afirmó no tener secuelas psicológicas derivadas del accidente, por lo que no ofreció puntos
periciales en tal sentido. Este es sólo un caso en
el universo de expedientes que hay de igual tenor.
Puedo citar como ejemplo que en la Sentencia Nro:
3053 del 11/11/2013, en Expte. Nro.: 10.288/2011,
destaqué que “la Comisión Médica Local y la C.M. Central concluyeron que la actora portaba un 10,14 % de incapacidad y el Perito Médico designado en autos expuso,
a su turno, que la actora “no presenta limitaciones funcionales”. Tanto la C.M.C. como el Perito han usado el
mismo baremo”. En sentido afín, también la Sentencia
Nro: 3.038 del 29/10/2013, en Expte. Nro.: 7132/2011
y el dictamen pericial de la conciliación del 12/11/2012,
en Expte. nro. 40.948/11, todos del JNT 72).
Para que no se interprete que me hago eco del rumor
que afecta la honorabilidad de los peritos de lista de
la CNAT, completo el relato del panel mencionado
afirmando que coincidimos al proponer (1) pago de
pericias con arancel único, fijo; (2) la creación de
un Cuerpo Médico Laboral, ingresando a través de
concurso público de oposición y antecedentes. Hice
un proyecto de ley que se hace eco de esos ejes, y
está a disposición de quien lo quiera debatir.
3. Se suele aludir a que los trabajadores no pueden
asistir con patrocinio letrado a la revisación médica. Ello no es necesario, dado que no se dispondrán
derechos y además, hace al derecho a la intimidad
de la víctima que los profesionales sin incumbencia
médica presencien ese acto. De hecho, en mi larga
experiencia forense JAMAS un abogado pidió estar
presente en el acto médico de una pericia realizada
por un profesional del listado de la CNAT.
2. En contra de las Comisiones Médicas: El otro
prejuicio, basado en su pertenencia a un sistema hartamente cuestionado por sus inconstitucionalidades
de origen (Ley 24.557), supone que las Comisiones
Médicas serán parciales, porque los sueldos de sus
integrantes se pagan por un arancel que pagan las
ART por cada caso que llega a esa instancia (tasa de
uso). Sobran argumentos para desarticularlo:
Distinto es el caso del consultor médico, o médico
de parte, que por su incumbencia debería ser admitido para presenciar la revisación. Sin embargo
ello no es posible tampoco en los casos de pericia realizada por un médico de la lista de la CNAT,
dado que según nuestro ordenamiento procesal no
se admiten los consultores médicos (art. 155 de la
Ley 18.345, arts. 472 y 477 del CPCCN)
b. Las comisiones médicas llevan años determinando
incapacidades graves, con criterios científicos consolidados a lo largo del tiempo. Se olvidaron cómo
cobran? O simplemente dictaminan a conciencia?
c. A todos los funcionarios que nos pagan con el
presupuesto público, deberían sospecharnos de favorecer a los grandes contribuyentes.
IV. Mayores fundamentos
A modo de Colofón, reitero la necesidad de crear un
Cuerpo Pericial Laboral como el que tiene la Provincia de Tucumán, en aquéllas jurisdicciones donde no
existe. Mientras tanto, las Comisiones Médicas del
sistema de la Ley 24.557 son aptas para desempeñar
ese rol. Algunas de las razones son las siguientes:
d. El producido de las Comisiones Médicas tiene
doble auditoría, la que realiza la Gerencia Médica
de la SRT (órgano contradictor lógico de las ART), y
de la Unidad de Auditoría Interna, que reporta a la
Sindicatura General de la Nación, como todos los
organismos de la Administración Central. No hay
forma de torcer ideológicamente un dictamen y se
ello ocurriera hay una triple instancia de denuncia.
Economía: Además de depender de si el perito acepta o no el cometido, y su posterior remoción y nuevo
sorteo, la solicitud de estudios complementarios dilata en demasía el tiempo pericial. Los hospitales públicos dan turnos para un año vista y generalmente
las partes trabajadora y empresa o ART no se ponen
de acuerdo quién los realizará, para garantizar su imparcialidad. Las Obras Sociales no tienen esta manda
entre sus incumbencias (Ley 23.660).
III. Mi experiencia
Por ello resulta económico asignarle la pericia a un
Cuerpo Oficial que cuente con la posibilidad de realizar
todo el proceso del peritaje, ya que según he relevado
de los expedientes ya peritados, se solicitan un promedio de 2 a 3 estudios complementarios por caso.
1. A fin del año 2014, ya he realizado a través de
las CM 139 pericias, todas con gran nivel científico y rigor profesional. En sólo un caso he sorteado
luego un perito médico tercero para que evalúe los
antecedentes del caso, porque la impugnación de
la pericia de la CM arrojó dudas suficientes sobre
el valor científico del informe.
2. No es cierto que las pericias del organismo oficial sean restrictivas respecto de las efectuadas por
médicos del listado de la CNAT.
29
El tiempo total de presentación del informe por las
Comisiones Médicas desde la fecha de la audiencia
médica está en un promedio de 60 días.
Igualdad: Para que todos los trabajadores que iniciaron una causa por accidente de trabajo con el
fundamento legal que se atengan un tratamiento
idéntico, con la misma evaluación pericial.
La excepción a esta regla se observa, por lógica y con-
DOCTRINA
a. Las mismas comisiones médicas son las que resuelven los trámites previsionales y están financiadas por ANSeS. Nadie se jubilaría por invalidez?
DOCTRINA
gruencia, en aquéllas causas que vienen por impugnación o revisión de lo ya resuelto en las Comisiones
Médicas, en cuyo caso debe designarse a un perito
del listado oficial.
30
Concentración: Un mismo cuerpo realizará todas
las diligencias necesarias para cumplir con el peritaje encomendado.
Gratuidad: La pericia realizada por el cuerpo pericial oficial es gratuita para las partes, con independencia del resultado que tuviere, lo que nos diferencia del procedimiento de la Justicia Civil. “No es
de extrañar que los códigos de procedimientos civiles
hayan concebido un tipo de proceso exclusivamente
individualista y costoso, en el que las partes gozan
de libertad sobre la materia del litigio y se justifica
que el Estado cumpla sus fines con un mínimo de intervención jurisdiccional al sólo efecto de eliminar la
justicia privada y mantener la igualdad formal del
debate…” (Amadeo Allocati, Derecho Procesal del
Trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Mario Deveali –director, 2° Ed. La Ley, Buenos Aires,
1972, Tomo V, p.13)
Inmediación: “La inmediación implica el compromiso personal con el proceso, derivado de la necesidad
de cumplir acabadamente la finalidad de las normas
protectoras” (Julio C. Simón, en “El Juez del Trabajo”,
RDL 20081, p. 17). En vez de observar cómo se repetían los incidentes por demoras en las pericias y por
informes defectuosos, corresponde intervenir adoptando una decisión para la conducción del proceso.
“Los principios de concentración y economía procesal,
que todo juez tiene el deber de cumplir, en la práctica
implican la obligación de dirigir el proceso judicial de
modo que todos los pasos necesarios se cumplan en el
menor número posible de actos procesales y en el menor
tiempo posible” (María T. Zoppi de Caballero, “Gestión para la calidad”, en RDL 2008-1, p. 78).
Constitucionalidad: Los planteos de inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 de la ley 24557,
tienden a negar efectos a la instancia administrativa,
(basados, principalmente, en el precedente “Castillo”
del Máximo Tribunal). Esos cuestionamientos –sobre
los que no me detendré- no implican desvalorizar el
rol técnico científico de las pericias, sino la capacidad
del ente administrativo para decidir controversias.
Sustento procesal: El hecho de que se prevea la
existencia de un registro de peritos en la CNAT
con especialización médica (arts. 17 y 18 de
la Ley 18.345) no implica recorte alguno acerca
de la posibilidad de requerir en forma directa un
dictamen médico a un Organismo perteneciente
al Estado Nacional; porque se basa en las facultades que confieren al Juez laboral los artículos
92 y 155 de la Ley 18345 y 476 del CPCCN, y
“La potestad que la ley ritual confiere a los magistrados para adoptar medidas para mejor proveer,
remitir las actuaciones al Cuerpo Médico Forense
y/o designar peritos de la Administración Pública
no pueden ser discutidas por las partes por resultar privativas del órgano judicial en ejercicio de
facultades propias” (cfr. Carlos Pose, “Ley 18345
de Organización y Procedimiento Laboral Anotada, Comentada, Concordada”, Segunda Edición,
pág. 209).
Revisión ulterior. No se cierra aquí el debate en
torno a la prueba médica, pues de conformidad con
lo prescripto en el art. 80 de la ley 18345, se puede
ordenar –si fuera necesario- otras medidas probatorias con el objeto de llegar a la verdad material.
Entre ellas está la posibilidad de pedir su opinión
científica a un Perito del listado de la CNAT o a
alguna entidad académica o Facultad.
V. Conclusión
He repetido hasta el hartazgo que los médicos no
asumen, ni podrían hacerlo, el rol de jueces en la
apreciación de la prueba con relación a los hechos
debatidos en la causa (cfr. CNAT, Sala VII, 29 de agosto de 1997 in re “Zabala, Juan E. C/ Ardana S.A.”).
Ese será el rol de los Jueces del Trabajo, que necesitan contar con auxiliares idóneos para cumplir
ese cometido, seleccionados y auditados con procedimientos públicos, de los que no se cuestione
su imparcialidad, en el marco de un procedimiento económico, concentrado, gratuito e igualitario,
constitucionalmente irreprochable y que admita
revisión posterior.
VI
PREMIOS PONENCIAS
EN DERECHO DEL TRABAJO
ENTREGADOS EN LAS XIII JORNADAS
DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA 2014
E
n el marco de las XIII Jornadas de Derecho del Trabajo del Centro de la República se adjudicaron
los VI Premios Ponencias en Derecho del Trabajo. El jurado estuvo compuesto por los camaristas
laborales Carlos Azócar, Cristian Requena y Mario Samuel.
Un total de 28 ponencias oficiales y no oficiales fueron presentadas y defendidas ante las XIII Jornadas
de Derecho del Trabajo del Centro de la República realizadas el jueves 21 y viernes 22 de agosto de
2014 con la organización de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo, lo que nuevamente hace
destacar la producción científica y académica que se lleva a cabo en Córdoba.
31
Premio “Américo Plá Rodriguez” a la Originalidad
En forma compartida a María Elena Arriazu y Ricardo León Chercoles
Premio “Antonio Vázquez Vialard” a la Solidez Científica
En forma compartida a Héctor David Medina y Julio Alfredo Méndez
Premio “Norberto Centeno” a la Defensa de Derechos
MENCIONES
a los trabajos de Lucas Caeiro Palacios y Hugo Torossián
DOCTRINA
a Laura Gabriela Nievas
DOCTRINA
María Elena Arriazu
TASA DE INTERÉS
APLICABLE
EN SENTENCIAS
JUDICIALES
En Provincia
de Córdoba
32
I. Introducción
E
l presente trabajo pretende esbozar que la determinación de la tasa de interés aplicable
a los créditos laborales morosos en las sentencias judiciales, se plantea como una cuestión
trascendente a la hora de resolver tales procesos.Importa recalcar que la reparación integral del
daño causado por la demora injustificada en el
cumplimiento de la obligación de pago constituye
una compensación consiguiente por no haber dispuesto el trabajador acreedor del capital durante
la mora y por la eventual pérdida de su valor adquisitivo, no siendo propiamente objeto de debate
estos conceptos legales, arribándose a pronunciamientos a veces no tan justos cuando no se contempla acabadamente los efectos dañosos que le
causó la morosidad del empleador, aspectos éstos
que resultan atendibles en el marco de un litigio al
momento de establecer la tasa de interés.
Estos enunciados, de todos modos, apenas introducen la cuestión a analizar, pues las diferencias
de criterio entre los jueces se plantean en torno
a la cuantía del resarcimiento en relación a los
intereses aplicables, arribando a valores numéricos diversos que dependen del criterio coyuntural
de cada juzgador, con lo cual, insisto, si bien el
“quantum” es determinante, las pautas de su fijación no lo son menos, ya que la especulación por
parte de los empleadores conllevaría a una prolongación voluntaria de los pleitos, relevando un
comportamiento social disvalioso que conspira ostensiblemente contra la eficiencia de la “justicia”.
Ergo, la tasa de interés debe cumplir además una
función moralizadora, evitando que el empleador
deudor se vea premiado o compensado con una
tasa mínima, que implicaría un premio indebido a
una conducta socialmente reprochable.
Bastaría con remitirse a las sentencias que han
sido pronunciadas en estos últimos tiempos en la
provincia de Córdoba para advertir que no existe
una posición unánime en torno a la aplicación de
una tasa de interés única, a partir de la solución
que se consideró más ajustada. Esta diversidad de
opiniones, es la que motiva a buscar una alternativa que responda adecuadamente a los intereses de
los litigantes en la persecución de una sentencia
ajustada y de una solución equitativa, razonada y
coherente por parte de los magistrados.
Lejos de tratarse de una verdad absoluta, esta búsqueda de una solución unificada y razonablemente
equitativa, es la que me ha llevado a plantear la
cuestión con la apertura al análisis profundo y despojado de conclusiones previas a efectos de privi-
legiar la unidad y el consenso en pos de la mejor
respuesta que puede brindarse tanto a los juicios
en los que aún no ha recaído sentencia firme como
a los que se presenten en un futuro.
Es de público conocimiento que diariamente se
dictan numerosos pronunciamientos en las Cámaras del Trabajo de la provincia de Córdoba que
exigen establecer los intereses aplicables a las
condenas pecuniarias a favor de los trabajadores,
por lo que deviene prioritario rever aquella unificación de criterios en el fuero por vía de la función
nomofiláctica de la jurisprudencia que compete
ejercer al Tribunal Superior de Justicia que data
del año 2002, a los fines de arrojar certidumbre
a los litigantes en una materia tan problemática,
de modo de garantizar la “seguridad jurídica” a los
justiciables.
De ese modo, en todo el ámbito provincial y en lo
que a esta cuestión respecta, quedaría unificada la
jurisprudencia en el fuero laboral y de esta manera
zanjados los abusos en cabeza de los empleadores
deudores.
Finalmente, sin entrar en un trabajo pormenorizado de los fallos judiciales en este tópico -que por
la diversidad de posiciones en ellos expuestas justifica un trabajo específico- me propongo reflexionar aquí sobre los alcances de las facultades del
órgano jurisdiccional para fijar la tasa de interés,
los cuales deben ser especialmente merituados por
cuanto, como reiteradamente lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no
pueden desentenderse de las consecuencias de sus
fallos y, consecuentemente, la imperiosa necesidad
de una pronta modificación legislativa acorde a los
tiempos inflacionarios actuales, desde la óptica de
los límites que las decisiones judiciales deben respetar para cumplir con el vital recaudo de razonabilidad inherente a toda sentencia.
33
II. Cuestiones
preliminares
Por su parte, según Miguel Ángel Sardegna, “actualizar es poner en valores reales la deuda nominal
original, indexar es uno de los métodos posibles de
actualización, a cuyos efectos se utiliza algún índice, entre los tantos conocidos de variación de los distintos bienes o servicios. Indexar es, en fin, un medio
de actualizar una suma”1.
Al respecto basta relacionar, los tipos de intereses
nominales y reales o efectivos en función de la
inflación. Los diferentes tipos de interés tienen
en cuenta la tasa de inflación, así el tipo de interés nominal engloba el crecimiento de los precios -tasa de inflación- y el tipo de interés real es
aquel con el que el prestamista gana dinero. Cuando el tipo de interés nominal es igual a la tasa de
1 Sardegna, Miguel Ángel. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Anotada y
Concordada”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 660.-
DOCTRINA
“La estabilidad monetaria es el factor condicionante.
El crecimiento económico es el factor condicionado.
Y no al contrario”.
Franco Modigliani
DOCTRINA
inflación, el prestamista no obtiene ni beneficio ni
pérdida, y el valor devuelto en el futuro es igual al
valor del dinero en el presente.
La ecuación concluye algo que hoy resulta tal vez
un tanto obvio. Una tasa de inflación superior al
tipo de interés nominal implica un tipo de interés real negativo y, como consecuencia, una rentabilidad negativa para un inversor.
Por su parte, Ariel E. Barbero, “la tasa se denomina activa porque es la que cobra el Banco (u otro
intermediario financiero) que presta dinero. Pasiva
es en cambio, la tasa que el Banco paga para que el
público deposite su dinero”2.
En efecto, resulta necesario aclarar que la tasa de
interés activa es la que reciben los Bancos por los
préstamos que otorgan y es mayor que la tasa de
interés pasiva, que es la que pagan las Entidades
a los ahorristas que dejan allí sus depósitos. Esta
diferencia permite cubrir los costos administrativos y les deja una utilidad.
Las tasas de interés, tanto las activas como las
pasivas, contienen una serie de evaluaciones relacionadas con el cálculo inflacionario, el riesgo país
y un sinnúmero de variables.
34
En síntesis, más allá de las dificultades para examinar esas variables, de lo que no cabe duda es
de que si la tasa de interés aplicada ni siquiera
compensa la inflación, el empleador deudor no tiene ningún incentivo en pagar su deuda, sino que,
por el contrario, el tiempo que insume el proceso
es una constante reducción patrimonial para quien
resulte vencedor.
III. Recepción
normativa de la
actualización
por depreciación
monetaria
Por su parte, el artículo 276 de la Ley de Contrato
de Trabajo 20.744 -sustituido por artículo 1 de la
Ley 23.6163- incorporó la facultad de los jueces de
fijar la tasa de interés por mora en los créditos
laborales, hoy derogado por la Ley de Convertibilidad 23.928.
Para Miguel Ángel Sardegna: “Las prestaciones
salariales tienen un contenido alimentario y las indemnizaciones cubren generalmente situaciones de
emergencia; por ello, la norma vigente dispone con
acierto que: a) los créditos de los trabajadores se ac-
2 Barbero, Ariel E. “La determinación judicial de la tasa de interés moratorio”,
L.L.C. 2002, 962.3 Ley 23.616, B.O. 10/11/1988.-
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dispuso: “La actualización monetaria no hace a la
deuda más onerosa sino que sólo mantiene el valor económico de la moneda frente a su progresivo
envilecimiento. Sobre tal base no cabe asignar a la
actualización monetaria un carácter sancionatorio
extraño a su función propia, que no es otra que mantener inalterable el capital que se debe pagar”5.
Asimismo se ha resuelto que: “Los créditos laborales deben ser actualizados a fin de mitigar la
iniquidad que resulta de una interpretación estrictamente literal de las normas en juego. La no actualización de créditos es violatoria del imperativo
constitucional de afianzar justicia, debiendo declararse la inconstitucionalidad de la norma que viole
tal principio”6.
En la actualidad, son los magistrados los que -ya
sea por petición de las partes o por su propio criterio- eligen aplicar la tasa de interés pasiva o activa, situación que genera incertidumbre, ya que
dependiendo del juez o la jurisdicción en cuestión
se tomará uno u otro camino.
En ese sentido, he de resaltar la importancia de la
“seguridad jurídica” como principio esencial del
Derecho y garantía reconocida al individuo, que se
vincula con la certidumbre, confianza y convicción
que debe ceñirse al ejercicio de los poderes del Estado, fundada en pautas razonables de previsibilidad.
En suma, las facultades conferidas a los jueces por
el ordenamiento jurídico para fijar las tasas de
interés, se deben ejercer con arreglo a pautas de
razonabilidad objetivas, por medio de decisiones
fundadas y basadas en los datos fehacientes de la
realidad económica.
IV. Necesidad de
modificación legislativa
o declaración de
inconstitucionalidad?
En virtud del artículo 7 de la Ley de Convertibilidad
23.9287, de 1991, “se prohíbe la actualización monetaria e indexación por precios, variación de costos o
repotenciación de deudas cualquiera fuera la causa”
y que fuera ratificada once (11) años después por el
artículo 4 de la Ley de Emergencia Pública y Reforma
del Régimen Cambiario 25.5618, de 2002. Sin embargo, el transcurso del tiempo del proceso judicial
requiere que se subsane la depreciación y desvalorización de los créditos del acreedor accionante.
Esta situación no afectaba en gran medida a los justiciables, pues hasta 2001, los índices de inflación
no fueron significativos, sino que por el contrario el
valor nominal de la moneda y su valor real se mantuvieron constantes, con lo que en el fuero laboral se
estableció la aplicación de la tasa de interés pasiva.
De esta manera, el acreedor veía satisfechos sus créditos, ya que se le mantenía el capital, y se percibía
además un interés por el no uso del dinero.
Sin embargo, el problema se produjo a partir del 6 de
enero de 2002, cuando el país dejó de lado el régimen
de convertibilidad, produciéndose una tremenda devaluación del peso frente al dólar, pero manteniendo
el sistema normativo que prohíbe la aplicación de
mecanismos de ajustes o repotenciación de deudas
dinerarias. Este hecho trajo consigo la reaparición de
los procesos inflacionarios.
A pesar de ello, se mantuvo la prohibición de aplicar
mecanismos de indexación como así también la decisión de aplicar la tasa de interés pasiva, extremo
que originó una tremenda injusticia que, en definitiva, terminaba licuando el pasivo de los deudores
morosos, pues la tasa de interés pasiva en muchos
y prolongados períodos era negativa respecto de la
inflación real.
Aquellas circunstancias causaban directamente un
enriquecimiento del empleador deudor -además la
prolongación “sine die” de los procesos judiciales-,
pues en la mayoría de las veces a éste le convenía pagar los intereses de la condena luego de varios años
de litigio, ya que en moneda constante la deuda se
vía notablemente reducida.En razón de las circunstancias económicas puestas
de relieve y dado que la modificación introducida
por la Ley 25.561 mantuvo la redacción del artículo
4 Sardegna, Miguel Ángel. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Anotada y
Concordada”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 662.-
7 Ley de Convertibilidad 23.928, sancionada en fecha 27/03/91, promulgada
en fecha 27/03/91 y publicada en fecha 28/03/91.-
5 C.S.J.N., 03/11/92, “Donatti, Ceferino J. M. c/ Caja Nacional de Previsión
de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, con nota de Amanda Lucía
Pawlowski de Pose, D.T. 1993-A-502; T.yS.S. 1993-966.-
8 Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario 25.561,
sancionada en fecha 06/01/02, promulgada en fecha 06/01/02 y publicada
en fecha 07/01/02.-
6 C.N.A.T., Sala I, 15/02/96, voto en minoría del Dr. De La Fuente, “Steckler,
Carlos O. c/ Sudamérica Cía. de Seguros”, D.T. 1996-A-834, con nota de
Carlos Pose.-
35
DOCTRINA
tualizan desde su exigibilidad; es decir, desde que
cada suma es debida y hasta su efectivo pago; b)
la revigorización monetaria tiene en cuenta la variación que resulta de aplicar el índice de precios al
consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos -I.N.D.E.C.-. Se
opta por un criterio objetivo de ponderación de la
realidad descartándose la discrecionalidad judicial
y evitando la arbitrariedad. Este índice mide con
mayor exactitud el poder adquisitivo de la moneda
dentro del contexto de los créditos laborales, pero no
se descarta que en otro momento no fuera así y otro
podría eventualmente ajustarse más a la realidad …
c) el nuevo índice de actualización se aplicará por
los jueces de oficio o a petición de parte”4.
DOCTRINA
7 de la Ley 23.928, prohibiendo toda actualización
monetaria, indexación de costos y repotenciación
de deudas cualquiera fuera su causa, se hace necesario que la tasa de interés moratorio guarde
relación con los cambios operados. De tal manera, al encontrarse la tasa de interés actualmente
obligatoria por debajo de los parámetros inflacionarios no es retributiva y se aleja de la finalidad
resarcitoria de este tipo de interés.
Las razones apuntadas permiten concluir que es
conveniente dejar sin efecto la obligatoriedad de
computar la tasa pasiva como interés moratorio
y establecer una que efectivamente sea retributiva y
cubra el valor de la moneda. Ante el mantenimiento de la prohibición de actualización monetaria y la
pérdida del valor adquisitivo de la moneda la tasa
pasiva no recompone el capital de condena y es un
estímulo para que el deudor continúe en mora.
Como sabemos, el artículo 622 del Código Civil
–de aplicación supletoria al fuero laboral- ubica
en la discrecionalidad de los magistrados la determinación de la tasa de interés interpretando la
ley sin lesionar derechos constitucionales y pon-
En los contratos de trabajo, por cuestiones obvias,
es ilusorio que exista un acuerdo entre las partes
para determinar el interés por mora del empleador, y en caso de haberlo, el mismo para surtir
efectos necesitaría como todo acuerdo de una homologación administrativa o judicial.
Julio Armando Grisolía explica que: “Es correcto
que fijar la tasa de interés quede en el marco discrecional de los jueces, pero el Estado no puede desentenderse de la función unificadora y no velar por la
igualdad de los ciudadanos ante la ley. Por ello, a fin
de evitar las consecuencias disvaliosas referidas, una
propuesta que entiendo viable sería establecer por ley
nacional para los créditos laborales la aplicación de
la tasa activa del Banco Nación para préstamos que
era la que aplicaba la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hasta el 20/05/14. Esta tasa actuaría
como la mínima que los jueces podrían aplicar, sin
perjuicio de la posibilidad de imponer una mayor. Podría tratarse de una modificación del artículo 276 de
la L.C.T. o una nueva norma que actuaría como un
piso mínimo y serviría de orden público laboral en la
materia: sería una forma más de hacer previsible para
todos los actores sociales el costo real del depósito.
36
derando la naturaleza alimentaria del crédito. De
lo contrario, no se reflejan las variables socioeconómicas y no se mantiene incólume el valor patrimonial de las sentencias judiciales en perjuicio del
derecho de “propiedad” del trabajador, pues éste
último no eligió ser un inversor financiero y prestar
su dinero al empleador demandado, puesto que el
trabajador ha sido una víctima del incumplimiento del empleador que ha elegido el destino de los
fondos que no abonó en tiempo y forma, lo cual
impide que le cause un perjuicio el mecanismo de
aplicación de intereses.
El máximo Tribunal Nacional también ha resuelto:
“La determinación de la tasa de interés a aplicar en
los términos del artículo 622 del Código Civil como
consecuencia del régimen establecido por la Ley
23.928 queda ubicada en el espacio de la razonable
discreción de los jueces de la causa que interpretan
dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión”9.
9 C.S.J.N., 10/06/92, voto en disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi,
Nazareno y Moliné O´Connor, “López, Antonio c/ Explotación Pesquera de la
Patagonia S.A.”, D.T. 1992-B-1215.-
Establecer la tasa de interés aplicable en la sentencia es un tema fundamental en la dinámica de las
relaciones laborales, ya que esta decisión implica en
la práctica determinar el monto real de las indemnizaciones que efectivamente cobrarán los trabajadores y abonarán los empleadores.
Por todo lo expuesto, resulta de fundamental importancia … en la búsqueda de mantener incólumes
el valor patrimonial de las indemnizaciones de los
trabajadores y en el entendimiento de que los jueces
no pueden desentenderse del resultado que provocan
sus sentencias ni renunciar conscientemente al deber
moral de administrar justicia”10.Por consiguiente y siguiendo en este hilo de pensamiento, considero que es deber de los jueces
de sentencia fijar tasas de interés acordes a la
realidad y a las normas y principios protectorios
del Derecho del Trabajo, sin que puedan prevalecer aquí criterios meramente economicistas o de
política de mercado cuando se trata del crédito del
10 Grisolía, Julio Armando, “Tasas de interés en los créditos laborales en
Capital Federal y Provincia de Buenos Aires”, Revista de la Sociedad Argentina
de Derecho Laboral” N° 60, junio 2014, Doctrina, págs. 40/42.-
trabajador, que es el centro y el protagonista de
esta rama especial y no un mero engranaje en la
maquinaria productiva de bienes y servicios, por
lo que debe ponérselo en primer lugar, como lo ha
venido sosteniendo la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la Nación en sus últimas conformaciones, y en tal sentido la tasa de interés se aplica
para resguardar el contenido del crédito y a fin de
“mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso”11.
Esto implica que las decisiones que se tomen resultan provisionales y responden a las condiciones
fluctuantes de la economía, haciendo notar que esta
necesidad de proteger el crédito del trabajador ante la
persistente inflación de nuestro país está siendo receptada por otros Poderes del Estado, atento a existir
ya en tratamiento proyectos de ley para aplicar expresamente la tasa de interés activa a los créditos
laborales, lo que evidencia la urgente necesidad de
cambio en los criterios imperantes al respecto. Mientras tanto los fallos deben brindar respuestas concretas y equitativas a la situación planteada.
Por consiguiente, el empleador deudor al no pagar
su obligación, priva al trabajador acreedor de la libre disposición de su crédito, viéndose éste último
obligado a iniciar la acción judicial que conllevará
a que el primero deba soportar una tasa de interés activa, de lo contrario se premiaría al deudor
moroso con la tasa más baja, induciendo a los
empleadores a dejar de pagar a sus trabajadores y
aumentando la litigiosidad, porque con la tasa de
interés pasiva y con el tiempo que insume todo
proceso hasta el dictado de la sentencia definitiva
resulta todo un negocio incumplir, desnaturalizando así el carácter alimentario de los rubros salariales e indemnizatorios debidos.
Por ello considero que no existen razones legales
para imponer al trabajador acreedor una tasa de
interés menor a la activa, porque de lo contrario se lo obliga a financiar la morosidad del deudor
cobrando en tasa pasiva cuando para atender sus
necesidades primarias, debe acatar la tasa activa,
con lo que se genera un “enriquecimiento sin causa” prohibido por nuestro derecho vigente, conforme al artículo 499 del Código Civil, vulnerando
la “igualdad ante la ley” que emerge del artículo
V. Principios
constitucionales
rectores de la
problemática
37
Ahora bien, aplicar tasas de interés que ni siquiera reflejan la inflación no es más que menoscabar
el derecho de “propiedad” –artículo 17-, de “igualdad” –artículo 16-, de “remuneración justa” y de
“protección al trabajo” –artículo 14 bis-, todos
consagrados constitucionalmente.
Ello es así y tal como ya lo adelantara, en razón que
el trabajador no es un inversionista o un ahorrista,
sino titular de un crédito de naturaleza alimentaria
que no puede cobrar y que por el contrario, se ve
obligado a iniciar el proceso judicial para percibirlo
conforme a lo prescripto por el artículo 505 inc. 1
del Código Civil que “le da derecho para emplear
los medios legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado”.
11 C.S.J.N., “Vieytes de Fernández – Suc - vs. Provincia de Buenos Aires”,
Fallos: 295:973.-
16 de la C.N. en perjuicio del trabajador que es la
parte débil de la relación laboral y todo el sistema
protectorio del Derecho del Trabajo.
VI. Ejercicio razonable
de la facultad del
juez para determinar
la tasa de interés
aplicable a los
créditos laborales
Primariamente, hago mención de la exigencia de
“razonabilidad” que deben cumplir las decisiones
judiciales, puesto que tal recaudo suele suscitar
una variedad de conflictos interpretativos, por la
inevitable carga de subjetividad que conlleva la na-
DOCTRINA
Ergo, la aplicación de la tasa de interés acorde a los
tiempos económicos inflacionarios presentes, no
sólo resulta de un elemental sentido de “justicia”,
como única forma de mantener tangible ante el proceso inflacionario actual el valor de los créditos del
trabajador como parte débil de la relación laboral,
protegido por el artículo 14 bis de la C.N. y los Tratados Internacionales incorporados a nuestro Derecho Positivo, sino que su aplicación resulta también
de la naturaleza jurídica misma de los créditos involucrados y las circunstancias de las partes, a la luz
de una adecuada ponderación axiológica.
DOCTRINA
turaleza humana y porque en el ámbito jurídico las
soluciones distan de ser sencillas o lineales, que
al decir de Juan Cianciardo refiere textualmente:
“la interpretación irrazonable … de las normas que
sirven como punto de partida para la solución de la
colisión, conducen inevitablemente a la frustración
de la vía jurídica”12.
Al mismo tiempo, la tasa de interés que se fije
debe ser una consecuencia lógica del fundamento dado y, sobre todo, debe guardar relación con
variables que reflejen la realidad económica de un
modo que pueda ser constatado.
A partir de considerar que el interés moratorio
debe cubrir el costo efectivo que tiene para el trabajador acreedor hacerse del dinero al momento
en que su empleador deudor debió cumplir su
prestación, el razonamiento se encamina en la dirección correcta.
En efecto, la Justicia no puede ignorar la realidad ni
es su función la de diseñar una política económica
o modificar la existente, lo que como es obvio afectaría la división de Poderes en que se sustenta
nuestro sistema democrático. Por ende, la definición del interés aplicable estará necesariamente
vinculada con las tasas vigentes en la economía
real y, a partir de ellas, corresponderá el ejercicio
de las facultades judiciales.
38
contribuya de manera inercial a acelerar las alzas
generalizadas de precios y a crear desconfianza en
la moneda nacional”14.
Así, la tasa de interés pasiva fue fijada en
forma obligatoria por el Tribunal Superior de
Justicia de la provincia de Córdoba, en el fallo:
“Hernández”15. Los fundamentos del Máximo
Tribunal Provincial para fijar la tasa de interés
fueron: “La determinación de la tasa de interés
queda en el marco discrecional de los jueces de la
causa. Con posterioridad, el Tribunal Superior consideró que no puede desentenderse en determinados casos de la función unificadora a su cargo, en
razón de que debe primar en este aspecto el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley. De
tal manera, a partir de la Ley de Convertibilidad en
virtud de la estabilidad del mercado financiero y la
consiguiente baja de intereses se fijaron los accesorios legales computables a partir de su vigencia. En
las Sentencias N° 69/92 (“Bustos...”) y N° 105/94
Conforme Emiliano A. Gabet, “la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, mediante el dictado del
precedente “Belatti”, no sólo ratifica que es materia discrecional de los jueces la aplicación de la
tasa de interés sino que, asimismo, la prohibición
de indexar es una medida de política económica
cuya ventaja, acierto o desacierto es ajeno al control
de constitucionalidad atento que la conveniencia
del criterio elegido por el legislador no está sujeta
a revisión judicial … la prohibición de indexar los
créditos laborales sólo podrá ser modificada por una
ley del Congreso de la Nación que derogue el régimen vigente”13.
En los mencionados autos “BELATTI” se ordenó:
“los artículos 7 y 10 de la Ley 23.928, en cuanto
mantienen la prohibición de toda clase de actualización monetaria, constituyen una decisión clara
y terminante del Congreso Nacional de ejercer las
funciones que le encomienda el artículo 67, inc. 10 –
hoy artículo 75, inc. 11- de la Constitución Nacional
de hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras … y la ventaja, acierto o desacierto de
la medida legislativa escapa al control de constitucionalidad, pues, la conveniencia del criterio elegido
por el legislador no está sujeta a revisión judicial. La
prohibición genérica de indexación es una medida
de política económica que procura evitar que el
alza de los precios relativos correspondientes a cada
uno de los sectores de la economía, al reflejarse de
manera inmediata en el índice general utilizado al
mismo tiempo como referencia para reajustar los
precios y salarios de cada uno de los demás sectores,
(“Zapata...”) se decidió que resguardaba el contenido del crédito la aplicación de la tasa pasiva
bancaria que publica el B.C.R.A., con más un uno
por ciento (1%) nominal mensual, en el primer caso,
y sólo el medio por ciento (0,5%) nominal mensual,
en el segundo, criterio mantenido hasta la fecha.
Las circunstancias actuales exigen revisarlo pues resulta un hecho notorio la alteración de la situación
económica y el proceso de desvalorización monetaria reiniciado a partir del dictado de la Ley 25.561.
Ese ordenamiento “Emergencia Pública y Reforma
del Régimen Cambiario” (B.O. 7/1/2002), deroga
el art. 1, Ley 23.928 y faculta al Poder Ejecutivo a
establecer el sistema que determinará la relación de
cambio entre el peso y las divisas extranjeras (art. 2
íb.). Sin embargo, no modifica el art. 7, Ley 23.928
que prohíbe “actualizar monetariamente, aplicar
12 Cianciardo, Juan. “Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad”,
L.L. diario 16/04/09, pág. 1.-
14 C.S.J.N., “Belatti, Luis Enrique c/ F.A. s/ Cobro de australes”, 20/12/11,
D.T. 2012 (febrero), 237; D.J. 02/05/12, 39; D.J. 23/05/12.-
13 Gabet, Emiliano A. “Vigencia de la prohibición de indexar créditos laborales”.
Revista de Derecho del Trabajo, Año LXXIII, N° 2, febrero 2013, pág. 363.-
15 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral
S.A. – Demanda – Recurso de casación”, sentencia 39, 25/06/02, Foro de
Córdoba, Año XI, Nº 65, 2000, pág. 101; L.L.C. 2002, 820; D.T. 2002-B, 1796;
IMP 2003-A, 1207; ED 199, 145.-
indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas cualquiera fuere su causa”. Sin
embargo, el propio decreto que reglamenta esa ley
(N° 214/02) admite el menor poder cancelatorio de
la moneda de curso legal frente a la divisa que antes
fue su marco de conversión. Ello porque prevé un coeficiente de estabilización en los supuestos que allí se
establecen. Frente a lo expuesto y congruentes con la
postura asumida inveteradamente por este Cuerpo,
es menester conseguir esa recomposición por vía indirecta. Esta decisión importa “mantener la estricta
igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso” (C.S.J.N. “Vieytes de Fernández -Suc.- v. Provincia de Bs. As.”, Fallos 295:973).
Además, no desatiende que la generalizada crisis
actual afecta la capacidad de pago de los deudores y que la incertidumbre económica, agravada por
profusas medidas legislativas en materia monetaria
intentando atender las cambiantes condiciones del
mercado financiero, perjudican el acceso al crédito.
Todos estos aspectos nos deciden a establecer un cri-
revisar los criterios que hoy se establecen
para adaptarlos a nuevas realidades. En
tales condiciones, corresponde anular el decisorio
en el aspecto de que se trata. Entrando al fondo del
asunto -art. 105 C.P.T.-, debe fijarse como intereses
aplicables al presente crédito, desde la liquidación
de la condena hasta el 7/1/2002, la tasa pasiva promedio nominal mensual fijada por el B.C.R.A. con
más el medio por ciento (0,5%) mensual (“Zapata
c/ Ros Alex”, Sent. N° 105/94), y a partir de dicha
fecha igual tasa pasiva con más el dos por ciento
(2%) mensual hasta su efectivo pago” (el resaltado
me pertenece).
El que ha sido ratificado por el Alto Cuerpo, en
autos: “Zárate”16 y posteriormente –aunque en
forma indirecta- a través de autos: “Palacios”17,
“Rodríguez”18 y “ALDERETE”19. Luego ratificada por numerosos fallos de las Salas de la Excelentísima Cámara Única del Trabajo de la ciudad
de Córdoba.
Así las cosas, el problema radica en que con la
aplicación de la tasa de interés pasiva, la Justicia
Laboral podría ser utilizada por el empleador moroso incumplidor para licuar sus pasivos, mientras
que los trabajadores se verían perjudicados por la
alta inflación existente y la magra compensación
obtenida por la mora.
En otras palabras, con este esquema, a los empleadores les saldrá mucho más barato obligar a los
dependientes a iniciarles un juicio para perseguir el
cobro de sus deudas -cuyo proceso insumirá años, mientras la Patronal va trabajando el dinero perteneciente a los empleados, obteniendo intereses
mayores a los que, aplicando la tasa de interés
pasiva, van a tener que pagar al final del juicio,
sacando importantes ganancias a costa del bolsillo
y la desesperación de la parte más débil de la relación laboral que es el trabajador.
Este problema genera una verdadera asimetría en
las distintas jurisdicciones de la provincia de Córdoba, en especial, en la ciudad Capital que utiliza
la tasa de interés pasiva promedio mensual que
publica el Banco Central de la República Argentina
–Comunicado 14.290 del B.C.R.A.-, con más un
parámetro constante del dos por ciento (2%)
nominal mensual, lo cual ubica el interés en un
valor superior al treinta por ciento (30%) anual,
razón por la cual aparecen muchos interesados en
que la morosidad judicial no se resuelva.
Mientras que en la ciudad de Villa María se emplea, igual tasa de interés desde la exigibilidad
del crédito hasta la sentencia judicial, pero con la
diferencia que desde el dictado de dicha sentencia,
aplica la tasa de interés activa del Banco Provincia de Córdoba, al disponer en el caso “BASUAL16 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Zárate, Eduardo Eliseo c/ Liliana Beatriz,
Ramírez de Urquiza y/u otra – Demanda laboral – Recurso de casación”,
sentencia 74, 23/08/06.17 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Palacios, Gabriela Noemí c/ Servicios Médicos S.R.L.
– Ordinario – Despido – Recurso de casación”, auto interlocutorio 97, 12/03/09.18 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Rodríguez, Raúl J. c/ Clínica Privada Richieri S.R.L.
– Ordinario – Despido – Recurso de casación”, auto interlocutorio 854, 12/11/09.19 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Alderete, Carlos Orlando c/ Aceitera General
Deheza S.A. – Ordinario – Despido – Recurso de casación”, sentencia 42,
25/07/12, L.L.C. sept 2012, 866; D.J. 12/12/12, 38.-
DOCTRINA
terio que prudentemente alcance el objetivo enunciado siguiendo los lineamientos fijados por la Corte
Federal a partir de la vigencia de la Ley de Convertibilidad (“Yacimientos Petrolíferos Fiscales v. Provincia de Corrientes y otro”, Fallos 315 (1): 158) y en la
facultad de libre determinación que luego reconoce
a los Tribunales inferiores respecto de la tasa moratoria legal (“Bco. Sudameris c/ Belcam S.A. y otro”,
Fallos 317:505). En consecuencia, proponemos que
a partir de la vigencia de la Ley 25.561 permanezca la tasa pasiva promedio mensual que publica
el B.C.R.A. como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario con más un parámetro
constante del dos por ciento (2%) nominal mensual. No obstante, cualquier solución que se adopte
en materia de intereses moratorios es esencialmente provisional, ya que responde a las
fluctuantes condiciones de la economía
de un país. Es un hecho notorio que los factores
económicos no permanecen estáticos, sino que con
el transcurso del tiempo y por el influjo de diferentes
variables, son susceptibles de modificarse. Ello puede -en cualquier momento- obligarnos a
39
DOCTRINA
DO”: “La cuantificación obtenida, debe incrementarse
con intereses correspondientes desde la fecha del
accidente laboral y hasta su efectivo pago. En efecto, los intereses se deberán estimar desde la primer
fecha: en la tasa pasiva media que fija el B.C.R.A.
con más el dos por ciento mensual (2%), siguiendo el criterio sentado en “Hernández, Juan Carlos c/
Matricería Austral S.A. – Demanda”, TSJ: Sent. Nº
39/02) y hasta el día del dictado del presente pronunciamiento. A partir de esta segunda fecha, si
el pronunciamiento quedara firme y en función de las
atribuciones que establece el artículo 622 del Código
Civil, impongo adicionar al capital, la tasa de interés
nominal activa equivalente a la que cobra el Banco de la Provincia de Córdoba para préstamos personales a personas físicas en el plazo de 48 meses,
siempre que ésta sea superior al índice expuesto en primer término y a fin de mantener incólume el contenido
económico del crédito del trabajador y evitar dilatar el
cumplimiento de la obligación”20.
En el mismo sentido, se expidió en los autos
“SOSA”21 y “SCHARFF”22.
40
Cabe señalar que, a mi juicio, resulta procedente la
tasa de interés activa, porque entiendo que es el
instrumento más idóneo con el propósito de sortear
los efectos del proceso inflacionario respecto del
importe adeudado, toda vez que las normas vigentes prohíben las actualizaciones de las sumas de
dinero. Por tanto, en el contexto actual, la tasa de
interés activa permite recomponer debidamente el
capital, es decir, recuperar la pérdida del valor por el
proceso inflacionario y -a su vez- por la indisponibilidad del capital por el retardo injustificado en el
cumplimiento de las obligaciones laborales. Ello así,
sin perjuicio de la tasa de interés que corresponde
aplicar sobre el valor adeudado por el período comprendido entre el hecho dañoso -objeto de controversia- y el decisorio judicial y siempre que se trate
de valores actuales -esto es, el valor al tiempo de
dictarse las sentencias-. En tal caso, la tasa de interés solo comprende el resarcimiento por el hecho
de no disponer del capital por ese período.
Afirmo, que de aplicarse una tasa de interés
menor, quien debe pagar no tiene ningún incentivo para hacerlo en tiempo, ni mucho menos en
acortar la duración de los juicios, lapso durante el
cual hace un mejor negocio con su morosidad.
En tal orden, la reparación que debe otorgarse a los
trabajadores víctimas de un daño injusto tiene que
ser integral, en virtud del principio “alterum non
laedere”, por tanto, para que resulte retributiva, los
intereses tienen que compensar la indisponibilidad
del capital durante el transcurso de la mora, además
de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo.
Por otro lado, la tasa de interés moratorio debe ser
suficientemente resarcitoria en la especificidad del
20 Cámara del Trabajo de Villa María, Sala Unipersonal del Dr. Osvaldo
Mario Samuel, autos “Basualdo, Ramón Armando c/ La Segunda A.R.T. S.A.
– Ordinario – Otros (Expte. N° 1738313)”, 28/05/14.21 Cámara del Trabajo de Villa María, Sala Unipersonal del Dr. Osvaldo
Mario Samuel, autos “Sosa, Luis Antonio c/ Provincia A.R.T. S.A. – Ordinario
– Otros (Expte. Nº 351257)”, 11/06/14.22 Cámara del Trabajo de Villa María, Sala Unipersonal del Dr. Osvaldo
Mario Samuel, autos “Scharff, Daniel Alfredo c/ Provincia A.R.T. S.A. –
Ordinario – Otros (Expte. N° 432216)” 26/06/14.-
retardo imputable que corresponde al cumplimiento
de la obligación dineraria con la finalidad, entre otras,
de no prolongar la ejecución de la condena indemnizatoria en detrimento del patrimonio del trabajador
damnificado. Con el objeto de mantener incólume la
cuantía de la obligación deben fijarse tasas de interés positivas en procura de evitar que, debido a la
demora en el pago imputable al empleador obligado,
el trabajador acreedor reciba una suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le
corresponde para enjugar el daño padecido.
Además, en una economía donde la inflación es
igual a cero cualquier tasa de interés, aún la pasiva, es una tasa de interés positiva. Pero frente
a la creciente depreciación económica, la tasa de
interés pasiva no repara ni siquiera mínimamente
el daño que implica al dependiente acreedor no recibir su crédito en el tiempo oportuno, a la par que
provoca un beneficio para el empleador deudor
moroso, en razón que hoy nadie puede desconocer
la situación inflacionaria de nuestro país.
En esta línea de razonamiento, no quedan dudas
que la tasa de interés pasiva se encuentra por
debajo de los índices inflacionarios, por tanto, no
sólo no repara al trabajador acreedor, sino que
beneficia al empleador deudor que dilata el pago
de la deuda. En consecuencia, existen suficientes
argumentos para entender que este tipo de tasa
de interés dejó de ser positiva al no responder
adecuadamente a los tiempos inflacionarios actuales, toda vez que no alcanza siquiera a cubrir la
desvalorización monetaria.
María, que junto con las provincias de Santa Fe,
Entre Ríos, Mendoza y Río Negro aplican la tasa
de interés activa.
La regla general, entonces, es la tasa de interés
pasiva, salvo en un período de crisis -luego de
una abrupta y significativa devaluación- que beneficia ampliamente a la patronal incumplidora
por tener al alcance de su mano la posibilidad de
licuar sus deudas, en que deviene justo aplicar
la tasa de interés activa, permitiendo mantener
Por esta razón, deviene primordial que se aplique
una tasa de interés uniforme en todos los casos
y abarque a todas las jurisdicciones laborales de
la provincia.
Esta desigualdad para tutelar derechos de carácter alimentario de los ciudadanos trabajadores,
según la jurisdicción en la que habiten, no resiste el menor análisis y contribuye a distorsionar el
funcionamiento de la administración de “justicia”
en distritos donde se presenta cierta facilidad para
elegir donde litigar.
Jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el fallo “Banco Sudameris”23
dispuso: “la determinación de la tasa de interés a
aplicar en los términos del artículo 622 del Código Civil como consecuencia del régimen establecido por la
Ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan
dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión
reglamentaria única del ámbito en cuestión”.
En ese orden, la delegación de esta facultad de fijar
la tasa de interés moratorio al Poder Judicial, no
supone la creación de un sistema según el cual cada
juez puede determinarla de acuerdo con una evaluación individual, tanto de cada deuda de naturaleza
laboral como, por ejemplo: salarios, indemnizaciones, multas y sanciones, como de cada trabajador
acreedor. Estimo que la razón fue precisamente lo
contrario, esto es, que los jueces apliquen una tasa
de interés moratorio devengado desde la fecha de
su exigibilidad –inicio de la mora- y hasta su efectivo pago –cumplimiento de la sentencia- que suponga la selección del interés conveniente en razón del
tiempo y lugar de manera uniforme.
Estas decisiones brindan la posibilidad de mantener
los créditos a valores constantes frente a las crecientes escaladas inflacionarias que padece la Argentina
y que, desde 2007, no es reconocida por el Instituto
Nacional de Estadística y Censos -I.N.D.E.C.-.
Pero más allá de las razones expuestas, creo fundamental añadir razones económicas que demuestran la
falta de razonabilidad de la aplicación de la tasa de
interés pasiva para calcular los intereses moratorios.
Consecuentemente, se produciría un estímulo
para atraer por parte de los obreros los litigios circundantes a la jurisdicción de la ciudad de Villa
Sin perjuicio de lo antes expuesto, es que en ejercicio de la función nomofiláctica de la jurisprudencia que compete ejercer al Tribunal Superior de
Justicia, corresponde uniformar la doctrina judicial
contradictoria, en aras de propender a la previsibilidad necesaria para el logro de la “seguridad jurídica” ya ponderada, aún ante la variabilidad de las
circunstancias de cada causa, puesto que juega al
respecto el principio constitucional de “igualdad”,
pues es un deber de los jueces resolver casos semejantes de forma semejante.
Dichas circunstancias imponen a los jueces ser muy
cuidadosos respecto de decisiones que impliquen
una evaluación de la situación económica del país.
Por tales razones, considero necesario establecer un
criterio uniforme en las decisiones de los jueces sobre
la tasa de interés a aplicar, toda vez que el actual
criterio -dispar y contradictorio- es perjudicial en términos de reconocimientos de derechos -en particular, el derecho a la “igualdad” y “propiedad”-.
23 C.S.J.N., “Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y Otra”, 17/05/94, L.L. 1994-C,
30; D.T. 1994-B, 1975; D.J. 1994-1, 995, Fallos: 317:507.-
DOCTRINA
el capital adeudado y percibir un módico interés
real que asegura en realidad el valor constante de
la moneda.
41
DOCTRINA
VII. Conclusión
La actualización de los créditos laborales responde
a un claro imperativo de “justicia” al neutralizar
los efectos perjudiciales que la demora ocasiona a
los trabajadores acreedores, atento a que las prestaciones salariales tienen contenido alimentario y
las indemnizaciones laborales se devengan, generalmente, en situaciones de emergencia para el dependiente. Se preserva así el derecho de “propiedad”, al
evitar la percepción de los importes en una moneda
desvalorizada y se evita el indebido beneficio del
empleador deudor a través de su conducta morosa.
Constituye una aplicación de la protección constitucional al “trabajo”, a la “retribución justa” y
contra el “despido arbitrario”.
Resulta fácil advertir que, si la tasa de interés
no se alinease con los indicadores económicos, se
vería afectada la integridad del crédito laboral del
trabajador acreedor, a más de los efectos dañosos
resultantes para el interés general.
Consecuentemente, en tanto la tasa de interés judicial no favorezca una pronta percepción de las acreencias por parte del trabajador, tendrá como consecuencia perjudicial la reducción de su crédito laboral.
42
Lo expuesto es sin duda relevante para la justa
recomposición de los derechos de los litigantes,
pero también lo es desde la mira de la “seguridad
jurídica”. Carece de toda lógica que las partes -y
en definitiva, toda la comunidad- no cuenten con
parámetros objetivos y predecibles respecto de
una variable esencial para la valoración del resultado de un juicio.
Ello se evidencia cuando, como tantas veces ha sucedido y sigue sucediendo, Tribunales de distintas
provincias, de distintas jurisdicciones dentro de
la misma provincia y hasta de distintas Salas de
una misma Cámara, estiman moral o jurídicamente
aceptable, para idéntico momento, tasas de interés sustancialmente diversas.
Considero que se da un paso fundamental en el
reconocimiento de derechos de los trabajadores
acreedores al aplicar, desde la sentencia judicial,
la tasa de interés activa, que son no sólo de estricta “justicia”, sino una correcta aplicación de
las normas vigentes y garantías constitucionales,
para mantener, aunque sea aproximadamente, el
valor tangible de los créditos laborales, que con
la dilación de los procesos, resultaban seriamente
depreciados, toda vez que la tasa de interés pasiva de los índices fijados por el B.C.R.A., aún con el
aditamento del dos por ciento (2%) mensual luce
exigua y en la práctica no cumple con los fines para
lo cual se estableció, ya que no resulta razonable,
ni equitativo, ni justo, frente a una inflación y a un
costo de vida claramente superior a esa cifra.
Entiendo que cabe preguntarse si no ha llegado la
hora de que los magistrados judiciales apliquen la
tasa de interés activa al dictar sus sentencias o
yendo más lejos aún declaren la inconstitucionalidad de la prohibición de la aplicación de mecanismos de indexación, puesto que en la actualidad,
esta previsión resulta claramente confiscatoria.
Por último, debemos abogar para que este nuevo criterio en materia de intereses, sea suscripto por la
totalidad de los Tribunales Laborales, pues de lo contrario, se produce una injusticia que sólo beneficia
al contumaz incumplidor y que, consecuentemente,
atenta con nuestro anhelo de vivir en democracia.
Ricardo León Chercoles
LA PROTECCIÓN
DE LA
MATERNIDAD
FRENTE AL DESPIDO
DISCRIMINARORIO,
43
DOCTRINA
A raíz de los tratamientos de
fecundación asistida
DOCTRINA
“La igualdad ante la ley no es un hecho sino una exigencia política basada en una decisión moral. Y es
totalmente independiente de la teoría - probablemente falsa - de que todos los hombres nacen iguales”.
Karl Popper.
“El padre y el hijo son dos. La madre y el hijo son uno”
Atribuida a Lao Tse.
INTRODUCCIÓN
A
partir de la reforma constitucional de 1994 y
debido a la incorporación de los Pactos y Tratados Internacionales a nuestro ordenamiento
jurídico, el derecho argentino todo, y particularmente
el derecho del trabajo, se encuentra -como se sostuvo1- inserto en un nuevo paradigma2 jurídico: el de
los Derechos Humanos Fundamentales. Esta “nueva
cosmovisión” jurídica, plasmada en los diferentes
pronunciamientos de nuestros Tribunales, y particularmente en los fallos de nuestra CSJN a partir de
“Vizzoti”3, no sólo ha incorporado nuevas directrices
en la forma de interpretación de los derechos fundamentales existentes, sino también ha añadido, como
veremos más adelante, nuevos derechos, incluso, al
ámbito del trabajo.
44
Por otro lado el derecho a la maternidad, por
constituir uno de los Derechos Humanos Fundamentales, no ha escapado al mentado cambio “paradigmal”. Por el contrario, respecto a la
maternidad, el cambio producido ha sido todavía
más profundo, debido a que no sólo se originó
desde el derecho sino que también se ha materializado desde la faz fáctica, debido al avance de
las “nuevas” técnicas de fertilización asistida, las
cuales han trasvasado las fronteras de los tradicionales modos de fecundación.
A la vez, estos vertiginosos avances científicos en
materia de fecundación asistida, trajeron aparejada
una ampliación del asincronismo existente entre la
maternidad, y la protección de la misma, por parte
del derecho del trabajo.
Como resultado de lo expuesto en los párrafos
precedentes, nos encontramos hoy frente a un
nuevo escenario, en el cual, el derecho del trabajo y la protección de la maternidad interactúan en
ocasiones en escenas no previstas por el legislador,
lo que abre una serie de interrogantes, algunos de
los cuales intentaremos exponer a la largo del presente trabajo.
1 Diana Cañal: Sentencia N° 93696, Causa 9376/2009, en autos “Irrazabal
María Fernanda Elizabet c/ Provincia ART S.A. s/ Accidente Ley Especial”, de fecha
30/08/2013. También entre otras Sentencia N° 62.970, causa 8595/2013 en autos
“Astudillo Walter Gustavo c/ Prevención ART s/ Accidente Acción Civil de fecha
28/06/2013. Asimismo la misma autora en Trabajo titulado “¿El anticipo de un
Paradigma? La Inconstitucionalidad de Oficio”, publicado en Equipo Federal del
Trabajo el 04/09/2012, Edición N° 88, entre otros trabajos, exposiciones.
2 Término cuyo significado contemporáneo fue dado por Tomas Kuhn, en su
obra “La estructura de las revoluciones científicas” 1962.
3 Vizzoti Carlos Alberto c AMSA S.A. s/ Despido, CSJN, 14/09/2004.
DESARROLLO
El sometimiento a los diferentes tratamientos de
fecundación asistida por parte de la población en
general, ha experimentado en los últimos años un
crecimiento cuantitativo exponencial. Este crecimiento trajo aparejado un progresivo esparcimiento de las consecuencias del sometimiento a dichos
tratamientos en los diferentes ámbitos de la vida de
las personas, y por ende también en su trabajo. Por
ello, no sorprende que a la fecha, como infra veremos, existan reclamos laborales judiciales por este
tema, incluso en nuestra provincia, y algún pronunciamiento sobre ello en el orden nacional, como
así también en el extranjero. Además, el mentado
crecimiento de estos tratamientos, hace presuponer que, en un futuro inmediato, casos como los
planteados en el presente trabajo, deberán
ser resueltos por nuestros Tribunales en forma
cotidiana.
I. FECUNDACIÓN
ASISTIDA Y
DERECHO
La fecundación asistida
consiste en un tratamiento que facilita los
procesos naturales que
se llevan a cabo durante
la reproducción4. Estos
tratamientos, constituyen para muchas personas la única esperanza
de tener un hijo.
A- Denominación
Además del término “fecundación asistida”, comúnmente pueden utilizarse: procreación asistida, reproducción asistida, fertilización asistida,
fecundación artificial, procreación artificial, fertilización artificial o reproducción artificial. Cabe
aclarar que, si bien en general estos términos son
utilizados como sinónimos, algunos autores han
destacado sus diferencias y se inclinan por el uso
de una u otra de estas expresiones, conforme la
posición que asumen -contraria o a favor- de estos
tratamientos. Por nuestra parte, preferimos usar la
denominación “fecundación asistida” por considerar que es la más adecuada. No creemos que la
fecundación asistida sea artificial, por el contrario,
entendemos que lo artificial es la técnica o tratamiento, pero que esta sólo ayuda o asiste a la realización de la fecundación, la cual, continúa siendo
absolutamente natural.
4 Concepto extraído del Informe Técnico N° 820 “Adelantos Recientes en
Materia de Concepción con Ayuda Médica”, elaborado por un grupo de
científicos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en Ginebra
b- Algo de Historia5
El primer caso fructífero de inseminación artificial
por vía vaginal con semen del esposo de la paciente, fue llevado a cabo por Hunter a fines del siglo
XVIII, en un caso de esterilidad masculina causada por hipospadias6. Más tarde, en 1886, Marin
Sims llevó a cabo la inseminación artificial de seis
mujeres con semen de sus respectivos esposos.
Posteriormente en 1944 Rock y Menkin lograron
fertilizar ovocitos (óvulos) in vitro. Luego, en 1978
Edwards y Steptoe perfeccionaron la técnica IVFET7, lo que trajo como resultado el nacimiento de
Louise Brown, el primer bebé nacido mediante este
tratamiento.
A su vez, algunos tratamientos que actualmente y
en ocasiones son complementarios de estas técni-
c- Clasificación de las
diferentes técnicas de
fecundación asistida:
Existen diversos tipos de tratamientos o técnicas
de fecundación asistida, y diferentes clasificaciones11 de dichas técnicas. Por nuestra parte, y por
razones de utilidad, exponemos la clasificación
que las separa en dos grandes grupos, según la
fecundación de óvulo por el espermatozoide se
produzca dentro, o fuera del cuerpo de la mujer.
Las técnicas pertenecientes al primer grupo se denominan de fecundación “in vivo”, o “intracorpórea”. Este grupo a su vez puede subdividirse en
“espermática” o “de gametos”, según se transfieran al seno materno: solamente espermatozoides,
o espermatozoides y óvulos en el mismo momento, pero separados entre sí. Los tratamientos que
comprenden el segundo grupo se denominan de fecundación “in vitro” o “extracorpórea”, y también
pueden dividirse en: “pasiva” o “activa”, según la
mayor o menor intervención de los profesionales
que llevan a cabo el tratamiento.
d- Contenido del tratamiento:
Es dable destacar que la descripción de los tratamientos que a continuación se detallan, no
es completa, precisa, ni posee rigor científico.
El objetivo es simplemente mostrar al lector un
estándar de tratamiento, a los fines de proporcionar una idea aproximada sobre el tema.
5 Datos extraídos del Informe Técnico N° 820 “Adelantos Recientes en Materia
de Concepción con Ayuda Médica”, elaborado por un grupo de científicos de
la Organización Mundial de la Salud (OMS), en Ginebra, Consultado en la
biblioteca de la Facultad de Medicina (UNC), Pabellón Argentina.
6 Es una anomalía congénita por la que el pene no se desarrolla de la manera
usual. El resultado es que la abertura del pene (el agujero de orinar o, en
términos médicos, el meato urinario) se localiza en algún lugar en la parte
inferior del glande o tronco, o más atrás, como en la unión del escroto y pene.
El primer paso que suele realizarse, luego de
detectar la razón de la infertilidad, es la estimulación controlada de la ovulación de la mujer
(mediante la administración de hormonas por
vía inyectable). Para ello, la mujer (en el caso
la trabajadora) debe concurrir día de por medio
al centro médico reproductivo durante un plazo
aproximado de un mes. Posteriormente se lleva a cabo la recolección de espermatozoides12
de su pareja, para elegir los más aptos para la
fecundación. Dichos espermatozoides también
se controlan, se preparan en el laboratorio. Una
vez que ello es llevado a cabo, los pasos varían
según el tipo de tratamiento:
En la fecundación intracorpórea espermática, en
el momento más cercano a la ovulación, se colocaban los espermatozoides en el útero de la
mujer (pueden depositarse también en la vagina
o a nivel intraperitoneal) y luego la fecundación
se dará en forma natural. Lo mismo sucede en
la fecundación intracorpórea de gametos, en la
cual, previa extracción de óvulos de la mujer, se
7 Fecundación In Vitro – Transferencia Embrionaria.
8 Es una técnica que consiste en la administración de hormonas (generalmente
por vía subcutánea o intramuscular) para aumentar la cantidad de óvulos que
produce el ovario e incrementar las posibilidades del embarazo.
9 Consiste en el depósito de los embriones o pre-embriones en el interior de la
cavidad endometrial (dentro del útero) mediante la utilización de un catéter.
Puede hacerse también a las trompas por laparoscopía.
10 Es una célula gamética, rodeada de células diploides y células de la teca.
Se encuentra en el interior del ovario y se activa periódicamente, iniciando el
proceso de crecimiento y desarrollo, culminando, en la ovulación.
11 Por ejemplo a) Homóloga o intraconyugal y heteróloga o extraconyugal
según se realicen con el óvulo y el espermatozoide de la pareja, o si uno o
ambos gametos (óvulo y espermatozoide) son proporcionados por terceros.
Otra clasificación según el lugar del cuerpo de la mujer donde se depositen los
gametos: intravaginal, intracervical, etc.
12 Generalmente mediante masturbación con alguna antelación a la
transferencia manteniendo congelado el esperma en los bancos de semen.
Existen también otras formas de recolección: electroeyaculacion, biopsia
testicular, punción del canal deferente o del epidídimo, etc.
DOCTRINA
cas, tales como la inducción a la ovulación8, fueron
llevados a cabo por primera vez en 1957 por Gemzell y colaboradores. Respecto a la transferencia
preembrionaria9 directamente a la cavidad uterina,
Asch y colaboradores dieron el primer informe que
sugiere un éxito constante en la transferencia intratubárica en 1984. Este procedimiento (GIFT) es
muy utilizado en la actualidad y consta de dos (2)
etapas: la aspiración del folículo10 para recolectar
los ovocitos (óvulos) y la transferencia de estos y
de espermatozoides aptos al seno materno.
45
DOCTRINA
46
transfieren ambos gametos13 en forma simultánea pero por separado (por una burbuja de aire).
En la Fecundación in vitro pasiva (FIVET) o sus
variantes14, se seleccionan los óvulos más aptos
y se colocan junto a los espermatozoides previamente extraídos y preparados, en un recipiente
especial (Placa de Petri) para su fecundación.
Una vez fecundados, los preembriones son implantados en el útero materno, mediante la utilización de un catéter.
En la Fecundación In Vitro Activa, con sus variantes15, y en particular la Inyección de Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), los espermatozoides previamente seleccionados y preparados,
se inyectan uno por uno (mediante la utilización
de una micropipeta), en el interior de la estructura
de cada óvulo (previamente extraídos por punción
y aspiración). Luego dichos óvulos fecundados
(preembriones) se depositan en el útero, para continuar la gestación del embarazo de forma natural.
Generalmente, se obtienen más de tres preembriones por ciclo (que es la cantidad máxima recomendada a transferir al útero), por lo que se lleva a
cabo un paso posterior que es la criopreservación
de preembriones sobrantes (congelamiento y almacenamiento en nitrógeno de los preembriones
no transferidos para una posterior utilización16).
Asimismo, y a los fines del presente trabajo, vale
resaltar que, para la realización de este tratamiento, generalmente se requiere de la presencia permanente y habitual de la paciente en los centros
médicos a los fines de realizar diferentes exámenes
y estudios médicos, recibir la administración de
hormonas y otros medicamentos. Igualmente cabe
destacar que dicha concurrencia debe ser realizada en los horarios en que los médicos lo ordenan
(generalmente es por la mañana y en horario laboral), afectándose con ello la prestación de labores
efectivas de la trabajadora. Por ello casi siempre
ocurre que la dependiente, al realizar este tipo de
tratamiento se ve obligada a correr el velo de su intimidad y privacidad, y comunicar a su empleador
el comienzo de la realización del mismo, a los fines
de justificar sus inasistencias.
13 Termino que comúnmente se utiliza para designar al óvulo y al
espermatozoide en forma conjunta, pero previo a la unión de los mismos. La
transferencia de ambos gametos se denomina “Transferencia Intratubárica de
Gametos” (GIFT). Si se tratara de transferencia de gametos, los mismos son
depositados en las Trompas de Falopio.
14 PROST: lo que se transfiere es un pre-embrión el cual los núcleos del óvulo y del
espermatozoide todavía no se han unido. TET: La diferencia con la fecundación in
vitro radica en que los embriones transferidos se colocan en las trompas de falopio
en lugar del útero. ZIFT: se transfieren embriones a las Trompas de Falopio.
15 PZD, SUZI, ICSI y ASSISTED HATCHING
16 Pueden utilizarse en ciclos posteriores si el embarazo anterior no prosperara,
o para futuros embarazos años después. La criopreservación constituye uno de
los temas más controvertidos de la fecundación in vitro.
e- Algunas cuestiones éticas,
morales y de derecho en torno
a la fecundación asistida:
El andamiaje sobre el que se cimienta el presente
trabajo, reposa, en el derecho de cualquier persona
(en nuestro caso de la trabajadora) a someterse a
un tratamiento de fecundación asistida. Si la trabajadora no tuviera dicho derecho, la estructura
sobre la que se funda la reparación en los despidos
discriminatorios por esta causa, se desmoronaría.
Aclaramos ello, porque la existencia y validez del
derecho a someterse a estos tratamientos no es
indiscutible, por el contrario, existen innumerables autores que pugnan por la inexistencia o invalidez de tal derecho.
Los autores enrolados en contra del derecho a
estos tratamientos, utilizan principalmente para
sostener su postura, argumentos de supuesto orden ético, moral y/o espiritual17, a los que suman:
la falta de misterio de los tratamientos; la ligereza
con que pacientes y médicos toman a la infertilidad; el sufrimiento moral que padecen los pacientes, el aumento del porcentaje de embarazos ectópicos18 y el incremento de daños en la salud de los
futuros niños concebidos in vitro. También toman
como argumentos en contra de estos tratamientos: la muerte de preembriones que estas técnicas
traen aparejados (por el tratamiento mismo, por
selección embrionaria19, por crioconservación20,
por almacenamiento de embriones en exceso no
utilizados con posterioridad, por reducción embrionaria21). Asimismo, como dijimos, algunos au17 Por ejemplo Marrama Silvia en su obra “Fecundación in vitro y Derecho – Nuevos
Desafíos Jurídicos”, 1ra edición, Paraná, Argentina. Año 2012. Dictum Ediciones –
Editorial Profesional de Entre Rios. Tesis Doctoral. Capítulo: “Moralidad de las Técnicas
de Fecundación Extracorpórea” Pág 73 a 149, sostiene que el ser humano es persona a
partir de la fecundación (en cuanto el óvulo es penetrado por el espermatozoide) y dicha
persona, por principios de la razón práctica (o ley natural) debe ser intangible, debido a
su dignidad (por su perfección y fin propio). Asimismo, plantea la citada autora que la
persona debe nacer de la conyugalidad (unión física, psíquica y espiritual) de un hombre
con una mujer, que hace a la complementariedad y dignidad entre ellos, y que sólo cuando
ponen el cuerpo y alma en el acto humano sexual harían que dicha conyugalidad fuera
natural y justa. Por el contrario, la fecundación artificial es indigna porque la concepción
del hijo es ajena a la unión sexual de los progenitores, que se convierten en simples
proveedores de gametos. Asimismo estás técnicas serían moralmente cuestionables
porque traen como resultado un ser que no es generado naturalmente, sino producido o
fabricados con la intervención de medios no humanos (y por ende no naturales), siendo
productos de un hacer humano, y no de un obrar o acto entre dos personas.
18 Es una complicación del embarazo en la que el óvulo fertilizado se
desarrolla en los tejidos de la pared uterina, sea en la trompa de Falopio, en el
ovario, en el canal cervical, en la cavidad pélvica o en la abdominal.
19 Previo al implante, mediante un diagnostico genético (utilizado para evitar
enfermedades genéticas), se analizan cuales son los embriones más aptos,
desechándose en ocasiones el resto.
20 Es un procedimiento mediante el cual los embriones son congelados en
nitrógeno liquido entre - 80 y - 196 grados a los fines de mantenerlos en el tiempo.
21 En ocasiones se transfieren al útero 2 o más de un embriones. Lo que
generalmente sucede es que uno de los embriones transferidos al útero no
prospera (lo que sucede de forma natural antes de la semana 12 de embarazo).
La reducción embrionaria es hacer, mediante la utilización de diferentes
técnicas, que dicho embrión ya trasplantado no prospere (para evitar embarazos
múltiples). Para muchos dicha conducta construiría un aborto.
tores sostienen la inexistencia del derecho a someterse a los tratamientos de fecundación asistida22.
Por nuestra parte, entendemos que algunos de los
argumentos expuestos no poseen sustento científico
alguno, y en ocasiones parten de “verdades absolutas
indemostrables”, encontrándose impregnados de falacias argumentales. El único argumento que consideramos podría ser considerado válido, es el de la posible
la destrucción de preembriones (que para estos autores ya son personas) y la consiguiente oposición o interferencia del derecho a la vida de dichos preembriones por sobre los derechos reproductivos de la mujer.
(cigoto). 25 3. Desde la anidación26 (Tesis sostenida recientemente por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos)27. 4. Desde el inicio de la actividad cerebral28.
a- Comienzo de la vida de la persona
en el derecho argentino:
En el derecho argentino, tal como sucede en la
gran mayoría de los países latinoamericanos, y a
diferencia de lo que ocurre en los Estados Europeos, no existe una legislación especial que regule
el tema. Sólo existe alguna regulación respecto del
comienzo de la vida de las personas en el Código
Civil29 que establece, que la existencia de la persona comenzaría a partir de la concepción dentro el
seno materno30, sin distinguir cundo se produce la
concepción.
Asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
establece31 el respeto y la protección de la vida a
partir de la concepción, y sin distinguir tampoco
cuando se produce. Lo mismo sucede con la Convención sobre Derechos del Niño que establece la
protección de los menores de 18 años de edad, haciendo nuestro país una reserva en uno de los artículos32, estableciendo que es desde la concepción,
pero tampoco se especificó cuando se produce.
b- Colisión de derechos:
Existen diferentes posiciones respeto a la determinación del momento exacto en que debe considerarse
que comienza la vida de una persona. Siguiendo lo
expuesto por José A. Pellicano23, estas posiciones
varían según se sostenga que el proceso de formación de las personas es un proceso único, indivisible y continuo, o si se considera que se trata de un
proceso divisible en diferentes etapas, las cuales son
tomadas por algunas posturas como inicio de la vida.
Diferentes posiciones: 1. Desde la penetración del óvulo
por el espermatozoide (ovocito pronucleado).24 2. Desde la fusión de los pronúcleos masculino y femenino
22 Marrama Silvia: “Fecundación in vitro y Derecho – Nuevos Desafíos Jurídicos”, 1ra
edición, Paraná, Argentina. Año 2012. Dictum Ediciones – Editorial Profesional de Entre
Rios. Tesis Doctoral. Pág 107: “Se pretende justificar la fecundación artificial basándola en el
supuesto derecho de los padres a engendrar. No hay tal derecho, es sólo un interés legítimo de
los padres. Los esposos tienen derecho al acto conyugal, para lo cual se obligan mutuamente
al debito, pero nadie les asegura la fecundidad de dichos actos. Un interés legítimo no puede
erigirse en un derecho. Y mucho menos en un supuesto derecho que viole la intangibilidad
de la vida de muchos seres humanos inocentes. No hay conflicto de derechos, sencillamente
los cónyuges no tienen derechos a acudir a técnicas que “fabriquen” seres humanos (Scala
Jorge Prologo del libro de Navarro del Valle “Derecho a la vida e Inconstitucionalidad de
la Fecundación In Vitro”). Asimismo la mencionada autora, en cita a Pablo IV, continuó
diciendo: “El deseo de los padres a tener un hijo es bueno en sí…pero el fin bueno no justifica
los medios malos.. Y Continúa en cita a Quintana Eduardo: “No es válida tampoco la
apelación a un supuesto derecho al hijo, es decir, derecho de los esposos a tener hijos…el
derecho natural es a tener hijos mediante un acto que respete la dignidad de la persona,
y como explicamos anteriormente los medios artificiales no tienen una correspondencia
adecuada con ella”. Un derecho a un hijo sería contrario a la dignidad y a su naturaleza.
23 Pellicano José Alejandro, “La Protección al Concebido en Roma y La Situación
actual del Nasciturus a Partir de las Técnicas de Fertilización Extracorpórea”,
publicado en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires,
15,16 y 17 de Septiembre de 2004. Pág. 18. www.edictum.com.ar, en cita a Messina
de Estrella Gutierez Graciela N., “Bioderecho”, Abeledo Perrot, Bs As, 1998, Pág. 35.
24 Esta posición sostiene que la vida de la persona comienza desde la penetración
del óvulo por el espermatozoide, por constituir éste el punto inicial del proceso
irreversible de concepción de un nuevo ser.
Por nuestra parte (si bien no adherimos a ninguna
de las posiciones señaladas respecto al comienzo
de la existencia de la persona humana, por no haber llevado a cabo un estudio con la profundidad
47
25 Para ésta teoría la fusión del óvulo y el espermatozoide sólo forma una célula
o un grupo de ellas, no una persona, y recién desde la fusión de los pronúcleos se
forma una nueva célula con información genética única y propia
26 Otros autores toman el momento de la anidación del embrión en el útero materno
(a los 14 días desde la fecundación) como comienzo de la persona humana.
Sostienen que antes de los 14 días un grupo de células se puede separar del embrión
dando lugar a un gemelo, debido a lo cual, previo a dicho término no puede hablarse
de un ser único, individual e irrepetible. Además a los 14 días comienza a aparecer el
sistema nervioso central. Vale resaltar que a pesar de que esta teoría fue duramente
criticada por científicos, médicos, doctrinarios y juristas, fue la tesis recientemente
adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos..
27 Caso: “Artavia Murillo y Otros vs Costa Rica (Fecundación In Vitro). Sentencia
del 28 de noviembre de 2012. En dicho caso, la CIDH en interpretación del art
4 (1) sosteniendo que la concepción es la “implantación del embrión en el útero
materno”, previo a lo cual no habría lugar a la aplicación del derecho a la vida.
Señaló la Corte que “no es procedente otorgar el status de persona humana al
embrión”. Vale resaltar que dicho caso llegó a la CIDH por un grupo de parejas que
alegaban que Costa Rica estaba violentando los derechos humanos reconocidos en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos al prohibir la fecundación in
vitro. En similar sentido resolvió el Tribunal Constitucional Español: Sent N° 116 del
17/06/99, señalando que el preembrión no es titular del derecho a la vida.
28 Condiciona la existencia del ser humano a la presencia de actividad eléctrica
cerebral registrada mediante un electroencefalograma (lo que acontece 45 días de la
fecundación). Sostienen que, si se utiliza un electroencefalograma para dictaminar
clínicamente la muerte, puede utilizarse también para determinar el comienzo de la vida.
29 En el Libro 1ro “De las personas”, Sección 1ra “De las personas en general”.
Título III, “De las personas por nacer”. Art 63: “Son personas por nacer las que no
habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Título IV “De la existencia
de las personas antes del nacimiento”. Art 70: “Desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con
vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.”
30 No se hizo distinción de la concepción fuera del seno materno debido a que al
tiempo de dictado del Código Civil, las técnicas de fecundación in vitro no existían.
31 Art. 4º inc. 1º que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”
32 Art. 2 de la ley 23.849
DOCTRINA
1- Comienzo de la existencia de
la persona, diferentes posturas:
DOCTRINA
48
que dicho tema merece) estimamos que, si antes
de la trasferencia preembrionaria (que se lleva
a cabo dentro de las 72 horas contadas desde la
penetración del óvulo por el espermatozoide) no
hay persona, no habría fundamento válido alguno
para oponerse al derecho de la mujer (trabajadora) a someterse a los tratamientos de fecundación.
Vale resaltar que en otros países (sobre todo europeos33), que cuentan con una legislación específica
en materia de fecundación asistida, el tema pude
ser resuelto con mayor claridad.
Si por el contrario, consideramos que hay persona
desde la penetración del óvulo por el espermatozoide, igualmente entendemos que el derecho de la
trabajadora a someterse a dicho tratamiento no se
vería afectado, en tanto no implicaría una necesaria
destrucción de preembriones. Más aún, si existiera la posibilidad de destrucción de preembriones
y consideramos que estos son personas, entendemos igualmente ello no interferiría con los derechos reproductivos de la trabajadora, debido a que
la afectación del supuesto derecho a la vida sería
sólo una posibilidad, y además, entendemos que
no hay derechos absolutos, sino que los derechos
deben medirse analizando “la razonabilidad de la
restricción de uno por sobre el otro” 34, siempre y
cuando, obviamente, se trate de la pugna entre dos
derechos humanos fundamentales (como el ocurre
en el presente caso).
f- El derecho a la
reproducción como derecho
humano fundamental:
El derecho a la reproducción, constituye uno de los
basamentos de la legalidad de los tratamientos de fertilización asistida, y es además uno de los derechos humanos fundamentales de las personas, y por ende de la
trabajadora puede someterse libremente a dichos tratamientos. Más allá de que, como vimos, hay autores que
sostienen que el derecho a la reproducción ni siquiera es un derecho, sino que constituye sólo un interés
legítimo de los padres a engendrar, lo cierto es que el
derecho a la reproducción constituye sin lugar a dudas,
no sólo un derecho, sino también un derecho fundamental. Tal es así que, como se sostuvo35, en la Confe33 Estas legislaciones tratan también los temas controvertidos en materia
de fecundación asistida existiendo legislaciones más conservadoras, y otras
más flexibles o permisivas. A modo de ejemplo, dentro de las más restrictivas
encontramos la legislación italiana (40/2004), y la alemana (745). En un nivel de
restricción intermedio podemos ubicar la legislación portuguesa (32/2006), y como
ejemplo de legislación más permisiva y de vanguardia, podemos citar la legislación
española (14/06). Los temas más controvertidos que tratan son: el ámbito personal
que abarcan estos tratamientos (es decir, quienes pueden someterse a los mismos),
la donación de gametos y la filiación e identidad del nacido, el diagnóstico genético
pre-implantacional, y, principalmente, la criopreservación de ovocitos pronucleados.
34 Sentencia N° 37 de septiembre de 2012, autos “R., H.R y Otros - Amparo (Expte. “R”04/2012 SAC: 623014), Rio Segundo: “En ello consiste precisamente la interpretación
del alcance de los derechos e intereses en conflicto conforme al método del balanceo
o balancín test, que el Excmo. TSJ de Córdoba, siguiendo al Tribunal Constitucional
Español (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre), ha adoptado en varios precedentes sobre
cuestiones de distinta naturaleza (TSJ cba. sala cont. Adm. “CARRANZA”, S. nº 33,
del 25/08/97, pub. “S.J” 1161, Sala Penal “Aguirre Dominguez”, S. nº 76, del 11/12/97
y “Querella Caruso c/Remonda”, S. nº 108, del 9/9/99), que tienen en común con la
presente que el conflicto en lugar de resolverse atendiendo a la supremacía absoluta de
uno sobre otro, pondera a todos los derechos como limitados y analiza en cada caso
concreto la razonabilidad de la restricción de uno por otro.”
35 Rojas Bargas Ana Lorena y Navarro Moya Francella en su Tesis para optar el
grado académico de licenciatura en derecho denominada “Derechos Reproductivos
en el Contexto de los Derechos Humanos, Fecundación In Vitro en Costa Rica”. Año
2013. Pág. 18, publicado en web: http://iij.ucr.ac.cr/sites/default/ files/documentos/
t13derechos_reproductivos_en_el_contexto_de_los_derechos_humanos.pdf
rencia del Cairo de 1994 se estableció que los derechos
reproductivos abarcan ciertos derechos humanos ya
reconocidos en leyes nacionales y documentos internacionales previos. Estos derechos son: el derecho a la
salud, a la dignidad; a la vida; a la integridad personal; al
derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos
o degradantes; al derecho a la salud; derecho al propio
cuerpo, a formar una familia; y al derecho a la identidad
étnica y cultural al libre desarrollo y bienestar; a la no
discriminación; a la libertad de conciencia y religión; a la
intimidad personal (o derecho a la privacidad). En este
orden de ideas también se ha expuesto36 que en las
declaraciones de derechos humanos no se encuentra
plasmado el derecho a procrear, pero éste surge del derecho a fundar una familia. Siguiendo al citado autor, el
derecho a fundar una familia se encuentra establecido
en el art 16, 1er párrafo de la Declaración Universal de
Derechos Humanos37, en el art 23, inc. 2do del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos38, en el art
3 de la Carta de los Derechos de la Familia39, en el art.
33 C.N. (por ser parte de los derechos no enumerados)
y en el art 42 de nuestra Carta Magna.
g- Los derechos
reproductivos en el trabajo:
Particularmente con referencia al ámbito laboral, el
art. 11, inc. 1ro de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer40 establece: “Los Estados Partes adoptarán
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en
particular: …apartado f) El derecho a la protección
de la salud y a la seguridad en las condiciones de
trabajo, incluso la salvaguardia de la función
de reproducción. A su vez el inc. 2do del citado
artículo establece: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio
o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas
adecuadas para:…apartado a) Prohibir, bajo pena
de sanciones, el despido por motivo de embarazo
o licencia de maternidad.” También el art 12, inc.
1ro de la citada Convención establece:“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en
la esfera de la atención médica a fin de asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
36 Dellacua Mabel, Capítulo IV “Avances y Retrocesos Legislativos de las
Fertilización Asistida”, Texto: “Bioética y Derecho, Dilemas y Paradigmas en
el Siglo XXI”, Director Roberto Arribére, Ediciones Cathedra Jurídica, Bs As.,
Año 2008, Pág. 337-238.
37 Texto del 1er párrafo: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión,
a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.
38 Texto 2do inciso del artículo citado: “Se reconoce el derecho del hombre y de
la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.
39 Texto del art 3 de la citada Carta: “Los esposos tienen el derecho inalienable
de fundar una familia y decidir sobre el intervalo entre los nacimientos y el
número de hijos a procrear, teniendo. Inc a) Las actividades de las autoridades
públicas o de organizaciones privadas, que tratan de limitar de algún modo
la libertad de los esposos en las decisiones acerca de sus hijos constituyen una
ofensa grave a la dignidad humana y a la justicia.
40 Del 18 de diciembre de 1979, aprobada por ley 23.179. En diciembre de 2006,
en nuestro país se aprobó la ley 26.171 que ratifica el Protocolo Adicional de la
referida Convención y autoriza a recurrir por ante el Comité de la Convención, a
los fines de asegurara el cumplimiento de los derechos que consagra.
el acceso a servicios de atención médica, inclusive los
que se refieren a la planificación de la familia”.
Conforme lo expuesto, los derechos reproductivos
de las personas se encuentran también protegidos
específicamente en el ámbito de su trabajo. Pero
más allá de ello, también están protegidos en la
legislación general que es de aplicación al ámbito
del trabajo, debido a que “el trabajador al ingresar a trabajar no “deja colgados en el vestuario los
derechos que le corresponden como ciudadano para
vestirse con la ropa del derecho del trabajo. Es claro
que conserva esos derechos en plenitud en su relación laboral”41.
En el art 177, la licencia por parto y el requisito
que debe cumplir la trabajadora para gozar de dicha licencia -…deberá comunicar fehacientemente
su embarazo al empleador, con presentación de
certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el
empleador”. Además la mentada norma “garantiza” a la mujer durante la gestación el derecho a la
estabilidad en el empleo a partir del momento en
que la trabajadora practique la citada notificación
al empleador.
En el art 178 LCT se establece una presunción de
que el despido fue motivado en el embarazo de
la trabajadora cuando fuese dispuesto dentro del
plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre que la mujer
haya notificado fehacientemente y acreditado el
embarazo (conf. art 177). Cumplido ello y producido el distracto en estas circunstancias, dará
lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.
El art 182 LCT establece que en caso de despido
por embarazo, el empleador abonará a la trabajadora una indemnización equivalente a un año de
remuneraciones, que se acumulará a la establecida
en el artículo 245.
Resulta de lo expuesto que son dos los requisitos
que requiere la norma a los fines de activar la presunción legal, y la consiguiente protección contra
el despido por maternidad: 1. La comunicación
por parte de la trabajadora en forma fehaciente,
de su estado de gravidez con la presentación del
certificado médico donde conste la fecha presunta
del parto (o requerir comprobación de dicho estado por parte del empleador) y 2. Debe encontrarse
dentro del periodo de protección (7 y ½ meses
antes o después del parto).
49
1- La comunicación del embarazo:
A- La Protección con
anterioridad a 1994 y a la
ley 23.592:
En nuestra Ley de Contrato de Trabajo, el derecho a
la maternidad se encuentra regulado en los arts. 177,
178, y 179, en concordancia, entre otros, con los arts.
182, 183 y 186. Específicamente en lo que resulta relevante a los fines del presente trabajo, la LCT establece:
41 Hugo Roberto Mansueti: Derechos y deberes de las partes en la
suspensión del contrato de trabajo por enfermedad inculpable. Revista de
Derecho Laboral, de Rubinzal – Culzoni, N° 2012-2, págs. 343 a 372. No
resulta coherente pretender que en el contexto del contrato de trabajo esta
norma, que reconoce derechos de todo ciudadano paciente, no sea aplicable
al trabajador. Es que cuando éste ingresa al establecimiento donde presta
servicios, no deja colgados en el vestuario los derechos que le corresponden
como ciudadano, para vestirse con la ropa del derecho del trabajo. Es claro
que conserva esos derechos en plenitud en su relación laboral. Extraído on line.
Ateniéndose a la literalidad de la norma, la jurisprudencia ha entendido que la notificación debe
ser llevada a cabo en forma escrita, y que: ni la
notoriedad del embarazo42, ni el testimonio de
la entrega del certificado al empleador, ni la entrega de constancia de análisis clínico presentada
en la empresa43, ni la entrega del certificado al
42 CNAT, Sala VI, autos: “Arkanian de Calioglu Elisa c/ Tarraubella Eduardo”,
TySS 1992-423, de fecha 30 de diciembre de 1991, citado por Liliana Hebe
Litterio en, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director
Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed.
Rubinzal Culzoni, Año 2005, Pág 395
43 Porque tal documentación requeriría de conocimientos médicos básicos
para ser admitida como tal. CNAT, Sala VI, en autos: “Mendez Claudia G c/
Frigorífico Pilaro S.A.”, D.T. 1994-A-539 de fecha 13 de septiembre de 1993,
citado por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra, pág 395.
DOCTRINA
II. PROTECCIÓN DE LA
MATERNIDAD FRENTE AL
DESPIDO, EN LA LCT
Lo recomendable es que el embarazo se notifique
por algún medio escrito del que se pueda obtener
constancia de recepción por parte del empleador.
Ahora bien, cuando no se ha cumplimentado el
requisito de comunicación “fehaciente”, diferentes han sido las posiciones adoptadas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a la activación
de la presunción.
DOCTRINA
50
médico de la empresa44, resultarían ajustadas a
derecho para suplir la comunicación fehaciente a
la que hace referencia la norma. Asimismo también se consideró insuficiente la comunicación de
la trabajadora poniendo a disposición el certificado
médico y sin requerir su comprobación por parte
del empleador45.
establecido en la norma, no resultaría obstáculo
cuando: la empleadora admita haber tenido conocimiento del embarazo52, o se compruebe que conocía la existencia del mismo53, o cuando fuera tan
notorio que pudiera reconocerse a simple vista54,
como así también en casos de adopción55.
Asumiendo una posición contraria que compartimos, parte de la doctrina46 y jurisprudencia ha
dicho que el requisito de la comunicación al empleador del estado de gravidez establecido en el
art 177 LCT, no constituye una exigencia “ad solemnitatem”, sino que constituye un requisito “ad
probationem”, que admite entonces, diferentes
medios de prueba47. En este sentido Carcavallo
Hugo ha sostenido48 ha dicho que, “si fehaciente
es lo que hace fe en juicio, la notificación podría
incluso probarse con testigos”. Por su parte, el Dr.
Toselli Carlos A. ha dicho49 que “el conocimiento
fehaciente del estado de embarazo puede ser acreditado por medios diversos de comunicación telegráfica, incluso mediante la prueba testimonial, y
que no se puede exigir notificación fehaciente en
aquellos casos de empleo no registrado, máxime
cuando el despido acontece cuando el estado de
embarazo es notorio”
2- El plazo de protección:
En igual sentido la doctrina ha señalado que “excepcionalmente resolvió que puede suplirse la falta
de notificación si se demuestra que el empleador había tomado conocimiento del embarazo, por ejemplo
si la trabajadora comentó con varios compañeros su
estado, o si inclusive fue felicitada por la noticia”50.
Asimismo, se ha dicho que la empleadora no podía
desconocer la fecha probable de parto cuando sólo
dos personas trabajaban en la empresa, estando
además al alcance de la empleadora, interrogar a
la trabajadora sobre ello51. De igual modo se ha
entendido que el requisito de la comunicación
44 Por no resultar el médico de la empresa representante del empleador con la
capacidad de obligar a éste a dar cumplimiento de las obligaciones patronales:
CNAT, Sala VI en autos: Maligne de Garrido Alicia c/ YPF” LT XXIX-1010
26/05 1981. Por el contrario, se entendió suplida la comunicación por entrega
de certificado médico (con sello de recepción) a la encargada de personal en
CNAT, Sala VI, en autos “Paulaskas Laura Marcela c/ Mix Publicidad S.A.,
sente 51.534 LL 2000-B-272 de fecha 17 de junio de 1999. Ambos citados por
Liliana Hebe Litterio en la mentada obra, pág. 396 y 399 respectivamente.
45 CCCFam y Trab de Marcos Juarez, en autos: “Badino Silvia c/ Esterlizzi
Mario y Otras” LLC 2000-1111, de fecha 30 de septiembre de 1999, citado por
Liliana Hebe Litterio en la mentada obra.
46 Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio
Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII, Editorial Astrea, Bs As, pág 188
47 Sentencia del 19 de octubre de 2009, del Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia de Río Negro, en los autos caratulados “Aguirre Karina c/
Burco Desarrollos S.A. y Otro s Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley (Expte Nº
22231/07-STJ): “…En esta perspectiva, desde ya destaco que no se discute en
autos que no existe una forma de comunicación del embarazo prevista en el
art. 177 de la LCT (en orden a la presunción iuris tantum establecida en el art.
178, LCT) que sea exigible para la validez misma de la comunicación, esto es,
no se trata de un recaudo ad solemnitatem. … sin duda alguna tiene además
una clara razón de ser o finalidad fundamental, que es ante todo poner en
conocimiento de la empleadora la situación misma de embarazo.
De igual modo la LCT establece que la presunción
normada en su art 178 se activa cuando el despido
fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio
meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, respecto de lo cual la doctrina y jurisprudencia
también hizo sus reparos:
Más allá de que, para un sector de la doctrina56 la
garantía de estabilidad rige desde la notificación y
aún antes de los siete meses y medio anteriores al
parto, lo cierto es que dicho plazo fue establecido
debido a que la mujer generalmente tomaba conocimiento de su estado de gravidez luego de haber
transcurrido un determinado periodo de tiempo
contado a partir de la concepción.
En nuestros días el presupuesto del plazo establecido en la norma resulta irracional, debido a que el
avance de la ciencia actualmente permite a la mujer conocer su estado de gravidez aún antes de las
dos semanas contadas a partir de la concepción.
En virtud de ello, coincidimos con lo expuesto por
Salomón Marcelo57, en la medida en que la trabajadora podría comunicar a su empleador su estado
de embarazo aún antes del plazo fijado por ley y
así activar las presunciones orientadas a la protección de la maternidad.
52 CNAT, Sala V, en: “Silva Griselda c/ Barugel Azulay y Cia S.A.”, DT 2000B-1424, 26 de febrero de 1999.
53 CNAT, Sala VI, en autos: “Carminati Germino Iris c/ Bordados Industriales
y Otros – DT 1996-A-455 de fecha 11 de agosto de 1995. En igual sentido,
Ctrab de Cba, Sala X, en autos “Maggi Maria c/ P. & B. Group S.A., sent 202002, citados por Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada
y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio
Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 397
54 Grisolía Julio Armando: Regimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo
– Distintas Formas de Extincion. Editorial: Nova Tesis (Editorial Jurídica),
Rosario, Santa Fe, Argentina, Año 2001, Pág 156:…si bien el Art. 178 exige
como requisito para que proceda la indemnización especial allí establecida
que exista comunicación fehaciente del embarazo, por parte de la trabajadora,
cabe admitir como excepción el caso en que el estado de gravidez es tan
notorio que pueda reconocerse a simple vista, en términos de elemental sentido
común. Sala VII, 30/04/1992, Medina de Lafuente, Lorenza v. club San Lorenzo
de Almagro s/despido.
49 Toselli Carlos Alberto, “Violencia en las Relaciones Laborales (Discriminacion,
Mobbing, Acoso Sexual), Toselli Carlos Alberto, Grassis Pablo Martin, Ferrer Juan
Ignacio, con prologo de Cesar Arese. Ediciones Alberoni, Año 2007, Pag 344 y 345.
55 … Tanto la maternidad “por adopción” como la maternidad “biológica”
tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (es
más la Ley 24714 y sus modif., otorga una asignación ostensiblemente mayor
en el caso de adopción que en el de nacimiento), no cabe otra solución que
otorgar a la actora la protección prevista por el Art. 178 de la L.C.T. voto
del Dr. Julio Simón por la mayoría). Sala X 30/05/2000 Tripodi, Graciela v.
Instituto Erna y otro.
50 Grisolía Julio Armando “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” 14
edición - Buenos Aires - Abeledo Perrot, 2011 - Tomo II - pág. 876.. Idem: Julio
Armando Grisolía, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Septima Edicion
actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, año 2002. Página 486.
56 Para Podetti, Blanchs y Etala, citado por Liliana Hebe Litterio, Ley de
Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez
Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni
Editores, Año 2005, Pág 408.
51 CNAT, Sala V, en autos: “Arroyo Fabiena Haydee c/ Disfan S.A.” sentencia
61.384, de fecha 30 de septiembre de 1990, citado por Liliana Hebe Litterio en
la mentada obra, pág 396
57 Salomón, Marcelo J. - Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012
(enero), 3487 – IMP2012-3, 217 – extraído de www.thomsonreuterslatam.
com (artículos de opinión).
48 Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio
Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII, Editorial Astrea, Bs As, pág 187.
3- La estabilidad “garantizada”
a la trabajadora embarazada:
Mucho se ha discutido sobre la “estabilidad” que la
LCT brinda a la trabajadora embarazada. Conforme el
citado texto legal, el art. 177 “garantiza” la estabilidad
a la trabajadora embarazada “en carácter de derecho
adquirido”, lo cual, en principio, haría referencia a una
estabilidad absoluta o propia. Pero luego, en su art
178, la LCT, establece una sanción para los casos de
despido por embarazo: el pago de una indemnización
agravada, en virtud de lo cual se encontraría plasmada, la facultad del empleador para despedir (aunque
abonando una indemnización agravada) y por ende,
estaríamos frente a una estabilidad relativa o impropia.
La posición jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria,
sostenía que la estabilidad normada en la LCT era
relativa o impropia, aunque con una responsabilidad
agravada para el empleador. Conforme esta posición,
la norma ha querido hacer prevalecer la procedencia
del despido incausado (agravado), por sobre la estabilidad “garantizada”. En este sentido Guibourg,
refiriéndose a la supuesta estabilidad absoluta que
gozaría la trabajadora embarazada, ha dicho que, “las
consecuencias establecidas en el último párrafo de la
misma norma desautorizan tal conclusión”.
Otra corriente, minoritaria, sostenía que por el contrario, se trataría de una estabilidad propia. Para esta
corriente, y tal como expuso Fernendez Madrid58, el
proyecto del P.E. que originó la ley 20.744 exponía la
prohibición de despedir a la trabajadora embarazada
durante los plazos de protección, con la idea de consagrar el principio de estabilidad absoluta, la invalidez, e
ilicitud del despido arbitrario, “lo que daría lugar a una
acción de nulidad y reinstalación de la trabajadora”.
51
Con la incorporación de Convenios y Pactos internacionales a nuestro ordenamiento jurídico (art. 72 inc.
22 C.N.) y la sanción de la ley 23.592, las posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales respecto a los requisitos necesarios para la activación de la presunción
(comunicación y plazo), y principalmente en referencia a la estabilidad de la trabajadora embarazada,
se han ido modificando. Es que la incorporación del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la
sanción de la citada ley nacional antidiscriminación,
han hecho temblar el andamiaje de la estabilidad relativa imperante en nuestro derecho, lo que ha llevado intensos debates doctrinarios59 que han sido sólo
en parte resueltos por el máximo Tribual, de nuestro
país en “Alvarez c Cencosud”.
Respecto a los requisitos establecidos en la LCT
para la activación de la presunción a favor de la
58 Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra
Edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Año: 2007, Bs As, Pág. 2070.
59 Vease Toselli Carlos Alberto, “Violencia en las Relaciones Laborales
(Discriminacion, Mobbing, Acoso Sexual), Toselli - Grassis - Ferrer, con prologo
de Cesar Arese. Ediciones Alberoni, Año 2007, Capitulo III, Las Distintas
Etapas de la Discriminación, 4. La discriminación al extinguir, Pág 112 a 121
DOCTRINA
B- La Protección con
posterioridad a 1994 y a
la ley 23.592:
DOCTRINA
52
trabajadora embarazada, poco a poco fue ganando
terreno la posición que sostiene que estos requisitos deben ceder ante la normativa internacional,
debiendo, a nuestro entender además, ser declarados inconstitucionales e inconvencionales en
el caso concreto, en la medida en que colisionan
con los Pactos, Convenios y Tratados de jerarquía
constitucional.
Respecto de la estabilidad, coincidimos con lo expuesto entre otros por Salomón Marcelo J60, quien
sostiene la existencia de una “incoherencia legislativa” entre el art. 177 LCT (que garantiza la estabilidad de la mujer durante la gestación en “calidad
de derecho adquirido”) y art 178 (que desconoce
dicho derecho permitiendo el despido sin causa,
aunque con el pago de una sanción económica).
Esta incoherencia según el citado autor, resultaría
violatoria del principio protectorio laboral. Asimismo el mentado autor sostiene que “la trabajadora
embarazada goza de un período de estabilidad que
excede largamente los plazos establecidos en el art.
178 LCT y durante dicho período es decididamente
nulo el distracto incausado y/o el despido discriminatorio de la mujer embarazada”, lo que se ajusta a
lo establecido en el “Derecho Internacional Humanitario incorporado a nuestra Carta Magna a través
del art. 75 inc. 22” y a lo sostenido por nuestra
CSJN en “Alvarez c/ Cencosud”, entre otros61
Lo cierto es que la posición minoritaria -que sostenía la estabilidad propia de la trabajadora embarazada- a partir de: la jerarquización de los Pactos y
Tratados Internacionales (art 75, inc. 22, C.N.) en
1994, el criterio de nuestra CSJN en sus pronunciamientos (principalmente desde Vizzoti en adelante), la promulgación de la ley 23.592, y la concreta
aplicación de la misma a las relaciones laborales por
nuestro máximo Tribunal (Fallo “Alvarez), ha ido tomando mayor fuerza, siendo actualmente receptada
por algunos Tribunales de nuestro país en sus pronunciamientos, y a nuestro criterio, la posición más
ajustada a derecho, por considerar que el despido
en estos casos es ilegal62 y discriminatorio.
Particularmente entendemos que en los despidos
discriminatorios existiría un “choque” entre los
derechos constitucionales de las partes, y entre los
derechos o facultades que dichas partes poseen y
que han sido receptadas en nuestra legislación laboral. Por un lado, los derechos constitucionales
del empleador: a comerciar o ejercer toda industria
lícita (art 14 C.N.) y a la propiedad (art 17 C.N.),
sumados a la facultad: de organización (art 64 LCT),
dirección (art 65 LCT) de la empresa y a despedir
(art 245 LCT); y por el otro lado, el derecho a la
60 Salomón, Marcelo J. – “La Estabilidad de la Trabajadora Embarazada Desde
la Constitución Nacional” Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012
(enero), 3487 – IMP2012-3, 217 – extraído de www.thomsonreuterslatam.
com (artículos de opinión).
61 CSJN “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina”, 23/6/11 (ratificando
fallos del Juzgado Laboral N° 37 y la CNAT Sala V, y “Parra Vera Máxima c/
San Timoteo S.A.”, 23/8/11 (P. 1508. XLII).
62 Art 4 del Convenio N° 3 de la OIT, Sobre Protección de la Maternidad,
de 1919, aprobado por Ley 11.726 y ratificado por nuestro país: “Cuando
una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del
artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por
un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con
un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal
que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por
la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido
durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en
el aviso expire durante la mencionada ausencia”.
maternidad y no discriminación de la trabajadora,
que más allá de encontrarse establecidos en los
arts. 177, 178, ss y cc LCT, lo están en el resto de la
legislación nacional e Instrumentos Internacionales
infra citados.
Ante esta “confrontación” de derechos de las partes, el primer grupo de derechos debe ceder ante
los tutelados en el segundo grupo, por tratarse
estos de últimos de derechos humanos fundamentales, los cuales gozan de preferente tutela en el
ámbito del derecho del trabajo.
III. LA ACTUAL PROTECCIÓN
FRENTE AL DEPSIDO
DISCRIMINATORIO A RAIZ
DE LOS TRATAMIENTOS DE
FERTILIZACION ASISTIDA
A fin de dejar clara nuestra posición desde el comienzo mismo del tratamiento del punto neurálgico del presente trabajo, y vaticinando que “más
adelante me extraviaré en el laberinto de perplejidades que propone el objeto de estudio, arrastrando al
lector con el cordel de mis propias confusiones”63,
adelantamos y resaltamos nuestra conclusión:
La trabajadora que se somete a un tratamiento
de fecundación asistida, debe gozar, aún antes de
haberse producido la transferencia preembrionaria
(embarazo), tanto de la protección contra el despido arbitrario y discriminatorio, como de toda la
63 Palabras extraídas de Machado Jose Daniel: La Privación de Resarcimiento
de un Daño Permanente a la Salud Reconocido por el Deudor: Una
Inconstitucionalidad Evidente de la Ley 26.773. Trabajo Incorporado como
material de estudio a la Carrera de Especialización de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social (UNC, UCC, UDL)
En virtud de lo expuesto, la trabajadora tiene derecho a la opción entre: 1. La reinstalación en su
puesto de trabajo (con más el pago de los salarios
caídos) y la reparación por el daño moral sufrido, ó
2. La percepción de las indemnizaciones ordinarias
por despido (art 245 LCT), más: a. una compensa-
ción especial y mayor por el daño moral sufrido,
más la percepción de la indemnización establecida
en el art 182 LCT.
Asimismo, respecto a la carga probatoria en estos
casos, bastaría a la trabajadora con acreditar que el
empleador tenía conocimiento de la realización del
tratamiento, y la contemporaneidad con el distracto, para que el empleador, sea quien deba acreditar
que el despido tuvo su causa en un motivo diferente al esgrimido por la trabajadora.
A- Partiendo de la base:
Antes que nada, y desandando el camino hasta
aquí transitado, debemos partir de la base de que:
el derecho de la trabajadora a someterse a un tratamiento de fecundación asistida, como parte de
sus derechos a formar una familia, constituye un
derecho humano fundamental, de plena aplicación
al ámbito del trabajo. También debemos tener en
cuenta que el derecho a la vida de las personas,
cualquiera sea la posición que tomemos sobre el
comienzo de su existencia, no interfiere con los
derechos reproductivos de la trabajadora.
A lo expuesto, debemos adicional el hecho de que,
el incumplimiento de alguno de los dos requisitos
normativos establecidos en la LCT, previamente
analizados (plazo de protección y comunicación
fehaciente) no debe constituir una causal de exclusión de la protección a la maternidad en casos de
fecundación asistida. Ello se debe a que en estos
casos la trabajadora puede tomar conocimiento de
su estado de “embarazo” al momento de producirse la transferencia embrionaria, e incluso antes de
dicho momento puede saber a partir de cuándo estará “embarazada”. Por ello, y de tener que esperar
la trabajadora el plazo de protección, para cursar
la comunicación fehaciente con la fecha probable
de parto, podría ocurrir que el empleador (con
conocimiento del tratamiento), extinguiera el vínculo, con el fin de no abonar las indemnizaciones
agravadas, menoscabando de esta forma los derechos de la dependiente. En virtud de lo expuesto,
entendemos que el pazo de protección en casos
de fecundación asistida debería extenderse, por lo
menos al momento de la transferencia embrionaria, y como veremos, aún antes de que se produzca
dicha transferencia. Ello resultaría ajustado con lo
establecido en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el cual, en su
artículo 10 ap. 2. Establece “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto.”. Consideramos que sin lugar a dudas, la razonabilidad,
en estos casos, hace que el plazo deba extenderse,
abarcando dichos momentos.
Asimismo, para llegar a la conclusión arribada
debemos partir de la base de que, el despido por
causas de maternidad, y específicamente por realización de tratamientos de fecundación asistida,
constituye un despido discriminatorio, lo que es
sostenido por la doctrina y jurisprudencia en forma pacífica. En este sentido el Dr. Fernandez Madrid Juan Carlos, en un caso de despido discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a un
tratamiento de fecundación asistida, (habiéndose
ya producido ya la transferencia preembrionaria),
sostuvo64 “está en juego una cuestión de género, porque si bien es cierto que los trabajadores de ambos
sexos pueden realizarse tratamientos médicos que
requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción
asistida, sólo afectan directamente a las mujeres, y
ello se presenta en el caso en examen”.
Además, a los fines de sostener la conclusión que
supra expusimos, debemos agregar que, el despido
discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a tratamientos de fecundación asistida, debe
ser considerado mucho más gravoso que cualquier
despido por discriminación en razón del sexo, debido a que, cuando se discrimina por maternidad,
hay una doble afectación de derechos: la igualdad
y la maternidad. Incluso, hay quien podría pensar
que dicho supuesto podría encuadrar también en
un despido discriminatorio por razones de salud,
debido a que el hecho que da origen al sometimiento del tratamiento, reside en una enfermedad
reproductiva (infertilidad) de la trabajadora o de su
pareja, con lo que habría una triple afectación.
64 Sala VI CNAT, en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/
Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid Juan Carlos.
53
DOCTRINA
protección que, a la maternidad, brinda el derecho
del trabajo. En caso de que el despido se produzca
en dichas circunstancias, debe presumirse que el
mismo estuvo motivado en razones de maternidad
de la trabajadora.
DOCTRINA
B- Los fundamentos
normativos de la posición
asumida:
Como vimos, en el presente trabajo se sostiene
una protección amplia y profunda del derecho a la
maternidad de la trabajadora frente al despido discriminatorio, que incluye los estadios previos a la
concepción, y al embarazo en sí mismo. Entendemos que lo sostenido no resulta un capricho, sino
que surge de la normativa nacional e internacional
aplicable en la materia, la cual, sin pretender hacer
una exposición exhaustiva, citamos:
La maternidad y el derecho a la igualdad, en el
derecho del trabajo, se encuentran protegidas en
los artículos 14 bis y 16 de nuestra Constitución
Nacional. En el primero de ellos en la medida en
que la norma protege el trabajo en “condiciones
dignas y equitativas de labor” y establece “la protección contra el despido arbitrario”, “la protección
integral de la familia” y “la defensa del bien de la
De igual modo la igualdad es tutelada en Ley 23.592
de Penalización de Actos Discriminatorios67.
También la Ley 26.485 de Protección Integral
Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, establece la protección
de la igualdad entre otros, en su art 2: “La presente
ley tiene por objeto promover y garantizar: Inc a.
La eliminación de la discriminación entre mujeres y
varones en todos los órdenes de la vida”. Inc c) Las
condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia
contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. En su Art 6 establece: “Violencia
laboral contra las mujeres: aquella que discrimina
a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o
privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el
mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de
test de embarazo….”, similar ocurre con su art. 7.
Asimismo la ley 25.512 “Pacto Federal del Trabajo”, (escasa o nulamente citada en las diferentes
54
familia”. El segundo establece que todos los habitantes de la Nación Argentina “son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Asimismo el art. 75 inc 23
establece la obligación del Estado de garantizar
la igualdad respeto de niños, mujeres, ancianos y
discapacitados, y el art 43 establece la posibilidad
de interponer recurso de amparo ante un caso de discriminación. Por su parte el art 33 C.N. establece los
derechos no enumerados dentro de los cuales, como
veremos, están alguno de los derechos que incluyen
los derechos reproductivos.
También la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts.
177, 178, y 179, en concordancia, entre otros, con
los arts. 182, 183 y 186 protege la maternidad, con
los reparos que supra efectuamos, y los arts. 1765 y
8166, entre otros protegen la igualdad en el trabajo.
65 Texto de la norma: Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación
entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos,
políticos, gremiales o de edad.
66 Texto de la norma: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores
igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual
cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones
de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda
a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia,
laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.
sentencias sobre la materia) del 1/01/2000, establece
en si Anexo V un “Plan Para Igualdad Entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral” (aprobado por
el Dec 254/98 del PEN), en virtud del cual la Nación,
las Provincias y la Cuidad Autónoma de Buenos Aires se comprometen a llevar a cabo distintas medidas
destinadas a la promoción y garantizar los derechos
e la mujer y de igualdad con los varones, sobre todo,
en las relaciones laborales68.
Además de la citada normativa nacional, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, (De jerarquía Constitucional. Aprobado por ley 23.313 de mayo de 1986) en especial en
67 En su art 1, establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja
o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o
gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
68 Establece: “1 Diseñar e implementar políticas, planes y programas operativos que
promuevan la incorporación de la mujer al trabajo en igualdad de oportunidades
y de trato con los varones. 2. Promover la formación profesional y técnica de
las mujeres …. 3. Promover la participación de las mujeres en la producción,
estimulando su actividad emprendedora. 4. Difundir los derechos de las mujeres
trabajadoras y estimular su ejercicio. 5. Generar instancias administrativas que
garanticen la igualdad de oportunidades y de trato de las mujeres en las relaciones
laborales. 6. Promover la conciliación de la vida familiar y laboral. 7. Analizar y
difundir la situación y el aporte de las mujeres trabajadoras.
Similar lo que ocurre con el Protocolo Adicional
sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), el cual establece en su art 3 la obligación de no Discriminación,
en su Art 6, inc. 2 la protección de la familia a los
fines de que la mujer pueda trabajar, y en su art 7 la
igualdad en las diferentes condiciones laborales. De
igual modo el Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en
su Observación General número 1869, reconoce el
derecho del trabajo como un derecho fundamental,
señalando que constituye una parte inseparable de
la dignidad humana, agregando que el PIDESC proclama obligaciones jurídicas precisas, y no un simple alcance filosófico, resultando obligación de los
Estados parte el velar por los derechos establecidos
en el citado Pacto. Asimismo el Comité “subraya la
necesidad de contar con un sistema global de protección para luchar contra la discriminación de género y
garantizar igualdad de oportunidades y de trato entre
hombres y mujeres en relación con su derecho al trabajo,… En particular, los embarazos no deben constituir un obstáculo para el empleo ni una justificación
para la pérdida del mismo.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de jerarquía constitucional. Aprobado por
ley 23313 de mayo de 1986), en su art 26 establece que todas las personas son iguales ante la ley y
prohíbe la discriminación por motivos de raza, color,
sexo, etc. y en su art 23 protege la familia y especialmente en su inc 2, el derecho a fundar una familia.
También, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en especial en su art 2370 establece, entre otras cosas, condiciones equitativas de trabajo,
protección contra el desempleo, igual tarea por igual
salario sin discriminación, etc., y en su art 25 inc 2
expresamente establece: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.”
En este sentido, la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, en su art VII
establece: “toda mujer en estado de gravidez o en
época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales. Asimismo en su art II establece: “Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración, sin distinción de raza,
sexo, idioma, credo, ni otra alguna”
69 Vale resaltar que las observaciones citadas por el mentado Comité
constituyen el medio idóneo para determinar la interpretación del Pacto al
cual cada Comité pertenezca, resultando entonces de dichas observaciones el
alcance y la interpretación de cada Pacto.
70 Art 23: “Inc. 1 Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección
de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a
la protección contra el desempleo. Inc 2. Toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Inc 3. Toda persona
que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana
y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de
protección social. Inc 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus intereses.”
La Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de jerarquía
constitucional. Aprobada por ley 23.054, marzo
de 1984, establece en su art. 24 que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen
derecho sin discriminación, a igual protección de la
ley”. Asimismo en su art 17 brinda protección a la
familia como “elemento fundamental de la sociedad”.
En especial la Convención sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, (de jerarquía constitucional) aprobada por
ley 23.179 en junio de 1985, en su art 11, inc.
1ro. establece: “Los Estados Partes adoptaran todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de
asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con
los hombres, los mismos derechos, en particular”:
Apartado b) “El derecho a las mismas oportunidades de empleo, …”. Apartado c): “El derecho … a
la estabilidad en el empleo …” Apartado f) “El derecho a, incluso la salvaguardia de la función de
reproducción. El inciso 2do del citado artículo establece: “A fin de impedir la discriminación contra
la mujer por razones de matrimonio o maternidad y
asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los
Estados Partes tomarán medidas adecuadas para”:
Aparatado a) “Prohibir, bajo pena de sanciones, el
despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre
la base del estado civil; Apartado d) “Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en
los tipos de trabajos que se haya probado puedan
resultar perjudiciales para ella.
55
La Convención Sobre los Derechos del Niño (de
jerarquía constitucional), protege los derechos del
niño, para nuestro país, a partir de la concepción.
Por su parte, la Declaración Sociolaboral del
Mercosur, en su art 1 establece la igualdad en el
empleo y en su art 2 la promoción de la igualdad.
Asimismo los derechos de, y a la maternidad, específicamente dentro del ámbito laboral se encuentran
establecidos en los Convenios de la OIT números
100 (Igualdad de Remuneración)71, 156 (Igualdad de Oportunidades y Trato entre Trabajadores y Trabajadoras)72, 158 (Sobre la Terminación
de la Relación de Trabajo) y 183 (Sobre la Protección de la Maternidad). En especial, y expresamente, el Convenio OIT Nº 3 de 1919, Sobre la
Protección de la Maternidad, aprobado por ley
11.726 y ratificado por nuestro país (de jerarquía
constitucional), establece en sus arts. 3 y 4 una
abanico de derechos de la trabajadora embarazada.
Asimismo resulta aplicable el convenio OIT N° 111
Sobre Eliminación de Formas de Discriminación
(Empleo y Ocupación) de 195873.
Cabe aclarar que los Convenios citados resultan de
obligatorio acatamiento por nuestro país, principalmente por haber sido ratificados, pero más allá de
ello, consideramos acertado lo dicho por nuestra
71 De Jerarquía Constitucional. Ratificado por Decreto Ley 11.595/1956 de
septiembre de 1956
72 De Jerarquía Constitucional. Ratificado por ley 23451.
73 De Jerarquía Constitucional. Aprobado por Decreto Ley 17.657/1968 de junio de 1968.
DOCTRINA
su artículo 6, inc. 1. establece el derecho al trabajo,
y su artículo 7 asegura iguales condiciones sin discriminación a las mujeres y hombres. A su vez el
artículo 10 ap. 2. protege la maternidad en el ámbito
del trabajo: Textualmente expresa: “Se debe conceder
especial protección a las madres durante un período
de tiempo razonable antes y después del parto.”
DOCTRINA
CSJN, en la medida en que sostuvo74 que también
resultan obligatorios los Convenios no ratificadas,
debido al compromiso asumido por nuestro país al
pertenecer a la OIT como miembro del citado organismo. El compromiso es, de respetar y promover
los principios relativos a los derechos fundamentales, objeto de todos los Convenios OIT (ratificados
y no ratificados).
Además corresponde al Estado Nacional y sus organismos velar por los derechos humanos como el derecho a la protección de la maternidad y a la igualdad.
Ello se encuentra expresamente establecido como
mandato en: el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales arts. 6 y 7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 2, 3,
4, Convención sobre Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer en especial art.
11. El inc. 1ro, Protocolo Adicional a la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”) en su Art 1 y 2. Ley 26.485
art 2 6 Inc. c) y 7 inc. a), art 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Declaración Sociolaboral del Mercosur arts. 1 y 2, entre otra normativa.
principales de la protección (cualitativa) de la mujer trabajadora derivados de su naturaleza femenina.”.
Tal es así que, teniendo en miras la protección de la
salud de la trabajadora embarazada más allá de su
estado de gravidez, se ha dicho76 que, el beneficio
de la estabilidad corresponde aunque el hijo fallezca al nacer. Más aún, Fernandez Madrid77 (compartiendo vieja doctrina78 y jurisprudencia79) sostuvo
que la presunción respeto de que el despido se
produjo por razones de embarazo es exigible con
mayor rigor cuando el hijo de la trabajadora haya
fallecido antes, en, o después del parto, toda vez
que la protección establecida por las leyes laborales
para la maternidad tiene por finalidad específica la
protección de la integridad psicofísica de la trabajadora” 80. Esta postura81, aunque no unánime82, es
la que resulta más ajustada a derecho debido a que
consideramos que en dichas situaciones es cuando
C- El objeto de protección:
56
También, a los fines de sostener la conclusión a
la que arribamos, es necesario llevar a cabo algunas consideraciones en torno a la maternidad
como objeto de protección (junto a la igualdad)
por parte del derecho del trabajo frente al despido
discriminatorio.
1- Protección de la maternidad,
no sólo del embarazo:
Como vimos, el concepto de maternidad (protegido
desde la normativa laboral) posee mayor amplitud que
estado de gravidez de la trabajadora, y es más abarcativo que el simple embarazo de la dependiente. En esta
línea de pensamiento, entendemos que embarazo se
encuentra incluido dentro del concepto de maternidad,
y es a la maternidad, y no sólo al embarazo, a la que
el derecho laboral brinda tutela. No es casualidad que
el título VII, el Capítulo II de la LCT haya sido denominado “De la protección de la maternidad” y no “De
la protección del embarazo”. Es que, como se dijo75
“la protección de la maternidad es uno de los aspectos
74 CSJN, Autos “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”
11/11/ 2008: “OIT…Argentina es miembro de la citada Organización desde los
orígenes de ésta: 1919. Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios
y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar
que, “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado
los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de
Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales
de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus
condiciones específicas”, y afirmar que “esos principios y derechos han sido
expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos
en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera
de la Organización”, declaró que “todos los Miembros, aun cuando no hayan
ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su
mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de
buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los
derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”.
75 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada,
Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II,
Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 392, en cita a Caldera Rafael,
Derecho del Trabajo, El Ateneo, Bs. As. 1960, Pág 568
“más pueden producirse en la mujer consecuencias
negativas en el plano psíquico y en su equilibrio y
compensación orgánicas susceptibles de repercutir en su desarrollo laboral, dejándola expuesta a
76 Victor Hugo Chevez, en “Manuales de Jurisprudencia La Ley”, El Despido,
año 1985, pág 166. Citados por el autor: autos “Flores c/ Sil Ben SCA” de fecha
31 de agosto de 1994, SCBA
77 Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo,
3ra Edicion actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Año: 2007, Bs As, Pág.
2074“La cobertura legal es exigible con mayor rigor en este caso porque la
madre frustrada puede quedar por este motivo en precarias condiciones
psíquicas y físicas, que podrían agravarse si estuviera expuesta al despido
78 Victor Hugo Chevez, en “Manuales de Jurisprudencia La Ley”, El Despido,
año 1985, pág 166: “el beneficio de la estabilidad consagrado por el art
178 LCT tiende a preservar la salud física y psíquica de la madre una vez
finalizada la gestación cualquiera sea la suerte corrida respecto a la vida o
muerte del hijo nacido,
79 CNT, Sala VI, 30/12/1983, en autos “Ramallo de Gigena Maria Elica c
I L Oneto S.A. L T, 1984 – 1167: “Las normas que otorgan estabilidad a la
mujer durante el embarazo y con motivo del parto, operan aunque el hijo
nazca muerto, pues están encaminadas a proteger la salud física y espiritual
de aquella, luego de terminada la gestación. En igual sentido SCBA 31/08/84,
auntos “Flores Ramona A c/ Sil Ben S.C.A., DT 1985-345, TSS 1984-976.
80 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada,
Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II,
Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 403
81 CNT, Sala III, 28/09/79, BCNT,“El aborto espontaneo no priva a la mujer
que lo surge de su derecho a estabilidad por tiempo posterior, ya que la
protección legal no está destinada solamente a garantizar el periodo de los
primeros cuidados del recién nacido sino también la salud física y espiritual
de la mujer luego de terminada – felizmente o no- su gestación.” En igual
sentido: CNT Sala I, Autos: “Rossi Estella M. c/ Tecrema SRL, DT 1979-1385,
17/03/1979: Citados en Victor Hugo Chevez, en “Manuales de Jurisprudencia
La Ley”, El Despido, año 1985, pág 165
82 Existen posiciones que sostienen que en dichos casos, al cesar las razones
que el legislador tuvo en cuenta a la hora de proteger la maternidad, concluye
la protección del los arts. 178 y 182 LCT, sin perjuicio de un posible resguardo
de la salud de la trabajadora por enfermedad inculpable (art 208 LCT).
Compartiendo esta línea de pensamiento, se ha
considerado que la dependiente debe gozar de dicha protección incluso en casos de adopción, porque si bien la ley sólo hace referencias al “parto”,
“embarazo”, “gestación”, no puede inferirse que las
normas contenidas en el capítulo “De la Protección
de la Maternidad” sin distinción, excluyan a la mujer adoptante84. Ambos tipos de maternidad tienen
el mismo valor moral y merecen la misma protección por parte de la ley y “aunque la letra de la ley
resulta clara en el sentido de brindar protección a la
de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el cual,
dentro del objeto de protección de la maternidad, se
establece la función social de la misma88, lo que fuera
también sostenido por Fernandez Madrid89.
Si como vimos, para las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales analizadas no hace falta la existencia de
un embarazo para proteger la maternidad, ¿Por qué no
puede extenderse dicha protección a los casos de fecundación asistida, aún antes de producirse la fecundación del óvulo por el espermatozoide? Por nuestra
parte entendemos que no caben dudas que la tutela
debe extenderse a dichos casos, en los cuales la salud
psicofísica y espiritual de la trabajadora (por la carga
emocional que conlleva la realización de dichos tratamientos) está más comprometida, y en los cuales, una
situación de estrés laboral derivada de un despido,
puede poner en grave riesgo, no sólo el resultado del
tratamiento, sino también
la salud de la trabajadora.
Asimismo, no hay dudas
de que los tratamientos de
fecundación asistida son
objeto de protección de la
maternidad por constituir
una de las fases, funciones
sociales, o colectivas, de la
maternidad.
2- El derecho de
la maternidad
y el derecho a
la maternidad:
madre biológica, apelando a su espíritu, nos parece
razonable extender esa protección a la madre adoptiva, quien cumple exactamente las mismas funciones
que aquella” 85. Fernandez Madrid86, por su parte ha
dicho que los arts 177, 178 y 183 de la LCT son
aplicables en caso de adopción “porque todo el sistema está contemplando la protección del niño y de
la madre, como la del instituto en sí mismo”. Reiteramos: la LCT, debe tutelar, no sólo el embarazo, sino
también la maternidad en sentido amplio.
Asimismo, creemos que la maternidad, como objeto
de protección del derecho del trabajo, no sólo alcanza la salud psicofísica y espiritual de la mujer, sino
que también, como expuso Carcavallo Hugo, “excede
el interés privado de la dependiente y alcanza el interés colectivo” 87. Ello surge también del art 5 inc. a)
83 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada,
Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed.
Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 412, citando fallo de la CNAT, Sala
V, en autos: “Saccone Maria c. C/ Global Service S.A., del 19 de mayo de 2003.
84 Citado por Julio Armando Grisolía en “Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social” 7ma Edicion actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma,
Ba As, año 2002. Página 487. Autos Tripodi Graciela Monica c/ Instituto Ema
Escuela de Recuperac de Niños Atípicos SRL y otro–Despido – RDL, 2000 – II428/429, Voto de la mayoría, Sala X.
85 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada,
Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II,
Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 404
86 Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra
Edicion actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Año: 2007, Bs As, Pág. 2075
87 Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez
Vialard, Tomo IV, Cap. XIII, Editorial Astrea, Bs As, pág 184: “toda la protección al
57
Asimismo, en directa relación con el tema central del presente trabajo, entendemos que el objeto de protección de las normas que forman parte
del derecho del trabajo, desde una mirada constitucional, debe proteger la función de reproducción
de la trabajadora, es decir, no sólo la maternidad,
sino también el acceso a la maternidad.
Ello surge expresamente del art. 11, inc. 1ro de la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer90 establece: “…apartado f) El derecho a la protección de la
salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo,
incluso la salvaguardia de la función de reproducción. También el art 12, inc. 1ro de la citada
trabajo femenino …()...viene a beneficiar fundamentalmente al organismo social.
…()…La diversidad de razones que justifican este cuadro de coberturas adquirió
últimamente especial intensidad en los países más industrializados de Europa
occidental donde dos fenómenos han contribuido a que se reconozca la función
social de la maternidad que asegura la renovación de la sociedad y la necesidad de
una protección eficaz de esa función a favor de las trabajadoras: el descenso de la
natalidad …y la mayor participación de las mujeres en la actividad económica”.
88 Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer, art 5: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: …
b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de
hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia
de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos”
89 Sala VI CNAT, en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A.
s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid
Juan Carlos: “Reconoce que la maternidad tiene una función social y como tal
debe ser protegida (art.5) y establece la obligación de los Estados Partes de
adoptar todas las medidas …”
90 Del 18/12/1979, aprobada por ley 23.179. En diciembre de 2006, en
nuestro país se aprobó la ley 26.171 que ratifica el Protocolo Adicional de la
referida Convención y autoriza a recurrir por ante el Comité de la Convención,
a los fines de asegurara el cumplimiento de los derechos que consagra.
DOCTRINA
eventuales criterios de conveniencia o eficacia desde
una rígida óptica empresarial y conduciéndola a la
pérdida de su empleo”83. Entonces, no cabe duda
alguna que, teniendo en miras la salud psicofísica
y espiritual de la trabajadora, la protección debe
extenderse más allá del embarazo, es decir, debe
tutelarse la maternidad en un sentido amplio.
DOCTRINA
Convención establece:“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera de la
atención médica a fin de asegurar, en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se
refieren a la planificación de la familia”.
Conforme lo expuesto, podemos concluir que el
derecho del trabajo no sólo protege la maternidad
más allá del estado de gravidez de la trabajadora, y
en su faz social, sino también tutela, o debe tutelar,
la función de reproducción como camino a lograr
la maternidad, gozando entonces de protección la
trabajadora que se sometiera a tratamientos de fertilización asistida, aún antes de la concepción.
Samuel93 requiere “acercar un mínimo indiciario del trato desigual peyorativo, para que comience a gravitar el in
dubio pro operario factis”. Una vez acreditado ello, “se
obliga al demandado a reunir pruebas aquí más sólidas
de un “motivo objetivo y ajeno a toda discriminación”94.
También en un caso de despido discriminatorio por
maternidad95, el Dr. Mauricio Cesar Arese sostuvo que
la prueba debe ser examinada, además de lo expuesto,
según los principios y reglas procesales “que garanticen
un efectivo acceso a tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25
CADH), un trato acorde a lo establecido en el art. 17 bis
de la LCT y la apreciación de derecho y hechos conforme
la realidad y poderes desequilibrados que se advierten en
el mundo real de las relaciones de trabajo y que orientan
el enunciado limitar protectorio del art.14 bis de la CN”.
D- La prueba en casos de
despido en supuestos de
fecundación asistida
Tarándose de un despido discriminatorio, y tal
como sostuvo el Dr. Carlos A. Toselli91, la trabajadora debe acreditar el “umbral de verosimilitud”
del acto discriminatorio cuya existencia sostiene.
Una vez cumplimentado ello, corresponderá a la
empleadora la demostración de una causal de despido diferente a la manifestada por la dependiente.
58
Lo expuesto, se ajusta a lo sostenido por nuestra
CNJN autos “Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” del
15/11/2011, P. 489.XLIV (originado en un despido
discriminatorio por razones de maternidad) en el
cual, el máximo Tribunal de nuestro país sostuvo
que “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a
quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la
prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”.
Por su parte, el Dr. Mauricio Cesar Arese92 ha dicho que
la solución de la CSJN en el citado pronunciamiento,
“…se ubicó en un punto evidentemente protectorio procesal ya que, si bien descarta la inversión de la carga de
la prueba hacia la parte señalada como discriminadora,
efectúa una distribución desigual y diferenciada de responsabilidad probatoria. Es decir, exige alcanzar indicios
suficientes, un haz o un conjunto de indicios que generen
el principio de convicción sobre la existencia del episodio discriminatorio”, o como sostuvo Osvaldo Mario
91 Toselli Carlos A., Sala X, Cámara del Trabajo de Córdoba, Sentencia N°
62 de 01/07/2011, en autos: Lopez Graciela Cecilia c/ Imágenes S.R.L. y Otro
– Ordinario – Despido- Expte. N° 134953/37: “El trabajador debe “probar el
“umbral de verosimilitud”, como sostiene Oscar Zas, que active su denuncia
de discriminación por una causa vedada y en tal hipótesis corresponderá a
la demandada demostrar que existió otra razón, distinta de la discriminación
invocada como fundamento de su decisión”….()…En el sentido que estoy
señalando, en una causa prácticamente idéntica, la Dra. Estela del Milagros
Ferreirós expresó: “el empleador hubiera podido cumplir la señalada condición
y demostrar que el momento de la ruptura se debía a la falta de aptitud de la
actora y no a su embarazo. Se trataba de una prueba sencilla, si el hecho era
tal” (Autos: “Pérez Cortez, Estela M. c. Golman, Chistian Ezequiel”, C.N.A.T.,
Sala VII, Sentencia de fecha 25-7-2008, Publicado en: LA LEY 22/06/2009 con
nota de Sebastián Serrano Alou 22/06/2009 LA LEY 22/06/2009, 4 22/06/2009).92 Arese Cesar: “El Principio Protectorio Procesal”. Presentado en el XX
Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seg Social, Chile, Septiembre de
2012. Sociedad Internac de Der del Trab y de la Seg Social (SIDTSS).
La señalada distribución de las cargas probatorias en
los despidos discriminatorios, tiene su fundamento,
entre otros motivos, en la necesidad sortear la dificultad existente para la víctima del acto discriminatorio,
de acreditar su existencia. De este modo, lo que se
busca es alcanzar la protección de la igualdad como
valor supremo de nuestra sociedad.
Traspolando lo expuesto a supuestos de fecundación asistida, y si bien dependerá de cada caso en
particular, podríamos decir que la trabajadora debe
probar que la empleadora tenía conocimiento de
que se encontraba realizando un tratamiento de
fecundación asistida, y que el distracto se produjo
durante la realización de dicho tratamiento, o en
forma coetánea con el mismo, para que luego sea
93 Samuel Osvaldo Mario, “Discriminación Laboral” Editorial Astrea, Bs As
–2012, Pág. 188
94 Arese, Id cit 98
95 Arese Cesar, Sala VII, Camara del Trabajo de Córdoba, en autos
“Capdevila Yesica Anabel c/ Mediterranea Clean SRL .- Ord – Despido – Expte
207274 de fecha 12/09/2013.
E- El especial daño moral en
despidos discriminatorios
por maternidad y fecundación
asistida - cuantía y prueba
La reparación por el daño moral sufrido en casos
de despido discriminatorio, tiene su fundamento,
entre otras cosas, y tal como sostuviera Osvaldo
Mario Samuel97, en la situación de “zozobra espiritual, tristeza, angustia, intranquilidad de ánimo,
sensación de rechazo y desprecio a sus cualidades
humanas” que puede experimentar la víctima del
despido, aunque, continúa diciendo el citado autor, el daño moral “no es el dolor, la pena, o el sufrimiento…sino una modificación disvaliosa de la
subjetividad de la persona, que se traduce en un
modo de estar diferente al que tenía antes del hecho,
anímicamente perjudicial”.
Conforme lo ha sostenido nuestra CSJN en diversos precedentes a partir del fallo “Alvarez”, el
trabajador víctima de un despido discriminatorio
tiene la posibilidad de optar entre: 1. La declaración de la nulidad del despido discriminatorio
y la consiguiente reincorporación a su puesto de
trabajo con más el pago de los salarios caídos
(daño material) y una suma establecida en concepto de daño moral (art 1 ley 23.592), ó 2. La
percepción de las indemnizaciones que en virtud
del distracto (art 245 LCT) le correspondieran,
con más un monto en virtud del daño moral sufrido (art 1 ley 23.592).
El art 1 de la ley 23592 establece que, la reparación por el daño moral sufrido debe acumularse98
a cualquiera de las dos opciones por las que se
incline la trabajadora, conforme fuera sostenido en
recientes fallos99 por despido discriminatorio, fundados en razones de maternidad.
96 Sala VI CNAT, en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A.
s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid
Juan Carlos, con adhesión del Voto del Dr Rafaelli. En el caso la trabajadora
con fecha 07/08/08 inició una licencia médica hasta el 12/08/08 para realizar
un tratamiento de fertilidad con estimulación ovárica, licencia que se extendió
a partir del 13/08/08 a los fines de llevar a cabo a cabo la punción folicular
transecográfica y la posterior transferencia embrionaria a las 72 hs. y reposo
laboral hasta el 02/09/08. Se sostuvo: “conocía en forma fehaciente la fecha de
iniciación del tratamiento de fertilización asistida y en definitiva de la fecha en
que se produciría la gestación, y el despido tuvo lugar luego de llevado a cabo
la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno, mientras
la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo”, y que además la
empleadora al momento de contestar la demanda invocó que el despido fue
por reestructuración, motivo que no acredito en el proceso, haciendo lugar a
por lo expuesto la demanda incoada por la actora.
97 Samuel Osvaldo Mario, “Discriminación Laboral” Editorial Astrea, Bs As
–2012,. Pág. 193.
Respecto a la cuantía del daño moral, conforme
se expidió nuestro máximo Tribunal100, no tiene
porque tener relación directa con el monto tarifado derivado de los rubros indemnizatorios, pues
el daño moral no se trata de un accesorio de este,
sino que corresponde a los Tribunales establecer
dicha suma con arreglo a las circunstancias del
caso. Más allá de ello, existen diferentes posiciones que proponen pautas objetivas y subjetivas de
reparación101 a los fines de determinar la cuantía
del daño moral, evitando de este modo la discrecionalidad desmedida de los jueces.
Como expusimos respecto del despido discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a tratamientos de fecundación asistida, entendemos que
constituye un “despido discriminatorio por razones
de maternidad”, y a la vez, un “despido discriminatorios en razón de sexo”, debido a lo cual en este tipo
de despidos se da una doble afectación, y por ello
entendemos, que el daño moral debe ser considerado
mucho más gravoso, y por ello mayor la reparación.
Ampliando lo expuesto, podemos decir que este
tipo de despidos (por razones de maternidad), afecta -al igual que en cualquier otro tipo de despido
discriminatorio- la igualdad y dignidad de la persona humana, conforme surge del preámbulo del
PIDESC102, y conforme lo sostuviera nuestro Máximo Tribunal en “Alvarez”: “al renegar de uno de los
caracteres ínsitos de esta: la igualdad en dignidad de
todos y cada uno de los seres humanos, de la cual
deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger
en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca
o inherente a aquellos”. Pero, además de afectar la
dignidad de la persona, a la vez conmueve: el embarazo mismo, los derechos del nacido o por nacer,
la salud psicofísica y espiritual de la trabajadora y el
interés colectivo y social respecto de la maternidad,
por lo que entendemos que la afectación moral de
la trabajadora es mayor, y por ende, la reparación
debe ser más cuantiosa. Asimismo, consideramos
que en este tipo de despido discriminatorio, el resarcimiento por daño moral debería incrementarse
si la trabajadora perdiera el embarazo en forma concomitante con la comunicación del distracto por
parte del empleador, debido a que en estos casos,
la carga emocional y de estrés derivados del despido
discriminatorio, juegan un papel trascendental en el
embarazo de la trabajadora.
Asimismo, respecto a la prueba del daño moral,
sostenemos que tenerse por demostrado por el
solo hecho de la acreditación de la existencia del
acto discriminatorio103 y como vimos, para ello
100 CSJN en autos “Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: “El daño
moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar
relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste”
101 Samuel Osvaldo Mario, “Discriminación Laboral” Editorial Astrea, Bs As
–2012, con prologo del Dr. Carlos A. Toselli. Pág. 209-210: Pautas objetivas y
subjetivas de reparación: La situación socioeconómica y cultural de las víctima
y el victimario, el padecimiento moral (a través de una pericia psicológica)
98 Debido a que la norma (art 1 ley 23.592) utiliza la conjunción “y” a
reparar el daño moral….
102 Textual del Preámbulo del PIDESC: Considerando que, conforme a los
principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables
99 Sala III de la CNAT reiteró el criterio de declarar la nulidad del despido
de una trabajadora embarazada en la causa “Gutiérrez, Lorena Andrea c/
Universidad de Buenos Aires s/Despido” (sent. del 24/8/2011), Diana Cañal.
En igual sentido, Sala VII de la C.N.A.T. en el caso “Lugones, Elisa Magdalena
c/ Qualytel de Latinoamerica S.A s/ Despido”, Miguel Rodriguez Brunengo
103 Fallo PlenarioN° 243: “Vieites Eliseo c/ Ford Motor Arg S.A.” , 25/10/1982,
Publicado LL 1983-A-198 - DT 1982-1665. En igual sentido entre otros, CNAT
Sala II Expte n° 15108/00 sent. 93674 9/8/05 “Cabrera, Carlos c/ Jovis SRL s/
acción civil” (G.- R.-) “Al respecto, se remarcará que el daño moral no requiere
prueba especial…”
59
DOCTRINA
la empleadora quien deba acreditar que el despido
tuvo su causa en un motivo diferente al esgrimido
por la trabajadora. Este criterio fue el sostenido por
el Dr. Fernandez Madrid Juan Carlos, en un caso96
de despido discriminatorio por realización de un
tratamiento de fecundación asistida.
DOCTRINA
sólo corresponde a la trabajadora acreditar los indicios que normalmente puedan resultar idóneos
para constituir un acto discriminatorio, sin que la
empleadora pueda acreditar otra causa ajena a la
discriminación invocada por la dependiente.
Además de lo expuesto, consideramos que, si la
trabajadora optara por la extinción de la relación de
trabajo y la percepción de las indemnizaciones que
en virtud del distracto le correspondieran (art 245
LCT), con más una suma por el daño moral sufrido,
debe adicionarse a dicha reparación, la indemnización establecida en el art 182 LCT, por encuadrar la
conducta del empleador en los arts. 177, 178 LCT.
En relación a la acumulación de indemnizaciones,
en diferentes oportunidades se ha dicho104 que,
cuando una cuestión se encuentre regulada por más
de un ordenamiento, debe aplicarse la norma (y la
respectiva indemnización) más favorable al trabajador (art 9 LCT), incluso cuando una de las normas
fuera extra laboral (como sucede en este caso). Pero
entendemos que dicho criterio, que compartimos,
resulta aplicable cuando el fundamento de la reparación, o el derecho afectado, es el mismo (como
sucede en los casos citados en nota al pié). Pero en
los casos analizados en el presente trabajo, como
vimos, los derechos afectados son distintos (igualdad y maternidad) por consiguiente entendemos
que ambas indemnizaciones deben acumularse.
la persona y la maternidad, motivo por el cual, debe
gozar de una especial tutela y de un especial resarcimiento ante su menoscabo.
No nos cabe duda que, si compartimos lo expuesto, el asincronismo existente entre los vertiginosos avances científicos en materia de fecundación
asistida (del que hablábamos en la introducción
de este trabajo), y la protección de la maternidad
por parte del derecho laboral, queda diluido en los
mares de arena del reloj protectorio, elevando la
maternidad al pedestal de los derechos humanos
fundamentales. Creemos también que, como resultado de lo dicho en los párrafos precedentes, el
nuevo escenario (del que también hablábamos al
comienzo de este trabajo), en el cual interactúan
el derecho del trabajo y la protección de la maternidad, se torna más previsible, más justo.
Es por dichas razones, que concluimos que la mujer que se somete a un tratamiento de fecundación
CONCLUSIÓN:
60
Como vimos, el derecho de la trabajadora a someterse a un tratamiento de fecundación asistida es
parte integrante de su derecho a formar una familia, es decir, de sus derechos reproductivos, y estos, a su vez, constituyen un fragmento esencial
e inescindible del derecho a la maternidad, el cual,
forma parte de los derechos humanos fundamentales de plena aplicación en el ámbito laboral. Asimismo estos derechos, “tienen la capacidad” no
sólo de armonizarse con el derecho a la vida, sino
también de enaltecerlo.
Expusimos también, que la maternidad, como derecho humano fundamental, debe prevalecer por
sobre cualquier requisito que la ley nacional establezca como condicionante de su tutela, y además,
debe ser entendida en un sentido amplio, tanto
desde el punto de vista temporal, como desde la
óptica de los elementos que incluye en su ámbito
de protección, y por ende, no debe restringirse al
embarazo en sí mismo.
De igual modo, sostuvimos que el despido por razones de maternidad a raíz de un tratamiento de fecundación asistida constituye a todas luces un despido
discriminatorio, que debe ser considerado más lesivo
que otros despidos de esta índole, debido a que conlleva una doble afectación: la igualdad (dignidad) de
104 Grisolía Julio Armando (“Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Septima
Edicion actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, año 2002. Página
487), ha dicho que Etala ha señalado lo expuesto respeto a la indemnización por
maternidad y matrimonio Por su parte, también, Toselli Carlos Alberto (Extinción
del Contrato de Trabajo – Diversos Supuestos – Gabriel Tosto, Carlos A. Toselli,
Cesar Arese. Editorial: Nuevo Enfoque Jurídico. Año 2005, Argentina. Pág 84)
sostuvo lo enunciado respecto del derogado art 11 de la ley 25.013 y la ley 23.592.
asistida, debe gozar, aún antes de haberse producido el embarazo, tanto de la protección contra el
despido arbitrario y discriminatorio, como de toda
la protección que, a la maternidad, brinda el derecho
del trabajo. Ello, también por constituir el citado
bien jurídico tutelado, un derecho humano fundamental, en la medida en que abarca otros derechos
también fundamentales, como son el derecho a la
vida, a la salud, a la familia, etc.
Tan “fuerte” estimamos que debe ser la protección
de la maternidad ante el despido discriminatorio,
que estimamos, como se sostuvo105, que en estos
casos corresponde aplicar también al empleador, las
sanciones penales establecidas en la ley 25.212 y
ley 23.592 arts. 2 y 3, debiendo notificar a los Organismos Internacionales y al Ministerio de Trabajo
105 Capón Filas Rodolfo, Comentario a fallo en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo
Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010,
despido de mujer embarazada por fertilización asistida de la Sala VI CNAT,
Publicado en Equipo Federal del Trabajo, Sección : Jurisprudencia Nacional
ISSN 1669- 4031, l 04-08-2012 / Edición Nº 87,www.eft.org.ar: “
Como corolario a lo expuesto, podemos afirmar que,
no es casualidad que el derecho a la reproducción,
y por ende el derecho a realizar un tratamiento de
fecundación asistida, configuren derechos humanos
fundamentales. Tal es así que, además de estar (como
vimos) expresamente reconocidos en los instrumentos internacionales106, en la Conferencia Mundial Sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994, se establecieron como objetivos: el facilitar el acceso a métodos de planificación familiar que sean apropiados,
seguros, efectivos y accesibles económicamente107,
de lo contrario, se sostuvo que se estaría afectando
el derecho a la salud sexual y reproductiva de la mujer, que implica la libertad de decidir si procrear o no,
cuando hacerlo, con quien y con qué frecuencia108.
Para finalizar, consideramos que la conclusión a la
que arribamos, además de ser la que más se ajusta a
derecho, guarda estrecha concordancia con los principios pro homine y de progresividad109, ajustándose a
la aplicación dinámica y unidireccional de éste último
principio en el ámbito del derecho del trabajo110.
Quedan infinidad de temas en el tintero, que surgen y
continuarán brotando de la raíz de la curiosidad que
generalmente invade al autor, tanto al empezar, como
al finalizar un trabajo. Como expusimos al comenzar
este trabajo, no pretendimos obtener respuestas sobre las cuestiones tratadas, sólo intentamos generar
interrogantes, y tal vez, un acercamiento al tema
central sobre el cual escribimos estos párrafos. Igualmente ahora, en estas últimas líneas, aparecen en
nuestro pensamiento más preguntas que respuestas,
y resuena la siguiente cuestión: ¿Es necesario el conocimiento por parte del empleador, de la existencia de
la realización del tratamiento de fecundación asistida,
como requisito previo para poder establecer que el
despido en esas circunstancias es discriminatorio? El
Tribual Constitucional Español sostuvo que no.
106 Particularmente con referencia al ámbito laboral, el art. 11, inc. 1ro de la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer establece: “apartado f) El derecho a la protección de la salud y a la
seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función
de reproducción. También el art 12, inc. 1ro establece:“Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica,
inclusive los que se refieren a la planificación de la familia
107 Siverino Bavio Paula, Capítulo III “Apuntes Sobre Derechos Sexuales
y Reproductivos en el Ordenamiento Jurídico Argentino”, Texto: “Bioética y
Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI”, Director Roberto Arribére,
Ediciones Cathedra Jurídica, Bs As., Año 2008, Pag. 137.
108 id.: Siverino Bavio Paula, Pag 91.
109 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose
de Costa Rica), Capítulo III: Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
art 26: Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
En concordancia con el art 2.1 y 2.2. del PIDESC
110 Gialdino Rolando E.: Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y
Núcleo Interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al
Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social. Pág 20: “lograr progresivamente
enuncia la dinámica y el sentido que deben guiar a las obligaciones asumidas por
los Estados, esto es, de perfeccionamiento, de progreso, de avance. Pero ¿De qué
y hacia dónde? Pues de y hacia el logro de la plena efectividad de los derechos
del PIDESC que mienta el mismo art 2.1.El compromiso de los Estados atañe a
la observancia de diversos comportamientos para lograr progresivamente … la
plena efectividad de los derechos …(art 2.1). Lograr es alcanzar; progresivamente
significa con progresión, y progresión denota la idea de avanzar. Luego, lograr
progresivamente dice, en el contexto indicado, acción y sentido de esta.
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DOCTRINA
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DOCTRINA
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Héctor David Medina
LA
REPARACIÓN
DEL DAÑO
PATRIMONIAL
POR
IRREGULARIDAD
REGISTRAL
53
63
DOCTRINA
Desde la
perspectiva
de los derechos
humanos
E
DOCTRINA
l Derecho del Trabajo, en un diseño legal de
complementariedad con El Derecho de La
Seguridad Social, reconoció el bien jurídico
“beneficios de la seguridad social” en favor del trabajador; imponiendo la obligaciones de registro y
cotización en cabeza del empleador, de modo de
garantizar su goce íntegro y oportuno.
Luego, se advierte que los daños producidos al trabajador en relación de dependencia, derivados de
la omisión de registro y cotización por parte del
empleador, no cuentan con una reparación adecuada; ya sea por la crisis de equidad en la tarifa
en algunos casos; en otros por la existencia de lagunas normativas en el sistema diseñado.
La mayor crítica efectuada sobre el sistema de reparación diseñado, es realizada con el prisma de la
nueva axiología constitucional, tras la incorporación
de los instrumentos de derechos humanos ocurrido
con la reforma constitucional del año 1994.
Veremos la importancia del deber de registro en
tanto antecedente necesario que instrumenta una
específica finalidad: gozar de los beneficios que el
derecho de la seguridad social asigna al trabajador
en relación de dependencia privada.
El incumplimiento de la obligación de registro, significa para el contrato de trabajo, y el sujeto que
trabaja, el apartamiento normativo que El Derecho
Internacional de los derechos humanos establece
como condiciones dignas y equitativas de labor y
el consecuente reconocimiento a los derechos de
la seguridad social que tienen correlación, y antecedente en ésta relación de empleo.
El análisis efectuado permite concluir que la reparación del daño patrimonial causado por la irregularidad registral no cuenta con una reparación
adecuada al sistema constitucional argentino.
64
CAPITULO I:
INTRODUCCIÓN
B. El problema de
investigación
A. ASPECTOS METODOLÓGICOS
La problemática planteada nos hizo preguntar si
El Derecho del Trabajo argentino, incluye un
subsistema normativo que repare el daño a los
derechos de la seguridad social del trabajador,
producido por el incumplimiento de la obligación de registrar la relación o contrato de
trabajo regido por la LCT, adecuado a los mandatos del nuevo bloque de constitucionalidad
existente tras la reforma del año 1994.
Nos proponemos analizar la obligación de registro
en el contrato de trabajo; estableciendo las acciones de reparación adecuada del daño derivado del
incumplimiento de este deber jurídico, en el ámbito de la relación de dependencia privada regida por
la Ley de Contrato de Trabajo; por ser las garantías
–las acciones de reparación- de determinados Derechos Humanos Laborales y de La Seguridad Social, en cuanto a su efectivo cumplimiento.
La investigación, se plantea a partir de los siguientes ejes o ideas directrices.
El Derecho Internacional de Los Derechos Humanos como paradigma que irrumpió en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma constitucional del año 1994, generando tensiones interpretativas en la comunidad científica, y de aplicación en la jurisprudencia; en definitiva, tensiones
ideológicas de las cuales se referenciará un marco
teórico de análisis.
C. Justificación
Esta investigación se justifica en tanto se llevara
adelante la tarea estructurando y formalizando la
discusión respecto del tema propuesto.
Asimismo se aporta un nuevo enfoque de la cuestión que incluye el tratamiento de la obligación de
cotización como parte necesaria del registro y una
visión desde la axiología constitucional tras la reforma del año 1994.
El objetivo de este trabajo, es analizar el sistema normativo laboral argentino en cuanto a sus
previsiones de reparación, respecto del daño por
irregularidad registral a los derechos de la seguridad social asignados al trabajador en relación de
dependencia privada regido por la LCT; y su adecuación al sistema supra legal.
E. Marco teórico
referencial
Nuestra tarea será guiada por algunas ideas que
pensamos es importante explicitar, a fin de su control metodológico.
Pensamos que el derecho es una construcción
cultural, de carácter multidimensional e histórico.
Producto del hombre, fruto de sus búsquedas de
sentido, intereses, discusiones, luchas, conquistas. Pensado para dar soluciones en un lugar y
tiempo determinado. Por lo tanto, requiere para su
análisis la construcción de modelos1.
CAPITULO II:
FUENTES NORMATIVAS
A. Constitución Nacional
Se ha señalado que a partir de la reforma constitucional del año 1994 la axiología del texto constitucional cambió radicalmente5.
Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo es
a partir del año 2004 que la CSJN hace una directa aplicación de todo el bloque de constitucionalidad con el dictado del fallo “Vizzotti” en el cual
Sentencia: “Sostener que el trabajador es sujeto de
preferente atención constitucional no es conclusión
sólo impuesta por el artículo 14 Bis, Constitución
Nacional, sino por el renovado ritmo universal que
representa el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional
a partir de la reforma constitucional de 1994”6.
Este derecho, manifestado en parte, a través del
ordenamiento jurídico nacional positivo, ha ampliado su bloque de constitucionalidad mediante
la incorporación de Declaraciones, Convenciones y
Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
Los Derechos Humanos son una construcción dogmática2 ajena a pueblos con matrices culturales diversas (pueblos no occidentales). Detentan para el
mundo occidental un sentido muy particular. En
occidente mismo, y en nuestra comunidad científica nacional, no debemos descartar voces de escepticismo3 o interpretaciones restrictivas4. Pues,
son voces que respecto de los Derechos Humanos
Sociales, tienden a relativizarlos o negarlos. En
nuestra materia en particular, crean confrontaciones entre el derecho de propiedad, libertad de contratación y valores como la seguridad jurídica, con
la protección que exigen respecto de determinados
grupos como los trabajadores o personas con contingencias sociales.
1 Nuevos modelos como apunta Martínez Paz. (Martínez Paz Fernando,
Carrera, Daniel P., EL mundo jurídico multidimensional, Advocatus, Córdoba,
1996, Págs. 17 y Sgtes.; y Martínez Paz Fernando, La construcción del mundo
jurídico multidimensional, Advocatus, Córdoba, 2004, p. 41 y sgtes.).
2 Supiot Alain, Homo jurídicus. Ensayo sobre la función antropológica del
derecho. Siglo Veintiuno Editores Argentina, Buenos Aires, 2007, pgs.257-258.
3 Maza, Miguel Ángel, Una mirada escéptica sobre la globalización, la
aplicación directa de las normas internacionales en el derecho interno y
otras modernidades de moda, en Revista de Derecho Laboral, Normas
internacionales y Derecho interno, Aplicación de las normas internacionales
de trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal
- Culzoni, Santa Fe, 2010, pgs. 85-95. El autor habla de que “sectores
progresistas de nuestra nación aprovecharon la ocasión” para introducir
temas de extraordinaria trascendencia” en un contexto de reforma en el que
solo importaba, a favor o en contra, la reelección del por entonces presidente
Carlos Menem. A partir de allí su particular crítica y escepticismo;
4 Ackerman, Mario E., El llamado principio de progresividad y la
jurisprudencia de la CSJN, en Revista de Derecho Laboral, El Derecho del
Trabajo en la Constitución Nacional – I, Mario E. Ackerman, (Dir.), Rubinzal
- Culzoni, Santa Fe, 2014.
65
Es interesante rescatar una línea argumental que
plantea Pascual Alferillo7 referido a la relación entre la norma constitucional y norma positiva de
rango inferior8.
Señala el autor que fue Lorenzetti9, quien al estudiar la relación, encontró una zona de tensión
ideológica entre estos cuerpos normativos motivados por el distinto origen de los antecedentes
inspiradores.
El derecho continental europeo basado en un capitalismo con muchas regulaciones, participación
estatal y orientación social. El derecho anglosajón
es estrictamente liberal.
5 Alferillo, Pascual E., La Constitución y el Derecho de Daños. Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, (Dir. Atilio A. Alterini) Nº 4, abril, La Ley,
Bs. As., 2011, p. 31.
6 Revista de Derecho Laboral, Normas Internacionales y Derecho Interno.
Aplicación Judicial de las Normas Internacionales de Trabajo, 2010-2, Mario
E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2010,
p. 445.
7 Alferillo, Pascual E., Ob. Cit., pgs. 32-33.
8 Lo hace refiriéndose al derecho civil. Como derecho positivo de rango
inferior y de orientación continental. Creemos que es aplicable en forma
analógica al derecho del trabajo como cuerpo sistematizado con fuentes de
inspiración continental.
9 Lorenzetti, Ricardo, L., Constitucionalización del Derecho Civil y derecho a
la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema, La Ley, 1993-D673.
Entre otros.
DOCTRINA
D. Objetivo
DOCTRINA
Pero Pascual Alferillo señala también, que “no se
puede desconocer que con la sanción de la Constitución de 1949 se inicia la etapa del constitucionalismo social en nuestra dogmática, más allá de la resistencia opuesta por las interpretaciones liberales,
que es irremediablemente aceptada, a pesar de la
total derogación de la reforma, en el Art. 14 bis que
elevó a rango constitucional los derechos sociales,
gremiales y asistenciales de los trabajadores10”11.
B. Pactos y tratados
incorporados.
La Aplicación del derecho
internacional al orden
interno
•La reforma constitucional del año 1994 introdujo determinados instrumentos internacionales
en el Art. 75 inc., ahora integrantes del bloque
de constitucionalidad. En relación a los que tienen derechos relativos a nuestra materia podemos mencionar:
66
C. El Derecho del Trabajo
Es la principal fuente formal sobre la cual se efectuaran análisis de investigación, se deducirán soluciones al problema de investigación planteado y
posibles críticas a las técnica regulatoria vigente.
D. Derecho de la
Seguridad Social
El Derecho de La Seguridad social es una fuente
formal de derecho que se relaciona con el derecho
del trabajo de una particular manera: la complementariedad12.
Dentro de los fines de nuestra investigación, nos
interesa remarcar la técnica de regulación que ha
efectuado el Derecho del Trabajo y el Derecho de la
Seguridad Social a fin de lograr la determinación y
•Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art 22; Art 23; Art. 25, 1, 2. Que reconocen los
derechos a la seguridad social; condiciones equitativas y dignas de labor; protección contra el
desempleo; derecho a asistencia médica y a seguros sociales necesarios contra las contingencias
sociales (enfermedad, vejez, invalidez y muerte).
•Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIV; Art. XVI. Proclaman el
derecho al trabajo en condiciones dignas; y que
la seguridad social proteja al trabajador contra
las consecuencias de la desocupación, vejez e
incapacidad.
•Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica): Capitulo III
Derechos económicos sociales y culturales, Art.
26 Desarrollo progresivo. Se proclama el compromiso jurídico, por parte del estado, de lograr
progresivamente la plena efectividad de derechos
económicos, sociales y culturales contenidos en
la Carta de la OEA. Dicho instrumento reconoce
la necesidad de que “impere la justicia social en
el continente” (art. 29); el trabajo un derecho y
deber social que debe prestase en condiciones
que incluyan un salario justo que asegure la vida,
la salud, y un nivel económico decoroso tanto en
los años de actividad como en la vejez o en circunstancia de no poder trabajar (art. 43 inc. b).
•Pacto Internaciones de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: Arts. 6.1. a 12. En los cuales se enumeran los derechos del trabajo y de la
seguridad social que deben ser garantizados por
los estados parte.
10 Alferillo, Pascual E., ob. cit., p. 33.
11 La cursiva nos pertenece.
goce de los beneficios de la seguridad social. Nuestro sistema jurídico estableció el deber de registración de la relación laboral y retención de aportes e
ingreso junto con la contribución a cargo del empleador al sistema de seguridad social argentino a
fin que el trabajador pudiera gozar de beneficios
que el sistema reconoce vinculando trabajo-salario-aporte y reguló esta obligación expresamente
entre las prescripciones normativas. Estas exigencias y prescripciones son el antecedente y unas
de las condiciones necesarias para determinar el
posterior goce de los beneficios que el sistema de
seguridad social reconoce al trabajador. Ergo, sin
cumplimiento cabal de tales obligaciones, a cargo
del empleador, el goce o percepción del beneficio
no se produce aunque se den las restantes condiciones ajenas a él.
12 Bosio, Rosa Elena, Lineamientos básicos de Seguridad Social, 2º edición,
Advocatus, Córdoba, 2007, pgs. 498. Podetti hablaba de conexidad. “Por
efecto de la antedicha convergencia, se configura una conexidad a través de
la relación de trabajo entre el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad
social, que reviste caracteres concretos, con directa incidencia en lo real”.
(Podetti, Humberto A., Distinción y conexidad entre El Derecho del Trabajo y El
Derecho de La Seguridad Social, LT XXVI, 1978, p. 507).
E. Derecho Civil
Es otra fuente formal de derecho que nos dará su auxilio como rama de derecho común de aplicación supletoria al derecho especial laboral13. Aplicación que
es admitida por la doctrina14, cuando exista falta de
previsión normativa respecto de la institución que se
pretende aplicar, y no resulte incompatible con normas específicamente laborales ni con los principios
específicos del Derecho individual del Trabajo15.
Por otra parte no abunda señalar, que El Derecho
Civil nos proporciona la teoría general necesaria
a fin de integrar determinados institutos del Derecho Laboral respecto de los cuales no se ha legislado con un particularismo o especialidad. Así
por ejemplo como veremos, lo que hace a la teoría
general de la obligación y a los presupuestos del
daño y su reparación.
y otros relativos a la seguridad social (cargas de
familia P. Ej.). Surgía del texto de la ley la obligación del ingreso de fondos a la seguridad social, y
sindicales a cargo del empleador. Pero cuáles eran
las consecuencias de ese incumplimiento?. Es decir, de la falta de registro o consecuente ingreso de
fondos a la seguridad social –o ambos-.
Maffei17 señalaba con respecto al Art. 88 de la
ley 20.744 (actual Art. 80) que “convierte18 en
obligación contractual, la obligación19 a cargo del
empleador de ingresar los fondos de la seguridad
social y los sindicales ya sea como responsable
directo o como agente de retención…” El incumplimiento por parte del empleador podría tipificar
la injuria rescisoria pero no subrogar al trabajador
en el ejercicio de acciones legales respecto de esos
incumplimientos. Podríamos acotar que no se advertía en ese momento, al menos como hipótesis
de trabajo, la distinción entre una acción subrogatoria y una acción propia contractual de prevención o reparación del daño.
CAPITULO III:
ANTECEDENTES DOCTRINARIOS
Nos proponemos en este apartado, discutir las posiciones doctrinarias que respecto del tema de investigación se han relevado; y las posibles respuestas
que al problema de investigación ofrecen. Ellas se
han ensayado en momentos históricos diferentes,
y con distintos contextos normativos. Nos parece
que existe continuidad del discurso jurídico sobre
nuestro objeto de investigación en el sentido señalado por Layun16. Nos dice que el objetivo de la Ley
Nacional de Empleo, de promover la regularización
de las relaciones laborales desalentando las prácticas
evasoras, objetivo establecido en el Art. 2 Inc. j), repite “el sentido de todo el sistema jurídico laboral”
y sin duda alguna podemos agregar nosotros hoy,
de todo el sistema constitucional y supra legal.
Dentro del esquema regulatorio desarrollado, la
doctrina ha dado distinta significación sistemática al incumplimiento de la obligación de registro y
cotización y sus consecuencias jurídicas.
En un primer momento la obligación de registro
resultaba de los artículos del originario texto de
la ley 20.744. Implicaba llevar un libro especial
con asiento de ciertos datos del contrato de trabajo (sujetos, remuneraciones, obligaciones etc.,)
13 Litterio, Liliana Hebe, en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman
(Dir.), Diego Tosca (Coord.), Rubinzal Coulzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 588.
14 López Justo, Centeno, Norberto O., Fernández Madrid, Juan C., Ley de
Contrato de Trabajo Comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires,
1977, p. 8-10.
15 López Justo, Centeno, Norberto O., Fernández Madrid, Juan C., ob. cit., p. 11.
16 Layun Camel Rubén, Ley de empleo, Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 21.
Desde el punto de vista del análisis de la obligación resultante del Art. 80 de la LCT, Justo López20
apoyó la tesis de Maffei21, y señaló que “el incumplimiento de esta obligación podía tipificar una
injuria pero no subrogaba a este [trabajador] en el
ejercicio de de las acciones legales emergente del
incumplimiento”.
También antes de la vigencia de La LNE, Mario Ackerman sostuvo 22 la “operancia” del art. 505 del
Código Civil, en aquellos supuestos en que, para
la violación de una obligación contractual no estuviese prevista una indemnización tarifada (típica
17 Maffei, Mario R., EL deber de diligencia e iniciativa del empleador
consagrado en la ley de contrato de trabajo frente a los regímenes de
asignaciones familiares, Legislación del Trabajo – T. XXIII - A, p. 510.
18 La cursiva nos pertenece.
19 La cursiva nos pertenece.
20 López Justo, Centeno, Norberto O., Fernández Madrid, Juan C., Ley de contrato
de trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Pág. 396.
21 Maffei, Mario R., ob. y p. cit..
22 Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparación integral.
Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT XXVI, 1978, p. 481 y sgtes.
DOCTRINA
A. Los antecedentes en la
doctrina
67
DOCTRINA
68
del derecho laboral). Sostiene su aplicación tanto
para supuestos en que el incumplimiento habilitara la rescisión justificada por parte del trabajador,
como en aquellos que no (injuria que por su menor
gravedad consienta la prosecución del vínculo).
Pero acepta que “la confusión puede surgir si se
asigna a las indemnizaciones previstas en los Arts.
232, 233 y 245 un alcance reparador integral, interpretando que ellas compensan por todos lo daños y perjuicios sufridos por el dependiente tanto
por el hecho del despido (en este casi indirecto),
como por los incumplimientos del empleador que
lo llevaron a esa situación”.
El marco normativo para el autor, está dado por los
arts. 76 de la LCT. Asimismo menciona el deber de
diligencia e iniciativa que surge del Arts. 79, y las
obligaciones del 80 de la LCT. También afirma: “Si
bien no se establece una sanción específica para
estos incumplimientos contractuales la solución
deviene de la normativa constitucional como lo es
la consagración del principio protectorio (Arts. 14
bis) y el principio alterum non laedere (Arts. 19
CN y Arts. 1068 y 1109 CC) y la propia LCT en
cuanto recepta la regla de la irrenunciabilidad de
los derechos consagrados en la normativa laboral
(Arts. 12 a 15).
Krotoschin ubica la discusión dentro del análisis
de un deber específico. “Por deber de previsión se
entiende la obligación del empleador de conducirse
en la configuración y ejecución concretas de la relación de trabajo, en cuanto de él dependan, según
la debida consideración a los intereses legítimos
del trabajador”. Los intereses legítimos del trabajador no solo incluyen la incolumidad psicofísica o
riegos de orden patrimonial en que puede incurrir
por inadvertencia, sino en todo aquello que hace
al pleno goce de sus derechos. Eso se refiere, p. ej.,
la cuestión antes discutida de saber si el empleador está obligado, frente al trabajador, de observar
las normas de seguridad social”. Para el doctrinario los incumplimientos a los Arts. 79 y 80 de la
LCT configura tal violación, al igual que la omisión
de ingresar los fondos sindicales que estuvieren a
su cargo”23. Finalmente entiende que en caso de
incumplimiento del deber de previsión cuando el
perjuicio ya se hubiere producido, “la pretensión
del trabajador iría dirigida a la indemnización conforme las reglas del derecho común o las especiales del derecho del trabajo. En todos los casos de
incumplimiento, haya o no causado daño efectivo,
el trabajador, además podría denunciar el contrato
fundado en justa causa (Art... 246), siempre que
se cumplan los requisitos de esta…”24.
Citando doctrina judicial27 señala que de la imposibilidad de percibir los beneficios del seguro de desempleo debido a la conducta ilícita de la empleadora, “se tiene por acreditado el daño en los términos
del Arts. 1068 del Código Civil, que debe mandarse
a resarcir conforme lo autorizan los Arts. 1077 y
1078 del mismo plexo normativo”. Pero no descarta la posibilidad de aplicación de la normativa civil
por responsabilidad contractual a fin de fundar la
responsabilidad por daños patrimonial y moral conforme Arts. 505, 506, 511 y 512 del CC.
Ya con la vigencia de la ley 24.013, Arese25 se expide
en igual sentido que la doctrina mayoritaria refiriéndose al “resarcimiento judicial de las prestaciones
por desempleo y otros daños por irregularidad registral” afirma que “producida tal situación negativa
de las prestaciones por desempleo por responsabilidad el empleador, se puede articular reclamos reparatorios por el daño sufrido”. Cita jurisprudencia de
la Cámara del Trabajo de Córdoba26.
Para el autor el fundamento está dado en razón de
que “las indemnizaciones y sanciones conminatorias
que se han analizado (leyes 24.013, 25.323, 25.345,
Arts. 9 Ley 25.013) atienden a determinados aspectos
de los daños producidos y de manera tarifada28”. Pero
“nada impide que en los casos de producirse daños
y perjuicios con motivo o en ocasión del contrato de
trabajo se intente el resarcimiento integral”. Así, cita
una serie de posibles supuestos, todos derivados de
la imposibilidad de gozar de las prestaciones o hacerlo de modo restringido de las prestaciones del SUSS
o beneficios convencionales29.
Mariselda Cancela30 cita textualmente un trabajo
inédito de la Dra. Graciela Giuzzio titulado “Responsabilidad del empleador por violación de normas relativas a la seguridad social”. De dicha cita
se puede colegir que en caso de incumplimiento a
las obligaciones de afiliación, registro y cotización,
“surge la responsabilidad patronal y por consiguiente la obligación de reparación” y su responsabilidad por daño. Para la autora no hay previsión
laboral al respecto y por lo tanto son aplicables las
normas de responsabilidad civil.
23 Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de Derecho Del Trabajo, Depalma,
Buenos Aires, 1987, t. I, p. 324-331.
27 “Carpio Héctor c/ Alejandro Rudz – Despido”, Sala VI, CTCba., Sent. 13,
03/03/97.
24 Krotoschin, Ernesto, Ob. Cit., Pág. 334-335.
28 La cursiva nos pertenece.
25 Arese, Cesar, El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones
especiales y la extinción del contrato de trabajo, en Extinción del contrato de
trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César, Nuevo
Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005 pgs. 567-569.
29 Pensamos, nosotros, en el Seguro de la Estrella previsto en el CCT de
Comercio, Nº 130/75.
26 Autos “Cravero Juan Carlos c/ Nak SA y/u Otro - Dem. Despido”, Sala
VI, CTCba., 30/03/99.
30 Cancela, Mariselda, Defensas del Trabajador ante la falta y/o diferencias
de aportación por parte del empleador a los organismos de la seguridad social,
en XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Córdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Córdoba, 2001, p. 92.
Los incumplimientos al deber de diligencia “se proyectan sobre dos ámbitos. Por una parte, se debe
tener en cuenta quienes se encuentran legitimados
para reclamar al empleador las cotizaciones de la
seguridad social, y/o sindicales no ingresados; o deficientemente ingresados (en forma tardía, parcial,
etc.). Al respecto no será el propio trabajador afectado, sino los organismos destinatarios de las respectivas cotizaciones…”.El otro ámbito a considerar está
dado por las proyecciones de los incumplimientos…
sobre su vinculación laboral con el trabajador afectado. Responsabilidad por daños y perjuicios y situación de despido indirecto33.
Concluyendo diciendo que
“producidas las consecuencias
(dañosas) derivadas de esas
omisiones (ilícitas) el trabajador
no solo podrá hacer denuncia
del contrato de trabajo34, sino
también afirma “que si el trabajador no pudiere gozar de
algún beneficio reconocido en
la normativa laboral o de la seguridad social, por negligencia
del empleador, este responderá
por los daños y perjuicios causados por tal actitud (Art. 505
y Conc., CC Civil), que generalmente se traducirán en el pago
de la prestación o del servicio
requerido y no prestado”.
En relación al fondo de desempleo, Pinotti35 se expide en sentido favorable a la reparación del daño -patrimonial indirecto- que genera
la irregularidad registral.
cuya titularidad adjudica a la Dirección Nacional
de Recaudación Previsional37 u obras sociales.
Establece como requisito de procedencia de las
acciones que el empleado acredite un perjuicio actual o potencial cierto38.
Ojeda39 se pregunta si “la norma en comentario40
podría subsumir en su tarifación a todos los mayores o menores daños contractuales que provoca el
supuesto de hecho que motiva la norma”.
Se expide diciendo que el análisis finca respecto de
una disciplina transaccional. Que “suele41, en este
marco, excluir reclamos de reparaciones integrales.
Valga como ejemplo la reparación por despido (Arts.
245 LCT y 7, ley 25.013)”. Concluye diciendo que
“podría afirmarse que la tarifación en este tema, implica poner una cifra determinable y previsible a la
lesión que implica el no registro de la relación, mas
allá de la voluntad del trabajador de regularizar la
inscripción (como era requisito indispensable para
acceder a las indemnizaciones de la ley 24.013) y
reemplaza todo posible reclamo
por daño “adicional””.
De lo que propone el autor se
podría ensayar dos conclusiones
provisorias. Una que la tarifa excluye el reclamo por daño en el
caso de ser aplicable el Art. 1 de
la ley 25.323. A contrario sensu
de su razonamiento, al ser requisito la voluntad del trabajador
para la activación de las indemnizaciones de la ley 24.013 -y
no aquí-, este podría optar por
no activarla y reclamar por daño
con fundamento en el derecho
común. Y, nos preguntamos,
aún vigente la relación laboral?.
Pues en el caso de la ley 25.323
para Ojeda surge claro el efecto
de la norma; “se ha agregado un
párrafo a los Arts. 245, LCT, y
7, ley 25.013, con el mismo contenido. En consecuencia el juez debe la aplicación de la norma de
oficio y mandar a pagar el incremento aludido.
Vázquez Vialard36 sostiene que la falta de cumplimiento al deber de ingresar los fondos a la seguridad social (“los montos que tuvo que retener y los
propios que debe aportar”) constituye un incumplimiento contractual que puede dar motivo a la
injuria rescisoria (despido indirecto con justa causa). Y deja a salvo las acciones de “carácter civil”
además de las penales refiriendo a la ley 18.820
Keselman42, de todos los autores consultados, es
quien analiza la cuestión en términos comprensivos de las distintas variables problemáticas de la
reparación del daño, o al menos de modo más cercano a la presente investigación.
31 Livallara, Carlos A., Ley de contrato de trabajo comentada, Rodríguez Maccini,
Jorge (Dir.), t. II, Editorial La Ley, Buenos Aires, Año 2007, pgs. 1005-1057.
38 Lo que equivale a decir daño futuro cierto.
32 Livellara, Carlos A., Ob. Cit., p. 1007.
33 Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1015.
34 Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1006.
35 Pinotti, Mónica María, La responsabilidad del empleador ante la
imposibilidad del trabajador de obtener la prestación por desempleo. La
incidencia del Art. 45 de la ley 25.345 y la jurisprudencia de la CNAT, TySS,
T XXVIII, 200, pgs. 826.
36 Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2º Ed.
Actualizada, t. 1, Astrea, Bs. As. 1981, pgs. 274 y 275.
37 Organismo competente a la época que se expide el doctrinario. Hoy
las funciones de recaudación están en la órbita de competencia de la
Administración Federal de Ingresos Públicos.
39 Ojeda, Raúl Horacio, Acerca del marco normativo para combatir el empleo no
registrado en la Argentina, en XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Córdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Córdoba, 2001, p. 154.
40 El Art. 1 de la ley 25.323.
41 La cursiva nos pertenece.
42 Keselman, Sofía Andrea, Daño por incumplimiento patronal a las
obligaciones de registro, ingreso de aportes y contribuciones y entrega de la
certificación de servicios: su reparación con fundamento en el derecho común
al margen de la respuesta típica. Revista de Derecho Laboral, Derechos y
deberes de las partes, II, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, Octubre de 2012, p. 373 y sgtes.
69
DOCTRINA
Carlos A. Livellara31 se ha pronunciado comentando
el artículo 79 de la LCT –señalando su íntima vinculación con el artículo 80 del mismo texto- en sentido
coincidente a las posiciones que aceptan la reparación del daño por irregularidad registral. Señala que
la conducta del empleador debe ser “activa, oportuna, cuidadosa y por propia iniciativa, para posibilitar precisamente que el trabajador tenga acceso a
los beneficios y prestaciones que los ordenamientos
laborales o de la seguridad social le reconocen32”.
DOCTRINA
En el trabajo citado, se propone abordar “el tema
de acción resarcitoria por daños con fundamento
en el Derecho común” pero “circunscripto a algunos supuestos fácticos”. Para ello selecciona la
autora algunos supuestos o “hipótesis de incumplimientos respecto de los cuales el ordenamiento
prevé respuestas típicas que tornan discutibles
las pretensiones indemnizatorias adicionales. Los
cuatro supuestos son la clandestinidad laboral, la
omisión de ingreso de aportes y contribuciones y
la falta de entrega de certificación de servicios.
Sin perjuicio de aclarar “que no se agota en ellos el
elenco de hipótesis fácticas potencialmente generadoras de perjuicios resarcibles con sustento en
la preceptiva”.
de revisión que padece la ciencia en general y la
jurídica en particular a partir de la post modernidad, el constitucionalismo social y la aplicación del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Dentro de este contexto pensamos que se debe reconstruir una propuesta de solución adecuada a la
perspectiva constitucional tras la reforma del año
1994, en una línea interpretativa en que se reafirma
no solo las garantías individuales (derechos humanos de primera generación) sino también los derechos humanos sociales (de segunda generación).
Basa su análisis sobre dos “premisas” básicas que
campean todo el derecho laboral desde la primavera del año 2004. El trabajador como sujeto de preferente tutela o “atención constitucional” y que el
deber de no dañar no es exclusivo del campo civil
sino de todas las ramas.
70
Fundamenta su posición en el art. 79 de la LCT, el
deber de registrar en tiempo y forma el contrato
de trabajo en los términos del art. 7° de la ley de
empleo e ingresar los aportes y contribuciones a los
distintos subsistemas de la seguridad social. “Luego, el incumplimiento de cualquiera de tales obligaciones que ocasione un daño al trabajador daría
derecho a este a requerir su resarcimiento, quedando a su cargo la prueba de la concreta lesión y de la
ligazón causal con el obrar no diligente imputado”43
Siguiendo con su línea argumental, el resarcimiento
será posible en tanto se adjudique a las consecuencias derivadas de la irregularidad registral la naturaleza o finalidad sancionatoria y no resarcitoria.
Keselman sostiene la tesis que las priva de su naturaleza sancionatoria, apartándose de la nominación legal, y apoyándose en la interpretación gramatical del término indemnización, por entender
conforme el diccionario de la RAE que indemnizar
es reparar un daño. En este caso lo que la ley quiso
(interpretación teleológica) fue alentar al trabajador a alentarlos colaborar con la persecución del
empleo no regular44.
En definitiva, para la autora cordobesa, la viabilidad de la indemnización depende de la naturaleza
que se le asigne a la consecuencia jurídica derivada de no registrar o registrar deficientemente el
contrato de trabajo. Por lo tanto, en razón de su
especial naturaleza, no clausuran la posibilidad de
reclamo indemnizatorio con fundamento en el derecho civil, desde que no han sido pensadas como
reparadoras del daño. Aclarando que “no se trata
en la especie de poner en crisis la tarifa legal45”.
Desde las primeras opiniones relevadas, a los trabajos de actualidad han transcurrido más de treinta años. El Derecho del Trabajo pasó de su conformación y afirmación autonómica al actual proceso
43 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., pgs. 384-385.
44 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., p. 393.
45 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., p. 414-415.
CAPÍTULO IV:
LA OBLIGACIÓN DE REGISTRO
Veremos en este capítulo la obligación de registrar
el contrato o relación de trabajo. Estableceremos
sus elementos; determinando el correcto cumplimiento por parte del empleador. Formalizaremos,
finalmente, los supuestos de irregularidad registral
por omisión de tal obligación, receptados en la
normativa que indemniza –o sanciona para otroslos daños que el incumplimiento produce.
A. Teoría general de la
obligación
1. Concepto
Llambías46 enseña que en sentido técnico jurídico
con la palabra obligación se designan “aquellos
deberes impuestos por el derecho, susceptibles
de estimación pecuniaria, que consisten en dar,
hacer o no hacer algo, una persona a favor de
otra”. La prestación debida es el contenido de la
46 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, T. I, 4 ta, Ed., Abeledo
Perrot, Bs. As., 1973-1985, p. 7. (Siguen a Lambías, Caparrós, Fernando,
en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman (Dir.), t. III, La
Relación Individual de Trabajo – II, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2005, pgs.
9-83; Morresi, Jorge o., Incumplimiento al Derecho de La Seguridad Social.
Consecuencias en el contrato de trabajo, Revista Derecho del Trabajo, Año
LXX, Número, 6, Junio de 2010, pgs. 1552-1570)
Sujeto activo, acreedor o titular, es la persona a
quien debe satisfacerse la prestación (dar, hacer
o no hacer). El sujeto pasivo es el empleador. En
nuestra materia, veremos la particularidad que
esta acreencia tiene.
El objeto de la obligación es la prestación. Esta “ha
ser susceptible de apreciación pecuniaria, como un
requisito de la existencia de la obligación”. Esto es
a su vez “una consecuencia del carácter patrimonial del derecho creditorio”.
reporta al obligación”48. Los efectos de la obligación
están regulados en el Art. 505 del Código Civil.
B. La obligación de
registrar el contrato o
relación de dependencia
Señalamos con Tosto49 que la doctrina asienta el
deber de registro con carácter obligatorio sobre el
Art. 7 de La Ley Nacional de Empleo. Lo que implica
el registro en el libro especial del art. 52 de La LCT y
los complementarios especiales que se requiriere en
cada caso. Asimismo exige el artículo 7 la inscripción en los registros mencionados en el Art. 18 inc.
a) de la LNE. En apretada síntesis, con la legislación
dictada con posterioridad a la ley 24.013, implica
declarar al trabajador en los distintos sub sistemas
de Asignaciones familiares, Obra Social, Sistema de
Riesgos del Trabajo, Sistema Integrado Previsional
Argentino, Fondo de Desempleo. Agrega Toselli y
Solá Torino50 la necesaria inclusión del trabajador
en el seguro de vida obligatorio regulado por decreto ley 1567/74 y resolución SSN reglamentaria nº
26.871/99. La obligación de registro es indivisible,
en el sentido de que todo conjuntamente debe realizarse por el empleador para quedar configurada la
correcta registración51.
Pensamos que la obligación se complementa con
los artículos 79 y 80 de la LCT. El deber de registración debe cumplirse con absoluta iniciativa por
parte -y es a cargo- del empleador –deudor-, en
cuanto a la declaración de los extremos en forma
verídica de la relación o contrato de trabajo y la
cotización en su consecuencia (Art. 80); junto al
cumplimiento de las demás obligaciones que resultan de las CCT y los subsistemas de seguridad
social a fin de posibilitar el goce íntegro y oportuno de los beneficios que le conceden al trabajador
tales disposiciones (Arg. Art. 79 LCT)52. Siendo
el trabajador el acreedor de esta obligación (Arg.
Art. 80 LCT), con el particularismo propio del Derecho del Trabajo en su necesaria relación de complementariedad con El Derecho de La Seguridad
Social, el dinero va hacia las arcas del estado para
solventar una futura contingencia.
2. Efectos de las obligaciones
Los efectos de las obligaciones “son las consecuencias de orden jurídico provenientes de la existencia
de la obligación o aquellos medios por los cuales
se satisface el derecho del acreedor. Principalmente
consistirán en el cumplimiento de la prestación debida, y si esto fracasare, en los remedios y recursos
que el ordenamiento jurídico pone a disposición del
acreedor para que este obtenga el beneficio que le
47 En el derecho de las obligaciones se distingue entre obligación, prestación y
crédito. La prestación es el contenido de la obligación. El crédito es el carácter
patrimonial que la prestación (dar, hacer o no hacer) implica para el acreedor
y contenido de la prestación.
71
El contenido de la obligación de registro se conforma con el diseño del sistema de registración
laboral instituido a partir de una compleja red de
48 Llambías, Jorge Joaquín, ob. cit., pgs. 73-74.
49 Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral,
Contratación y registración laboral, 2009 – 2, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe,
2009, p. 210.
50 Toselli, Carlos Alberto; Solá Torino Victorino, Régimen de la ley 24.013 y
normas agravantes del distracto, Alveroni, Córdoba, 2009, p. 38.
51 En este sentido señala Arese: “El Art. 7 LE establece los requisitos conjuntos
(conforme Art. 2 Dec. 2725/91) que se debe reunir a los fines de entenderse que
una relación o contrato de trabajo se encuentra registrado. El empleador debe
incorporarlo al libro del Art. 52 LCT o en la documentación laboral que haga
a sus veces”. (Arese, Cesar, El Subsistema de regularización del empleo, las
indemnizaciones especiales y la extinción del contrato de trabajo; en Extinción
del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A.,
Arese César, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 501.).
52 La secuencia sería iniciativa, registro y cotización a fin de garantizar el
goce íntegro de los derechos de la seguridad social vinculados a estos deberes
jurídicos.
DOCTRINA
obligación47, traducido como “el compromiso de
un determinado comportamiento del deudor y la
consiguiente expectativa favorable del acreedor”.
La obligación como vínculo jurídico complejo,
la entiende integrada con dos virtualidades. Un
primer momento vital se caracteriza por el deber de
satisfacer la prestación que pesa sobre el deudor.
Cuando este infringe la conducta debida entra a
actuar la segunda virtualidad de la obligación. Que
son los medios otorgados por el ordenamiento
jurídico que consiste en el poder de agresión
patrimonial.
DOCTRINA
regulaciones. Establezcamos este contenido para
vincularlo luego con las posibles omisiones y las
consecuencias reparatorias que tendría que asumir el empleador incumplidor.
La registración regular, del contrato o la relación de
trabajo, se compone de determinadas notas de las
que se sigue que la obligación de registro en el derecho del trabajo debe cumplirse por el empleador:
Declarando la relación o contrato de trabajo
en los registros mencionados, que implica la
noticia a la autoridad de aplicación; y además
determinando las cotizaciones en función de
los datos registrales; e ingresando los aportes
retenidos al trabajador junto a las contribuciones a su cargo en tiempo y forma. Este, en fin,
es el sentido de la registración. El empleador de este
modo habrá dado cabal cumplimiento con su obligación de registrar la relación o contrato de trabajo
y estará exento de responsabilidad frente al trabajador por daños a los derechos de la seguridad social.
El caudal de dinero en concepto de aportes y contribuciones ingresa a las arcas de la seguridad social mediante la CUSS.
lo represente; y la remisión de copia del requerimiento
a la AFIP, no después de 24 horas hábiles siguientes.
Por su parte el Art 3 del decreto 2725 estableció
que la intimación debe realizarse vigente la relación laboral. Quedo así fijado el ámbito temporal
de la norma.
Previó tres supuestos de irregularidad registral. La falta total de declaración y registro de la relación laboral
(Art. 8). El registro efectuado declarando una fecha
posterior a la real (Art. 9) y el registro parcial de la
remuneración (Art. 10), pues se registra una remuneración inferior a la percibida por el trabajador.
2. Regulación de la Ley 25.323
A consecuencia del límite impuesto por el Art. 3 del
decreto 2725 se dictó en el año 2000 la ley 25.323,
que comenzó a regir el 20 de octubre del año 200053,
ley que vino a cubrir el vacío normativo generado por
la incorporación efectuada por el decreto 2.72554.
72
Sostenemos por nuestra parte que la obligación de
registro (Art. 7 LNE y Art. 52 LCT) –hacer- y cotización (Art. 80 LCT) –dar- en cuanto a su contenido,
son distintas, emplazadas en distintas normas, pero
íntimamente vinculadas por el deber jurídico de previsión con una finalidad causal específica: “Posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los
beneficios de la seguridad social” (art. 79 LCT).
C. Supuestos de
irregularidad registral y
la naturaleza jurídica de
las consecuencias de las
normas
1. Ley Nacional de Empleo
La LNE delimitó su ámbito de aplicación personal a
través del decreto reglamentario 2725/91 y lo redujo a los trabajadores de la ley de contrato de trabajo.
Previó como requisitos de procedencia o habilitantes
la intimación fehaciente al empleador a fin que proceda a la correcta registración. Intimación que puede ser
cursada por el trabajador o la asociación sindical que
La norma, que agrava los despidos ocurridos en
el marco de un contrato de trabajo no registrado,
o deficientemente registrados; no explicita lo que
se entiende por deficiencia registral. Pudiéndose
resumir las posiciones doctrinarias en dos. Una
restrictiva y otra amplia. Así por ejemplo Ackerman55, afirma que la deficiencia registral comprende los supuestos de la Ley 24.013. En este
sentido restrictivo, la jurisprudencia ha declarado
improcedente el reclamo en las hipótesis de “falta
de consignación del real antigüedad”, o “cuando
resulta acogido el reclamo de horas extras impagas
o pagas en forma deficiente”, “cuando la relación
fue registrada pero con una categoría distinta a la
efectivamente detentada por la trabajadora”.
En la posición amplia, Arese56 entiende que “frente
a la inexistencia de un reglamento de la ley 25.323,
53 Toselli, Carlos Alberto; Solá Torino Victorino, ob. cit. p. 574.
54 Ledesma de Fuster, Patricia M., Regímenes sancionatorios existentes
por falta o indebida registración laboral, en Revista de Derecho Laboral,
Contratación y Registración Laboral, 2009-2, Mario E. Ackerman y Valentín
Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2009, p. 232.
55 Es la posibilidad interpretativa restrictiva al decir de Arese. (Arese, Cesar,
El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones especiales y
la extinción del contrato de trabajo; en Extinción del Contrato de Trabajo.
Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César, Nuevo
Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005. p. 531).
56 Arese, Cesar, ob. cit. p. 532.
debe entenderse comprendida en la ley todas la hipótesis de deficiencia laboral que en definitiva causen directa o indirectamente y de manera dolosa o
culposa podría decirse, un perjuicio o daño registral
para el trabajador o terceros en el contrato de trabajo, presente o futuro, excluyéndose las simples
controversias laborales sobre la amplia diversidad
de pautas del contrato individual de trabajo”.
3. La Ley contra la evasión fiscal
(Ley 25.345).
a. El Art. 80 LCT.
Respecto de la norma del artículo 80 de la LCT, señalamos a lo largo del desarrollo y análisis de esta
investigación que impone una obligación contractual en cabeza del empleador de ingresar aportes y
contribuciones a la seguridad social, y sindicales.
Como agente de retención (aportes) u obligado
directo (contribuciones). Esta obligación se distingue de la de cotización, que vincula al empleador
con el estado y como sujeto de la obligación tributaria. Asimismo impone la obligación de entregar
constancias y certificaciones de dichos ingresos
-junto a otros extremos de la relación laboral-.
Sólo La omisión de entrega de estos instrumentos,
tiene consecuencia tarifada específica: una indemnización a favor del trabajador equivalente a tres
veces la mejor remuneración, mensual, normal y
habitual percibida por el trabajador durante el último año o el tiempo menor de servicio.
D. La Naturaleza
de la consecuencia
jurídica. Sanciones o
indemnizaciones?
Una cuestión debatida en doctrina es la naturaleza jurídica de la consecuencia asignada a los ilícitos registrales de la ley 24.013 y 25.323. A pesar
de que desentrañar la “naturaleza” de algo puede
resultar una tarea dificultosa e incluso infructuosa. Que supondría aceptar un ontologismo en un
producto cultural como es el derecho. Cierta también es la necesidad aunque no más sea provisoria, de encontrar acuerdos o consensos en base a
argumentos interpretativos sobre ciertos términos
jurídicos. En definitiva, sentar posición sobre ello,
tiene implicancias sistemáticas sobre la investigación y la resolución de casos jurídicos particulares.
Para Layun59 es una indemnización. Arese60 señala
que son multas indemnizatorias destinadas a alentar
el sistema de regularización. Ledesma de Fuster dice
que otro sector de la doctrina y jurisprudencia61 que
cita, las cataloga a las consecuencias establecidas en
los Art. 8, 9 y 10 de la LNE como “multas civiles”.
73
b. El Art. 132 bis LCT.
Pensamos que un sistema normativo privado como el
laboral puede prever sanciones conminatorias al estilo de las civiles (Art. 666 bis Cód. Civ.), sin perjuicio
de las consecuencias de tipo reparatorias del ilícito
que en general diseña (Ley 25.323, Ley 24.013). Entonces, podría afirmarse que, el ilícito retener y no
ingresar aportes a la seguridad social no encuentra
previsión indemnizatoria en el sistema normativo
laboral; como tampoco la falta de ingreso de contribuciones, que directamente no cuenta con sanción o
indemnización específica ante la omisión.
La jurisprudencia también ha dicho que la ley indemniza y persigue la clandestinidad laboral registral62, que configura fraude laboral y previsional.
Tosto63 entiende que el empleador que omite la
obligación de registro queda sujeto a las “sanciones previstas en los artículos 8º, 9º, 10 y 15, LE,
artículo 1º de la ley 25.323…”.
Para Keselman64 su carácter no es indemnizatorio. Cita doctrina contraria y acorde a su posición.
En particular un fallo de la CSJN del 16-05-2000
autos “Fernández Ireneo c/ SIPREM SRL y otros
(Fallos 323:1118)” del cual se desprende que “con
el sistema instaurado por la LNE se ha procurado
lograr un cambio de conductas y comportamientos
59 Layun, Camel Rubén, ob. cit. p. 28-34.
60 Arese, Cesar, El Subsistema de Regularización del Empleo, las
Indemnizaciones Especiales y la Extinción del Contrato de Trabajo, en
Extinción del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli
Carlos A., Arese César Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 515.
61 Cita un fallo de la CNAT, S ala VI, en autos “Velasco, Miriam c/ Lavadero
Parque Patricios S.A. s/ Despido”, Sent. Del 11/08/1995. Con voto del Dr. Morando.
57 Álvarez, Eduardo, El artículo 132 bis. de la ley 20.744 y la atípica sanción
conminatoria mensual, Revista de Derecho Laboral, La reforma laboral – II,
Número extraordinario, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal
– Culzoni, Santa fe, 2001, p. 27.
58 Arese, Cesar, ob. cit. p. 558.
62 CNAT, Sala IV, “Martín, Romero Margarita c/ Hospital Británico de
Buenos Aires SA, s/ Despido”, en ob. cit. p. 477.
63 Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral,
Contratación y registración laboral, 2009 – 2, Mario E. Ackerman y Valentín
Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2009, p. 211.
64 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., p. 394 y sgtes..
DOCTRINA
Para Álvarez57 es una sanción conminatoria. Por su
parte Arese58 entiende que “…no existen razones
para apartarse de la dirección dada por la norma: es
una sanción destinada a asegurar el cumplimiento
de obligaciones con respecto a fondos retenidos de
carácter público, cuasi públicos y privados (fondos
de la seguridad social, convencionales, sindicales) y
no ingresados a sus destinatarios, mediante un sistema interpartes o privado de resarcimiento monetario
mensual y sin posibilidades de graduación judicial”.
DOCTRINA
para conseguir establecer un sistema organizado y
transparente que garantice las relaciones laborales, no su ruptura, por lo que las indemnizaciones
que se previeron no representan otra cosa que el
mero estímulo para el trabajador que colabora en la
consecución de esas metas”.
74
Toselli entiende “la ley 25.323 comporta un complejo normativo de naturaleza retributiva mediante la
imposición de una sanción o pena pecuniaria… con
un palmario objetivo disuasivo de comportamientos irregulares ex nunc por parte del empleador”65.
En cuanto a la naturaleza reparatoria o punitiva, de
la consecuencia de las leyes que persiguen la irregularidad registral, a partir de la ubicación sistemática de las mismas, sostenemos que su naturaleza es indemnizatoria, siguiendo el pensamiento
de Gibourg66, quien - refiriéndose a la reparación
de los infortunios laborales-, señala que “de esta
manera, las normas penales disponen que seamos
sancionados si cometemos un hecho por ellas tipificado como delito; las civiles, comerciales o laborales, por su parte, nos obligan a indemnizar67
al afectado por nuestras acciones ilícitas, contractuales o extracontractuales”.
Entonces, en nuestro sistema jurídico encontramos distintas formas de regular las conductas. El
orden jurídico establece y nos somete a límites en
relación a nuestro accionar dirigido a satisfacer
el interés individual. Nos dice qué es obligatorio
(hacer) y qué facultativo o permitido; junto a las
prohibiciones que impone (no hacer).
La registración como vimos, supone una conducta
obligatoria para el empleador. No puede optar o
elegir. Pues, sino registra, de la omisión se pueden
seguir consecuencias dañosas para el trabajador
vinculadas con la percepción de prestaciones de la
seguridad social. Y por ello consecuencias jurídicas
para el empleador.
La ley penal impone sanciones tipificando los supuestos de evasión; la ley administrativa apercibimientos y multas a fin de hacer efectivo el poder
administrativo.
Como corolario entonces, el derecho laboral prevé indemnizaciones68 para reparar el daño causado por el ilícito, como principio –podría aceptarse- y salvo que disponga lo contrario (por Ej. el
Art. 132 bis.).
El derecho privado, cronológicamente lo que hace
es, en primer lugar concederle al acreedor los medios para hacerse de la prestación y luego el sucedáneo, la reparación, reponiendo las cosas al
estado anterior o la suma de dinero sustitutiva a
opción del afectado (Art. 1068 CC).
65 Toselli, Carlos Alberto; Solá Torino Victorino, ob. cit. p. 598.
Así las cosas, las leyes contra la irregularidad registral
del empleo se integran en un sistema jurídico al cual
el intérprete no puede cerrar la mirada. La consecuencia jurídica de los supuestos de irregularidad de
ley, implican dentro de nuestro sistema jurídico una
indemnización. La interpretación literal de las normas de los artículos 8, 9 y 10 ratifican este criterio.
E. La tipología de los
ilícitos y las omisiones
registrales no previstas
De lo desarrollado hasta aquí surge que el derecho
laboral ha legislado la responsabilidad por daño derivada de los ilícitos registrales con un sistema más
cercano al modelo de la responsabilidad por deuda
con indemnizaciones tarifadas. Donde el acento es
puesto en la conducta del dañador, más que en los
efectivos daños que pretende prevenir y resarcir respecto de la víctima –trabajador-. Un modelo que basado en las reglas tipifica las conductas pasibles de
consecuencias consistentes en una reparación con
destino al dañado. También intenta motivar conductas con las fuertes consecuencias que introduce.
Esas conductas en el sistema normativo laboral
quedan tipificadas principalmente en tres conforme vimos en los puntos C. 1, 2 y 3.
Entonces, nos preguntamos, si quedan sin tipificar
y reparar omisiones registrales y con qué implicancia para nuestra investigación. Sin pretender una
enunciación taxativa, quedaría fuera de la sistemática de la ley los siguientes supuestos:
1. Registración sin la consecuente cotización. El
artículo 132 bis., como vimos, fue diseñada como
una sanción conminatoria según la interpretación
literal y sistemática; que no repara tal omisión; a
su turno la indemnización del artículo 80 repara
otro aspecto: la falta de entrega de ciertos instrumentos que la norma prescribe.
2. Abonar remuneraciones inferiores a las devengadas:
a)Producto de un incorrecto encuadramiento de
categoría o convencional.
b)por supuestos derivados o analógicos a los casos
“Pérez c/ Disco”, “González c. Polimat” y “Díaz,
Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.” de la CSJN, donde la declaración de inconstitucionalidad estableció el carácter remunerativo
de sumas excluidas por la legislación impugnada,
ya sea reglamentaria, legal o convencional.
3. Ingresar una suma inferior de aportes y contribuciones por declarar falsamente jornada a tiempo
parcial, y abonando la correspondiente remuneración a tiempo parcial.
66 Guibourg, Ricardo A., Cuantificación del daño, DT - 2009 (abril), 355.
67 La cursiva nos pertenece.
68 En general tarifadas, sin descartar las remisiones expresas al derecho
común; junto a los silencios que guarda para algunos ilícitos. En este sentido:
Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparación integral.
Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT XXVI, 1978, p. 483.
4. Omitir declaraciones formales con o sin consecuente reflejo en la cotización. Así por ejemplo no
consignar el carácter diferencial o insalubre de una
tarea o su cotización diferencial su estuviere prevista.
recibir de la seguridad social –daño patrimonial
indirecto-. Como lucro cesante en casos de no
percepción de prestaciones de jubilación, pensión
o fondo de desempleo; o daño emergente, en casos que tenga que solventar prestaciones médicas
de su patrimonio, en razón de la conducta atribuible e imputable 69 al empleador –deudor de las
obligaciones de registro y cotización-, de la cual
se derive70 el daño. El trabajador deberá estar en
condiciones de gozar de determinado beneficio. La
conducta –generalmente omisiva- del empleador
debe ser la causa adecuada del daño71.
Además, debe estarse ante un supuesto de beneficio previsional solicitado y denegado por el organismos competente. En general A.N.Se.S., o la
obra social. En el primer caso agota la vía administrativa y habilita la judicial. Existe ya certeza
–al menos en grado de probabilidad- de que el beneficio fue denegado y en razón de la carencia de
determinado requisito.
Los supuestos pueden ser más. Lo importante es que
establecida la existencia de laguna normativa, luego se
procederá al análisis de cómo se colma ese vacío legal.
CAPÍTULO V:
REPACIÓN DEL DAÑO POR
IRREGULARIDAD REGISTRAL
A. Plateo e importancia de
la cuestión
Hemos desarrollado los antecedentes relevados
en la doctrina respecto del deber jurídico de registro y la responsabilidad por daño fundada en
otros sistemas, distintos de la respuesta tarifada.
Mayoritariamente la doctrina admite la procedencia. Ya sea con fundamento en la responsabilidad
contractual o extracontractual. En el primer caso la
responsabilidad se sustenta en los Arts. 79 y 80 de
la LCT y con aplicación supletoria de lo dispuesto
por el Código Civil (Arts. 505 y c.c.). El sistema de
la responsabilidad extracontractual, bajo el fundamento del deber de no dañar (Art. 19 C.N.), y las
normas de los 1068, 1109 y c.c. del Código Civil.
Los límites de este trabajo no permiten realizar un
análisis pormenorizado sobre los presupuestos de
la responsabilidad contractual o extracontractual
en cada caso concreto. Ello exigiría analizar, además, cada subsistema de la seguridad social para
vincularlos a los presupuestos de la reparación
integral. Pero mencionaremos algunos aspectos
necesarios, a lo ya dicho anteriormente.
En la mayoría de los casos, la reparación del daño
patrimonial supondrá la indemnización consistente en la suma de dinero que el trabajador no pueda
Veamos en términos prácticos con un ejemplo del
mundo jurídico.
Un trabajador que en situación de invalidez total (más del 66% T.O.), no cuenta con el requisito
mínimo de aportes (18 o 30 meses en los últimos
36, anteriores a la fecha de solicitud), debido a una
relación mantenida en forma clandestina; y que asimismo reclama registración en los términos de la
LNE. Por ejemplo, ocurrida a sus 50 años la situación
invalidante –con relación de empleo vigente-, dejaría de percibir desde esa edad, hasta su muerte, una
suma de dinero determinada. Podríamos estimarla en
$2.757,00 (haber mínimo72,)*12 meses * 22 años
(expectativa de vida 72 años) = $727.848,00. Una
posible indemnización fundada en el art. 8 de la LNE
nos daría a razón de 18 meses de remuneraciones no
cotizadas de $5.000 (estimación de una remuneración promedio mínima): *18*25/100=$22.500.
75
Por ello, nos preguntamos si cubren la falta de percepción de los beneficios previsionales, las indemnizaciones de La Ley de Empleo (o 25.323 art. 1
en su caso). De no existir una laguna normativa,
se da lo que la doctrina señala como hipótesis de
distintos aspectos del daño73; o como llamamos
en este trabajo un bien jurídico protegido diverso?
Con otra variante. Si fallece el trabajador vigente el vínculo laboral. No le dan a la viuda derecho a la pensión
69 La imputación es a título de dolo o culpa del empleador. Aunque si se analiza la
disposición de los Arts. 79 y 80, la responsabilidad se torna prácticamente objetiva, desde el
momento que no es necesario acreditar tal extremo. Basta la acreditación que el empleador
omitió ingresar aportes retenidos o contribuciones y con ello la producción del daño.
70 Aquí estamos en el plano de la relación de causalidad. La falta de percepción
del beneficio debe obedecer a la falta de registración y cotización exclusivamente; y
no una conducta del trabajador beneficiario o el organismos prestador.
71 Así por ejemplo, como venimos sosteniendo, la omisión de entrega de las
constancias del art. 80 de la LCT pueden habilitar la sanción indemnizatoria,
sin perjuicio de haber cumplido el empleador con todas las cargas que le
impone el artículo en cuestión en cuanto a registro y cotización; y poder de esta
forma el trabajador cobrar el fondo de desempleo, o prestaciones del sistema
de asignaciones familiares u obra social.
72 http://www.prensa.argentina.ar/2014/02/04/47664-la-presidenta-anuncioun-incremento-jubilatorio-de-1131-en-marzo-y-un-alza-del-200-en-la-asignacionpor-ayuda-escolar.php
73 Arese, Cesar, El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones
especiales y la extinción del contrato de trabajo, en Extinción del contrato de
trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César, Nuevo
Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, pgs. 568-569.
DOCTRINA
5. Por otra parte quedaría fuera del ámbito de la
ley 24.013 y de los supuestos de la ley 25.323 (al
menos en las posiciones más restrictivas respecto
de la deficiente registración): casos de renuncia;
extinción por mutuo acuerdo; extinción tácita. En
contratos que no estuvieren registrados o lo estuvieren de modo defectuoso.
DOCTRINA
directa por fallecimiento. En este supuesto estamos en
un caso de laguna normativa. Pues ella no puede activar ni la ley 24.013 (Arts. 8) ni la ley 25.323 (Art. 1).
O al propio trabajador, podría ocurrirle, en caso de que
no tuviere la relación laboral vigente.
De esto creemos surge la grave inconsistencia de
la legislación laboral a la hora de regular el daño y
el porqué de la necesidad de esclarecer o al menos
sentar criterio sobre esta discusión.
En los próximos dos puntos atenderemos a la justificación de la reparación del daño patrimonial por
irregularidad registral a partir de tres variables de
análisis que buscan dar respuesta al problema de
investigación.
En primer lugar que la tarifa legal asignada por las
leyes que persiguen la irregularidad registral es un
límite al reclamo de una reparación integral. Este
argumento no podría ser objeción ante casos de
lagunas normativas.
76
de no dañar que surge del mandato constitucional
del Art. 19 de la CN, o bien con fundamento en la
responsabilidad contractual74.
Dejamos enunciada una tipología de supuestos no previstos por el sistema normativo que pretende resarcir
la irregularidad registral (Ley 24.013 y Ley 25.323 en
su artículo 1.) Además surgía de los requisitos habilitantes y ámbito de aplicación temporal, que La ley
24.013 puede activarla el trabajador siempre que esté
vigente el vínculo contractual –y de modo voluntario-;
a diferencia de la norma de ley 25.323 Art... 1, aplicable a algunos supuestos de contratación extinguida.
Finalmente complementamos estas disposiciones
con el análisis los Arts. 80 y 132 Bis. LCT. Podemos concluir que la omisión de ingreso de aportes
no tiene consecuencia “indemnizatoria” asignada,
y en modo alguno (ni como sanción, ni como reparación) la omisión de ingresar contribuciones.
La segunda variable implicará establecer si las leyes
que persiguen la irregularidad registral protegen y
asignan consecuencia normativa reparadora al bien
jurídico protegido por el Art. 79 de La LCT, en cuanto al goce íntegro y oportuno de los beneficios de la
seguridad social, distinto al protegido por la ley de
empleo “registración”. Lo que en definitiva implicaría
un caso de laguna normativa. La doctrina ha dicho
de este modo: que las indemnizaciones con fundamento en El Derecho Civil, destinadas a cubrir daños
por imposibilidad de gozar de seguro de desempleo o
cobertura de salud, P. Ej.; cubren otros aspectos del
daño. Entonces, supondría que el bien jurídico protegido por la LNE o la ley 25.323 Art. 1 es otro. Por eso
que intentamos dar respuesta e identificar el mismo.
Veremos, además, que este bien jurídico protegido
tiene una proyección normativa superior.
Por último se analizará la crisis que hace la tarifa legal en algunos supuestos de posibles reclamos, ante
la inequidad que significa, frente a mayores daños.
B. Justificación de la
reparación del daño por
irregularidad registral en
El Derecho del Trabajo
Establecidas la existencia de lagunas normativas; y
la inadecuación constitucional y convencional del
sistema que repara el daño derivado de los incumplimientos a la obligación de registro, expondremos
los fundamentos de la reparación del daño por irregularidad registral.
1. Lagunas normativas. Crisis
de equidad de la tarifa
Todo supuesto de daño no previsto por el orden laboral debe ser reparado. Sea por el deber genérico
Es importante detectar los supuestos tipificados
para advertir lagunas o ilícitos no previstas. Luego, producido un daño que no se deriva de esas
conductas, pero sí de otras no previstas, entrar al
análisis de los presupuestos de la reparación que
nos otorga el derecho laboral (acción contractual
integral) o el Derecho de Daños (aplicación supletoria y de reparación integral).
Entonces, parece claro al menos, que el legislador
no tuvo en mente, ni diseñó un subsistema para
proteger el bien jurídico beneficios de la seguridad
social que se desprenden del deber de registro. Y
debió tenerlo. La relación de complementariedad
entre El Derecho del Trabajo y El Derecho de La
Seguridad social lo exige. La norma laboral cuando
prevé el deber de iniciativa, registro y cotización
74 En igual sentido. Keselman, Sofía Andrea, A propósito del despido
sin causa y las consecuencias que de él se derivan. Publicado en: DT2011
(octubre), 2575. Versión on line p. 4.
(Art. 79, 80 y Art. 7 ley 24.013) lo hace por las
íntimas vinculaciones entre contrato de trabajo y
beneficios de la seguridad social75.
Pensamos que se podrían proponerse dos hipótesis de trabajo
La primera, desde un punto de vista lógico formal,
que las leyes que persiguen la irregularidad registral (24.013 y 25.323 art. 1) protegen el bien jurídico registración y reparan la falta de registración
independientemente del efectivo daño producido76. Luego, no sería una construcción dogmática
redundante admitir la coexistencia de reparaciones
tarifadas e integrales (que se traducirían en la percepción de la suma de dinero que asigna la seguridad social a la contingencia en cuestión).
Este análisis sistemático más amplio exige partir de
nuestra Constitución Nacional (Art. 14 bis), y los
Pactos Internacionales incorporados (Art. 75 inc.
22), donde se prescribe no solo que el trabajo debe
gozar de la protección de las leyes sino también en el
cual se sentencia que los beneficios de la seguridad
social deben ser asegurados y son irrenunciables.
El último interrogante es respecto de la crisis que
hace la tarifa legal frente a mayores daños como
los referidos en el ejemplo. Dicho en otros términos, una reparación solicitada y acogida por el órgano jurisdiccional fundada en el Art... 8 de la LNE;
admite un reclamo por daño derivado de la imposibilidad de gozar de la prestación por desempleo,
o de un retiro definitivo por invalidez, en razón de
la evidente crisis de equidad de la tarifa. Pensamos
que es otro camino para desandar.
La segunda conclusión es que el sistema del Derecho del Trabajo se integra en la unidad del sistema
Capítulo IV:
CONCLUSIONES
Con el análisis llevado a cabo podemos concluir que
El Derecho del Trabajo argentino no incluye un subsistema normativo que repare de modo adecuado el
daño a los derechos de la seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de la obligación de registro. Ya sea por las lagunas que deja sin
colmar relativo a algunos supuestos de hecho, ya sea
en relación al bien jurídico protegido, para el cual no
ha asignado consecuencia específica; o bien ante la
evidente inequidad de la tarifa legal en algunos casos.
77
En suma, hay dos cosas claras en el subsistema normativo que regula la irregularidad registral. Primero
que el legislador quiso sancionar, para desalentar la
irregularidad registral apoyado en la ayuda del trabajador. Y allí desvió la posibilidad de una buena técnica
legislativa reparadora y porque no, antes, preventiva.
jurídico mayor. Conformado por el constitucional,
El Derecho de La Seguridad Social en relación de
complementariedad y El Derecho Civil como auxiliador de supletoriedad –autonomía relativa-.
Por último, no terminó de compatibilizar y armonizar las
dos ramas jurídicas Derecho del Trabajo y Derecho de La
Seguridad Social- en un sistema de protección al trabajador que lo proteja efectivamente contra la irregularidad
registral a la luz de la nueva axiología constitucional.
75 Agravando el esquema no protectorio, en el fuero de la seguridad social se pueden
ver antecedentes jurisprudenciales que sostiene: “Es al empleador a quien corresponde
la obligación de afiliar a sus empleados y practicar los descuentos previsionales y
depó­sitos correspondientes (art. 56 ley 18.037), siendo el deber de afiliación para
el agente solo subsidiario de aquella obliga­ción (art. 58 inc. b) ley citada). Por lo
tanto, la omisión o el ingreso extemporáneo de los aportes y contribuciones, no puede
afectar el derecho al cómputo de servicios y remunera­ciones del trabajador (art. 24, ley
18.037), debiendo tenerse en cuenta que la sanción impuesta por el art. 25 de la misma
norma, no afecta el conjunto de servicios anteriores al 31 de diciembre de 1976 (cfr.
C.N.A.S.S., Sala I, sent. del 29.03.94, “Domínguez, Ángela Fany”). C.F.S.S., Sala I sent.
156257. 07.10.13 “VESQUE, LUIS ALBERTO c/ A.N.Se.S. s/Prestaciones varias”(Ch.M.-P.T.)” El mentado artículo 25 exige al trabajador realizar la denuncia de omisión
de aportes o contribuciones dentro de los 90 días de ocurrida, bajo apercibimiento de
no reconocerles los servicios. Si bien corresponde a la ley 18.037, la jurisprudencia la
ha se considerado aplicable, en tanto la ley 24.241 no dispuso su derogación expresa.
También se advierten pronunciamientos de inconstitucionalidad de dicha norma (cfr.
C.N.A.S.S., Sala III sent 660 del 27/04/90”CAMPOY, Carmen c/ Caja Nacional de
Previsión de la Industria Comercio y Actividades Civiles”).
Ello genera problemas en el sistema jurídico y tensiones entre derechos y principios jurídicos en juego a la hora de la interpretación.
76 Algo similar a lo que ocurriría con el art. 80. La sanción indemnizatoria
procede independientemente de que se haya producido por ejemplo la negativa
del fondo de desempleo, pues la norma no exige acreditar otros extremos que la
ella establece: intimación en tiempo y forma.
El principal problema es la posibilidad de que se
objete una lesión a la seguridad jurídica. Dependerá de la interpretación de cada juez si acoge una
indemnización no tarifada, en función de la naturaleza jurídica que le asigne a las consecuencias
de las leyes que persiguen la irregularidad registral.
Por otra parte, si el intérprete acoge la tesis de la
naturaleza sancionadora de la LNE, desconociendo
la interpretación sistemática propuesta, también
podría surgir otra objeción: una violación al princi-
DOCTRINA
Segundo, nunca pensó en el daño y su adecuada
reparación en vistas bien jurídico derechos de la
seguridad social que la misma norma laboral proclama garantizar y en cabeza del empleador.
DOCTRINA
pio non bis in ídem en relación al demandado empleador. La misma conducta estaría sancionada por
La Ley Penal Tributaria y La Ley de Empleo.
Aceptar la naturaleza indemnizatoria de las consecuencias asignadas a la irregularidad registral y por
ello la clausura tarifada de todo otro reclamo sin más
genera otro tipo de tensiones no menos delicadas. La
inequidad de que la tarifa adolece como se ha visto
en los casos concretos.
A todas luces, la cuestión de la adecuada regulación del
daño derivado de la irregularidad registral no se presenta como algo alcanzado por nuestra legislación laboral.
Por ello se impone la necesidad de acordar, asumiendo
todos los puntos de vistas existentes, cómo integraremos los argentinos, la cuestión de los derechos humanos y su efectiva aplicación al orden interno.
Pero lo más serio aún se da con el concepto o variable irrenunciabilidad de los derechos de la seguridad social, receptado con rango constitucional
(Art. 14 bis y 75 inc. 22 C.N.).
Por ello de lo hasta aquí investigado podemos
afirmar que existirían al menos cuatro teorías
que explican la posibilidad de reclamo, de daños
derivados de la irregularidad registral, fuera de la
situación de existencia de laguna normativa, con
fundamento en otros sistemas de responsabilidad.
La primera y más evidente en doctrina, la teoría de
la naturaleza jurídica de la consecuencia asignada
a la norma que persigue la irregularidad registral
tipificada. A naturaleza sancionatoria, corresponde reparación del daño por otro sistema.
Una segunda, de la inequidad de la reparación en
ciertos casos concretos, que termina dejando sin
reparar un importante daño al trabajador.
78
toda clausura tarifada que termina generando una
especie de renuncia total o parcial a estos derechos.
Una tercera teoría que distingue los bienes jurídicos protegidos por la legislación. El bien jurídico
registración, es protegido por las indemnizaciones
de las leyes 24.013 y 25.323 art. 1. El bien jurídico
cotización, no es protegido por la tarifa, por lo que
la aplicación de otro sistema de responsabilidad no
solo es permitida sino que se impone.
Por último, la que sostenemos como respuesta a
nuestro problema de investigación, la tesis de la
irrenunciabilidad de los derechos de La Seguridad
Social. Reconocidos con rango constitucional junto a los derechos de la seguridad social amparados
por las normas internacionales y la propia norma
laboral (Art. 79 LCT). Que nos llevaría a descartar
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
CONSULTADA
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Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2010.
Revista de Derecho Laboral, Contratación y Registración
Laboral, 2009-2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio,
(Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2009.
Revista Catorce bis. El daño en El Derecho Laboral. Nuevas
tendencias. Año XV, revista nº 44, AADT, 2 Sem. 2011.
Julio Alfredo Méndez
LA PROTECCIÓN
DEL SUJETO
DE PREFERENCIAL
TUTELA CONSTITUCIONAL
Frente a actos de Discriminación
Hacia
el anhelado sueño
del sistema de estabilidad propia?
DOCTRINA
53
79
DOCTRINA
“La gente no es buena con los demás,
Supongo que nunca lo serán.
No les pido que lo sean,
pero a veces pienso en eso”.
Bukowski, Ruptura
Abstract
H
asta tanto se ratifique el Convenio N° 158
de la O.I.T y con ello se concrete el anhelado deseo de muchos de adoptar el sistema
de estabilidad propia – que hoy parece utópico –, se
advierte que algunos sectores doctrinarios y jurisprudenciales continuarán esforzándose por armonizar el
sistema de estabilidad impropia con el instituto de la
reinstalación del trabajador en su empleo. De todas
maneras, en la actualidad, la corriente doctrinariojurisprudencial que goza de mayor consenso destaca
la esencial distinción entre el despido arbitrario y el
despido discriminatorio, y sus diferentes sistemas de
protección. No obstante ello, deviene necesario un
profundo debate con respecto a la protección del trabajador frente a actos de discriminación.
80
I. LA DISCRIMINACIÓN
EN EL TRABAJO
1. Concepto
En líneas generales, la discriminación puede definirse
como la distinción o diferenciación que se hace en
favor de una persona en comparación con otras. Se
discrimina socialmente cuando se hacen distinciones
entre personas por motivos de clase o categoría sin
considerar el mérito individual. Algunos ejemplos de
categorías de discriminación social son la raza, el género, la edad, la nacionalidad, la religión, la incapacidad, la orientación sexual, la altura y el peso.
La discriminación tiene una raigambre histórica
producto de un modelo social que, durante siglos, postuló una concepción de “normalidad”
que ubicó a algunas personas con determinadas
características (varón, blanco, de edad productiva,
instruido, católico, heterosexual, sin discapacidad,
entre otras) en una relación de poder subordinante
sobre otras que no se correspondían con ese patrón heteronormativo1. Luego, entiendo que la acepción correcta en la materia del término discriminar, dentro de los significados consignados por la Real Academia Española
y que en una primera acepción objetiva significa
“seleccionar excluyendo”, es la de “dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera”, emitiendo un juicio de valor al significado, es decir en
un marcado sentido peyorativo.
En definitiva, en nuestro ámbito laboral entendemos a “la discriminación como lesión, ataque,
perjuicio causado al trabajador como persona humana”, desconociendo sus derechos a la libertad, a
la igualdad y a la dignidad: los derechos fundamentales de toda persona, nacidos de su condición de
tal2. De esta manera, toda discriminación constituye un hecho violento, además de una vulneración
a los derechos humanos. Asimismo, las formas
más graves y persistentes de discriminación en el
trabajo contribuyen a agudizar la vulnerabilidad,
la pobreza y la exclusión social, condenando a las
personas a la inmovilidad social3. 2. Generalidades. El derecho
a la igualdad y a no ser
discriminado
Como lo ha señalado el maestro Gialdino, “la dignidad humana es causa de los derechos humanos
por cuanto es de ella que se desprenden, derivan
o emanan los derechos humanos”4. De este modo,
del principio de dignidad de la persona y del derecho a la libertad reconocido por el Preámbulo y por
los arts. 15, 18, 19 y 43 de la Constitución Nacional y por diversos instrumentos internacionales –
entre los que cabe mencionar el Pacto de San José
de Costa Rica (arts. 5° y 7°), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (arts. 8°, 9° y 10), y
la Convención de los Derechos del Niño (arts. 37
y 40) –, se desprende la igualdad, consistente en
eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas5. El principio de igualdad consagrado por el
art. 16 de la Constitución Nacional es un “derecho
fundamental” y a su vez una “garantía constitucional”. “Como es sabido, la norma consagra una
igualdad formal, por cuanto es doctrina reiterada
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
sólo puede haber igualdad entre iguales”6. De esta
manera, “la igualdad receptada por el artículo 16
de la Constitución Nacional debe aunarse con el
desarrollo del principio de no discriminación”7
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha acuñado una definición que abarca
tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: “La igualdad importa la obligación de
tratar de un modo igual a los iguales en iguales
circunstancias, pero no impide que la legislación
contemple de manera distinta situaciones que
considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas
determinados”8.
2 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminación. Daño por
discriminación, RDL, Año 2009 / N° 1 / Pag. 49.
3 I.N.A.D.I, … Ob. cit.
4 GIALDINO, Rolando E., Estudios de investigación de Derecho Comparado,
CSJN, 2002, ts. 2/3, p. 549.
5 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales. Despido
discriminatorio por razones de enfermedad, RDL, Ed. Rubinzal Culzoni, Año
2008 / N° 2 / Pag. 171.
6 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
1 I.N.A.D.I, dirigido por Pedro Mouratian, Derecho al trabajo sin discriminación:
hacia el paradigma de la igualdad de oportunidades, 2013, 1a ed.
7 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
8 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminación … Ob. cit.
En síntesis, el principio fundamental de igualdad de
trato obliga a tratar igual a las personas que están
en igualdad de condiciones, o a justificar que el trato desigual obedece a razones objetivas y razonables, caso contrario será reprochable por arbitrario;
a su vez, el trato desigual y arbitrario será discriminatorio cuando la distinción o exclusión obedezcan a motivos tales como la “raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo,
posición económica, condición social, o caracteres
físicos” (cfme. Ley 23.592), del trabajador, o cualquier otra circunstancia que afecte los derechos
fundamentales del trabajador9. De este modo, y
como lo ha resaltado Confalonieri (h)10 “no siempre
el trato desigual en identidad de situaciones deriva
en un comportamiento discriminatorio, permitiendo distinguir entre el trato desigual injustificado y el
trato desigual discriminatorio. Así, si el empleador
es, algún atributo o cualidad del discriminado que
tenga relación causal con el trato que recibe. En
este sentido, como sostiene Machado, la cualidad
o atributo concernido debe reconducir hacia la pertenencia del discriminado a algún “grupo en riesgo”, esto es, algún conjunto de personas respecto
del cual pueda predicarse que la sociedad misma,
antes que el propio agente discriminador, ha colocado en situación vulnerable.”12 Permítaseme
disentir en este aspecto por cuanto considero que
este presupuesto no reviste carácter de requisito
para su configuración o procedencia, conforme lo
fundamentaré seguidamente al tratar el despido
discriminatorio propiamente dicho. Lo asentado,
concuerda con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que no determina tal situación
como elemento constitutivo del acto discriminatorio. En este sentido, la comunidad internacional
81
3. El acto discriminatorio
a) Elementos
Señala, en general, la doctrina que el acto discriminatorio contiene dos elementos: a) un elemento
objetivo, consistente en prodigar una desigualdad
en el trato, un acto de distinción que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, de trato o de derechos y b) un elemento subjetivo, esto es, que la motivación del empleador
se inspire en razones de sexo, raza, etcétera11. Es
decir, que debe existir un “por motivo de”, esto
9 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
10 CONFALONIERI, Juan Ángel, Prohibición de hacer discriminaciones, en Ley
de Contrato de Trabajo, dir: Jorge Rodríguez Mancini, La Ley, Buenos Aires,
2007, t. 1, p. 542.
11 ELIAS, Jorge, La onda expansiva del despido discriminatorio, RDL, Ed
Rubinzal-Culzoni, Año 2008 / N° 2 / Pag. 71.
– amén del elemento objetivo – sólo requiere que
la diferencia de trato carezca de justificación objetiva y razonable, analizada con ajuste al principio
de proporcionalidad: no basta tener razones que
justifiquen el trato discriminatorio; debe existir
proporcionalidad entre los medios empleados y
el fin que se pretende lograr, mediante un triple
juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
propiamente dicho13.
De lo expuesto se desprende un tercer presupuesto para la configuración del acto discriminatorio;
así, como bien lo señala Machado “los elementos
que configuran su estructura parecen presuponer
una posición de poder conforme a la cual alguien,
de derecho o de facto, se encuentra en posición
de decidir la exclusión de otra persona respecto de
un ámbito o, al menos, de incidir peyorativamente
sobre el trato que recibirá dentro del mismo.”14 Dicho de otra manera: la discriminación tiene carácter
descendente; no existe discriminación ascendente
ni entre pares: estos casos podrán configurar una
12 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual: una diferencia
jurídicamente relevante, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 35.
13 UGARTE, José – COPPOLETTA, Sebastián, Discriminación laboral,
ponderación y ius cogens, RDL Año 2014-1, pag. 66.
14 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.
DOCTRINA
no demuestra las razones objetivas que condujeron
al trato desigual, éste será injustificado y arbitrario,
pero si esa exclusión o distinción se basa en algunas
de las causales vedadas por el ordenamiento jurídico, se estará frente a un trato discriminatorio”.
DOCTRINA
grave injuria laboral, mobbing, o acoso laboral, pero
no actos discriminatorios, lo que no es un dato menor por sus diferentes consecuencias jurídicas.
82
b) Trato desigual
(diferenciación legítima), trato
arbitrario (diferenciación o
desigualdad entre iguales) y
trato discriminatorio
Es evidente que toda discriminación implica un trato
desigual, pero no todo trato desigual, incluso si fuera
dable tenerlo por arbitrario, será discriminatorio15. Siguiendo a Vázquez Vialard: “De acuerdo con ello, caben legítimas diferencias de tratamiento, en cuanto
las mismas tienen un fundamento lógico. Como ha
tenido oportunidad de establecerlo la doctrina acogida por la C.S.J.N, hay que dispensar igualdad de trato
a los iguales en igualdad de
circunstancias; lo que está
vedado es que esa diferencia
sea arbitraria, es decir, que
no tenga un fundamento
razonable, lógico”16.
Por un lado entonces, no todo
trato desigual es arbitrario.
Por otro lado, será arbitrario
el tratamiento diferenciado o
distinto brindado al trabajador dependiente por parte del
empleador cuando no posea
un fundamento lógico y razonable – es decir, cuando no
existan razones para hacer diferencias entre los empleados
–, pero que no responda a una
motivación con tinte discriminatorio, que no importe un
actuar denigrante o peyorativo
que en efecto ocasione daños
y perjuicios extracontractuales al dependiente. Cuestión
esta última que sí “ocurre en
el trato discriminativo, donde
el contenido del actuar del patrono sobre el trabajador
dependiente se encuentra profundamente cargado de un
alto contenido axiológico negativo, denigrante, y consecuentemente traerá perjuicio a la indemnidad del trabajador en su integridad patrimonial y extrapatrimonial”17.
c) Análisis legal del acto
discriminatorio en las normas
que rigen el contrato de trabajo
El art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone
que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la pro15 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit..
16 VÁZQUEZ VIALARD, A. (dir.) y OJEDA, R. H. (coord.), Ley de Contrato de Trabajo
comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 238, comentario art. 17.
17 BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades del trato discriminatorio en
el Derecho del Trabajo, Año 2009 / N° 1 / Pag. 131.
tección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor”. Tal como lo
sostiene Bidart Campos, dicha cláusula alude al modo,
a la calidad y a la circunstancia con que deben ser tratados y en que deben ser ubicados el trabajador y su
trabajo; se refieren al ambiente, al lugar, al horario, al
descanso, a la retribución, al trato respetuoso, a la índole misma del servicio que se presta, “pretende asegurar mediante las aludidas condiciones, la existencia
digna de la persona humana”18.
“El derecho a recibir igual retribución por igual tarea
previsto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional constituye una garantía material de la igualdad
entre los trabajadores; su sentido es prohibir las
discriminaciones arbitrarias en el pago de salarios a
personas que realizan trabajos similares.”19
Coincide la doctrina que el art. 81 de la L.C.T es
la norma reglamentaria de la garantía constitucional de igual remuneración por tarea de igual
valor. Artículo 81 - Igualdad de trato. El empleador
debe dispensar a todos los
trabajadores igual trato en
identidad de situaciones.
Se considerará que existe
trato desigual cuando se
produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas
en razones de sexo, religión
o raza, pero no cuando el
diferente tratamiento responda a principios de bien
común, como el que se sustente en la mayor eficacia,
laboriosidad o contracción
a sus tareas por parte del
trabajador. Por su parte,
el art. 17 L.C.T, establece
una prohibición legal: la de
hacer discriminaciones: Por
esta ley se prohíbe cualquier
tipo de discriminación entre
los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos,
gremiales o de edad. En ambos casos, la enumeración legal debe interpretarse
como una mera ejemplificación y, por lo tanto, no
están excluidos otros supuestos no contemplados
expresamente. Por último agrego a esto que, conforme a lo recién sostenido y a lo que se expone en
el punto siguiente, debería eliminarse por completo la frase “fundadas en razones de sexo, religión o
raza” del art 81 de la L.C.T.
d) Delimitaciones del acto
discriminatorio
Resulta oportuno entonces remarcar que los arts. 17
y 81 de la L.C.T. supra reseñados constituyen dos proposiciones de alcance distinto.
18 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
19 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
En síntesis, por un lado la norma del art. 81 de la
L.C.T, como la reglamentación específica del principio protectorio en cuanto a la igualdad de trato y en
el pago de las remuneraciones, establece un supuesto
de desigualdad jurídica que constituye un incumplimiento contractual y un acto arbitrario, pero no necesariamente un acto discriminatorio. Lo que castiga
la norma es el trato desigualitario injustificado, una
diferenciación o desigualdad arbitraria, es decir, una
desigualdad entre iguales sin fundamento ni razones
objetivas, sea en el pago de las remuneraciones, en
la asignación y dación de tareas o sea en el trato dispensado. Conforme a ello, se puede afirmar entonces
que la “discriminación salarial” no configura un acto
discriminatorio sino simplemente arbitrario, no afecta los derechos humanos del trabajador, sin perjuicio
de que vulnera otros derechos garantizados constitucionalmente, como el ya mencionado de igualdad
de trato y el de propiedad.
En cambio, el trato discriminatorio, prohibido por el
art. 17 de la L.C.T – también reglamentario del principio protectorio, en cuanto a la dignidad del trabajador –, en relación con el art. 1 de la ley 23.592,
configura un supuesto de desigualdad jurídica de
mayor gravedad por responder a motivos disvaliosos, repugnantes a los derechos humanos fundamentales. No se trata ya de un mero incumplimiento contractual sino de un acto prohibido que trae
aparejada la consecuente sanción de nulidad. Esta
norma no castiga el trato arbitrario sino el discriminatorio, una desigualdad entre iguales motivada en
cuestiones de género, raza, religión, salud, o cualquier otra que vulnere los derechos humanos fundamentales que hacen a la dignidad del trabajador.
Como fuera expuesto, esta importante distinción
resulta relevante tanto a los fines de los efectos
jurídicos asignados en cada caso, cuanto a des20 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.
mitificar la colisión de la norma del art. 1 de la
ley 23.592 con el sistema de estabilidad impropia,
como se desarrollará infra. 4. Aplicabilidad de la ley
23.592 en el ámbito laboral
En la actualidad, existe un consenso generalizado
en que el ordenamiento laboral – los reseñados
arts. 17 y 81 de la L.C.T – se integra, asimismo,
recurriendo a la ley 23.592 cuyo art. 1° establece: «Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a
dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en
su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales
como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”. Siguiendo a
Maza21, la conclusión a la que se arriba es absoluta, sin ninguna excepción a la regla. Además,
interactúa con las normas mencionadas en la operatividad de la tutela contra la discriminación, el
Convenio N° 111 de la O.I.T, ratificado por nuestro
país mediante el decreto-ley 17.265/68, que en
la actualidad, por reforma constitucional del año
1994, posee jerarquía superior a las leyes22. Al respecto, Ermida Uriarte nos enseña que “el Derecho
de los Derechos Humanos, punto de convergencia
del Derecho Internacional y del Derecho Constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados
en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la
convivencia internacional. Éstos, que constituyen
el denominado ius cogens, incluyen el respeto de
los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados”23. Cabe aquí recordar que las normas del ius cogens son normas
imperativas del Derecho Internacional por su universalidad o aceptación general de la comunidad
Internacional de Estados, que no admite acuerdo
en contrario. Dentro de este contexto y como se
analizará infra, la C.S.J.N en el leading case “Alvarez c/ Cencosud”24 señala que el principio de no
discriminación reglamentado por el art. 1 de la ley
23.592 es una norma del ius cogens, y por lo tanto
plenamente aplicable al Derecho del Trabajo.
Por su parte, las normas internacionales que han
sido incorporadas con rango constitucional o jerarquía supralegal son Derecho positivo argentino y
por lo tanto plenamente vigentes y aplicables con
21 MAZA, Miguel Ángel (dir.), Ley de Contrato de Trabajo, comentada, La
Ley, Buenos Aires, 2008, p. 36.
22 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
23 ERMIDA URIARTE, Oscar, La Declaración Socio-laboral del Mercosur y su
eficacia jurídica, p. 19.
24 CSJN, 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción
de amparo”, MJJ60239.
83
DOCTRINA
El trato igualitario del art. 81 de la L.C.T es un deber
contractual del empleador que, en caso de incumplimiento, habilita las consecuencias propias de esa configuración. Es decir, si reúne las gravedades requeridas
en cada caso, confiere al trabajador la opción de ejercer
la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201
del C.C, sin pérdida del salario, art. 501 del C.C) o a
considerarse en situación de despido indirecto (arts.
242 y 246, L.C.T) con el correspondiente derecho a
la indemnización tarifada por despido incausado, a lo
que – en su caso – habrá que adicionar las diferencias
salariales. Debo advertir desde ya que en estos casos la
norma castiga el trato arbitrario (sin necesidad de que
configure además trato discriminatorio), por lo que
– como expusierasupra – la referencia a motivos de
raza, sexo o religión no tiene razón de ser. En cambio
y por su parte, “el art. 17 de la L.C.T, en cuyo mérito
es posible invocar supletoriamente la ley 23.592 para
integrar el vacío en la asignación de efectos precisos,
establece una prohibición legal. No hace falta aguzar
demasiado el ingenio jurídico para advertir que su violación debe necesariamente constituir una infracción
más grave que la del mero incumplimiento contractual
del art. 81 de la L.C.T. Es claro que el autor del R.C.T ha
reservado la expresión prohibido respecto de situaciones que consideró especialmente lesivas, si se quiere,
no ya al interés contractual sino al mismo orden social, asignándole consecuencias nulificantes”20.
DOCTRINA
84
preeminencia a cualquier otro dispositivo legal.
Como comenta Carlos Toselli, “si acordamos que
esto es así en el contexto general del Derecho, en
el aspecto específico del Derecho Laboral, ante los
conflictos de interpretación normativa en aquellos
casos en que efectivamente se pueda señalar tal
hipótesis por la igualación de rangos de las disposiciones normativas involucradas, habrá de estarse al
principio protectorio, eje central de esta disciplina,
y hacer jugar de manera decisiva y efectiva la aplicación de la regla de la norma más favorable al trabajador como hiposuficiente de esa relación desigual.” 25
Por último, hay que destacar que la ley 23.592 además de resultar acorde a las declaraciones, tratados
y convenios que conforman el Derecho Universal de
los Derechos Humanos – ius cogens – con prevalencia
sobre cualquier dispositivo del marco interno que así
se le oponga, es plenamente aplicable a las relaciones laborales, por cuanto lo contrario sería establecer
una segregación normativa hacia el trabajador por el
mero hecho de detentar tal condición.26
Contrariamente a lo que sostiene esta calificada doctrina a la que adhiero sin dudarlo, los partidarios de la
tesis restrictiva consideran que la norma antidiscriminatoria comentada no se aplica a las relaciones laborales, sea por la autosuficiencia del Derecho del Trabajo, por cuanto la ley especial prima sobre la general,
o sea porque se privilegia el derecho de contratación
y propiedad del empleador. Me atrevo a decir que en
general quienes reaccionan contra la aplicabilidad de
la ley antidiscriminatoria, en definitiva, lo hacen porque rechazan los efectos legales que se derivan de la
sanción de nulidad, es decir, la reinstalación del trabajador, conforme se analizará más adelante. Así, dentro
de esta corriente, Rodriguez Mancini señala que la nulidad imputada por la ley pertinente al acto discriminatorio deviene incongruente con un régimen que, de
ordinario, no admite la nulidad del despido ni la reincorporación del trabajador. Por otro lado, para el autor
citado, la violación de cualquier deber contractual –
como son los de los arts. 17 y 81 de la L.C.T – conlleva
sin más la calificación del despido como arbitrario en
el sentido de los arts. 242 y 246 del mismo cuerpo
normativo, con la consecuencia prevista del pago de
la indemnización tarifada. Agrega que si bien la discriminación resulta prohibida, ello no conduce necesariamente a la aplicación de la sanción de nulidad del
art. 18 del Código Civil, ya que el mismo refiere que
así será en tanto “la ley no designe otro efecto para
el acto de contravención”. Sin embargo, en un trabajo
posterior y en lo que entiendo una implícita confesión
de su oposición a la reinstalación y no precisamente a
la reparación integral que postula la norma, el mismo
autor aclara su “posición, contraria a la aplicación de
la ley 23.592, en cuanto a la sanción de nulidad del
acto discriminatorio confundido con el acto de despido” y agrega que “tratándose del despido acompañado de acto discriminatorio, de la agregación de un acto
ilícito, no es necesario recurrir a la norma del art. 1° de
la ley 23.592 para imponer la sanción resarcitoria, que
se deduce automáticamente de las reglas del Código
Civil al respecto, aplicables sin objeción”.27 Luego de
25 TOSELLI, Carlos A., La discriminación originada en causas o motivos de
salud, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 143.
26 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo, RDL, Año 2010 / N° 1 / Pag. 319.
27 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido o despido
discriminatorio, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 129.
lo expuesto, sostengo con el máximo respeto que me
merece el citado jurista, que comete un grave error:
confundir la “prohibición” legal del art. 17 de la L.C.T
con el mero incumplimiento contractual del art. 81 de
la L.C.T y, en consecuencia, no distinguir entre despido arbitrario y discriminatorio.Volveré sobre este
tema al analizar la discriminación como motivo de la
extinción del contrato de trabajo.
5. Etapas y momentos de
configuración del acto
discriminatorio
a) La discriminación en las diversas
etapas de una relación laboral
La discriminación puede presentarse en todos los
momentos de la vida laboral: en las búsquedas de
empleo, en la selección del personal, en el trans-
curso de la relación laboral y/o al momento del retiro o despido. La prohibición genérica estipulada
por el art. 17 de la L.C.T veda cualquier tipo de
discriminación a los trabajadores sea antes o al
tiempo del acuerdo de voluntades, sea durante o
al momento de la extinción de la relación laboral.
b) La discriminación en la
etapa precontractual
En primer término considero oportuno referenciar
que en el ámbito público rigen las denominadas
“leyes de cupo” que obligan a la contratación de
un determinado porcentaje de trabajadores de tal
o cual grupo, considerado de riesgo o segregado.
Algunas incluso insólitas y palmariamente inconstitucionales, como la ley 24.493 conocida como
“mano de obra nacional”, o la ley 23.551 en cuanto exige una ocupación del 75% de ciudadanos argentinos en los cargos directivos y representativos. Si bien podría considerarse que el fin justifica los
medios, estas normas – que han sido calificadas
como casos de “discriminación positiva” (sic) – resultan al menos cuestionables; por otra parte considero que son los medios los que deben justificar
el fin, lo que es evidente que no ocurre en el caso.
Paralelamente, en el sector privado, y si bien no
existen estas imposiciones normativas, mediante
“leyes de estímulo” se propicia la contratación de
ciertos trabajadores (vg.: personas con capacidades
diferentes) mediante exenciones o quitas tributarias
y/o en los aportes y contribuciones al S.U.S.S.
Por otra parte, si bien se podría presuponer que en
el sector privado el empleador cuenta con un amplio
margen de discrecionalidaden el ejercicio de su libertad
de selección de personal, esto no es así. El derecho de
contratar, como todo derecho, no es absoluto; los lími-
margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal.”28
Tristemente frecuentes son los casos de empleadores que al tomar conocimiento de los exámenes
preocupacionales y en consecuencia de un estado
de embarazo o de una enfermedad, optan por no
contratar al trabajador Primeramente no debemos
soslayar que el hecho de padecer una enfermedad o
incapacidad no obsta a la admisión al empleo, salvo
que exista alguna incompatibilidad entre la patología detectada y la labor a cumplir. Los Tribunales –
aún con diferentes matices y efectos – concuerdan
en la aplicación de las normas antidiscriminatorias
reseñadas, aún en la etapa precontractual, puesto
que inexorablemente el derecho a la libertad de contratación debe ceder frente al derecho del trabajador
– el sujeto de preferencial tutela constitucional – a
no ser discriminado, a no verse privado de su trabajo por motivos no vinculados con la aptitud e idoneidad requeridos funcionalmente para ese empleo.
Como se analizará más adelante, amén de la reparación integral de los daños que podrá reclamar,
un destacado sector doctrinario sostiene que el
potencial trabajador podrá en su caso peticionar
la efectiva incorporación al puesto laboral y no
simplemente un resarcimiento de daños, e incluso
ejercitar ambas pretensiones de manera conjunta.
c) La discriminación en la
etapa contractual
85
I. Durante la relación laboral
II. La discriminación durante el período de prueba La particularidad de este primer período de la relación laboral amerita realizar el siguiente comentario.
“Las normas que contemplan el contrato a prueba
no pueden entenderse como consagratorias de un
‘bill de indemnidad’ a favor del empresario, ni como
favorecedoras de prácticas discriminatorias, socialmente disvaliosas”29. Por ello, durante el período de
28 CNCiv., sala H, 16-12-2002, autos “Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo
S.A - Amparo”. En el mismo sentido: C. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala E,
Sent. de fecha 30-9-2003, en autos: “R., L. F. c/Trenes de Buenos Aires S.A”.
29 CNAT, sala III, 5-3-98, “Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA s/
Despido”. WebRubinzal jula 1.259.1.8.r1.
DOCTRINA
tes impuestos al empleador, devienen de lo prescripto
por la misma Constitución Nacional en sus arts. 14 bis
y 16, de las normas reglamentarias contenidas en los
arts. 17 y 81 de la L.C.T, y de lo prescripto por el art. 1
de la ley 23.592, de indubitable aplicación en el ámbito de las relaciones laborales, debiéndose remarcar en
este sentido la plena operatividad de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Dentro de estos
términos, la doctrina y la jurisprudencia admiten la posibilidad de que el potencial trabajador, afectado por un
trato discriminatorio, pueda reclamar la indemnización
por los daños y perjuicios (daño material, con especial
referencia al lucro cesante futuro, a la pérdida de chance, y al daño moral) padecidos como consecuencia del
reprochable actuar del potencial empleador, en los términos del art. 1 de la ley 23.592. Así ha comenzado
a acogerse, por ejemplo y en un caso paradigmático
sobre discriminación por razones de género, dada “la
contratación de empleados de sexo masculino, en una
proporción tan considerable que torna irrazonable el
A diferencia de la etapa precontractual, durante
la ejecución del contrato de trabajo, además de la
prohibición contenida en el art. 17 L.C.T de realizar
cualquier acto discriminatorio, la norma del art. 81
L.C.T también castiga la arbitrariedad en el pago de
remuneraciones o en la asignación y dación de tareas. Para no sobreabundar remito a lo expuesto en
cuanto a la delimitación del acto discriminatorio. Por
otro lado en esta etapa rige asimismo lo prescripto
por el art. 66 de la L.C.T ante un abuso en el ejercicio
del derecho de variar, con la posibilidad de optar por
la defensa que la norma reformada estipula. Por otra
parte, si la variación de condiciones de trabajo responde a cuestiones discriminatorias, además podrá
solicitar la nulidad del acto violatorio y reclamar los
daños y perjuicios que tales variaciones le hubieren
irrogado, en los términos de la ley 23.592. DOCTRINA
prueba, si bien no se castiga el despido arbitrario, sí
es de plena aplicación el art. 17 L.C.T (y luego, el art.
1 de la ley 23.592) en cuanto a la prohibición del
trato discriminatorio. En este sentido, sostengo que
durante el período de prueba – al igual que durante
toda la relación laboral – se podrá despedir sin causa,
pero de ningún modo tal ausencia de motivación, o
en su caso la invocación de una causa falsa, puede
convalidar un acto discriminatorio “oculto” o subyacente. En estos casos, las opciones que se plantean
para el trabajador son las mismas que en la etapa
precontractual; es decir, el reclamo de los daños y
perjuicios en los términos del art. 1 de la ley 23.592
y la posibilidad de reclamar la nulidad del acto ilícito
(el despido) y la reinstalación en el puesto de trabajo,
cuestión se analizará detenidamente infra.
d) La discriminación en el
momento de la extinción del
contrato de trabajo
86
Como señala Carlos Toselli, éste “es el momento
más crítico de la discriminación, ya que el trabajador no sólo deja de percibir su salario de subsistencia, sino que además en el período de tres
meses posteriores al distracto pierde la obra social
(art. 10, inc. a de la ley 23.660) y ve ciertamente afectada su posibilidad de continuar aportando
para poder acceder a la jubilación. La fundamentación jurídica de la reparación está dada por la
naturaleza extracontractual del daño ocasionado,
derivado de un accionar con connotaciones discriminatorias hacia su trabajador.” 30
Por su importancia y atento el profuso desarrollo
doctrinario y jurisprudencial en torno al despido
discriminatorio, se analizará en el punto siguiente.
II. LA DISCRIMINACIÓN COMO
MOTIVO DE LA EXTINCION DEL
CONTRATO DE TRABAJO: EL
DESPIDO DISCRIMINATORIO
1. Configuración del despido
discriminatorio
a) La distinción entre despido
arbitrario o sin causa y despido
discriminatorio
En primer término, conforme lo expuesto anteriormente en cuanto a la esencial distinción entre
trato arbitrario y trato discriminatorio, la misma
diferenciación se impone entre el despido arbitrario y el despido discriminatorio. “El problema no
consiste en limitar las consecuencias atribuidas
por la ley 23.592 (la nulidad del despido, el resarcimiento integral del daño, la reincorporación del
trabajador), sino en acotar la configuración de los
supuestos de hecho en que dicho régimen resulta
aplicable. Es decir, atribuyendo un significado preciso (y, por ende, limitativo) a lo que debe entenderse por acto o despido discriminatorio, diferenciándolo del despido arbitrario e incluso del mero
trato desigual relativo a un dependiente respecto
de uno o varios compañeros.”31
La distinción entre despido arbitrario o sin causa y
despido discriminatorio resulta fundamental para
atribuir los distintos efectos legales al acto en cuestión. Así lo sostiene un importante sector de la doctrina, en el que me enrolo, con fuerte respaldo de la
jurisprudencia. En efecto, la situación del despido
discriminatorio constituye una hipótesis excepcional
que no invade ni altera el sistema general de despido
sin causa. De esta forma, nuestro régimen legal admite “una llamada zona de permisión, donde el empleador puede despedir a sus dependientes sin justa causa, sujeto al pago de la indemnización tarifada, y otra
zona de prohibición, referida a despidos de carácter
discriminatorio, cuya consecuencia sería la nulidad
del despido (con más el resarcimiento de los daños y
perjuicios) o, a opción del interesado, el pago de una
reparación adicional de daños. Los pronunciamientos
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y
de la C.S.J.N dan sustento a esta interpretación.”32
Una vez delimitado el acto discriminatorio del arbitrario en cuanto a su configuración, se advierte su
importancia al analizar sus efectos. Así, el despido
arbitrario o sin causa es un acto ilícito que por ello
debe indemnizarse mediante la tarifa del art. 245 de
la L.C.T. Como supo decir Justo López – no sin ser
objeto de numerosas críticas –, el despido injustificado es a la vez un acto ilícito y un acto válido, en el
sentido de que es apto para producir sus efectos extintivos. Por el contrario, el despido discriminatorio
es un acto nulo por objeto prohibido cuya sanción
es la ineficacia para producir sus efectos propios y
la reposición de las cosas a su estado anterior al
acto reprochable, y que lógicamente también obliga
a la reparación del daño que hubiere causado. En
este sentido, debo adelantar que la discusión sobre los efectos se encuentra estrechamente ligada
a lo recién expuesto en cuanto a la configuración y
diferenciación del acto discriminatorio, puesto que
los autores que se oponen a la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo omiten considerar
tan importante cuestión. En efecto, entiendo – con
todo el respeto que me merecen – que los autores
que se resisten a la aplicación de la norma discriminatoria a las relaciones laborales no distinguen
entre despido arbitrario y discriminatorio. Y esta
omisión resulta trascendental por cuanto “el empleador “puede” despedir y eventualmente abonar
una indemnización, pero lo que no se le permite es
la antijuridicidad de discriminar con eficacia. La norma que nos convoca ha privilegiado el derecho a no
ser discriminado de una manera aberrante por sobre
la disponibilidad del contrato.”33
31 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.
32 CONFALONIERI, Juan Angel, “Reformas laborales”, Ed Astrea, año 2000, pag. 148.
30 TOSELLI, Carlos A., La discriminación … Ob. cit.
33 ÁLVAREZ, Eduardo, Reflexiones acerca del despido por discriminación,
RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 27.
b) El elemento subjetivo
En segundo lugar, no puede acotarse el concepto
de acto discriminatorio a la exigencia de que su
víctima pueda ser adscripta a un “grupo en riesgo” o “potencialmente discriminable”. Del mismo
modo que la pertenencia de un trabajador a un
colectivo segregado o históricamente marginado
no puede presumir discriminación en un despido, a contrario sensu tampoco se puede exigir esa
pertenencia para configurar un hecho discriminatorio. La discriminación subyace en la intención
del discriminador y no en la persona de la víctima,
siendo suficiente que tal intención se exteriorice
de manera tal que pueda acreditarse en juicio, sin
importar la pertenencia del discriminado a un predeterminado “grupo de riesgo”.
Por otra parte, coincido en que las leyes 23.592 (en
su art. 1) y 20.744 (en sus arts. 17 y 81) y las normas regulatorias específicas “son disposiciones de
textura abierta, ya que tanto la normativa internacional como la local, si bien hacen referencia a las
conductas discriminatorias más reconocidas, dejan
claramente abierta la posibilidad de inclusión de
otras posibilidades que revelen el encuadre en la
conducta punida o cuestionada. Así lo ha señalado la
jurisprudencia nacional al establecer que la enumeración de los motivos de discriminación que formula
la L.C.T es meramente enunciativa y no taxativa”.34
En fin, la determinación de la configuración del acto
discriminatorio no puede verse limitada normativamente, y debe quedar librada al prudente arbitrio de
los magistrados en cada caso concreto. Siguiendo el
ejemplo de algunos autores, a nadie se le ocurriría
tildar de discriminatorio un despido por cuestiones
de diferencias de banderas futbolísticas o de gustos
musicales. Sin embargo, tampoco nadie creería que el
despido de una persona heterosexual o de raza blan34 TOSELLI, Carlos A., La discriminación … Ob. cit.
87
DOCTRINA
Por ello se pueden enumerar distintos colectivos
pasibles de una protección especial pero nunca en
forma taxativa porque dependerán de la época, del
lugar y fundamentalmente del ánimo y prejuicios de
quien discrimina. Por otro lado cabe preguntarse:
quién está en condiciones de aseverar que tal persona pertenece a tal “grupo de riesgo”? O que éste
o aquél son “grupos de riesgo”? En definitiva, en
este aspecto sostengo que el énfasis debe colocarse
en la conducta reprochable del victimario y no en la
pertenencia o no de la víctima a un supuesto “grupo
de riesgo”, o en su portación de algún factor o elemento pasible de trato peyorativo, lo que resultaría
doblemente discriminatorio. Por otro lado, la creación de una categoría jurídica de “grupo en riesgo” o
“colectivo segregado” no solo importa una contradicción en el tema, sino que además podría resultar
perjudicial y contraproducente para quienes queden
comprendidos en la misma, al menos en cuanto al
acceso al empleo. A partir de esta línea de ideas se
puede asimilar con mayor facilidad que los casos de
tutela especial del despido de la mujer embarazada
o por causa de matrimonio sean considerados discriminatorios, aún cuando es muy difícil sostener
que integren “grupos de riesgo”, ó potencial o históricamente segregados.
DOCTRINA
ca podría configurar un acto discriminatorio … salvo
en el caso que se tratara de empresas compuestas en
su mayoría por personas de orientación homosexual
o personas de raza negra, y poco tolerantes desde ya.
88
1. Efectos del despido
discriminatorio
a) La reparación de los daños
En líneas generales, se sostiene que el trabajador discriminado podrá optar por reclamar el cese del acto
discriminatorio y/o el resarcimiento de los daños materiales – los gastos incurridos (vg.: por la ausencia de
obra social de cobertura médica derivada de la privación
del empleo), la pérdida de chance por el deterioro físico producido por la actitud discriminatoria, el daño
psicológico derivado de haber padecido un acto discriminatorio y
cuando otro daño se pueda fehacientemente demostrar, teniendo
como tarifa mínima la prevista en
la Ley de Contrato de Trabajo por
el despido incausado – y moral
padecidos. Asimismo, en cuanto
a la posibilidad de lograr la incorporación o reincorporación a su
puesto laboral, tendrá como primera alternativa el instar el amparo
genérico prescripto por el art. 43
de la Constitución Nacional o bien
el planteamiento de una demanda
laboral ordinaria conjuntamente
con una medida cautelar (ya sea de
no innovar o innovativa, según el
estado en que se encuentre la situación fáctica). Lógicamente que
juntamente con ello se podría adosar la reclamación de los daños y
perjuicios padecidos.35
b) La reparación
integral y las
normas de tutela específica
“Si se trata de grupos promovidos a cuyo respecto
se dicte una legislación especial menos beneficiosa
que la ley 23.592, como fue el caso con motivo de
la derogada ley 25.013 y como sigue siendo respecto de la trabajadora embarazada (a la que no se le
reconoce estabilidad propia, sino “un efecto distinto” consistente en el pago de una tarifa agravada,
la del art. 182 de la LCT) … debe sobreentenderse
que la preferente tutela constitucional de la que es
destinatario el trabajador sólo habilita la validez del
régimen específico cuando venga a otorgarle beneficios de los que carece según la legislación ordinaria, y no para privarlo de ella.” 36Por ello, “en dichas
discriminaciones tasadas, conforme al régimen legal, y la confrontación con la ley 23.592, la víctima
del acto discriminatorio tendrá derecho a reclamar
el mayor daño padecido (no sólo el material sino
también el moral) si esa es su opción, si no de lo
contrario y si así lo desea, podrá requerir el cese
de la conducta discriminatoria y consecuentemente
el restablecimiento de la condición en forma previa
al acto castigado, lo que necesariamente conlleva
la reincorporación.”37 Por último, “no existe fundamento constitucional que respalde que el despido
discriminatorio contra una trabajadora embarazada
o recientemente casada conlleve sanciones diferentes de las del despido discriminatorio en razón del
sexo que ostenta el dependiente, o las creencias
que profesa, o las opiniones que sostiene, por dar
algunos ejemplos”.38 No obstante las posiciones
transcriptas compartidas, autores como Vázquez
Vialard han expresado que en los casos de despido
por motivos de embarazo (art. 178, L.C.T) y matrimonio (art. 182, L.C.T), la ley especial prima sobre
la general del art. 1 de la ley 23.592 y expresamente
dispone un efecto sancionatorio
por medio del pago de una indemnización – agravada pero tarifada
–, no pudiendo en consecuencia
el afectado solicitar la nulidad del
acto con fundamento en la ley general antidiscriminatoria.39
Definitivamente me enrolo en la
corriente doctrinaria que entiende
que las normas de tutela específica resultan inconstitucionales a
tenor del ius cogens y la reparación integral de la que gozan los
restantes casos de discriminación.
c) La reinstalación
o reincorporación
del trabajador
I. El debate sobre los efectos
de la nulidad del acto discriminatorio
Como lo anticipara anteriormente, en la discusión
sobre la aplicabilidad de la ley 23.592 a las relaciones laborales y los efectos que la misma prescribe,
a mi entender subyace indudablemente la conflictividad del instituto de la reincorporación o reinstalación del trabajador (o a la incorporación efectiva en
la etapa precontractual del postulante al empleo) y
las discusiones que genera su aplicación.
Debo comenzar señalando que la disposición del
art. 1 de la ley 23.592 prevé la posibilidad de declarar la ineficacia del acto reprochable que estaría
equiparado al acto jurídico de objeto prohibido al
que alude el art. 953 del Código Civil40. De esta
manera,“si el acto jurídico discriminatorio posee
un objeto prohibido, cae bajo la sanción del art.
37 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo … Ob. cit.
38 TOSELLI, Carlos A.; GRASSIS, Pablo M. y FERRER, Juan Ignacio, Violencia
en las relaciones laborales, Ed. Alveroni, Córdoba, 2007, p. 83.
35 TOSELLI, Carlos A., La discriminación … Ob. cit.
39 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
36 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.
40 ÁLVAREZ, Eduardo, Reflexiones … Ob. cit.
dinero”. 45 Esta corriente argumenta que frente a las
disposiciones de la ley laboral que no consienten la
reposición del trabajador despedido resulta inadmisible obligar al empleador a recibir como empleado
suyo a quien no desea. Y concluyen que, dentro del
sistema laboral vigente de estabilidad impropia, “resultaría que aunque se declarara nulo el acto jurídico
de la denuncia por discriminación sólo procedería la
obligación de “indemnización en dinero”, entendido
esto como un resarcimiento adicional al que por la
ley especial procede en forma de tarifa.” 46
De esta manera, una destacada corriente jurídica
sostiene que el despido discriminatorio es ineficaz
para producir efectos extintivos y que la reincorporación del trabajador se puede imponer aún en
contra de la voluntad del empleador.
II. El debate sobre la colisión de derechos y
la aparente contradicción con el sistema de
estabilidad impropia
Por otro lado, otro sector doctrinario jurisprudencial
rechaza la posibilidad de la reincorporación coactiva
del trabajador, con distintos fundamentos. Así, se
hacen prevalecer los derechos constitucionales de
propiedad y libre disposición del empleador, o se
sostiene la preeminencia de la ley especial (nuestra
ley laboral) sobre la ley general (la norma antidiscriminatoria), o que las obligaciones de hacer no son
pasibles de imponerse forzadamente, no pudiéndose ejercer violencia sobre la persona del deudor, o se
fundamenta enla interpretación de que retrotraer las
cosas a su estado anterior no es posible puesto que
el despido ya se consumó atento nuestro sistema
de estabilidad impropia. De esta manera, concluyen
que la obligación de reinstalar necesariamente debe
traducirse en una indemnización. En definitiva, rechazan la sanción de nulidad del despido discriminatorio y – o puesto que – niegan radicalmente la posibilidad de la reincorporación del trabajador. Dentro
de esta corriente doctrinaria se ha argumentado
que “la recepción por parte de la jurisprudencia del
concepto de discriminación contenido en la norma
del artículo 1° de la ley 23.592 aplicada a casos de
despidos declarados nulos … impacta en el sistema
de protección contra despidos … en los casos en
que, contrariando los criterios tradicionales sobre
nuestro régimen de estabilidad relativa, el trabajador obtiene sentencia declarando la nulidad del acto
del despido, con la consiguiente condena de reinstalación, pago de salarios caídos y, en ciertos casos,
una indemnización por daño moral”43 “El despido –
con causa o sin ella - es una facultad o derecho del
empleador, porque se trata de un acto que es capaz
de extinguir la relación con el efecto propio de los
actos jurídicos” y “no obsta a que el acto ilícito que
le está añadido cuando media una conducta discriminatoria sea motivo de sanción resarcitoria” “aún
si constituye un acto prohibido, con la consecuencia de tener el acto como nulo (art. 18, C.C).”44 En
cuanto a sus consecuencias, serán las previstas por
el art. 1083 del Código Civil: “el resarcimiento de
daños consistirá en la reposición de las cosas a su
estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo
caso la indemnización se fijará en dinero. También
podrá el damnificado optar por la indemnización en
El instituto de la reinstalación en el puesto de trabajo ha generado un “interesantísimo debate, con
ardua jurisprudencia y posiciones doctrinales que
avalan la nulidad del acto y consecuente restablecimiento del trabajador discriminado a su puesto
de labores. Esto, por imperio de lo normado en la
ley 23.592, que permite la posibilidad de solicitar
la nulidad del acto discriminativo volviendo sus
efectos con anterioridad al hecho denigrante (restablecimiento del dependiente a su trabajo). Por el
contrario, autores como Etala y Alimenti manifiestan que en un régimen de protección contra el despido arbitrario como el de nuestra legislación, no
obstante la nulidad del acto, no es posible que el
dependiente pueda ser nuevamente reinstalado en
su puesto de labores, otorgándose plena eficacia al
ilícito del actuar discriminatorio del patrono, como
cualquier otro despido injustificado.”47
Como fuera adelantado, la cuestión trasluce una
colisión entre el ejercicio del derecho constitucional de organización y dirección como obvia derivación del derecho de industria lícita y de propiedad
(arts. 14 y 17 de la C.N), por un lado, y el amparo
de derechos fundamentales como los derechos a
la igualdad y a la dignidad del trabajador (arts. 14
bis y 16 de la C.N, por el otro.48 De todas maneras,
“aún en la tesis más favorable al sector patronal, de
considerar que por vía indirecta están confrontándose dos derechos constitucionales horizontales: la
protección contra el despido arbitrario del artículo
14 bis de la Constitución Nacional y el derecho a
descontratar, como derecho derivado de la libertad
de contratación, conforme al artículo 14 de nuestra Carta Magna, en tal hipótesis debe privilegiarse
en su vigencia y validez a aquella norma que mejor
garantice el resguardo del Derecho Universal de los
Derechos Humanos, es decir, el ius cogens”.49
III. La jurisprudencia de la C.S.J.N
El debate parece haber quedado resuelto en el máximo nivel luego del fallo de la Corte Suprema de Justi45 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido … Ob. cit.
41 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.
42 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.
46 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido … Ob. cit.
47 BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades … Ob. cit.
43 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.
48 ARESE, Mauricio César, Discriminación ideológica y empresas de
tendencia, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 253.
44 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido … Ob. cit.
49 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo … Ob. cit.
89
DOCTRINA
953 del Código Civil, que es la ineficacia por nulidad, aunque subsiste como hecho jurídico ilícito cuyas consecuencias deben ser reparadas (art.
1056 del C.C)”41 “Considerando como acto prohibido al trato discriminatorio arbitrario, el despido
discriminatorio será nulo e ineficaz para producir
efectos extintivos (cfme. arts. 18, 1044 y 1045
del Código Civil) y de nulidad relativa, porque el
trabajador afectado puede convalidar el mismo sin
renunciar con ello a su derecho a ser resarcido por
los daños materiales y morales sufridos.”42
DOCTRINA
cia de la Nación recaído en la causa “Alvarez, c/ Cencosud” 50, que resuelve el conflicto entre los derechos
constitucionales del trabajador y los del empleador de
manera inobjetable, priorizando los derechos humanos del trabajador por sobre los derechos patrimoniales del empleador51, yen el que sentó el criterio de
la constitucionalidad del acto que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en circunstancias
consideradas discriminatorias, revirtiendo la añeja
jurisprudencia que regía desde “De Luca”.52 53 Luego,
en el caso “Cejas c/ Fate S.A.”, señalando que la reinstalación que se desprende de la doctrina de “Álvarez
c/ Cencosud” debe ser efectiva y no meramente retórica, dejó sentado que las obligaciones de hacer son
susceptibles de ejecución forzada – con la excepción
de que se trate de una prestación infungible – mediante medidas de coerción indirecta pudiera ordenar
en cada caso el juez (vg.: astreintes), y en su caso
medidas de coerción directa (vg.: disponiendo el auxilio del Sr. Oficial de Justicia y de la fuerza pública), sin
perjuicio de la acción penal por desobediencia al mandato judicial. Por último dentro de esta breve reseña,
en la causa “Pellicori”54 nuestro máximo Tribunal de
Justicia determinó la inversión de la carga probatoria
en estos casos, “bastando que el trabajador aporte
indicios acerca de la existencia del acto discriminatorio para que se traslade al empleador demandado el
imperativo de demostrar la inexistencia de discriminación y la existencia de una causa objetiva”.55
iv. Propuestas doctrinarias
90
Dentro de quienes rechazan radicalmente la posibilidad de la reincorporación del trabajador, algunos
autores sostienen la inaplicabilidad de la ley 23.592
y entienden que los casos de despido discriminatorio
debieran ser regulados mediante la técnica tradicional del Derecho del Trabajo en situaciones análogas
(maternidad, matrimonio, representantes gremiales), esto es: a) presunción de discriminación bajo
ciertas circunstancias; b) período de sospecha; c)
tarifación del plus-perjuicio causado por el despido
discriminatorio. Otros, optan por admitir los efectos
resarcitorios plenos de la ley 23.592, especialmente
en lo relativo al daño moral, pero excluyendo la posibilidad de reinstalación.56 También se han esbozado otras soluciones consistentes en incrementar las
indemnizaciones, haciendo jugar la tarifa como un
piso mínimo acumulable a la reparación por mayores
daños que pueda demostrar el trabajador57. Por otra
parte, la solución consistente en tipificar las causales de discriminación e imponer una indemnización
tarifada como única reparación se parece demasiado
50 En el mismo sentido: CSJN, 23/6/2011, “Arecco c/ Praxair Argentina S.A.” ,
MJJ66734; CSJN, 23/8/2011, “Parra Vera c/ San Timoteo S.A.”.
51 ORSINI, Juan I., Nota al fallo “Cejas, Adrián Enrique c/ FATE SA s/ juicio
sumarísimo” “Cejas, Adrián Enrique c/ FATE SA s/ juicio sumarísimo”, CSJN,
26/3/2013, Cita: MJ-DOC-6442-AR|MJD6442.
al fracasado sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo: listado cerrado, reparación tarifada y prohibición
de accionar en virtud del Derecho común.58 “Podría
decirse que en los hechos, y más allá de la conceptualización del despido como un acto ilícito, la tarifa
habilita a despedir.” “Tal como funciona para el despido sin causa, en la práctica opera como un precio
a pagar para poder despedir Esta habilitación permite
entonces discriminar en la medida en que se pague
el precio cierto y predeterminado de la tarifa. Así, un
empleador racista podría permitirse despedir a trabajadores de raza negra, abonándoles junto con las indemnizaciones habituales el recargo correspondiente
bajo el título indemnización adicional por discriminación por causa del color de la piel”.59 Sin dudas, un
claro ejemplo de los graves peligros que conllevan las
indemnizaciones tarifadas.
Dentro de quienes no rechazamos la posibilidad
de la reincorporación in limine, también encontramos variantes: dichas propuestas comprenden
desde una modificación sustancial al sistema, que
elimine lisa y llanamente el régimen de extinción
del contrato con despido sin causa, mediante la
ratificación por nuestro país del Convenio 158 de
la O.I.T60, hasta la implementación de un sistema
de propuesta de despido que sujete la voluntad extintiva a la aprobación por una autoridad judicial,
administrativa o interprofesional, pasando por la
implementación de un régimen de estabilidad propia para determinadas actividades.61
d) Reflexiones finales
Habiendo dejado sentada posición en cuanto a la
validez, aplicación y alcance de las normas reseñadas, entiendo necesario hacer algunas breves
reflexiones sobre las consecuencias que pueden
suscitarse en la práctica a causa de la reinstalación
forzada de un trabajador indeseado.
El primer interrogante que se me plantea es si no
se crea con ello una desigualdad con el resto de los
trabajadores. En este aspecto,Jorge Elías realiza una
interesante advertencia sobre las consecuencias de
la aplicación sistemática de este instituto, que por
su pragmatismo considero importante destacar:
“¿el trabajador reincorporado por efecto de una sentencia que haga lugar a la acción fundada en que el
despido fue discriminante, adquiere una estabilidad
propia sine die? En caso afirmativo, ¿no se estaría
incurriendo paradójicamente en una discriminación
respecto de sus compañeros o puede, al contrario,
ser despedido sin causa en cualquier momento ulterior a la reincorporación?”.62 O cuál sería entonces
la duración de esa inmunidad? “El razonamiento se
complica, ya que en ciertos casos las causas de la
discriminación son permanentes.”63
52 CSJN, 25/2/1969, “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de La
Plata”, publicado en Fallos; 273:87.
53 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema de protección contra el despido arbitrario,
RDL, Año 2011 / N° 1 / Pag. 11.
54 CSJN, 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal s/ amparo”, MJJ69244.
58 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.
59 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.
60 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema … Ob. cit.
55 ORSINI, Juan I., Nota al fallo … Ob. cit.
61 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.
56 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.
62 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.
57 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema … Ob. cit.
63 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.
El tercer cuestionamiento que surge y el más importante a mi criterio: al reincorporar al trabajador, no
se lo estará revictimizando? Es aquí donde se generan las mayores dudas en cuanto al problemático y
discutido instituto de la reinstalación. La mayoría de
las propuestas doctrinarias reseñadas constituyen esforzados intentos superadores y conciliadores pero se
plantean desde un punto de vista teórico en franca
disonancia con la realidad laboral o, al menos, extraño
a la práctica cotidiana. La realidad debe ser observada
desde el punto de vista del trabajador, en definitiva el
sujeto de preferencial tutela constitucional. Porque –
permítaseme el descarrilamiento si se quiere - si los
huevos fueran rectangulares serían mucho más sencillos de guardar en la heladera pero, ahora bien, primero habría que conocer la opinión de la gallina … Desde esta óptica, se me plantean varios interrogantes:
al trabajador lo gratificaría retomar sus labores? Sería
conveniente y saludable para su persona? No sería
pasible de nuevas represalias, pudiendo verse agravada así su salud psico-física? En definitiva, en muchos
casos, no lo estaríamos condenando a la revictimización? Con esto quiero dejar bien sentado el porqué de
mi posición contraria a la reincorporación forzada: no
se trata de una cuestión dogmática, nilos fundamentos radican en la colisión con el sistema de estabilidad
impropia, ni mucho menos considero que el empleador cuenta con facultades discrecionales para despedir. Fundamento lo asentado sencillamente en el hecho de que en la práctica su acogimiento forzado – en
contra de la voluntad del empleador –, probablemente
64 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.
y en la mayoría de los casos, termine tanto resultando
perjudicial para la salud psico-física del trabajador que
fuere discriminado – incluso agravando aún los sufrimientos padecidos –, cuanto creando desigualdades
injustas con los restantes trabajadores.
Conclusiones y propuestas
En cuanto a la reparación de los daños ya he dejado sentada postura con respecto a mi desacuerdo con las indemnizaciones tarifadas, como también mi posición contraria
a la tipificación y delimitación del acto discriminatorio o a
cualquier enumeración legal y taxativa de supuestos.
En segundo término, y no obstante lo expresado en
cuanto a la facultad del trabajador de reclamar las indemnizaciones por el despido discriminatorio y de esa
manera convalidarlo, entiendo que la opción que se
le concede al trabajador permite que en la práctica se
reparen los daños de manera desigual en igualdad de
circunstancias, como ya fuera observado.
Por todo lo dicho, entiendo que la respuesta del sistema
debería ser pronta y unívoca: el trabajador deberá acusar la discriminación en su respuesta al despido – con
o sin causa – dispuesto por el empleador, rechazando
el mismo. De acuerdo a esta propuesta que realizo, la
primera opción que se le presenta al empleador es la
de reinstalar al trabajador (abonando los salarios devengados hasta ese momento y los daños y perjuicios
que hubiere ocasionado con su actuar discriminatorio,
conforme al art. 1 de la ley 23.592). En segundo lugar,
podrá rechazar la denuncia del trabajador y negar el acto
discriminatorio. En este caso, el trabajador se verá compelido a demandar los daños y perjuicios en los términos
del art. 1 de la ley 23.592 – cuya base debe lógicamente
ser superior a la tarifa del art. 245 L.C.T, mas no es posible su acumulación en términos jurídicos por cuanto
se estaría castigando dos vez un mismo hecho, tanto
como arbitrario cuanto como discriminatorio –, con más
una indemnización adicional por la negativa a la reinstalación – de la que seguidamente se proponen maneras de estimarla –, y con más los salarios devengados,
cuyas dificultades también se tratarán aparte renglones
más abajo. Por último, y como una tercera opción – que
propongo a fin de la pronta reparación de los mayores
daños causados por el despido discriminatorio –, el empleador podrá rechazar la reinstalación en el empleo pero
reconocer el acto discriminatorio, reparando los daños
material y moral mediante una indemnización superior a
la indemnización tarifada del art. 245 L.C.T. Esto permitiría al trabajador el pronto goce de las indemnizaciones,
y al empleador liberarse de la obligación de pago de los
salarios hasta obtener una sentencia firme a la que se
91
DOCTRINA
La segunda observación se centra en la cuantía de las
indemnizaciones ante la opción que tiene el trabajador de reclamar los daños y perjuicios o la nulidad
del despido y la reinstalación en su empleo. Mientras
que “en los casos de despido nulificado al trabajador
se le reconoce un resarcimiento pleno de los daños
derivados del despido discriminatorio, esto es, la recuperación del empleo perdido (en muchos casos, el
desiderátum del trabajador) más los salarios caídos
y, en ocasiones, una reparación adicional por el daño
moral causado … aquellos que consintieron la validez extintiva del contrato sólo parecen poder acceder a una indemnización, en general, reducida y en la
mayor parte de los casos limitada al daño moral.”64
Coincidiendo con el autor citado, considero que no
deberían permitirse estas ostensibles desigualdades
en los resarcimientos, que en este caso se generan
a partir de la opción que se le concede al trabajador
con respecto a la posibilidad de reclamar la reinstalación o directamente las indemnizaciones en virtud
del despido discriminatorio, la que generalmente
queda librada al arbitrio de su abogado. DOCTRINA
lo podría condenar, e incluso de la posibilidad de una
sentencia en contra a una reparación integral mayor, con
sus respectivos intereses. Este sistema de pronto pago,
para lograr su fin principal de la reparación inmediata de
los daños al trabajador, debería habilitar una instancia
administrativa específica y/o una vía judicial sumarísima,
para determinarla administrativa y/o judicialmente, evitando así también la última instancia de establecer una
indemnización tarifada. De esta manera, abonada en un
corto plazo perentorio que fije la autoridad competente, se considerará extinguido el vínculo. Las pautas para
fijar estas indemnizaciones podrán ser las mismas que
se esbozan in fine para determinar las indemnizaciones
adicionales por negar la reinstalación del trabajador.
Finalmente y como fuera adelantado, concluyo que –
aún con las dudas que han ido surgiendo mientras se
trazaban estas líneas – en caso de negativa del empleador, no debería corresponder la reinstalación forzada del
trabajador. Considero importante realizar una salvedad
aquí, para que no se advierta una aparente contradicción con lo antes asentado. En efecto, no debo soslayar que la C.S.J.N, en “Alvarez c/ Cencosud”, ordena
la reinstalación en el puesto de trabajo con el mismo
fundamento que considera de plena aplicación la ley
23.592: por ser una norma del ius cogens, y como tal inderogable, desviando el juico lógico de ponderación por
cuanto la reinstalación del trabajador no es un imperativo del ius cogens, por el contrario, dista mucho de ser
una costumbre del Derecho Internacional aceptada por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto.65
92
Recapitulando entonces, en caso de que el empleador
continúe en su postura y se oponga a la reincorporación o sencillamente niegue tareas al trabajador confirmando su voluntad de dar por extinguido el vínculo
– y por cuanto el principio de no discriminación es una
norma del ius cogens pero no lo es la reinstalación –
aquí podría considerarse que el trabajador no tendrá
otro remedio que iniciar una demanda laboral para la
reparación de los daños irrogados por el despido incausado. En este sentido, por las razones ya apuntadas,
entiendo que el trabajador no debería tener opción a
solicitar la reinstalación en este momento, como tampoco ante el despido discriminatorio optar inmediatamente por solicitar una indemnización adicional por la
negativa a la reincorporación, lo que reconozco que es
65 UGARTE, José – COPPOLETTA, Sebastián, Discriminación laboral … Ob. cit.
discutible. Asimismo, a la indemnización referida de
los daños material y moral causados por el acto discriminatorio, deberá adicionarse una indemnización por
el daño causado por la negativa a la reincorporación
del operario, con más los salarios devengados. Con
respecto a estos, aquí reaparece el problema que trae
aparejada la sanción de nulidad conminada por el art.
1 de la ley 23.592: cuándo se considera extinguido el
vínculo y consumado el despido, y en consecuencia el
cese de la obligación de abonar las remuneraciones devengadas? Algunos juristas y magistrados consideran
que la obligación de abonar los salarios caídos perdura
hasta el dictado de la sentencia – o hasta que la misma
se encuentre firme –, otros hasta el pago de las indemnizaciones. Por su parte entiendo que, considerando
que la sanción es la nulidad relativa del desahucio motivo de un acto discriminatorio, la interposición de la
demanda por el trabajador discriminado, cuando convalida el despido al reclamar las indemnizaciones por
el despido discriminatorio, debería considerarse el momento en que ocurre el perfeccionamiento del distracto. Cuestión ésta que requiere una urgente revisión –
al igual que la determinación de la reparación adicional
por la negativa a la reincorporación del trabajador –,
puesto que la decisiones judiciales terminan siendo
muy diferentes, con la consecuente desigualdad en la
reparación de los daños material y moral irrogados por
el acto discriminatorio. En cuanto a la cuantía de la
reparación del daño causado por rechazar la reinstalación del trabajador, también deberá quedar librada
al criterio del magistrado en el caso concreto, y podría
comprender desde la pretensión que correspondería en
un sistema de estabilidad propia de obtener la totalidad de las remuneraciones que corresponderían hasta
el momento de llegar a la edad de jubilarse hasta uno,
dos o tres años de salarios. Una variante, especialmente en casos de enfermedad o edad avanzada, podría
ser la de establecer una indemnización mensual en los
parámetros del salario – por ejemplo, entre un 20 % y
un 80 % de las remuneraciones, según cada caso – y la
obligación del pago de la obra social hasta nuevo empleo, cese de la incapacidad, u obtención de pensión o
jubilación. De esta manera se podrían reparar de forma
equitativamente distinta un despido por matrimonio
de una persona joven y un despido por enfermedad o
edad avanzada, donde a diferencia del primer supuesto, el trabajador discriminado por enfermedad o edad
avanzada cuenta con muy pocas posibilidades de conseguir un nuevo empleo.
Laura Nievas
TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
EN EL ÁMBITO DE
LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA
Un abordaje normativo-comparativo*
DOCTRINA
53
93
* Seudonimo: Jaune- rouge
DOCTRINA
Abstract
A partir de una concepción “amplia” del concepto de
libertad sindical, el presente trabajo propone, mediante un abordaje normativo- comparativo de las acciones
judiciales disponibles en el marco de la negociación
colectiva, indagar sobre el alcance y efectividad de la
tutela judicial en el ámbito de las relaciones colectivas.
I. Introducción
C
omprender la libertad sindical como una
forma de libertad civil y política trae aparejado diversas implicancias, tanto en el ámbito individual como colectivo, que inciden notablemente en el mundo de las relaciones laborales.
Asimismo, la negociación colectiva está inescindiblemente asociada a aquella, que es su antecedente indispensable y a la que, a su vez, está en condiciones de retribuir como elemento potenciador de
su efectiva vigencia y profundización. Es decir, sólo
es posible concebir una negociación colectiva auténtica donde previamente esté asegurado el pleno
reconocimiento de la libertad sindical1.
94
II. Negociación colectiva
y obligación de negociar
Es frecuente en la doctrina la referencia a la triangularidad del Derecho Colectivo del Trabajo, ello
en la inteligencia de que éste tiene una estructura
triangular que se asienta en tres institutos fundamentales; el sindicato, la negociación colectiva y la
huelga4. Lo cual, independientemente de asumir
(o no) que aquellas instituciones agotan el contenido del Derecho Colectivo, destaca la importancia
de la negociación colectiva como contenido fundamental de la disciplina.
Desde la perspectiva jurídica global, tal es la importancia de la negociación colectiva que la “Declaración sobre principios y derechos fundamentales
en el trabajo” de la Organización Internacional del
Trabajo5 (en adelante OIT) incluye el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva dentro de la nómina de principios y derechos
fundamentales que los Estados Miembros de la Or-
Por otro lado, la potenciación de la negociación colectiva, así como la posibilidad de desarrollarla en
forma libre y plena constituye actualmente objeto
de tutela jurídica privilegiada.
En tal contexto, el presente trabajo tiene por objetivo mediante un abordaje normativo- comparativo de las acciones judiciales en el marco de la
negociación colectiva, sistematizar, profundizar e
indagar desde una perspectiva crítica el alcance y
efectividad de la tutela judicial.
A tales efectos desarrollaremos aspectos doctrinarios y normativos de las vías procesales disponibles;
acción sumarísima de la tutela de la buena fe, prevista en el art. 4 inc. e) de la Ley de Procedimiento
para la Negociación Colectiva N° 23.5462 (en adelante LPNC) y querella por práctica desleal, con fundamento en el artículo 53 inc. f) de la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.5513 (en adelante LAS).
Es decir, el abordaje propuesto consiste en indagar
en el procedimiento de la negociación colectiva las
reglas a las que deben someterse los sujetos en el
curso de las tratativas; deber de negociar de buena fe, dejando para otra oportunidad el proceso de
formación de los convenios colectivos y la intervención estatal destinada a conferirle eficacia jurídica. Por último, exponemos algunas consideraciones y planteamos diversas inquietudes que pueden
dar paso a futuros debates sobre la cuestión.
1 Garmendia, Mario. “La negociación y el convenio colectivo” (pág. 11- 63) en
Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas
del Trabajo -II. (T. VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 21.
2 Conforme modificación por el art. 20 de la Ley 25.877. Reordenada por el
Decreto 1135/04.
3 Sancionada: Marzo 23 de 1988. Promulgada: Abril 14 de 1988.
ganización se obligan a respetar, promover y hacer
realidad de buena fe.
Lo cual implica que aquella es actualmente concebida como parte de un esquema de valores, inherentes a la condiciones humana, cuya trascendencia determina que su vigencia y eficacia no pueda
depender del efectivo ejercicio por parte de los Estados de un acto de soberanía, como por ejemplo
la ratificación de los convenios internaciones que
la consagran, sino que en todo caso deben ser objeto de aplicación inmediata y automática6.
4 Uriarte, Ermida citado por Ackerman, Mario E. (Dr.) en Tratado de Derecho
del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -I. (T. VII). 2007. Ed. Rubinzal
Culzoni. Santa Fe. Pág. 20.
5 Adoptada por la 86° Conferencia General de la OIT en 1998.
6 Garmendia, Mario. “La negociación…” Conf. Pág. 22.
A nivel pragmático, la negociación colectiva se
presenta como una herramienta hábil para superar
la expresión externa del conflicto que subyace en
las relaciones laborales, frente a lo cual los ordenamientos jurídicos han establecido algún grado de
intervención o participación estatal destinado a regular la producción normativa de fuente heterónoma expresada en el convenio colectivo de trabajo7.
En el derecho comparado coexisten ordenamientos que imponen el deber de negociar mientras en
otros las partes gozan de la “libertad de negociar”
es decir, la facultad de los sujetos de aceptar o rehusar someterse a la negociación.
Sala Franco y Albiol Montesinos, citados por Elías,
examinan los rasgos de ambos sistemas, poniendo en resalto que en los países donde rige la de
obligación de negociar se rescata como aspecto
positivo la disminución y prevención de conflictos
colectivos, aunque la contrapartida de ello es la de
una intervención estatal para asegurar el cumplimiento de ese deber. Lo cual para estos autores,
desde su perspectiva europea, resulta disvalioso8.
Desde otra óptica, Ojeda Aviles, citado también
por Elias, afirma que en América Latina el legislador introduce el deber de negociar porque conoce
la debilidad sindical y por ello impone una fuerte
compulsión a negociar9.
ducta esperada de todos los sujetos del ordenamiento jurídico, al punto que no es indispensable
que los textos legales lo consagren expresamente14. Sin embargo, en Argentina, en el ámbito de
la negociación colectiva fue introducido de forma
explícita a través de la LPNC.
Como se explicará más adelante, el contenido del
deber de negociar de buena fe, está precisado en el
art. 4) de la LPNC –ligeramente retocado en su redacción por la ley 25.877- en tanto establece que
las partes tienen la obligación de;
• Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas
por la autoridad de aplicación;
• Designar negociadores con mandato suficiente;
• Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate,
para entablar una discusión fundada y obtener
un acuerdo;
• Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos15.
En el caso argentino, pese al poder con que llego a
contar en ciertas épocas el movimiento sindical y
el desarrollo de la negociación colectiva, el modelo
de negociación se inscribe en los cánones del deber
de negociar reconocido desde un primer momento
como pilar de la institución. La negociación colectiva se institucionalizo en el país merced a una
fuerte intervención estatal, basada en la consagración legislativa de esa obligación de negociar10-11.
95
Esta limitación al principio de la autonomía de la
voluntad, al imponer el deber de negociar, constituye otro de los rasgos originales del Derecho del
Trabajo, en general, y de la negociación colectiva
en particular, en cuanto se aparta de los postulados y fundamentos del Derecho Privado12.
En otros términos, el deber de obrar de buena fe
constituye un presupuesto elemental en la con7 Elías, Jorge. “Procedimiento de la negociación colectiva” (pág. 229-272) en
Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas
del Trabajo -II. (T. VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 229.
8 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 229.
9 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 242.
III. Tutela Judicial en el
ámbito de la negociación
colectiva
Las garantías dispuestas por el ordenamiento jurídico para asegurar la eficacia de la negociación colectiva se insertan en un amplio y complejo universo, en el que confluyen elementos diversos que exceden el marco de los instrumentos estrictamente
normativos. Factores de índole cultural, consuetudinaria, económica, política y social confluyen en
perfilar los institutos normativos laborales16.
10 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 243.
11 Es posible ampliar evolución institucional y normativa de la negociación
colectiva en Simón, Julio. “Breve informe sobre a negociación colectiva en la
República Argentina”. Revista de Trabajo. Año 2. N° 3. Julio-diciembre, 2006.
14 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 244.
12 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 128
16 García, Héctor – Tribuzio, José. “La acción sumarísima de la tutela de la
buena fe en la negociación colectiva”. Revista de Derecho Laboral, Rubinzal
Culzoni, 2007, N° 1, Pag. 431.
13 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 242.
15 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 245.
DOCTRINA
Sin embargo, destaca Elías -siguiendo a Sala Franco y Albiol Montesinos-, que la obligación de negociar, no debe confundirse con la obligación de
llegar a un acuerdo, ya que ello supondría la negociación de la libertad de negociación. El deber de
negociar no puede ser entendido como obligación
de llegar a un acuerdo13.
DOCTRINA
En el plano estrictamente normativo, el ordenamiento jurídico argentino ofrece un vasto abanico
de reglas ubicadas en los más altos niveles de la
escala jurídica. Basta repasar el segundo párrafo
del artículo 14 bis de la CN y los Convenios OIT
N° 98, 135, 151 y 154 -entre otros documentos
fundamentales de alta jerarquía normativa- para
encontrar una adecuada ilustración del dilecto
tratamiento que el Derecho prodiga a la negociación colectiva, realzando su valor como práctica
institucionalizada de consolidación de la paz social y fuente prevalente de derechos individuales
y colectivos17.
Pero no basta la mera proclamación de derechos
en los textos normativos ni su calificación de fundamentales si no se encuentran rodeados de mecanismos tendientes a garantizar su ejercicio, de
técnicas de defensa y de justiciabilidad. Todo ese
andamiaje de garantías normativas encumbradas
en la pirámide jurídica necesita de vías procesales
adecuadas que acerquen a los titulares de este derecho fundamental al goce concreto del mismo, de
modo que se materialice en el esperado -y necesario- resultado del convenio colectivo de trabajo18.
96
En tal contexto, el incumplimiento del deber de
negociar de buena fe por parte de los sujetos habrá
de determinar ciertos efectos tendientes a constreñir al obligado al cumplimiento de la obligación,
o reparar el daño causado por el incumplimiento.
Actualmente el ordenamiento jurídico tiene previsto mecanismos jurisdiccionales destinados a
sancionar a la parte que violenta este deber, así
como a compelerla al cumplimiento del aludido
deber de negociar de buena fe.
En los albores de la negociación colectiva la única
vía jurisdiccional disponible fue la de encuadrar la
negativa a negociar por parte del empleador como
práctica desleal, mecanismo que fue evolucionando hasta culminar con la estipulación de una
acción autónoma tendiente a compeler a la parte
renuente a negociar de buena fe. En síntesis, siguiendo a Sappia, la obstaculización del proceso
negociador por cualquiera de las partes permite
dos acciones judiciales19.
A. La negativa a negociar
concebida como una
práctica desleal
Como se expresó, en los orígenes del sistema la
vía elegida por el legislador para asegurar el cumplimiento de la obligación de negociar se oriento
a concebir la negativa patronal como una práctica
desleal. Así, todas las regulaciones del régimen de
asociaciones sindicales de trabajadores a partir del
Decreto 23.852/44, tipificaron como práctica desleal la negativa a negociar.
17 García, Héctor – Tribuzio, José. Ob. Cit.
18 García, Héctor – Tribuzio, José. Ob. Cit
19 Sappia, Jorge Jerónimo. “Prácticas desleales” (Cap. IX) en Ackerman,
Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del
Trabajo -I. (T. VII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 769.
Disposición que se mantuvo en los ordenamientos posteriores, y que actualmente se encuentra
receptada en el art 53 inc. f) de la LAS20-21.
Desde lo conceptual, si bien no contamos con una
definición estipulada normativamente de “práctica
desleal”, la doctrina se ha encargado de formularlas. Sin embargo, y siguiendo a Bof la definición se
completa resumiendo que “en las prácticas desleales se produce la lesión del interés colectivo profesional, sea mediante actos u omisiones contra
los trabajadores por ejercer derechos sindicales o
contra la asociación directamente”22.
En síntesis, se trata de normas tendientes a definir
sanciones a quienes desde distintos ámbitos –empresario, individual, estatal- actúan intentando
agraviar o dañar a las organizaciones sindicales de
trabajadores, y por tanto de resguardo de la acción
sindical de los trabajadores23.
Cabe aclarar que a efectos de circunscribirnos a
nuestro objeto de estudio, no abordaremos los diferentes supuestos de conductas contrarias a la ética
de las relaciones laborales estipuladas por la LAS
(art 53), para centrar nuestra atención sólo en una
modalidad especifica de práctica desleal; el rehusarse a negociar colectivamente o provocar dilaciones
tendientes a obstruir el proceso de negociación.
B. La acción sumarísima
de tutela del deber de
negociar de buena fe (art 4,
inc. e) de la LPNC
En 2004, la ley 25.877, al reformar el art. 4 de
la LPNC, concibió esta acción como una institución autónoma respecto de la acción por práctica
desleal. La redacción actual ha establecido acción
judicial especial, para los supuestos para los supuestos en que alguna de las partes se rehusara
injustificadamente a negociar, vulnerando el principio de la buena fe.
20 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 251.
21 Nuestro país se ocupa por primera vez de la problemática mediante el Decreto
23.852/45, que tomó como antecedente la Nacional Labor Relations Act -conocida
como Ley Wagner-. Tal Decreto tipificó las prácticas desleales en tanto acciones
u omisiones prohibidas por la ley, y creó un “Consejo Nacional de Relaciones
Profesionales”, integrado por representantes de los empleadores, los trabajadores
y el Estado destinado a apreciar los hechos o actos denunciados como “prácticas
desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo” (art.
52). Este régimen fue mantenido en lo sustancial por el decreto-ley 9270/56, la ley
14.455 (1958) y por la ley 20.615 (1973). Sin embargo, este último ordenamiento
cambió la denominación del “Consejo Nacional de Relaciones Profesionales” por
la de “Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales”, aunque manteniendo su
misma composición tripartita (art. 62). Posteriormente, la ley 22.105 (1979)
introdujo innovaciones de importancia en relación a la tipificación y juzgamiento
de las prácticas desleales; a) tipificó prácticas desleales provenientes de las
asociaciones gremiales de trabajadores (art. 56) -al igual que la Ley estadounidense
Taft Hartley-; y, b) suprimió el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (art.
78) y derivó a la justicia del trabajo el juzgamiento de dichas prácticas (art. 60).
Etala, Carlos Alberto. Prácticas desleales: ordenamiento sancionatorio, legalidad,
tipificación y elemento subjetivo. DT 2002-B,1345. Asimismo, es posible ampliar
la temática de las prácticas desleales en los siguientes textos; Sappia, Jorge
Jerónimo. “Prácticas desleales” (Cap. IX) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado
de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -I. (T. VII). 2007. Ed.
Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Ulla de Torresan, Alicia Graciela. El derecho sindical y
la acción judicial. 1201. Ed. Alveroni. Córdoba.
22 Bof, citado por Ulla de Torresan, Alicia Graciela, en El derecho sindical y
la acción judicial. 2011 Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 184.
23 Sappia, Jorge Jerónimo. “Prácticas…” Confr. Pág. 757.
Esta acción protege la negociación colectiva haciendo eje en el resguardo de la buena fe, valor y
condición -al que la norma rotula como “principio”- imprescindible en el tránsito de toda concertación. La negociación colectiva encuentra en
esta acción un cauce adecuado para su efectiva y
pronta tutela. Dicha protección deberá brindarse a
través de la intervención del poder jurisdiccional,
mediando instancia de la parte afectada24.
El objeto de la obligación de negociar de buena fe
implica un hacer de las partes sujeto a reglas de
comportamiento determinadas con vistas a la obtención de acuerdos. Consiste, en definitiva, en la
juridificación de pautas éticas, que devienen por lo
tanto exigibles, incluso desde antes del comienzo
de la negociación colectiva propiamente dicha, esto
es, a partir de los actos preparatorios de la misma,
dado que el reconocimiento recíproco de las partes,
previo y necesario para el desarrollo de la negocia-
la elección del representante y la manda conferida deben responder a un procedimiento formal y
que dicha designación debe, en consecuencia, ser
oportunamente comunicada, sino también que el
mandatario tiene que encontrarse investido de
adecuado poder de decisión.
Luego, se refiere a la obligación de intercambiar
información. Es decir cada una de las partes tiene derecho a acceder a la información que la otra
posee. En la realidad práctica, este derecho asiste
generalmente a la parte sindical, teniendo su obvio correlato en el deber de aportar información que
pesa sobre la representación patronal. La empresa
o colectivo empresarial que participe en la negociación debe suministrar a la contraparte gremial la
información que posee, a los efectos de posibilitar
que la negociación transite por un terreno franco y
se sustente en elementos reales, lo cual contribuirá,
a su vez, a asegurar la efectividad de los acuerdos26.
ción, es la piedra de toque desde la cual se desagrega, en diversas manifestaciones o corolarios, el
principio-derecho-deber de la buena fe negocial25.
El inciso a), del artículo 4° de la LPNC detalla -en un
listado abierto que no se agota en su enunciado- el
contenido de la obligación de negociar de buena fe.
Este inciso se refiere, en primer término, a la obligación de las partes de “concurrir a las reuniones
acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación”.
Es decir, las partes se encuentran obligadas a concurrir a las reuniones ya sea que las mismas hubiesen
sido acordadas directamente entre ellas o convocadas por la autoridad administrativa.
En segundo término, se condiciona la actividad de
las partes a la designación de “negociadores con
mandato suficiente”. Ello significa, no sólo que
Por último, y como corolario del deber de conducta bajo comentario, las partes se encuentran compelidas a evidenciar la realización de “esfuerzos
conducentes a lograr acuerdos”. Lo cual importa,
que los sujetos de la negociación colectiva deben
adoptar una conducta constructiva y positiva hacia la búsqueda del consenso. El cumplimiento de
esta obligación consiste, en suma, en procurar, a
través de todos los medios disponibles, el grado de
consenso necesario que permita arribar al convenio colectivo de trabajo.
En síntesis, las características principales de esta
acción vienen dadas por su especificidad y celeridad, condiciones imprescindibles para su idoneidad como instrumento destinado a liberar de
obstáculos la negociación y obligar a negociar de
buena fe a la parte renuente a hacerlo.
24 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.
25 García, Héctor – Tribuzio, José. Ob. Cit.
26 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.
DOCTRINA
97
C. Abordaje normativo-comparativo del deber de negociar
DOCTRINA
Retomando, el incumplimiento del deber de negociar colectivamente posee doble recepción legislativa
y sanción. Asimismo, tales acciones poseen una serie de particularidades, diferencias y similitudes que
es preciso señalar para su mayor comprensión y sistematización, tarea que presentaremos mediante
un cuadro de doble entrada.
LPNC
LAS
Legitimación
activa y
pasiva
Los sujetos que configuran la unidad
de representación en la negociación
colectiva.
Los empleadores o las asociaciones
profesionales que los representen.
Fundamento
base de la
acción
Rehusarse a negociar colectivamente
vulnerando en principio de buena fe
Rehusarse a negociar colectivamente o
provocar dilaciones que tiendan a
obstruir el proceso de negociación
Objetivo o
finalidad
Cese inmediato del comportamiento
obstructivo del deber de negociar de
buena fe.
Adopción de medidas tendientes a
impulsar o reanudar el proceso de
negociación colectiva.
98
Contenido del deber de buena fe (art.
4 apartado a) LPNC)
Mantener la ética de las relaciones
laborales
Reprimir las conductas violatorias de la
misma y en consecuencia de la libertad
sindical
Sanción
Multa
Cuya quantum depende de la valoración del juzgador, conforme la conducta de las
partes, y puede ser ampliada o disminuida.
Existe un tope máximo despecto del quantun.
Destino de la multa.
Posibilidad de aplicar astreintes (art. 666 del C.C.)
Tribunal
competente
Ante la justicia en lo laboral de la respectiva jurisdicción.
En el caso de la Pcia. de Córdoba ante el Juez de Conciliación (LPT)
Trámite
Procedimiento sumarísimo art. 498 C.P.C.C.N o su equivalente. En el caso de la
Pcia. de Córdoba, por remisión del art. 83 de la LPT, mediante el trámite previsto
para los incidentes (art 31de la LPT)
Para comenzar este análisis comparativo, es necesario destacar dos diferencias que si bien ya han
sido señaladas no se reflejan en el cuadro; cronológicamente existe una amplia distancia entre una
y otra acción. Así la querella por práctica desleal
data desde mediados del siglo XX, momento en
que se diseñaban las diversas instituciones del
Derecho Colectivo, mientras que la acción judicial
sumarísima, data de hace una década. Por otro
lado, existe una mayor especificidad respecto de
la acción judicial sumarísima, sobre la querella por
práctica desleal.
1) La LPNC establece que “las partes están obligadas a negociar de buena fe (…)” mientras que la
LAS establece que “Serán consideradas prácticas
desleales (…) por parte de los empleadores, o en
su caso, de las asociaciones profesionales que los
representen (…). Es decir, en el primer caso pueden ser sujetos activos de la acción tanto los empleadores o sus asociaciones profesionales como
la entidad sindical, mientras que en el segundo
caso sólo los empleadores o las entidades que los
representen pueden incurrir en práctica desleal.
Las figuras tipificadas como prácticas desleales
constituyen conductas ilícitas sólo susceptibles
de ser cometidas por los empleadores o sus organizaciones representativas. Lo cual cristaliza la
unilateralidad de la legitimación activa de la acción prevista en el art. 54 de la LAS, en forma excluyente de la organización sindical que resulte a
su vez parte en la negociación colectiva afectada,
y como contrapartida, fija la legitimación pasiva
en la parte empresarial que adopte la conducta
refractaria u obstructiva de la negociación (art.
53 inc.f) LAS)27.
En otras palabras, el legislador en la LAS concibe el deber de negociar como una obligación impuesta al sector empleador, ya que su omisión
ha sido tipificada como una falta patronal susceptible de ser sancionada como práctica desleal28.
Las partes se encuentran obligadas al diálogo
desde que ambas se reconocen mutuamente como
legítimos interlocutores y portadores de los intereses que representan. Por ende, la reticencia a negociar colectivamente puede ser sancionada desde
que una de las partes niega injustificadamente el
reconocimiento correspondiente a la otra, negación que puede hacerse explícita incluso antes del
inicio del trámite administrativo formal de la negociación colectiva.30
2) En relación al fundamento base de la acción,
el legislador estipula en el inc. a) del art. 4 de la
LPNC, como ha quedado expresado, las conductas
que constituyen el objeto del deber de negociar de
buena fe. Y más adelante, prescribe que cuando alguna de las partes se rehusare injustificadamente
a negociar colectivamente y vulnere el principio de
buena fe, la parte afectada pude promover la acción
judicial. Por su parte la LAS establece como conducta contraria a la ética de las relaciones profesionales
del trabajo el hecho de “rehusarse a negociar colectivamente o provocar dilaciones que tiendan a obstruir
el proceso de negociación” (art. 53 inc. f).
Ante lo cual nos surgió la inquietud de cómo se
debe valorar o interpretar estos dispositivos, atento tratarse de un lenguaje de textura abierta, es
decir siguiendo a Machado y Ojeda, se trata de
conceptualizaciones capaces de dar cuenta de una
amplia casuística, de ser flexibles a los hechos, de
requerir una aptitud interpretativa del juez que
trasciende la actuación mecánica31.
En cambio, tanto la legitimación activa como pasiva de la acción sumarísima (art. 4, inc. e) LPNC)
son bilaterales en tanto esta acción tiende a hacer cesar y sancionar el comportamiento lesivo de
la buena fe en que incurra cualquiera de las partes
o sujetos que n las unidades de representación de
la negociación colectiva. Es decir, es este último
caso, las partes legitimadas activa y pasivamente
son las mismas que constituyen las unidades de
representación de un determinado procedimiento
de negociación colectiva, en curso o solicitado29.
En relación a nuestra inquietud, en el ámbito de
LAS, la doctrina, en forma mayoritaria, cuando
refiere a los supuestos constitutivos de prácticas
desleales afirma que su apreciación es restrictiva.
En tal sentido Capón Filas –citado por Sappia- expresa que la aplicación analógica a otras acciones
está vedada, aunque se realicen con motivación
antisindical y posean idoneidad para lesionar los
derechos individuales y colectivos inherentes a la
libertad sindical. Ello es así por cuanto estos ilícitos en cuanto son pasibles de sanciones de carácter penal administrativo (multas) no pueden apartarse del principio nulla pena sine lege32.
De allí que la negociación colectiva en condiciones de buena fe requiere que las partes se reconozcan mutuamente como legítimos interlocutores y observen, durante todo el transcurso de
la negociación, determinadas conductas que implican corolarios de este deber sustancial en las
relaciones laborales individuales y colectivas.
Sin perjuicio de algunas voces en minoría como es
el caso de Fernández Madrid en tanto afirma que
tales conductas han sido simplemente enunciadas
por la ley33. Es decir, todo esto se predica respecto
de todos los supuestos del art. 53 de la LAS, y
atento la relación género-especie es válido para el
caso del inc. f) de dicho artículo.
Un aspecto liminar de la negociación -y de suma
importancia, al punto que condiciona la procedencia de la acción en estudio- consiste en determinar desde cuándo se encuentran las partes
obligadas a negociar colectivamente, momento
que marca, en consecuencia, desde cuándo las
mismas se encontrarán legitimadas activa o pasivamente en el respectivo proceso sumarísimo.
En relación a la acción sumarísima de la LPNC, es
de resaltar que si bien el legislador busco consignar en forma expresa el contenido de la obligación
de negociar de buena fe, desde la doctrina se entiende que se trata de conductas enunciativas.
30 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.
27 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.
28 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 251.
29 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.
31 Machado y Ojeda, citados por Ulla de Torresan, Alicia Graciela, en El
derecho sindical y la acción judicial. 2011 Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 186.
32 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 761/762.
33 Fernández Madrid, citado por Ulla de Torresan, Alicia Graciela, en El
derecho sindical y la acción judicial. 2011 Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 186.
99
DOCTRINA
En relación a los restantes puntos de contacto o
diferenciación comenzaremos su desarrollo conforme el orden en el que se encuentran en el cuadro inserto supra.
DOCTRINA
Asimismo al debate sobre el carácter enunciativo
(o no), se suma también la cuestión de la textura abierta del lenguaje, es decir nos encontramos
frente a dispositivos que poseen un contenido amplio e incluso difuso34.
Así de los cuatro apartados mediante los que el
legislador explicita el contenido del deber de negociar se puede expresar que los tres primeros establecen conductas de verificación posible, sin embargo el último tiene una particular trama abierta,
al referirse a “realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos”, lo cual indudablemente le otorga al
juzgador un mayor margen para la interpretación.
3) En relación al objetivo o finalidad de estas acciones,
si bien ambas tienden al cese de la obstrucción de la
negociación colectiva, la acción sumarísima de la LPNC
constituye un instrumento puesto al servicio exclusivo
del desarrollo normal de la negociación colectiva.
Nos explicamos, la querella por práctica desleal
persigue la calificación judicial de un obrar lesivo
y la fijación de una multa que sancione la conducta obstructiva de la empresa o ente colectivo empresarial. Mientras que la acción sumarísima de la
LPNC pretende destrabar y reimpulsar la concertación entre las partes por medio de la intervención
judicial que disponga el cese del comportamiento
violatorio del deber de negociar de buena fe.
100
En tal sentido, para Garcia y Tribuzio, el texto de la
norma permite distinguir entre dos objetos, uno inmediato y otro mediato, de la acción sumarísima de
tutela de la negociación colectiva; El objeto inmediato no es otro que la activación o reanudación de la dinámica negocial, el restablecimiento del diálogo conducente entre las partes, lo cual constituye asimismo
la pretensión principal que vehiculiza la acción.
El objeto mediato se encuentra en la aplicación de
una sanción de carácter pecuniario que condene el
comportamiento ilícito que comporta la violación
del deber de negociar de buena fe. Esta sanción
consiste en una multa, cuya mensura y aplicación
queda reservada al poder jurisdiccional y que no
se devenga en favor de la parte afectada por el incumplimiento, sino que se destina al Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Asimismo, y en relación con el objetivo principal
de la acción sumarísima y especialmente con la
efectividad de la misma, tomando nuevas posturas
doctrinarias provenientes del ámbito constitucional
y procesal, a fin de garantizar la plena eficacia de
derechos humanos fundamentales, es que el juzgador puede adoptar medidas procesales tendientes a
impulsar o a reanudar la negociación colectiva.
Es decir, en el caso de violación o incumplimiento
al deber de negociar de buena fe, que motiva la
interposición de la acción sumarísima en examen,
el derecho puede ser restablecido inaudita et altera
pars, esto es, aun antes del dictado de la sentencia
definitiva por vía de una medida cautelar. A ello
tiende fundamentalmente la ley cuando autoriza al
tribunal a disponer el cese inmediato del comportamiento violatorio (art. 4°, inc. e) LPNC)
34 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 244/245.
La medida precautoria tiene como objeto evitar la
consolidación en el tiempo de vías de hecho que
puedan afectar el goce oportuno del derecho de
negociar colectivamente de buena fe. En otras palabras, la cautela se encamina a impedir la prolongación en el tiempo de una situación antijurídica
que obture el acceso a la negociación colectiva,
garantizando derechos subjetivos distintos a los
que se pretende resguardar mediante el dictado
de la sentencia definitiva, aun cuando se trate del
mismo instituto cuyo amparo se recaba.
4) Respecto de la sanción establecida, en ambos
casos se tratan de la aplicación de multas cuyo importe será percibido por el Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social de la Nación y será destinado
a mejorar los servicios de inspección del trabajo.
En ambos casos el quantum de la misma queda a
consideración del juzgador, el que puede aumentarlo o disminuirlo dependiendo de la conducta del
infractor. Sin embargo en ambos casos existe un
máximo que es, para el caso de las prácticas desleales; “ (…) el equivalente al veinte por ciento de los
ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar
los afiliados en el mes en que se cometió la infracción”
(art. 54 LAS). Y para el caso de la acción sumarísima
un máximo del “equivalente al VEINTE POR CIENTO
(20%) del total de la masa salarial del mes en que se
produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores
comprendidos en el ámbito personal de la negociación” (art. 4 LPNC).
Por último, en ambos casos a petición de parte, el juez
podrá también aplicar astreintes conforme lo dispuesto por el art. 666 bis del C.C., quedando los importes
que así se establezcan en favor del damnificado.
Sin embargo, como ya ha quedado expresado al explicar la finalidad de las acciones, si bien la acción
sumarísima de la LPNC establece también la aplicación de multas, de allí la similitud con la querella
por práctica desleal, la finalidad de la primera es
más abarcativa, en tanto su objetivo principal es
ordenar el cese inmediato de los comportamientos
obstructivos, y buscar los medios para impulsar o
reanudar el proceso de negociación colectiva.
5) En relación al tribunal competente, en ambos casos el destinatario de estas acciones es el juez laboral.
Respecto de la querella por práctica desleal, el art. 63
de LAS establece que “Los jueces o tribunales con competencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones
conocerán en: a) Las cuestiones referentes a prácticas
desleales (…)”. Respecto de la acción sumarísima el
art. 4 inc. e), establece que “(...) la parte afectada por
el incumplimiento podrá promover una acción judicial
ante el tribunal laboral competente (…)”
En el mismo sentido, el art.1 inc. 6) de la Ley Procesal del Trabajo (LPT) habilita la actuación del tribunal
laboral en aquellos casos en que normas sustantivas
determinan la aplicación del procedimiento adjetivo
laboral local, como es el caso que nos ocupa35.
6) Respecto del trámite previsto, ambas normas
canalización de la acción a través del procedimien35 Ulla de Torresan, Alicia Graciela. El derecho sindical y la acción judicial.
2011. Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 39.
to sumarísimo, mediante un reenvío al artículo
498 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación o a las respectivas normas de los códigos
de procedimientos provinciales en las cuales se
instituya el trámite procesal abreviado.
En la Provincia de Córdoba, tal trámite se encuentra
previsto en el art. 83 de la Ley Procesal de Trabajo
(LPT), la cual remite al trámite de los incidentes previsto en el art. 31 de la misma. Se trata en ambos
casos de una concurrencia no conflictiva de normas
de fondo sobre una misma y única norma procesal.
Sin embargo en ambos casos, las organizaciones
sindicales han preferido recurrir a las medidas de
acción gremial como forma de garantizar el cumplimiento por parte de los empresarios del deber
de negociar de buena fe. Los precedentes jurisprudenciales sobre la materia son escasos, no sólo en
cuanto al mecanismo instituido por la Ley 25.877,
IV. Consideraciones
finales
El presente trabajo ha sido pensado a partir de una
visión puntual del concepto de libertad sindical.
Es decir, entendida desde una perspectiva amplia,
cuyo contenido implica no solo la constitución y
organización de entidades sindicales, sino también
el efectivo ejercicio de la actividad sindical que
necesariamente abarca aspectos de la tutela judicial. Como también, a partir de su caracterización
como derecho humano.
El ámbito de estudio seleccionado fue la negociación colectiva, en tanto práctica institucionalizada
de consolidación de la paz social y fuente prevalente de derechos individuales y colectivos. Específicamente el deber de negociar en el marco de
la negociación colectiva, sistema legislativamente
101
Situación a la que Córdoba no es ajena, dado que
si bien existen datos en el Sistema de Administración de Causas del Poder Judicial -a julio de 2014de alrededor de 30 causas, no todas han concluido
con una sentencia, muchas han sido inadmitidas u
otras archivadas por el transcurso del tiempo sin
que las partes hayan manifestado interés. De allí
que, al plantear la propuesta metodológica del presente trabajo nos propusimos un abordaje comparativo de resoluciones judiciales que se hayan
alcanzado mediante la aplicación de ambas sanciones, actividad que posteriormente fue desistida
atento la escases del material.
36 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 253.
estipulado ya en los albores de la institucionalización de las relaciones colectivas.
De allí, que se delimito como objeto de estudio,
para este trabajo, la tutela judicial de la obligación
de negociar en el ámbito de la negociación colectiva. Temática que nos llevara a indagar, mediante
el método comparativo, las acciones judiciales con
que la parte que se encuentra frente al incumplimiento de la obligación de negociar de buena fe.
A tales efectos desarrollamos, por un lado, la querella por práctica desleal, en el supuesto del inc.
f) del art. 53 de la LAS, y por otro, la acción sumarísima de tutela de la buna fe, del art. 4 inc e)
de la LPNC. Acciones que como se ha expresado
presentan similitudes y diferencias, cuyo conocimiento es de vital importancia a la hora de optar
por una u otra situación.
Entre sus diferencias se cuentan: el tiempo de vigencia entre una y otra, siendo más nueva la ac-
DOCTRINA
atento su relativamente corta vigencia, sino también respecto de la tipificación de la negativa a negociar como práctica desleal36.
DOCTRINA
102
ción de las LPNC; la especificidad, en el sentido de
mayor alcance de la acción sumarísima, en tanto
pretende el cese de las conductas violatorias del
deber de negociar de buena fe, cuanto la aplicación
de una multa a la entidad que incurre en tal incumplimiento. Mientras que el alcance de la querella
por práctica desleal es de carácter sancionatorio.
Otras diferencia es la relativa a los sujetos intervinientes, siendo en el caso de la acción sumarísima
cualquiera de las partes intervinientes en el proceso de negociación posibles sujetos activos.
Entre sus similitudes encontramos la posibilidad
de que el juez aplique, en ambos casos, multas
cuyo quantum puede ser incrementado o disminuido de acuerdo a las conductas de las partes.
Asimismo, en ambos casos dichos importes son
percibidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social de la Nación, y se destinan al mejoramiento
de los servicios de inspección del trabajo. Por último, entre otras similitudes se cuentan las cuestiones de competencia y el trámite procesal previsto.
Sin embargo, durante el desarrollo del presente y
en relación con la efectiva utilización de estas acciones para asegurar el procedimiento de la negociación colectiva, nos surgen diversas inquietudes.
Asimismo desde la doctrina se afirma la escasa utilización de estas medidas y hemos podido constatar el escaso número de sentencias al respecto, de
allí que nos preguntamos, ¿existe la posibilidad de
reformular los trámites por los que se canalizan
estas acciones, para dotarlas de mayor celeridad, y
en consecuencia de mayor eficacia?.
O bien ¿el hecho de la escasez de sentencias en al
ámbito de la Provincia de Córdoba tiene su explicación en la estructura de los sindicatos? Es decir,
todas las negociaciones tienen lugar en el ámbito
de los grandes sindicatos y por lo tanto las problemáticas se llevan a otras jurisdicciones. O por
último, ¿las herramientas para canalizar el proceso
de la negociación colectiva no residen en el ámbito
de los procesos judiciales, siendo estos sólo una
herramienta residual?.
En síntesis el presente trabajo se
planteó como objetivo último traer
a un ámbito de discusión y debate una problemática propias
de las relaciones colectivas del
trabajo, que si bien posee amplios desarrollos doctrinarios
en la práctica jurisprudencial
parece no tener un intenso re-
querimiento, lo cual lleva a plantearse si la efectiva
tutela judicial es posible, o si debe efectuarse alguna
reinterpretación o adaptación para que el deber de
negociar en el ámbito de la negociación colectiva sea
efectivamente tutelado.
Es decir el presente trabajo se enmarca en una propuesta de revisión de las instituciones a fines de
hacer efectivos en la práctica derechos humanos
fundamentales. En otras palabras se trata de un
aporte tendiente a la defensa de los derechos.
V. Bibliografía consultada
Ackerman Mario E. Director. Tratado Derecho del Trabajo.
Tomo VIII Relaciones Colectivas de Trabajo- II. Ed. Rubinzal
–Culzoni 1° Edicion 2007.
Álvarez, Eduardo. “La libertad sindical y la estructura de la
negociación colectiva” (Ponencia) XIX Congreso Nacional
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Consultada en sitio web: http://www.asociacion.org.ar/congresos/
ponencias/Eduardo%20Alvarez.pdf
Caamaño Rojo, Eduardo. Tutela jurisdiccional de la libertad sindical
(Pág. 77-104). Revisa de Derecho. Vol. XIX. N°1. Julio de 2006.
Elias, Jorge. “Procedimiento de la negociación colectiva”
(pág. 229-272) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -II. (T.
VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.
Etala, Carlos Alberto. Prácticas desleales: ordenamiento
sancionatorio, legalidad, tipificación y elemento subjetivo.
DT 2002-B,1345.
Garmendia, Mario. “La negociación y el convenio colectivo”
(pág. 11- 63) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -II. (T.
VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.
Sappia, Jorge Jerónimo. (2007) “Prácticas desleales ” (Cap.
IX) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del
Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo. (T. VII).
Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.
Simón, Julio. Breve informe sobre a negociación colectiva en la República Argentina. Revista de Trabajo. Año 2. N° 3.
Julio-diciembre, 2006.
Ulla de Torresan, Alicia Graciela.
(2011). El derecho sindical y la acción
judicial. Ed. Alveroni. Córdoba.
MEMORIA
DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE
DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD
SOCIAL - CÓRDOBA (AADTSSCBA)
Período abril 2014 | abril 2015
II Jornadas Provinciales de Derecho del Trabajo, Villa María 2014
Se realizaron el 8 de agosto de 2014, con la participaron 130 profesionales. Estuvo dedicada a las reformas a
la Ley de Riesgos del Trabajo.
Grupo de colaboradores jurídicos
Con la participación de treinta y tres profesionales se conformó el Equipo de Colaboradores Jurídicos auspiciado por la AADTSSCba. Se tomó contacto con la Editorial Rubinzal Culzoni y su página web. La tarea
consiste en elaborar artículos jurídicos laborales.
Curso de Actualización de Temas de Derecho del Trabajo y
Procesal de Trabajo
103
Con la participación de jueces, secretarios, pro secretarios y empleados judiciales y abogados litigantes, de
Cruz del Eje, Huerta Grande, Villa de Soto y Deán Funes se realiza el curso de actualización laboral.
Curso de Postgrado en Río Cuarto
MEMORIA
Se realizó con setenta y dos profesionales en cooperación con el Colegio de Abogados de Río Cuarto.
Encuentro sobre Ley de Resgo - 18 de marzo
MEMORIA
Período abril 2014 | abril 2015
DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO
DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL
CÓRDOBA (AADTSSCBA)
Curso de Formación en Derecho del Trabajo
Módena, Italia. Lo auspició la AADTSSCba. Se realizó entre los días 7 y 11 de julio de 2014 sobre “Los nuevos
desafíos del Derecho del Trabajo”.
XIII Jornadas del Centro de la República
Se realizaron con total éxito del 21 y 22 de agosto. Se presentaron 28 ponencias oficiales y no oficiales.
VI Premios Ponencias en Derecho del Trabajo
Participaron una veintena de trabajos. Los resultados fueron dados a conocer al concluir las XIII Jorandas del
Centro de la República.
Revistas Catorce bis
104
Se lanzaron los números II de 2013 y I y II de 2014.
Convenios
La AADTSSCBA suscribió convenios de colaboración académica con el Colegio de Abogados de Villa María y con
la Facultad de Derecho y Cs. Soc. de la UNC.
Exitoso curso de Postgrado
Intensa actividad de los jóvenes juristas
Red de jóvenes juristas
Se continuó y apoyó la actividad de la Red Córdoba de Jóvenes Juristas de la SIDTSS, con la participación de
numerosos profesionales. Participaron en reuniones y congresos de la especialidad.
Creación de delegaciones
Se constituyeron las delegaciones Noroeste y Sureste de la Provincia de Córdoba de la Asociación Argentina de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba.
Medios
La AADTSSCba. mantiene medios web, facebook y boletines de correos electrónicos.
Jornada sobre Juan Bialet Massé
Se realizó el 5 de diciembre en la sede la CGT Córdoba coorganizada por nuestra entidad.
105
Ciclo de Derecho Colectivo del Trabajo
MEMORIA
Se realizó en dos reuniones en sedes sindicales y con la particpación de juristas y representantes sindicales. Tuvo
una amplia convocatorias de público especializado, particularmente de dirigentes sindiales.
Jornada sobre Juan Bialet Massé
MEMORIA
Período abril 2014 | abril 2015
DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO
DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL
CÓRDOBA (AADTSSCBA)
Fiestas de Fuero Laboral
Se concretaron dos reuniones anuales con la participación de centenares de integrantes del fuero laboral.
Investigación
La AADTSSCba. participa de la investigación doctrinaria con la Universidad Nacional de Córdoba.
Córdoba, febrero de 2015.
106
Brindis Comisión Directiva en la Fiesta del Fuero 2014
Mauricio César Arese - Presidente
XIX
Jornadas Rioplatenses de
Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social
8 y 9 de Mayo de 2015 en la Ciudad de Colón,
Provincia de Entre Ríos, República Argentina
PROGRAMA
VIERNES 8 DE MAYO
16:00 hs
Apertura
17:00 hs
Panel I
“Derechos y deberes en la subcontratación”
Expositores:
Andrea García Vior
Alvaro Rodríguez Ascué
SÁBADO 9 DE MAYO
10:00 hs
Panel II
“Protección social del trabajador migrante”
Expositores:
Gustavo Ferrante
Ana María Sanesteban
14:30 hs
Encuentro Binacional de la Sección de Jóvenes Juristas
17:00 hs
Panel III
“Huelga y lock-out en los servicios esenciales”
Expositores:
Marcelo Aquino
Hugo Fernández Brignone
107
ACTIVIDADES
El evento se realizará en las instalaciones del Hotel Quirinale
XXI
Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social
a realizarse desde el 15 al 18 de septiembre de 2015 en Ciudad del Cabo, Sudáfrica
ACTIVIDADES
La AADTSS de Córdoba elabora el relato de Argentina en el tema III con el trabajo de
un equipo de jóvenes juristas
Se informa que se están preparando propuestas de viaje
PROGRAMA PROVISIONAL
MARTES 15 DE SEPTIEMBRE DE 2015
08:30 hs
Inscripción
09:00 hs
Reunión del Comité Ejecutivo Internacional
12:00 hs
Inscripción para la Sección de Jóvenes
Juristas
12:30 hs
Sección de Jóvenes Juristas
17:00 hs
Ceremonia de Apertura
Se anunciarán los oradores.
18:30 hs
Discurso de apertura
Profesor Alain Supiot
Profesor del Collège de France
19:30 hs
Cocteles
Miércoles 16 de septiembre de 2015
108
Jueves 17 de septiembre de 2015
09:00 hs
Tema 2 plenaria:
SEGURIDAD SOCIAL: ¿CUÁL ES SU FUTURO?
Relator general:
Profesor Mukul Asher
Lee Kuan Yew, Colegio de Políticas Públicas,
Universidad Nacional de Singapur.
Comentarista:
Profesor Letlhokwa George Mpedi
Director del Centro para el Derecho Internacional Comparado y la Seguridad Social y
Vice-Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Johannesburgo.
10:30 hs
Pausa para el café
11:00 hs
Tema 2 Talleres de trabajo
Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por área de enfoque
Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve.
09:00 hs
Discurso de apertura
A confirmar
10:30 hs
Té y café
12:30 hs
11:00 hs
Tema 1 Plenaria:
¿NEGOCIACIÓN DE CONVENIO - Y
MÁS ALLÁ?
Almuerzo / Sesiones de posters
Las presentaciones de los posters se realizarán durante el intervalo del almuerzo.
14:00 hs
Tema 3 plenaria:
EQUALITY AND CITIZENSHIP AT
WORK AS CONCEPTUAL FOUNDATIONS
FOR LABOUR LAW
Relator general:
Profesora Graciela Ben
Profesora investigadora en la Universidad Metropolitana Autónoma de Ciudad de México
y Profesora investigadora a tiempo parcial en
FLACSO - La Facultad Latino Americana de
Ciencias Sociales - Campus México.
Comentarista
Dr. Pamhidzai Bamu
Miembro investigador en el Centro de Investigación Aplicada Legal, Universidad de Stellenbosch.
12:30 hs
Almuerzo / Sesiones de posters
Las presentaciones de los posters se realizarán
durante el intervalo del almuerzo.
14:00 hs
Tema 1 Talleres de trabajo
Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por áreas de enfoque.
Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve.
15:30 hs
Pausa para el café
16:00 hs
PANEL DE EXPERTOS
Presidente de mesa
Profesor Manfred Weiss
Profesor emérito de la Facultad de Derecho, Universidad Johann Wolfgang Goethe, Frankfurt
Este panel constará de un grupo de expertos
de diferentes países que tratarán cuestiones
clave que hagan frente a los temas de derecho y seguridad social de hoy en día.
Se anunciará en breve.
17:30 hs
Clausura
Relator general:
Profesora Judy Fudge
Colegio de Derecho de Kent, Universidad de Kent.
Comentarista:
Profesora Adelle Blackett
William Dawson, becado en la Facultad de
Derecho, McGill Universidad, Montreal.
15:30 hs
Pausa para el café
16:00 hs
Tema 3: talleres de trabajo
Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por área de enfoque
Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve.
17:30 hs
Clausura
19:00 hs
Cena de la Conferencia
Viernes 18 de septiembre de 2015
09:00 hs
Tema 4 Plenaria:
DERECHO Y DESARROLLO LABORAL
Relator general:
Profesor Simon Deakin
Director del Centro de Investigación de Negocios y Profesor de Derecho en la
Universidad de Cambridge.
Comentarista:
Abogado Tembeka Ngcukaitobi
Miembro del Colegio de Abogados de Johannesburgo y antiguo directorde la
Unidad de Litigios Constitucional del Centro de Recursos Legales.
Pausa para el café
11:00 hs
Tema 4 Talleres de trabajo
Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por área
de enfoque.
Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve
12:30 hs
Almuerzo / Sesiones de posters
Las presentaciones de los posters se realizarán durante el intervalo del almuerzo.
14:00 hs
FORO A MESA REDONDA
Chair Juez Dennis Davis
Juez de la Corte de Apelaciones Laborales y Presidente de la Corte de Apelaciones de Competencia.
Tema provisional:
“¿Han aportado los principios rectores de la OIT a unas mejores relaciones
laborales?”.
“Un estudio monográfico de la Ley de Relaciones Laborales de Sudáfrica
desde hace 20 años”.
Los miembros del Foro estarán comprendidos de: expertos de la OIT, que
asistieron en la redacción de la Constitución de Sudáfrica de 1995 junto
con los representantes líderes de los asociados sociales de Sudáfrica, los
cuales nos explicarán sus experiencias en los últimos 20 años, tanto a
nivel nacional como internacional. Promete ser un debate extremadamente animado ya que los panelistas participarán con los delegados sobre
diferentes puntos de vistas y enfoques desde diferentes perspectivas de
países – ¡Una gran oportunidad para comparar notas y aprender los unos
de los otros! En breve se dará más información.
15:30 hs
Pausa para el café
16:00 hs
Sesión de Clausura
17:30 hs
Clausura
109
ACTIVIDADES
10:30 hs
XIV JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA | VII PREMIOS PONENCIAS 2015
ACTIVIDADES
IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO
PROGRAMA
28 de Mayo, 14:30 hs
TEMA I Fuentes, derecho constitucional y supranacional. Principios. Influencia del
CCC en el Derecho del Trabajo.
Expositores:
Silvia Palacios de Caeiro (Camarista civil y comercial. Tratadista)
Raúl Ojeda (Juez Nacional del Trabajo. Prof. UBA)
Coordinación y moderación: Ángeles Ferrario (Jóvenes Juristas AADTSSCba.)
110
TEMA II Personas. Obligaciones. Solidaridad. Responsabilidad del Estado. Personas
físicas y jurídicas. Identidad, capacidad, vicios de la voluntad. Solidaridad. La
“remuneración” en el CCC. Presentación del Libro “La remuneración de los
trabajadores en el Derecho del Trabajo Argentino”. de Ricardo Seco
Expositores:
Gabriel Tosto (Camarista laboral. Prof. UCC)
Domingo Viale (Prof. Der. Civil, UNC, UBP, UCC; ex Pte. Colegio de Abogados Cba.)
Ricardo Seco (Pte. AADTSSCba. Noroeste. Camarista laboral. Prof. UCC)
Coordinación y moderación: Marcelo Nielson (AADTSSCba-Río IV)
TEMA III Contratos. Aspectos generales. Uniones transitorias. Consorcio de
cooperación. Agencia. Concesión. Franquicia. Fideicomiso. Presentación del Libro
“Estudios Críticos de Derecho del Trabajo”, varios autores, dirección de Moisés Meik
Expositores:
Carlos Toselli (Camarista laboral. Prof. UNC)
David Duarte (Prof. UBA y sec. Let. Procuración Gral. de la Nación)
Coordinación y moderación: Carlos Alcázar (Investigador UNC-AADTSSCba)
Cóctel de bienvenida
29 de Mayo, 14:30 hs
TEMA IV Daños. Conceptos, clases. Daños a la salud. Rubros. Fórmulas. Riesgos del Trabajo.
Expositores:
Daniel Braín (Camarista laboral. Prof. UNC)
Fernando Márquez (Prof. Privado VII, UNC y abogado civilista)
Coordinación y moderación: Noelia Mana (Univ. Nac. de Chilecito, La Rioja)
Tema V Incidencias procesales. Acciones. Derechos colectivos civiles y laborales. Cargas
probatorias. Prescripción.
Expositores:
Silvia Díaz (Camarista laboral; Prof. UNC)
Claudia Zalazar (Camarista Civil; Prof. UBP)
Coordinación y moderación: José Yacanto (Abogado Laboralista. Vicepresidente AADTSSCba.)
111
ACTIVIDADES