quien contamina paga… ¿existen “daños autorizados”

QUIEN CONTAMINA PAGA…
¿EXISTEN “DAÑOS AUTORIZADOS”
A LA LUZ DE LAS REGLAS DE LA
RESPONSABILIDAD AMBIENTAL?
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Introducción.
La responsabilidad civil y sus elementos
configuratorios.
Daño ambiental.
El régimen de responsabilidad ambiental en la
Ley General del Ambiente.
El ejercicio regular… ¿del derecho a
contaminar?
Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN.
La gran mayoría de empresas que opera en nuestro país vierte sus
efluentes domésticos o industriales sobre un cuerpo receptor,
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produce emisiones gaseosas o material particulado a la atmósfera,
emite ruidos y vibraciones, o genera residuos sólidos. En muchos
casos, las empresas realizan dichos vertimientos y emisiones en
concordancia con los niveles tolerables de contaminación, con las
disposiciones establecidas en las autorizaciones administrativas
respectivas y/o con la certificación ambiental concedida por la
autoridad ambiental competente.
Sin embargo, tales vertimientos y emisiones –aún cuando están
autorizados– podrían provocar, al menos desde un plano teórico, un
daño al medio ambiente. En tal supuesto, ¿existe responsabilidad del
sujeto que actuando al amparo de una licencia administrativa o en
cumplimiento de los niveles tolerables de contaminación genera un
daño al medio ambiente, o más bien tales daños califican como
“daños autorizados” en nuestro ordenamiento?1 Este artículo
pretende esbozar una respuesta a tal cuestión desde las reglas de la
responsabilidad civil y ambiental.
II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SUS ELEMENTOS CONFIGURATORIOS.
El régimen de responsabilidad civil extracontractual se encuentra
regulado en los artículos 1969 y siguientes del Código Civil. El artículo
1969 recoge el sistema de responsabilidad subjetiva, mientras que el
artículo 1970 recoge el régimen de responsabilidad objetiva.
Tradicionalmente se ha considerado que para la configuración de un
supuesto de responsabilidad civil debe verificarse la concurrencia de
sus cuatro elementos característicos, a saber (i) la antijuridicidad; (ii)
el factor de atribución (dolo, culpa, riesgo creado); (iii) el nexo
causal, y (iv) el daño, cada uno de los cuales tiene sus elementos
particulares. Ahora bien, es preciso indicar que no existe consenso
sobre la necesaria concurrencia de todos los elementos antes
mencionados, pues, en opinión de ciertos autores, la antijuridicidad
1 Palao Moreno, Guillermo. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente.
Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1998. Páginas 133 y 134.
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no es un elemento necesario en la responsabilidad civil objetiva2 (la
cual se sustenta, como se explicará en el acápite siguiente, en la
teoría del riesgo creado).
Así, por ejemplo, FERRANDO tiene dicho que “es irrelevante que el
daño irrogado sea lícito (…) Lo significativo es que creó el riesgo o
peligro. Este debería ser el único factor de conexión para asignarle
responsabilidad”.3 La misma problemática es evaluada por
TABOADA, quien comenta y analiza la posición de quienes, por
contraste con la regulación penal, concluyen que la antijuridicidad
no es un requisito de la responsabilidad civil (en general).4
Antes de analizar las opiniones vertidas y de evaluar,
consecuentemente, si resulta necesario que una conducta sea
antijurídica para que pueda dar lugar a responsabilidad objetiva
creemos necesario explicar, de forma muy breve, los fundamentos
de dicha responsabilidad, es decir, la razón que llevó al legislador
nacional a introducir el criterio objetivo casi en la misma posición que
el subjetivo en nuestro sistema de responsabilidad civil. Esto permitirá
que el lector comprenda los argumentos de quienes no consideran a
la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad objetiva.
2.1 Responsabilidad objetiva
El sistema de responsabilidad civil peruano actual, así como los
anteriores, tuvo como fuente inmediata al Code Napoleón, cuyas
características han sido delineadas por MOSSET ITURRASPE: (i) no hay
responsabilidad ni, consiguientemente, deber de reparar, sin un obrar
voluntario de la persona humana; (ii) la imputación exclusiva es la
subjetiva con base en la culpabilidad (dolo o culpa), siendo
2 Taboada Córdova, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Comentarios a las
normas dedicadas por el Código Civil a la responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Lima: Editorial Grijley, 2da. Edición. Páginas 47-48.
3 Ferrando, Enrique. Responsabilidad por el daño ambiental en el Perú. En: Chirinos,
Carlos (Editor). Responsabilidad por el daño ambiental en el Perú. Lima: Editorial SPDA,
2000. Páginas 40 a 42.
4 Taboada Córdova, Lizardo. IBÍDEM.
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rechazada toda posibilidad de responder en base a criterios
objetivos; y, (iii) para determinados supuestos la culpa es presumida.5
Las características descritas en el párrafo anterior demuestran que en
el Code Napoleón el único criterio atributivo de responsabilidad fue
el subjetivo. La máxima sobre cuya base se parte es que “no hay
responsabilidad sin culpa”. El que el criterio subjetivo fuera único y
exclusivo no representó, en épocas pasadas, un problema. Así, como
señala FERNÁNDEZ “el criterio jurídico de imputación por culpa era,
ciertamente, el adecuado para regular el problema de la
responsabilidad civil de las escasas hipótesis de daño de sociedades
no industrializadas ni mecanizadas”.6
Ahora bien, como han señalado los hermanos MAZEAUD, el desarrollo
de la industrialización conllevó la multiplicación de las actividades
riesgosas y, por ende, la proliferación de los accidentes, lo cual
constató una fuerte realidad: que la víctima de tales accidentes
resultaba desamparada en la mayoría de los casos, dado que,
estando vigente el sistema subjetivo de la responsabilidad civil, la
carga de probar la negligencia o imprudencia del causante del
daño resultaba casi “diabólica”. Ello desde que quien contaba con
la mayor información (el denominado cheapest cost avoider) era el
causante del daño7.
De esta forma, el criterio objetivo de responsabilidad surge como
respuesta a una nueva realidad, una realidad donde la utilización de
ciertos bienes o la realización de ciertas actividades generan riesgos
y daños cuyo resarcimiento se vería sumamente limitado mediante la
aplicación del criterio subjetivo de responsabilidad. En resumidas
5
Mosset Iturraspe, Jorge. Introducción a la Responsabilidad Civil. Las tres
concepciones. En: Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina.
Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. Páginas 42 a 43.
6 Fernández Cruz, Gastón y León Hilario, Leysser. EN. AAVV. Código Civil comentado
por los 100 mejores especialistas. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 1ra. Edición, Tomo X,
2005. Página 2.
7 Mazeaud, Henri, Mazeaud León y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte
Segunda. Volumen II. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas
Europa América. Página 17.
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cuentas, el criterio subjetivo resultaba insuficiente para afrontar la
realidad surgida luego de la industrialización.
Habida cuenta de la insuficiencia del factor subjetivo se elaboraron
diversas teorías que pretendieron justificar, bajo diversos argumentos,
que quien mediante un bien “riesgoso” o “peligroso”8 o mediante la
realización de una actividad riesgosa o peligrosa cause un daño a
alguien, lo repare. Las principales teorías que surgen son las de
“riesgo-beneficio” y “riesgo creado” (siendo una derivación de esta
última, como más adelante se explica, la teoría del “riesgoempresa”).
Siguiendo a FERNÁNDEZ “de riesgo empieza a hablarse (…) bajo la
idea de que quien obtiene un beneficio debe ser responsable por los
daños que genere para los demás con tal aprovechamiento”. La
teoría del “riesgo-beneficio”, sin embargo, es objeto de diversas
críticas. Así, por ejemplo, se ha dicho que ella sería de aplicación a
los riesgos normales, ordinarios, mas no a los riesgos imprevisibles o
anormales, ya que quien realiza una actividad, por más que obtenga
un beneficio, no está dispuesto a asumir el costo que representen los
daños derivados de sucesos anormales. Asimismo, se ha alegado que
la responsabilidad objetiva sería aplicable incluso a aquellos casos en
que quien realice una actividad o utilice un bien no obtenga ningún
provecho; así, el beneficio no resulta relevante para efectos de
atribuir responsabilidad a quien cause un daño9. Visto desde la
posición de la víctima, lo último significa que la reparación de los
daños que pudiese sufrir no puede depender, en ningún caso, de
que quien llevó a cabo la actividad se haya beneficiado con ella. El
8 Este no es el momento ni el lugar para hacer una crítica respecto de la terminología
utilizada por el legislador (bienes “riesgosos o peligrosos”). No obstante, creemos
pertinente señalar que “es errado, en primer lugar, porque haber utilizado el término
“bien”, en vez de “cosa”, como se hace acaso en todos los Códigos civiles foráneos,
no es correcto desde una perspectiva estricta y necesariamente técnica (...) Sin
perjuicio de cuanto acabamos de señalar, está claro que la crítica no puede tener
como único sustento una observación terminológica, por más pertinente que ésta sea,
más aún, teniendo en cuenta que en nuestro Código civil hay ocasiones en las cuales
se utilizan indistintamente los términos “bien” y “cosa” (...) Por ello hay que refinar la
crítica añadiendo , en segundo lugar, que lo dispuesto en el artículo 1970º del Código
civil es equívoco porque las cosas no son jamás en sí mismas riesgosas ni peligrosas”.
Fernández Cruz, Gastón y León Hilario, Leysser. OB CIT. Páginas 94-100.
9 Fernández Cruz, Gastón y León Hilario, Leysser. OB CIT. Página 22.
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beneficio de quien llevó a cabo la actividad y los daños sufridos por
la víctima son cuestiones distintas, por lo que la primera no puede ser
requisito de la segunda.
Los argumentos indicados provocan el surgimiento de la teoría del
“riesgo creado”, que deja de lado el argumento meramente
económico (riesgo-beneficio) para atribuir la responsabilidad a
alguien por el solo hecho de crear un riesgo. Así, la responsabilidad
objetiva se asocia ahora con el dato objetivo de la creación del
riesgo. Quien realiza una actividad que genera un riesgo,
independientemente de que obtenga o no un provecho, deberá
responder por todos los daños que con ella se generen, pues si no
fuera por ella (quien puso en marcha tal actividad) dichos daños no
se hubieran producido. A estas consideraciones se agrega el menor
costo que representa, para el que lleva a cabo una actividad, la
toma de las precauciones necesarias para que no se produzcan
daños. Asimismo, en el ámbito empresarial se resaltan los diversos
mecanismos con que cuenta un empresario para mitigar los posibles
daños que sus actividades puedan generar. Comentando lo último,
FERNÁNDEZ opina que “el empresario es visto como aquel que está
en condiciones de soportar el riesgo por él creado, asumiendo,
eventualmente, un seguro específico y proveyendo a destinar sumas
para el resarcimiento de daños ocasionados por sus actividades, al
tiempo que se compensa con un correspondiente aumento del
precio de los bienes y servicios que produce (…) de forma tal que se
determine la sola supervivencia de las empresas y de los métodos de
producción socialmente activos”. De este razonamiento es que
deriva el concepto de “riesgo-empresa”.
La breve descripción hecha en este acápite explica la razón de ser
del criterio objetivo de responsabilidad (los nuevos riesgos derivados
de la industrialización), permitiendo apreciar que la responsabilidad
objetiva vigente en nuestro ordenamiento jurídico se sustenta en la
teoría del “riesgo creado”.
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2.2 Antijuridicidad
Habiendo explicado los fundamentos de la responsabilidad objetiva,
corresponde ahora evaluar uno de sus elementos, a saber, la
antijuridicidad. Siguiendo a PARELLADA, la antijuridicidad puede
definirse como “la contrariedad de la conducta actuada y el
ordenamiento jurídico”10. TABOADA califica como antijurídico “un
comportamiento o conducta que no es amparado por el Derecho,
por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman
el orden público o las reglas de convivencia social que constituyen
las buenas costumbres”.11
Comprendido el concepto de antijuridicidad corresponde ahora
evaluar si, en el ámbito de la responsabilidad objetiva, resulta
exigible. En nuestra opinión, no cabe la menor duda de que sólo
debe haber responsabilidad civil cuando se haya verificado una
conducta antijurídica. Ello, en primer lugar, por sentido común, en
tanto no resulta razonable que una persona que actúa conforme a
los parámetros establecidos por el propio ordenamiento jurídico, es
decir, que actúa conforme y en estricto respeto de las normas
imperativas, el orden público y las buenas costumbres, sea
compelido a resarcir algún daño. De lo contrario, ¿qué sentido tiene
la existencia de un sistema normativo, de directrices a seguir? El
Parellada, Carlos. Los principios de la responsabilidad civil por daño ambiental. En:
AAVV. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Lima: Editorial Cordillera,
Universidad Externado de Colombia, 2005. Página 262.
11 Este último autor arriba al concepto de antijuridicidad bajo el postulado de que el
acto jurídico es una de las especies de los hechos jurídicos. Así, los hechos jurídicos
pueden ser voluntarios o involuntarios. A su vez, los hechos jurídicos voluntarios (los
únicos relevantes para estos efectos) pueden ser lícitos o ilícitos, siendo los hechos
jurídicos voluntarios lícitos los que se conocen como “actos jurídicos” y los hechos
jurídicos voluntarios ilícitos aquellos conocidos como antijurídicos. Asimismo, dicho
autor señala que la antijuridicidad puede ser típica o atípica, siendo el fundamento de
la antijuridicidad atípica (o genérica) el artículo V del Título Preliminar del Código Civil
(“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan el orden público o las
buenas costumbres”), norma fundamental que consagraría la noción de ilicitud o
antijuridicidad en el derecho privado. Al respecto, únicamente señalaremos que no
compartimos la opinión del citado autor en cuanto al concepto de antijuridicidad
atípica o genérica, habida cuenta de que esta última, al derivar del artículo V del
Título Preliminar del Código Civil (tal como dicho autor señala), se encontraría
recogida en una norma legal y, por ende, sería otro supuesto típico de antijuridicidad.
Taboada, Lizardo. OB CIT. Página 40.
10
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ordenamiento jurídico tiene como finalidad establecer ciertos
parámetros para garantizar la convivencia pacífica y el respeto de
estándares y valores mínimos. Si dichos parámetros se cumplen y, en
consecuencia, alguien actúa respetando los principios y valores que
sustentan el orden jurídico, ¿resultaría lógico que sea compelido a
resarcir algún daño? Creemos que no.
En segundo lugar, la conclusión a la que arribamos en el párrafo
anterior ha sido recogida, de manera indirecta, en el régimen
general de responsabilidad civil contenido en el Código Civil. Así, el
artículo 1971 del Código Civil dispone que no habrá responsabilidad:
“1. En el ejercicio regular de un derecho. 2. En legítima defensa de la
propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o
ajeno. 3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa
de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de
necesidad (…)”. El artículo en cuestión recoge tres casos en que no
habrá responsabilidad civil, uno de los cuales se verifica cuando
alguien ejerce de forma regular un derecho. Sin perjuicio de que en
el acápite siguiente ahondaremos en el concepto y contenido de
dicho supuesto, por ahora baste decir que dicha causal de
exoneración de responsabilidad es la sólida base que permite
concluir que la antijuridicidad es un elemento fundamental de la
responsabilidad civil12.
Nótese que el artículo 1971 del Código Civil contiene un enunciado
general, el cual permite apreciar que los supuestos allí contemplados
resultan de aplicación tanto en el ámbito subjetivo como objetivo de
la responsabilidad civil. Así, tal enunciado comienza con “No hay
responsabilidad civil en los siguientes casos (…)”. De esta forma,
resulta claro que a pesar de que la antijuridicidad no se encuentra
recogida expresamente en los artículos 1969 o 1970 del Código Civil
(a diferencia de lo que sucede con los demás elementos de la
responsabilidad civil), ella resulta un elemento esencial tanto en el
régimen subjetivo como objetivo. De no ser así, no se comprendería
cómo uno de los eximentes de responsabilidad es el ejercicio regular
de un derecho, esto es, la ejecución de una actividad o conducta
12
Taboada Córdova, Lizardo. OB. Página 42.
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conforme a los parámetros y directrices fijados en el ordenamiento
jurídico. Véase también que se alude al ejercicio “regular” de un
derecho, por lo que cualquier situación de abuso o ejercicio irregular
de un derecho queda fuera de dicho supuesto y, en consecuencia,
debe ser calificado de antijurídico y susceptible de generar
responsabilidad civil.
Adicionalmente, debe quedar claro que el análisis de si se ha
verificado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 1971
del Código Civil se efectúa al evaluar la antijuridicidad de una
conducta o actividad, no después. Ello puesto que el legislador no
ha querido regular supuestos de “exoneración de responsabilidad” o
“exoneración del deber de indemnizar” (casos que suponen la
existencia de hechos propiamente ilícitos o antijurídicos), sino
supuestos en que no habrá responsabilidad por no existir una
conducta susceptible de ser catalogada como antijurídica.13
2.3. El ejercicio regular de un derecho
La regla general contenida en el Código Civil sobre responsabilidad
civil extracontractual es que aquel que causa un daño a otro está
obligado a repararlo cuando concurra dolo o culpa (artículo 1969) o
cuando el daño derive del uso de bienes o de la realización de
actividades “riesgosas” o “peligrosos” (artículo 1970).
Ahora bien, como explicamos en el acápite anterior, para que
pueda nacer la obligación legal de indemnizar en uno u otro caso y
así podamos ubicarnos ante un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual, es necesaria una conducta ilícita o antijurídica,
pues el autor del daño no será responsable si actuó dentro de los
límites de lo permitido por el Derecho, esto es, cumpliendo con las
normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.
Precisamente el artículo 1971 del Código Civil recoge aquellos
supuestos que, por no ser antijurídicos, no dan lugar a responsabilidad
13 Pazos Hayashida, Javier. Hechos Dañosos Justificados EN: AAVV. Código Civil
comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 1ra.
Edición, Tomo X, Página 138.
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civil; son casos donde el daño está legalmente justificado.14 Por lo
tanto, sólo una vez que hayamos descartado el hecho de que el
causante del daño tenía, en términos de DE TRAZEGNIES,
“autorización para dañar”, entramos propiamente en el territorio de
la responsabilidad civil extracontractual.15
No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el
ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trata de daños
ocasionados dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico,
es decir, supuestos de “daños autorizados” o “daños justificados”.16
Siguiendo a DE TRAZEGNIES, dentro de cada sociedad existen –por
así decirlo– autorizaciones para causar un daño o derechos de
dañar, ya sea que la norma lo permita expresamente o cuando no
se tiene un derecho directamente a dañar, pero se tiene un derecho
de actuar en un determinado sentido aunque ello cause un daño a
otro. Como ejemplo de lo primero, este autor menciona los casos del
verdugo que aplica la pena de muerte, del juez que ordena el
embargo de un bien o del comerciante que hace todo lo posible
para que su competidor quiebre. Ciertamente, en estas situaciones
se provoca un daño a una persona o sus bienes pero la actuación
del verdugo, juez o comerciante está amparada por una facultad
expresamente conferida por el ordenamiento jurídico.17
Así, dada la existencia de un bien jurídico superior, el orden jurídico
ha consentido que se genere un daño en la esfera jurídica de un
tercero.18 Ahora bien, para que estemos ante un “daño autorizado”
en el ejercicio de un derecho, su ejercicio debe ser “regular”, es
decir, debe ser ejercido dentro de sus propios límites.19 Por lo tanto, si
el derecho es ejercido dentro de las pautas que señala la ley y sin
contrariar los fines y límites señalados en la norma, y a causa de ello
Bustamente Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Buenos Aires:
Editorial Abelardo-Perrot, 5ta. Edición. Página 136.
15 De Trazegnies, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo I. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica de Perú, 1988. Página 192.
16 Taboada Córdova, Lizardo. OB CIT. Página 43.
17 De Trazegnies, Fernando. OB CIT. Página 190.
18 Pazos Hayashida, Javier. OB CIT. Página 138.
19 IBID. Página 139.
14
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genera a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo: el
daño está justificado y no hay responsabilidad para quien lo causó.20
Si, por el contrario, el derecho se ejerce contrariando los fines que
justifican su reconocimiento, excediendo los límites impuestos por la
buena fe, la moral o las buenas costumbres, se comete un acto
abusivo y, por ello, el autor debe responder por los daños que se
hubiesen producido.21 Retomando los ejemplos propuestos por DE
TRAZEGINES, si el verdugo aplica la pena de muerte con crueldad, si
el juez ordena el embargo de un bien sin respetar el debido proceso
o si el comerciante coloca dinamita en la fábrica de su competidor,
estaremos ante el ejercicio irregular de un derecho y, por ende, ante
una conducta antijurídica. Y es que ni la extralimitación ni el abuso
del propio derecho son ya derecho.22
En buena cuenta, cuando se actúa en el ámbito del ejercicio regular
de un derecho, a pesar de que se pueda causar daño, este será
resultado de una actividad lícita, ajustada a derecho y, por ende,
permitida y plenamente justificada por el ordenamiento, por lo que
no podrá dar lugar a responsabilidad civil.
III. DAÑO AMBIENTAL.
Hablamos de daño ambiental cuando se produce una pérdida,
disminución o menoscabo significativo en uno o más de los
componentes del medio ambiente.23 El daño ambiental es colectivo
pues el bien afectado, por su naturaleza, pertenece a todo un grupo
o colectividad (las aguas, la atmósfera, la flora y fauna, etc.).24
Bustamente Alsina, Jorge. OB CIT. Página 179.
IBID.
22 De Trazegnies, Fernando. OB CIT. Página 192.
23 Ghersi, Carlos Alberto; Lovece, Graciela; y Weingarten, Celia. Daños al ecosistema y
al medio ambiente. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004. Página 28.
24 Brañes, Raúl. Manual Ambiental Mexicano. México DF: Editorial Fondo de Cultura
Económica, 2000. Páginas 282 y ss.
20
21
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Además, el daño ambiental se caracteriza por su magnitud y posible
internacionalización, así como por su lenta exteriorización.25
La llamada “teoría de las externalidades” ha demostrado que los
agentes económicos suelen “externalizar” sus costos ambientales. En
otras palabras, sin la regulación adecuada o los incentivos
suficientes, el fabricante no gastará en la eliminación de los residuos
que genera sino que, por el contrario, dispondrá de los mismos sin
tratamiento previo, ahorrándose así el costo que supone la
purificación y trasladándolo a la comunidad.26 Siguiendo a LANEGRA
“cuando como consecuencia de la actividad o de la acción de un
agente económico se afecta el medio ambiente o alguno de sus
componentes y el responsable no asume los costos de dicha
contaminación, hablamos de “externalidades negativas” (...). En
términos simples, las externalidades negativas implican que los
productores se quedan con los beneficios de la actividad, mientras
que ciertos costos (los ambientales) son transferidos a la sociedad en
su conjunto, sin que ella se vea beneficiada con alguna
contraprestación”.27 En consecuencia, al no incluir en su ecuación
económica dichos costos, su actividad estará siendo subsidiada por
la sociedad en su conjunto.28
Paralelamente a la regulación de las actividades potencialmente
riesgosas a través de la autorización previa o la fiscalización
administrativa, el ordenamiento jurídico ofrece otros remedios a fin
de disuadir las actividades contaminantes y asegurar que las
externalidades sean “internalizadas”.29 Hasta antes de la entrada en
vigencia de la Ley General del Ambiente, aprobada mediante Ley
No. 28611, que instauró un régimen especial de responsabilidad
“La contaminación del aire o del agua puede desplegar sus efectos dañinos en
forma gradual, sin presentar manifestaciones de enfermedad o provocar muertes
hasta alcanzar cierto grado”. Parellada, Carlos. OB CIT. Página 251.
26 IBID. Páginas 244 y 245.
27 Lanegra, Iván. El (ausente) Estado Ambiental. Lima: Editorial Realidades S.A., 2008.
Páginas 31 y 32.
28 Ghersi, Carlos Alberto; Lovece, Graciela; y Weingarten, Celia. OB CIT. Página 152.
29 “Internalizar las externalidades implica que los agentes privados asuman el costo de
evitar el daño ambiental o de repararlo, lo cual puede lograrse mediante la
integración entre empresas (cuando las externalidades se producen entre ellas) o por
medio de la intervención de Estado”. Lanegra, Iván. OB CIT. Página 31.
25
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ambiental (que desarrollaremos en el siguiente apartado), el remedio
principal para la compensación de los daños ambientales era el
régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el
Código Civil. Al respecto, BRAÑES considera que este régimen es un
“instrumento económico de la política ambiental que permite
internalizar, ex post, los costos ambientales, aunque también es un
método disuasivo, y por tanto preventivo, que puede tener alcances
generales. Es un mecanismo que induce a los agentes causantes a
adoptar medidas eficientes para evitar la contaminación o el
deterioro de los recursos naturales”.30
No obstante lo anterior, autores como ALENZA GARCÍA consideran
que, dadas las peculiaridades del daño ambiental, el régimen de
responsabilidad civil extracontractual establecido en el Código Civil
no resulta adecuado para tutelar el medio ambiente, lo cual ha
motivado la promulgación de normas especiales de responsabilidad
ambiental que modulan algunos de los postulados clásicos y básicos
de la responsabilidad civil extracontractual.31 Ciertamente, el daño
ambiental tiene algunas peculiaridades que hacen difícil la tarea de
cuantificar y reparar el daño siguiendo los cánones tradicionales del
Derecho Civil. Por un lado, la contaminación suele tener efectos
acumulativos y sinérgicos, lo que hace que ella se sume y acumule
entre sí. Por otro lado, los efectos de los daños se pueden manifestar
más allá de la vecindad (efecto downstream o aguas abajo) y, en
algunos casos, dichos daños pueden ser irreversibles (tómese como
ejemplo la pérdida de una especie animal o vegetal) y difusos (si
comprenden a un número indeterminado de víctimas reales o
potenciales).
En este orden de ideas, y considerando las características propias del
daño ambiental, “se pone de manifiesto que su regulación no puede
hacerse sólo desde la óptica del Derecho Civil, como un asunto que
concierne a los intereses de los particulares (…). Las disposiciones
civiles vigentes no son apropiadas para una reparación adecuada
del daño ambiental, cuyas características ameritan un tratamiento
Brañes, Raúl. OB CIT.
Alenza García, José Francisco. Manual de Derecho Ambiental. Navarra: Editorial
Universidad Pública de Navarra, 2001. Página 120.
30
31
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jurídico también específico”.32 En esa misma línea, RUIZ-RICO sostiene
que “hablar del instituto de la responsabilidad como cauce para la
protección del medio ambiente resulta un tanto paradójico. La
responsabilidad civil (…) se encuadra dentro del Derecho privado,
esto es, dentro de normas relativas a conflictos entre particulares. Por
lo tanto, parece a priori un mecanismo no apto para dar respuesta a
problemas de alcance general, afectantes a toda la sociedad en
general, o a una parte importante de ella, como sucede con las
cuestiones medioambientales”.33
Surge entonces la necesidad y justificación de un régimen de
responsabilidad especial en materia medioambiental, el mismo que
la Ley General del Ambiente introduce en nuestro sistema normativo.
IV. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN LA LEY GENERAL
DEL AMBIENTE.
De manera general, las reglas de responsabilidad ambiental
contempladas en el Título IV de la Ley General del Ambiente obligan
al causante del daño al medio ambiente a repararlo. Tal
responsabilidad se inspira en el principio llamado “contaminadorpagador” o “quien contamina paga”, uno de los principios
fundamentales y estructurales del Derecho Internacional del Medio
Ambiente.34 El principio contaminador-pagador tiene como finalidad
corregir las externalidades del mercado haciendo que quien
contamine pague por ello, evitando así que resulte “gratuito”
contaminar, que se trasladen dichos costos a terceros o, visto desde
otra perspectiva, que la sociedad subsidie parcialmente las
actividades que producen tal contaminación.
La doctrina sostiene que este principio tiene su origen en las
recomendaciones establecidas por la Organización para la
Brañes, Raúl. OB CIT. Páginas 284 y 285.
Ruiz-Rico, José Manuel. Responsabilidad Civil por daños al medio ambiente. EN:
Cifuentes, Saúl. Protección jurídica al ambiente: tópicos del derecho comparado.
México: Editorial Porrúa, 2002. Páginas 129 y 130.
34 Alenza García, José Francisco. OB CIT. Página 116.
32
33
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Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD por sus siglas en
inglés) desde la década de los setenta.35 Posteriormente, la
Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992
recogió este principio,36 aunque sin verdadera fuerza vinculante. En
realidad, recién a partir de algunos tratados posteriores al año 1992
es que este principio pasa de ser una mera guía a una norma
vinculante para los Estados.37
Ahora bien, ha sido claramente al interior de la Unión Europea (en
adelante, “UE”) donde el principio “contaminador-pagador” ha
tenido un mayor desarrollo al considerarse expresamente como un
principio rector de la política ambiental comunitaria.38 La constante
preocupación de la UE por la regulación de la responsabilidad
ambiental fue canalizada inicialmente a través del Libro verde de la
Comisión de 1993 y el Libro blanco sobre responsabilidad ambiental
de 2000, los cuales establecieron las pautas para un régimen
comunitario de responsabilidad ambiental encaminado a la
aplicación del principio “contaminador-pagador”. Posteriormente,
en el año 2004, el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE
aprobaron
la
Directiva
2004/35/CE
sobre
responsabilidad
medioambiental en relación con la prevención y reparación de
daños medioambientales39 con la finalidad de establecer un marco
común para la prevención y la reparación de los daños
medioambientales, basado en el principio “quien contamina paga”.
El ámbito de aplicación de esta norma comunitaria es, empero,
35 Estas reglas tenían como objetivo que los agentes “internalicen” los costos de la
contaminación, de remediación y de protección ambiental a fin de evitar que los
gobiernos distorsionen el comercio internacional a través del subsidio de dichos costos
ambientales. Birnie, Patricia y Boyle, Alan. International Law and the Environment.
Nueva York: Editorial Oxford University Press, 2da. Edición, 2002. Página 92 y ss.
36
Principio 16: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la
internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos,
teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con
los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y
sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
37 Birnie, Patricia y Boyle, Alan. OB CIT. Página 95.
38 “La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente (…) se basará en los
principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los
atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio
de quien contamina paga”. Artículo 174 inciso 2 del Tratado de la Comunidad
Europea.
39 Diario Oficial N° L 143 de 30/04/2004 Páginas 0056 – 0075.
RPDE - 383
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
restringido: comprende los daños que produzcan efectos adversos
en las especies y hábitats naturales protegidos, en las aguas y/o en el
suelo, excluyéndose expresamente los daños a las personas y su
propiedad.
El régimen de responsabilidad ambiental instaurado por la citada
Directiva –de gran relevancia para el objetivo de este trabajo– se
caracteriza por los siguientes elementos: establece una lista de
actividades profesionales para las cuales será aplicable el sistema de
responsabilidad objetiva; exige a los operadores económicos la
suscripción de garantías financieras para hacer frente a su (eventual)
responsabilidad ambiental; fija la posibilidad de que las autoridades
nacionales exijan la restitución de los costes de las medidas
preventivas o reparadoras imputadas a un operador; reconoce el
derecho de toda persona que se vea o pueda verse afectada por
un daño ambiental -o que cuente con interés suficiente- a solicitar a
las autoridades nacionales una acción preventiva o reparadora;
establece un umbral de gravedad del daño, pues sólo están
comprendidos en este régimen los daños ambientales significativos,
concretos
y
cuantificables,
excluyéndose
los
casos
de
contaminación extendida o difusa (en la medida en que resulta
imposible asociar los efectos negativos con actos u omisiones de
agentes individuales); y se trata de un sistema de responsabilidad
que opera de manera expeditiva y al margen de la vía judicial.40
En lo que respecta al Perú, el principio “contaminador-pagador” fue
recogido por primera vez en el artículo 1 inciso 6 del Decreto
Legislativo No. 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, actualmente derogado.41 Hoy en día este principio se halla
recogido en el artículo IX de la Ley General del Ambiente, según el
Para un resumen más profundo de la Directiva, referirse a Pirotte, Charles. A Brief
Overview of Directive 2004/35/CE on Environmental Liability. http://www.eaglelaw.com/papers/brussels2004_en-06.pdf (Consulta: febrero 2008).
41 “La política ambiental tiene como objetivo la protección y conservación del medio
ambiente y de los recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la
persona humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida. Su diseño,
formulación y aplicación están sujetos a los siguientes lineamientos: (…) Los costos de
la prevención, vigilancia, recuperación y compensación del deterioro ambiental
corren a cargo del causante del perjuicio”.
40
384 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
cual “el causante de la degradación del ambiente y de sus
componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada,
está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su
restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o,
cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos
ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras
responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera
lugar”.
De esta manera, sobre la base de este principio, la Ley General del
Ambiente instauró un régimen especial de responsabilidad ambiental
que funciona, en principio, sin excluir al régimen general de
responsabilidad civil regulado en el Código Civil. Este sistema tiene las
siguientes peculiaridades:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
Se define al daño ambiental como todo menoscabo material
que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que
puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y
que genera efectos negativos actuales o potenciales.
Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para
ejercer la acción contra quienes ocasionen o contribuyen a
ocasionar un daño ambiental.
La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de
un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio
de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es
objetiva.
La reparación del daño ambiental consiste en el
restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al
ambiente o sus componentes, y de la indemnización
económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente
posible el restablecimiento, el juez deberá prever la
realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento
del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización
tendrá por destino la realización de acciones que compensen
los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los
objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos
naturales.
No existe responsabilidad en los siguientes supuestos: cuando
concurran una acción u omisión dolosa de la persona que
RPDE - 385
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
hubiera sufrido un daño resarcible de acuerdo con la Ley
General del Ambiente; cuando el daño o el deterioro del
medio ambiente tenga su causa exclusiva en un suceso
inevitable o irresistible; y cuando el daño o el deterioro del
medio ambiente haya sido causado por una acción y omisión
no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar
con el previo consentimiento del perjudicado y con
conocimiento por su parte del riesgo que corría de sufrir
alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual acción u
omisión.
Son varias las dudas y dificultades que encontramos en estas reglas,
pero por razones de espacio nos vemos obligados sólo a enumerar
las principales. En primer lugar, de acuerdo con la definición de daño
ambiental, se puede producir un daño contraviniendo o no una
disposición jurídica. Dicho en otras palabras, el ejercicio regular de un
derecho no exonera de responsabilidad ambiental a su autor (a
diferencia del régimen general de responsabilidad civil). En segundo
lugar, la definición de daño ambiental incluye al “daño potencial”.
Nos preguntamos cómo puede repararse un “daño potencial” al
medio ambiente. En todo caso, frente a supuestos de amenaza
cierta e inminente del derecho constitucional a un medio ambiente
sano y equilibrado, existen otros remedios legales como los procesos
constitucionales. Tercero, no se regula adecuadamente la relación
(¿subsidiaria? ¿complementaria? ¿excluyente?) del régimen de
responsabilidad ambiental vis-à-vis los otros regímenes de
responsabilidad vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (civil,
penal y administrativo). Cuarto, el sistema creado exige que se
acuda a un proceso judicial para lograr el resarcimiento de los daños
ambientales que pudieran haberse producido, con todos los
inconvenientes que ello supone. En quinto lugar, no se fija un umbral
de gravedad del daño ambiental, por lo cual cualquier menoscabo
en el medio ambiente, significativo o no, genera la obligación de
reparar. Así, el legislador ha buscado crear un sistema de “riesgo
cero” que raras veces puede alcanzarse.
386 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
V. EL EJERCICIO REGULAR… ¿DEL DERECHO A CONTAMINAR?.
5.1. Derecho Comparado
La cuestión materia del presente trabajo, a saber, si en el ámbito de
la responsabilidad ambiental los actos ajustados a la legalidad, vale
decir, que cumplen los niveles máximos de contaminación o están
autorizados por la autoridad administrativa competente exoneran de
responsabilidad ambiental a su autor, ha sido abordada en otras
latitudes. Aquí nos limitaremos a realizar algunos apuntes desde el
Derecho Comparado.
El Tribunal Supremo español ha establecido en reiterada
jurisprudencia que en materia ambiental no es suficiente el
cumplimiento de las normas jurídicas para exonerar de
responsabilidad a los autores de daño ambiental. “Aunque
cuantitativamente los humos y gases expelidos por la fábrica de la
entidad recurrente hayan podido respetar (…) los niveles de
contaminación reglamentariamente establecidos, lo cierto es que
cualitativamente fueron nocivos y causaron daños a terceras
personas totalmente ajenas a la referida explotación industrial, lo que
evidencia que tales medidas fueron insuficientes para evitar los
daños a terceros”.42
En esa misma línea, la Corte Suprema de Justicia argentina ha
sostenido que “ninguno puede tener un derecho adquirido a
comprometer la salud pública con el uso que haga de su propiedad,
y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria
(…) la autorización de un establecimiento industrial está siempre
fundada en una presunción de inocuidad”.43 Más recientemente,
este mismo tribunal ha enfatizado que “la eventual autorización
administrativa que pudiere haber obtenido el establecimiento
industrial respecto del cual se demuestra la actividad contaminante
no obsta para que se disponga la cesación de molestias o daños”.44
Tribunal Supremo español, Sala Civil de Madrid, Resolución 281/1997 del 7 de abril de
1997. Fundamento de Derecho No. 5.
43 Citado por Parellada, Carlos. OB CIT. Página 263.
44 IBID. Página. 272.
42
RPDE - 387
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
En ese mismo orden de ideas, algunos autores como ALENZA GARCÍA
afirman que “la responsabilidad ambiental no queda eximida por
actos ajustados a la legalidad. Por ello, no basta para eliminar la
ilicitud o la antijuridicidad el cumplimiento de los requisitos legales o
reglamentarios o la existencia de una autorización administrativa”.45
Aquí, es interesante mencionar nuevamente la Directiva 2004/35/CE
sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención
y reparación de daños medioambientales, citada líneas arriba.
Contrariamente a lo que podría pensarse dentro del marco de la UE,
caracterizado por brindar una protección elevada del medio
ambiente, esta norma comunitaria permite a los Estados Miembros
de la UE legislar en materia de responsabilidad medioambiental de
tal manera que los operadores que no hayan incurrido en culpa o
negligencia no sufraguen el coste de las medidas reparadoras en
aquellas situaciones en las que el daño de que se trate sea el
resultado de emisiones o actos explícitamente autorizados, o en que
no pueda haberse conocido el daño potencial de dichas emisiones
(artículo 8).
Esta Directiva fue incorporada en el derecho interno español
mediante la Ley No. 26/2007, Ley de Responsabilidad
Medioambiental.46 El artículo 14 inciso 2 de esta Ley regula de la
siguiente manera la exoneración mencionada: “El operador no
estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas
reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o
negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño
medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una
autorización administrativa otorgada de conformidad con la
Alenza García, José Francisco. OB CIT. Página 121, citando a De Miguel Morales.
Ahora bien, no coincidimos con este autor porque pierde de lado que, en el régimen
especial de responsabilidad ambiental, el legislador ha dejado de lado
completamente a la antijuridicidad. El hecho de que los daños causados -con o sin
contravención del ordenamiento jurídico- den lugar a responsabilidad ambiental no
supone que las actividades que ocasionan tales daños sean antijurídicas; por el
contrario, son conductas plenamente lícitas, pero ello no es suficiente para liberar a su
autor de responsabilidad.
46 BOE No. 255 de 24/10/2007
45
388 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
normativa aplicable a las actividades enumeradas en el Anexo III.
Adicionalmente, será necesario que el operador se haya ajustado
estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones
o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a
la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la
emisión o el hecho causante del daño medioambiental (…).”
5.2. El caso peruano
La regulación establecida en la Ley General del Ambiente es muy
clara al señalar expresamente que constituye daño ambiental “todo
menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus
componentes, que puede ser causado contraviniendo o no
disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o
potenciales”.47 De esta manera, si una actividad ha sido
expresamente autorizada por el regulador correspondiente y quien la
ejercita lo hace en estricto respeto de los parámetros que le han sido
indicados (ejercicio regular de un derecho), pero aun así se
producen daños, quien realizó tal actividad deberá responder por
ellos, debiendo asumir el pago de la indemnización correspondiente.
En resumidas cuentas, en este caso específico el legislador ha dejado
de lado a la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad,
centrando así su atención en el daño antes que en la conducta o
actividad que lo produce.
Así las cosas, por un lado existe un régimen de responsabilidad civil
general que, en sus vertientes subjetiva y objetiva, exige una
conducta antijurídica para que pueda surgir un eventual deber de
resarcir y, por otro lado, existe un régimen especial que deja de lado
la antijuridicidad y, en consecuencia, regula el surgimiento de la
obligación de indemnizar incluso en cabeza de quien se ha ceñido a
los parámetros y directrices fijados por el ordenamiento jurídico.
Aun cuando formalmente resulta válido que coexistan ambos
regímenes,
no
consideramos
adecuado
el
régimen
de
responsabilidad establecido en la Ley General del Ambiente.
Pasamos a explicar las principales razones de nuestra discrepancia.
47
Artículo 142 inciso 2 de la Ley General del Ambiente.
RPDE - 389
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
(i) Daño autorizado
En función a lo expuesto a lo largo del trabajo, podemos llegar a la
siguiente clasificación de daños: (i) daños intolerables: aquellos cuya
producción el ordenamiento jurídico busca desincentivar a toda
costa, recurriendo a la imposición de sanciones de orden
administrativo o penal para lograrlo (por ejemplo, conducir un
vehículo en estado de ebriedad); (ii) daños tolerables: aquellos cuya
producción es consentida por la sociedad (por los beneficios que
genera la actividad que los genera), por lo que sólo acarrean el
pago de una indemnización (por ejemplo, aquellos daños derivados
de un accidente automovilístico o al interior de una mina); y, (iii)
daños autorizados: aquellos permitidos y aceptados por el
ordenamiento jurídico, no siendo exigible ningún tipo de
resarcimiento (por ejemplo, los daños derivados del ejercicio regular
de un derecho).48
Dicho esto, pasemos a analizar si los eventuales daños que se
pudieran producir en cumplimiento de los Límites Máximos Permisibles
(LMP)49 o de la certificación ambiental50 deberían calificar como
“daños autorizados”.
En primer lugar, con respecto a los efluentes y emisiones que han sido
autorizados por la autoridad competente y que se encuentran por
Adaptado de AAVV. Responsabilidad extracontractual por daño ambiental y otras
consideraciones. Lima: Editorial INAPMAS y Ministerio de Salud, 1998. Páginas 45 a 47.
49 El LMP es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o
parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión,
que causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. El
cumplimiento del LMP es exigible legalmente por la autoridad ambiental competente
a los vertimientos y emisiones provenientes de las actividades industriales.
50 La Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley No. 27446,
establece tres categorías de proyectos en función al riesgo ambiental que
representan, correspondiendo un instrumento de gestión ambiental para cada
categoría: (i) Declaración de Impacto Ambiental (DIA); (ii) Estudio de Impacto
Ambiental Semi-detallado (EIA-SD); y (iii) Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIAD). A esta categorización habría que añadir dos instrumentos adicionales: el Programa
de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), referido a una situación de adecuación
a obligaciones ambientales nuevas, y el Plan de Cierre, referido al cierre de
actividades e instalaciones. La Resolución de aprobación del instrumento de gestión
ambiental constituye la certificación ambiental del mismo.
48
390 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
debajo de los LMP establecidos, por definición, no deben representar
un peligro para la salud o el medio ambiente. Tal análisis corresponde
ex ante a la autoridad sanitaria y a quienes fijan los LMP. Por ello,
cuando estamos frente daños ambientales producidos por emisiones
y/o efluentes que cumplen las disposiciones legales, es evidente que
nos movemos en el terreno de los “daños autorizados” toda vez que
no caen bajo el concepto de “contaminación” a la luz de las
normas vigentes.51
A mayor abundamiento, RUIZ RICO afirma que “resulta poco
comprensible jurídicamente que se pueda condenar a una empresa
por daños de índole medioambiental después de haber demostrado
que actuó dentro de los límites exigidos por la licencia concedida y
con respeto absoluto a los reglamentos y órdenes procedentes en
cada momento de las administraciones competentes. (Este criterio)
resulta contrario del todo a la eficiencia económica en cuanto
castiga a quien ha respetado los límites de su licencia y ha actuado
conforme a las exigencias y normas reglamentarias”. 52
Ahora bien, dónde fijamos la varilla sobre lo que debe considerarse
“autorizado” o “no autorizado” es una discusión previa y de política
ambiental, que varía en función al umbral de protección ambiental
que cada sociedad establece en atención a ciertas prioridades.53 De
la misma opinión es ALENZA GARCÍA, para quien “es la sociedad la
que decidirá, a la postre, el nivel de riesgos que acepta, así como el
objeto y la intensidad de la protección jurídico-ambiental”.54
De acuerdo con la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo No.
757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada “toda prohibición hecha en
dicha norma legal de contaminar el medio ambiente, se entenderá referida a la que
exceda los niveles tolerables de contaminación establecidos para cada efluente por
la autoridad sectorial competente, tomando en consideración la degradación
acumulativa”.
52 Ruiz-Rico, José Manuel. OB CIT. Páginas 142 y 143.
53 “(…) Al examinar los daños por contaminación ambiental, es preciso determinar si se
trata de casos que no pueden ser tolerables porque afectan a muchas persones y a
valores ecológicos muy importantes; o simplemente no puede prohibirse la conducta
eventualmente generadora de riesgos porque también aporta beneficios al país De la
Puente, Lorenzo. Legislación Ambiental en la Minería Peruana. Lima: Editorial
Realidades S.A, 2005. Página 29.
54 Alenza García, José Francisco. OB CIT. Página 52.
51
RPDE - 391
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
Por lo tanto, no coincidimos con GASTELUMENDI quien sostiene que
“si se presentase un caso en el que una empresa genera daños al
ambiente por la emisión de efluentes líquidos, a pesar que los mismos
se encontraban dentro de los límites máximos permisibles regulados
(…) consideramos que la empresa será responsable de asumir los
costos de reparación del daño generado al ambiente (…) Quien ha
creado el riesgo de daño sobre el mismo son las empresas que
realizan actividades económicas”.55
Muy por el contrario, consideramos que las empresas que han
internalizado adecuadamente los costos del tratamiento de los
componentes contaminantes de sus efluentes y emisiones a fin de
cumplir los LMP correspondientes, no deben reparar los daños
ambientales que se generen en tanto son daños autorizados y deben
ser soportados por la sociedad en su conjunto, en consideración de
los beneficios que tales actividades suponen, aunque con ciertos
límites.56 Evidentemente, si se producen daños a la vida, a la salud o
a la propiedad como consecuencia de lo anterior, nos moveremos
en el terreno de la responsabilidad civil extracontractual y no en el
de la responsabilidad ambiental de la Ley General del Ambiente.
Baste recordar que, según la Ley General del Ambiente, el daño
ambiental está referido a cualquier menoscabo del medio ambiente
y sus componentes quedando excluido, por lo tanto, los daños
llamados “tradicionales” (daño a la vida, propiedad y salud), que
serán resarcidos según las reglas del Código Civil, de ser el caso.
Ahora bien, la realidad nos demuestra que muchas de las normas de
calidad ambiental de nuestro país son menos exigentes en
comparación con las de otros países o con estándares
internacionales, y que incluso algunos sectores carecen de LMP (tales
como la industria pesquera, entre otros).57 Esta es una tarea urgente
de resolver pues se trata de normas esenciales desde el punto de
Gastelumendi, Jorge. ¿Qué viene primero: desprestigiar al Prestige o recuperar el
prestigio del medio ambiente? Lima: Ius et Veritas No. 27, 2003. Páginas 261 y 262.
56 Ahora bien, conviene advertir que el argumento de la tolerabilidad del daño es
discutible en doctrina. Ver Alterini, Atilio. Responsabilidad Civil Ambiental. EN: Gozaini,
Osvaldo (Comp). Responsabilidad Ambiental. Argentina: Editorial Belgrano, 1999.
Página 73.
57 Lanegra, Iván. OB CIT. Página 140.
55
392 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
vista ambiental, y elementales desde el punto de vista técnico y
regulatorio.
En segundo lugar, respecto de la certificación ambiental, debemos
precisar que cuando la Administración Pública aprueba un
instrumento de gestión ambiental de un proyecto, obra o actividad,
lo hace en conocimiento de los impactos reales o potenciales que
dicha actividad puede provocar en el medio ambiente. La
evaluación de impacto ambiental es el procedimiento de análisis a
través del cual la Administración Pública establece las condiciones a
las que se sujetará la realización de obras y actividades que puedan
generar un desequilibrio ecológico o un impacto potencial sobre el
medio ambiente en el área de influencia donde se llevarán a cabo
las acciones del hombre. A decir de MARTÍN MATEO, la evaluación
de impacto ambiental “es un procedimiento participativo para la
ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una
prevista decisión de Derecho Público”.58
Ciertamente, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que autoriza el
funcionamiento de una mina a tajo abierto presupone ciertos
impactos, como la modificación sustancial del paisaje natural,
considerando la remoción de toneladas de tierra para la
construcción de los tajos y pilas de lixiviación. De igual manera, el EIA
que autoriza la construcción de una carretera presupone no sólo la
modificación del paisaje, sino la afectación de áreas verdes e incluso
hábitats naturales. La autoridad ambiental está obligada a
establecer las condiciones mínimas a las que se sujetará la
realización de tales obras y actividades a fin de minimizar y reducir los
impactos a niveles tolerables. En tales casos, nuestro ordenamiento
no debería acoger demandas por responsabilidad ambiental
sustentadas en los daños ambientales generados por actividades
expresamente autorizadas en el EIA (la construcción del tajo, de la
carretera, etc.).
No cabe duda que el EIA constituye un título habilitante para
desarrollar una actividad económica. La autorización es “un acto
reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o
Martín Mateo, Ramón. Manual de Derecho Ambiental. Madrid: Editorial Trivum S.A.,
2da. Edición, 2001. Página 108.
58
RPDE - 393
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
libertad preexistente, de forma que la autorización trata simplemente
de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en
cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias (en la
licencia de construcción, por ejemplo, la adecuación del proyecto a
los planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se reúnan
los conocimientos y aptitudes suficientes para ello, etc.)”.59
En consecuencia, si una empresa cumple cabalmente las
condiciones establecidas en la autorización que le ha sido conferida,
no debería responder por los impactos que han sido expresamente
autorizados o previstos, pues son “daños autorizados” por el orden
jurídico y responde al mayor beneficio que la actividad trae consigo
en comparación con el daño que se produce. Siguiendo a DE LA
PUENTE “toda actividad humana genera impactos en el medio
ambiente. Por ello, la aprobación de un EIA no significa que el
proyecto propuesto sea inocuo sino que los impactos y/o daños que
causará o que pueda causar son aceptados por la sociedad”.60
Sin embargo, siguiendo el modelo instaurado en la UE, sólo deberían
considerarse comprendidas dentro de concepto de “daño
autorizado” aquellas actividades que constituyen el objeto expreso
de la autorización (por ejemplo, la autorización de desbosque tolera
expresamente la tala de un número determinado de árboles),
excluyéndose daños no previstos (si en el proceso de desbosque se
inunda un predio vecino o este pierde su aptitud agrícola, no
estamos ante un supuesto de daño autorizado).61
Por ello, rechazamos la opinión de ANDALUZ para quien “si se exige
tales instrumentos (de gestión ambiental) es porque a priori se prevé
serios riesgos; si producir tales riesgos genera un provecho económico
Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General. Tomo 1. Madrid: Editorial
Marcial Pons, 7ma. Edición, 1995. Página 438.
60 De la Puente, Lorenzo. OB CIT. Página 146, nota a pie número 314.
61 Recordemos que cuando el derecho se ejerce contrariando los fines que justifican su
reconocimiento, excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral o las
buenas costumbres, se comete un acto abusivo y, por ello, el autor debe responder
por los daños que se hubiesen producido.
59
394 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
para su autor, entonces es justo que corra también con los costos de
prevenir y/o resarcir los posibles daños que la actividad provoque”. 62
Lamentablemente, a la fecha algunas autoridades sectoriales63 no
cuentan con un Reglamento de Protección Ambiental para las
actividades comprendidas dentro de su sector. En ausencia de una
reglamentación que establezca qué actividades requieren o no de
la aprobación de un instrumento de gestión ambiental previo a su
ejecución y, en todo caso, qué categoría de instrumento resulta
exigible para cada tipo de actividad,64 los titulares de dichas
actividades no estarían obligados legalmente a presentar un
instrumento de gestión ambiental como requisito previo al inicio de
sus actividades. Es innegable que este vacío legal es un tema
pendiente en la agenda ambiental del país y exige una inmediata
solución, como sería la reglamentación de la Ley del Sistema de
Evaluación del Impacto Ambiental.
(ii) Eficiencia económica
Creemos pertinente subrayar el desincentivo que genera una
regulación como la establecida en la Ley General del Ambiente. Es
conocido que, antes de tomar una decisión de inversión, las personas
suelen efectuar un análisis costo-beneficio, el cual les permite evaluar
si la inversión deseada resultará rentable o no. Siendo ello así,
representa un desincentivo para cualquier inversionista el tener que
considerar un costo adicional en su esquema de análisis, el cual
estaría representado por la posibilidad de que cualquier persona,
durante un determinado período de tiempo, demande el
resarcimiento de los daños ambientales ocasionados, aún en
cumplimiento de las normas jurídicas.
Siguiendo a RUIZ-RICO, “serían desmesurados e inadmisibles desde el
punto de vista jurídico los costes a que tendría que hacer frente un
Andaluz, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006. Página 600.
Entre ellas, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento, y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
64 La obligación de certificación ambiental previa carece de efectos jurídicos mientras
no entre en vigencia el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del
Impacto Ambiental, reglamentación que no ha sido aprobada a la fecha.
62
63
RPDE - 395
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
empresario
o
profesional
que
desarrolle
una
actividad
hipotéticamente peligrosa contaminante, si tuviese que tomar
medidas preventivas no sólo respecto de lo ordenado por la
Administración competente, sino también respecto de cualesquiera
otros posibles daños que se pudieran generar. La normativa
administrativa sobre licencias y sobre control de la actividad debe
servir de pauta, de cauce a las empresas para actuar”.65
En suma, el sentido común nos permite apreciar lo irrazonable que
resulta sancionar a quien cumple con las normas imperativas, el
orden público y las buenas costumbres. En todo caso, si lo que se
pretende es otorgar una mayor protección al medio ambiente, ello
puede lograrse aprobando LMP más exigentes, solución que tiene la
ventaja de mantener la coherencia del sistema.
(iii) Función del régimen de responsabilidad
Creemos que el análisis de las funciones que está destinada a
cumplir la institución de la responsabilidad civil también nos permite
apreciar las incoherencias de la regulación materia de comentario.
La responsabilidad civil cumple diversas funciones, una de las cuales
es la función preventiva. Siguiendo a FERNÁNDEZ, podemos decir que
la función preventiva es aquella “destinada a inducir a los
potenciales causantes de daños a adoptar los medios de seguridad
necesarios para evitar la posible renovación de conductas
dañosas”.66 Desde una perspectiva económica, CALABRESI tiene
dicho que “las metas de desincentivación (…) buscan minimizar la
suma de los costos de los daños y de los costos de las precauciones.
Estas metas han de lograrse, no mitigando la carga de los costos que
ya han ocurrido, sino creando incentivos de modo que la gente evite
aquellos daños futuros que valga la pena evitar y, en consecuencia,
que consiga un intercambio óptimo entre la precaución y el daño en
65
Ruiz-Rico, José Manuel. OB CIT. Páginas 142 y 143.
Fernández Cruz, Gastón. Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil.
La óptica sistémica. En: AAVV. Studi in onore di Cesare Massimo Bianca. Varios autores.
Editorial Giuffre, Tomo IV. Páginas 393 a 445.
66
396 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
un mundo donde la precaución no es un bien gratuito y, por lo tanto,
el daño no es totalmente malo”.67
Como puede apreciarse, la función de prevención (o preventiva)
busca que se tomen precauciones razonables en aras de evitar la
ocurrencia de daños. Siendo así, la regulación establecida en la Ley
General del Ambiente resulta inconsistente con los fines que
pretende lograr la responsabilidad civil, ya que quien lleve a cabo
una actividad, incluso cumpliendo con todas las disposiciones
dictadas por la autoridad sectorial competente, deberá resarcir los
“daños” que puedan generarse. Puede así apreciarse que la función
preventiva no cumple aquí ninguna finalidad, habida cuenta de que
las precauciones a tomar son aquellas dictadas por la autoridad
competente, cumplidas las cuales igual existirá obligación de
resarcir.
Por lo demás, no resultaría válido el argumento de que en este
ámbito se busca priorizar única y exclusivamente la función
compensatoria de la responsabilidad civil (resarcimiento a toda
costa) dado que, como ha sido expresado por SCHAFER y OTT,
“desde la perspectiva de la teoría del bienestar, este objetivo
(resarcimiento) sólo tiene sentido si la indemnización sirve para hacer
ver al causante las consecuencias de su proceder y proporcionarle
un estímulo material para que se abstenga de ocasionar perjuicios”.68
Por estas razones, al analizar las funciones de la responsabilidad civil
eventualmente podremos llegar a la conclusión de que allí se
privilegia una u otra función (prevención vs. compensación), pero no
podremos concluir que ellas no coexisten o, dicho en otros términos,
que en dicho campo tal o cual función es única y absoluta.
Calabresi, Guido. Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual. Un
ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr. En THEMIS No. 33. Página 197. Artículo
traducido por Luz Elena Ocampo.
68 HANS-BERND SCHÀFER y CLAUS OTT. Manual de Análisis Económico del Derecho.
Madrid: Editorial Tecnos, 1986. Traducción de Macarena Von Carstenn – Lichterfelde.
Página 105.
67
RPDE - 397
Patrick Wieland Fernandini
Luis Miguel Velarde Saffer
(iv) Unidad y coherencia del sistema de responsabilidad peruano
Creemos también importante traer a colación la unidad del sistema
de responsabilidad civil. Como señalamos en el primer acápite de
este artículo, el régimen general de responsabilidad civil comprende
a la antijuridicidad como uno de sus elementos fundamentales;
asimismo, el daño tiene ciertos requisitos que cumplir para ser
resarcido, como tener un carácter cierto. Estas características se han
visto modificadas en el régimen de responsabilidad ambiental, el
cual elimina a la antijuridicidad y estipula expresamente la
posibilidad de que los “daños potenciales” sean resarcidos.
Como señalamos líneas arriba, formalmente esta situación no reviste
problemas, aunque creemos que sí afecta la unidad y coherencia
del sistema de responsabilidad civil. Nótese que ahora tenemos un
régimen general de responsabilidad civil y uno especial de
responsabilidad ambiental, el cual modifica dos de los cuatro
elementos básicos del régimen general de responsabilidad civil (a
saber, la antijuridicidad y el daño). Más adelante, y en aras de
brindar una mayor protección a algún otro bien jurídico, podrán
dictarse y aprobarse nuevas normas. Como resulta obvio, esta
situación no resulta deseable desde una perspectiva de seguridad
jurídica, habida cuenta de que podríamos terminar contando con
tantos regímenes de responsabilidad como distintos bienes jurídicos el
legislador pretenda proteger.
Tómese en consideración que el régimen general de responsabilidad
civil objetiva resulta de aplicación a actividades que,
comprometiendo o no el medio ambiente, pueden causar daños a
la vida, la salud o la propiedad de las personas. En estos casos, y a
pesar de la relevancia de los bienes jurídicos en juego, no se ha
eliminado a la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad
civil (ni tampoco se ha dispuesto el resarcimiento de daños
potenciales), al punto que quien en tales casos ocasione, en
ejercicio regular de un derecho, daños a otra persona, no tendrá
responsabilidad conforme lo dispone el inciso 1 del artículo 1971 del
398 - RPDE
Quien Contamina Paga… ¿Existen “Daños Autorizados” A la Luz
de las Reglas de la Responsabilidad Ambiental?
Código Civil. Esta situación, además de ser injusta, demuestra el
desequilibrio e incoherencia del sistema que se ha instaurado.
VI. CONCLUSIONES.
De acuerdo con lo establecido en la Ley General del Ambiente, todo
daño ambiental será, dependiendo del caso, un daño intolerable o
tolerable, aunque nunca será un daño autorizado. Ello debido a que,
en virtud de la normativa vigente, todo daño ambiental –real o
potencial, significativo o no significativo– debe ser reparado, incluso
aquellos derivados del ejercicio regular de un derecho, como sería
actuar dentro de los límites máximos permisibles o de la certificación
ambiental de una obra o actividad, así como aquellos daños
potenciales. Como hemos dejado entrever en este trabajo, estamos
en desacuerdo con dicha regulación en atención a los argumentos
expuestos.
RPDE - 399