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Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A.
Legislación Laboral – Aplicación práctica
DICTAMEN
Nuevas recomendaciones en relación con la composición del salario mixto, y el
pago de los días de descanso y feriados
Atendiendo a la jurisprudencia emanada en fecha 23/10/12 de la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que sostiene en relación con la
forma en que debe pactarse el salario mixto, que la parte fija del mismo debe ser
igual o mayor al salario mínimo, hemos considerado pertinente desarrollar una vez
más el criterio que ha mantenido hasta ahora la Organización Jurisprudencia del
Trabajo, y presentar a su vez, la importancia de las decisiones procedentes del TSJ,
dado que al ser jurisprudencia pacífica y reiterada, no pueden ser ignoradas en la
práctica diaria de las empresas.
En primer lugar, es menester desarrollar el concepto de salario y las clases de salario para,
luego de culminar este desarrollo, contraponer estos conceptos con el criterio sostenido por el
Tribunal Supremo de Justicia.
Concepto de Salario:
Establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere
su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de
curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su
servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones,
participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como
recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y
vivienda...”.
Por su parte, los artículos 113 y 114 ejusdem al definir las clases de salario
señalan:
Artículo 113: “Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de
tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso,
sin usar como medida el resultado del mismo…”
Artículo 114: “Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de
obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el
trabajador o trabajadora, sin usar como medida el tiempo empleado para
ejecutarla…”
De las definiciones transcritas, se deduce que cuando un salario está compuesto
por una parte fija y otra variable, lo que se ha querido es retribuir al trabajador tanto
por el tiempo invertido a disposición del patrono, como por la productividad; pero en
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todo caso seguimos en presencia de un solo salario, puesto que su pago se realiza con
la finalidad de remunerar al trabajador a cambio de la prestación de servicio que
también es una sola, y no dos prestaciones diferentes con salarios independientes. Es
por ello que no puede interpretarse que cada una de las porciones del salario deba
cumplir aisladamente con la normativa de la legislación laboral, sino que se debe
considerar el salario como mixto, y una de las partes complementa a la otra, y es la
consolidación de ambas la que conforma la remuneración del trabajador.
En consecuencia, no tiene sentido que se exija al patrono que la parte fija de
dicho salario deba por sí sola cumplir con las disposiciones relativas al salario
mínimo, cuando la sumatoria del fijo y el variable arroja una cantidad superior a éste;
lo lógico es que si el salario fijo sumado al variable es inferior al mínimo vigente,
entonces el patrono complete el monto generado por el trabajador hasta alcanzar la
cantidad equivalente al salario mínimo, con lo cual el trabajador tiene la garantía que
se le quiso otorgar en la ley: que siempre se pague un monto igual o superior al
salario mínimo fijado mediante Decreto.
Dicho esto, veamos lo que al respecto ha plasmado el Máximo Tribunal de la
República.
1. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de
fecha 01/10/2009:
“…Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son
estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del
empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características
confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con
percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago
de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del
salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador,
pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje
sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el
servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor
retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de
antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible
cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad
de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que
integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción
básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en
esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de
antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los
términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo1.
(Negrillas nuestras).”
1
Art. 99 nueva LOTTT
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En la oportunidad en que fue publicada esta sentencia, la Organización
Jurisprudencia del Trabajo manifestó su discrepancia con relación al criterio
sostenido en la misma, mediante Avance Extraordinario Nº 31/2009, por las razones
expuestas al inicio de este dictamen.
2. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de
fecha 23/10/2012:
“…Con respecto al salario, quedó establecido que estaba compuesto por una
parte fija y otra variable, en cuanto a la parte fija, la demandada admitió que
siempre fue inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Ahora, como
se expuso en la oportunidad de resolver sobre el recurso de control de la legalidad,
es criterio jurisprudencial de esta Sala, establecido en sentencia N° 1.438, publicada
el 1° de octubre de 2009, que, en los supuestos de salario mixto, la parte fija no
puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, por lo que
resulta evidente que la demandada no cumplió con la obligación de no pagar un
salario inferior al mínimo. Así se establece.” (Negrillas nuestras).
Como puede observarse, a pesar de haber transcurrido tres (3) años entre
ambas sentencias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
mantiene el criterio de que la porción fija del salario mixto debe ser igual o mayor
que el salario mínimo vigente; en consecuencia, dado que se trata de un criterio
reiterado del más alto Tribunal de la República, el intérprete tiene dos opciones:
1.- Sostener el carácter incongruente de las decisiones de la Sala Social antes citadas,
y mantener la parte fija del salario mixto por debajo del salario mínimo, siempre que
al sumarla con la porción variable supere dicho monto; caso en el cual el riesgo
consiste en que ante un reclamo de un trabajador, el Tribunal de instancia a quien le
corresponda sentenciar, probablemente se limitará a acatar el criterio de la Sala de
Casación Social, dándole la razón al demandante y obligando al patrono a recalcular
todos los conceptos derivados de la relación laboral.
2.- Adoptar una postura más conservadora y preventiva, que es la de seguir la
corriente de lo decidido por la Sala de Casación Social, e incrementar, en aquellos
casos que lo amerite, la parte fija del salario mixto a Bs. 2.047,52, que es el salario
mínimo vigente para este momento.
Esta última opción es la que, a partir de este momento, recomienda
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, plegándose al criterio del TSJ, a pesar de
no estar de acuerdo con sus argumentos y conclusiones, a fin de cumplir con
nuestra misión, que es la de prevenir futuros reclamos que ocasionarán
erogaciones importantes de dinero para las empresas.
Asimismo, es oportuno aclarar otro de los puntos que desde hace algún tiempo
ha venido tratando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y
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que repite en la sentencia del 23/10/12, que es lo referido a la forma de cálculo de los
días de descanso y feriados cuando el salario es mixto.
Durante muchos años, el criterio de la Organización Jurisprudencia del Trabajo,
ha sido que al ser el salario mixto un (1) salario compuesto por dos (2) partes, dado
que al sumar ambas porciones del salario, éste varía en cada oportunidad en la cual
se vaya a pagar, el tratamiento que ha de darse al mismo es igual que el establecido
en la Ley para el salario variable, tal como se explicó al inicio de este dictamen.
Esto quiere significar, que el cómputo de los días de descanso y feriados en caso
de salario mixto, se haría conforme a lo previsto en el artículo 119 de la Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:
“…Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por
causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el
promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva
semana…”
Del artículo citado se evidencia lo siguiente:
a. El monto que el patrono ha de pagar por los días de descanso semanal
obligatorios y feriados es el mismo valor de un día hábil de la semana.
b. Para calcular los descansos y feriados de los trabajadores con salario variable
–lo cual incluye al mixto-, debe promediarse lo devengado en los días
hábiles de la semana respectiva.
Veamos un ejemplo con un salario semanal:
Un trabajador labora de lunes a viernes, y descansa el sábado y el domingo, entendiendo que a partir del 30/04/13 es obligatorio conceder dos (2) días de
descanso semanales-. Devenga un salario mixto, compuesto por Bs. 500,oo de salario
fijo, y en una determinada semana, generó Bs. 750,oo de salario variable
(comisiones). Si procedemos al cálculo de los días de descanso, la fórmula a aplicar
sería la siguiente:
Salario fijo: Bs. 500,oo
Salario variable: Bs. 750,oo
Cálculo de los días de descanso:
Bs. 500,oo + Bs. 750,oo = Bs. 1.250,oo (salario mixto)
Bs. 1.250,oo / 5 (días hábiles) = Bs. 250,oo (salario diario)
Bs. 250,oo x 2 (días de descanso) = Bs. 500,oo
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Total salario semanal: salario fijo + salario variable + días de descanso
Bs. 500,oo + Bs. 750,oo + Bs. 500,oo = Bs. 1.750,oo
En el ejemplo anterior se puede ver que fueron promediados tanto la parte fija
como la parte variable del salario, partiendo siempre de la base de que se trata de un
solo salario. Sin embargo, al igual que en el primer caso tratado en este dictamen, la
Sala de Casación Social, ha venido señalando en sus decisiones desde hace algún
tiempo, que a los efectos del cálculo de los días de descanso y feriados, cuando el
salario es mixto, únicamente debe promediarse la parte variable del mismo, pues
considera el Máximo Tribunal, que en la porción fija del salario ya se están
reconociendo los días no hábiles; es decir, que a la parte fija del salario mixto se le
da el mismo tratamiento que al salario fijo, que está previsto en el artículo 119 de la
LOTTT:
“…Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de
descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración…”.
Nuevamente el Tribunal Supremo de Justicia, da a entender que ambas partes del
salario mixto son independientes a los efectos de los cálculos señalados, al igual que
con la aplicación de la normativa sobre salario mínimo, y en el caso de los días de
descanso y feriados, lo ha señalado en forma reiterada a través de los últimos años:
1. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de
fecha 24/02/05:
“Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que
devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los
mismos le corresponde adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios
por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo
devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descaso
semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente
anterior…”(negrillas nuestras).
2. Sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia,
de fechas 08/08/06 y 06/10/09:
Transcriben y reiteran lo señalado en la sentencia anterior.
3. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de
fecha 10/11/10:
“…Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la
incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de
conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del
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Trabajo2 y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual
deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de
comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia
complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito
deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días
hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados,
domingos y feriados del mes respectivo…”
4. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de
fecha 23/10/12:
“…es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario
mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los
días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes
inmediatamente anterior…”
Es por todo lo anterior, que la Organización Jurisprudencia del Trabajo
considera oportuno modificar su recomendación en lo que a cálculo de descansos y
feriados en el salario mixto se refiere, a pesar de no concordar con la Sala de
Casación Social en el criterio expuesto sobre ese particular. En consecuencia,
plegándonos a lo decidido reiteradamente por el TSJ, el cálculo de los días de
descanso y feriados debe realizarse únicamente sobre la porción variable del
salario y no tomando el salario en su totalidad.
Ejemplo:
Un trabajador labora de lunes a viernes, y descansa el sábado y el domingo, entendiendo que a partir del 30/04/13 es obligatorio conceder dos (2) días de
descanso semanales-. Devenga un salario mixto, compuesto por Bs. 500,oo de salario
fijo, y en una determinada semana, generó Bs. 750,oo de salario variable
(comisiones). Si procedemos al cálculo de los días de descanso, la fórmula a aplicar
sería la siguiente:
Salario fijo: Bs. 500,oo
Salario variable: Bs. 750,oo
Cálculo de los días de descanso:
Bs. 750,oo / 5 (días hábiles) = Bs. 150,oo (salario diario)
Bs. 150,oo x 2 (días de descanso) = Bs. 300,oo
Total salario semanal: salario fijo + salario variable + días de descanso
Bs. 500,oo + Bs. 750,oo + Bs. 300,oo = Bs. 1.550,oo
2
Arts. 119 y 120 LOTTT.
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Queda de esta forma expuesta la modificación en los criterios sostenidos
hasta ahora por la Organización Jurisprudencia del Trabajo, a fin de ajustarnos a lo
decidido por el TSJ.