introduccion - Repositorio Digital de la Universidad del Pacífico

INTRODUCCION
Ecuador es un país latinoamericano y al igual que otros países Andinos, convivimos con
múltiples culturas cada una de ellas con sus propias tradiciones ancestrales y ejerciendo
funciones de justicia indígenas conforme a la cosmovisión de cada pueblo, estos grupos han
tenido una ardua lucha con un proceso de años para el reconocimiento de los derechos que les
asiste como individuos pertenecientes a un país y colectividad.
La Administración de Justicia Indígena está reconocida, a partir de la Constitución de 1998, sin
embargo su incorporación no significa su aplicación en las políticas gubernamentales, y lo que es
peor aún su aceptación en la sociedad civil. Ante los ojos de la sociedad la Administración de
Justicia Indígena es un mundo desconocido, las raíces de las que emana son ignoradas, muchas
veces sus prácticas han sido tergiversadas y el significado de sus sanciones repudiado, la
interculturalidad es una palabra que debe cobrar significado en nuestro vocabulario. Más aún, la
interculturalidad debe ser un principio de acción en las vidas de mestizos e indígenas, que debe
involucrar un concepto aprendido y practicado.
Es obligación del Estado el garantizar mediante la Constitución del Ecuador, Tratados
Internacionales, Acuerdos y Leyes conexas, que propicien el respeto de la Administración de
Justicia Indígena que se nutre de las costumbres ancestrales, por tanto éste, debe velar porque los
derechos de los pueblos indígenas no sean marginados, el Estado debe ser parte del control y
observancia de estos procesos; creando compromisos que permitan garantizar el respeto a la
vida, partiendo del hecho de que todos los seres humanos merecemos un trato digno, sin importar
raza, condiciones, sean estas sociales, políticas o legales.
Avilés 2
La presente investigación me ha permitido sumergirme en la historia de un pueblo desconocido
para la sociedad nacional, en el cual sus tradiciones y cosmovisión están inmersas dentro de
venganzas y guerras, concepto que hasta la actualidad es muy arraigado en los miembros de esta
comunidad shuar moderna e intercultural, que simplemente refleja un pueblo de lucha que ha
ganado batallas culturales para salvaguardar sus tradiciones, además de haberme permitido
analizar y conocer la eficacia de la administración de justicia indígena, entendiendo a este
proceso como el derecho del colectivo shuar para resolver sus conflictos de una manera justa y
oportuna, sin retaliaciones ya que confluye con la justicia ordinaria.
El desarrollo de esta disertación implicará en principio un análisis de la Administración de
Justicia Indígena en conjunto con la Justicia Ordinaria, sus ventajas y desventajas, El Sistema
Ordinario y el Sistema Indígena, el reconocimiento legal constitucional e internacional, es
importante además conocer el campo de acción de las autoridades indígenas por lo cual se
analizará los métodos e intentos de Reforma para la Administración de Justicia Indígena,
mediante la propuesta del Proyecto de Ley de Compatibilización de la Administración de Justicia
Indígena en el Ecuador, que es preciso se apruebe para una mayor eficacia y proceder del sistema
indígena.
Luego en el segundo capítulo abordaré el tema de la Plurinacionalidad y Derechos
Constitucionales, en conjunto con la explicación del proceso especial de Administración de
Justicia Indígena, su contexto social, cuál es el campo de acción además de verificar la existencia
de conflictos de competencia entre ambas justicias y las posibles violaciones de los derechos
humanos de los individuos, a ejercer la facultad jurisdiccional por parte de las autoridades
indígenas, en busca de cumplir con su tradición ancestral.
Avilés 3
En el capítulo tercero, presentaré los antecedentes Históricos de la Comunidad Indígena “Shuar”,
su historia, costumbres, origen y asentamiento en la Provincia de Sucumbíos, para dilucidar el
contexto en el que se desarrolla la justicia indígena, misma que cuenta con algunas instancias
comunales con sus respectivas autoridades y competencias.
Finalmente en el cuarto capítulo he optado por presentar, el proceso en el cual se resuelven los
conflictos dentro de la comunidad, en un análisis completo, para conocer los problemas a los que
se enfrentan los usuarios indígenas shuar, cuando acuden a cada autoridad shuar, los beneficios
que obtienen, la preferencia de utilizar la vía ordinaria para evitar posibles violaciones a los
derechos humanos e injusticias por la corrupción e intereses existentes, exponiendo un caso
práctico de parricidio cometido en la comunidad, por haber sido uno de los actos que más ha
causado malestar y desconfianza en su propia administración de justicia.
De este modo concluiré en qué casos es eficaz la administración de justicia indígena en las
comunidades shuar, aplicando la metodología deductiva y analítica en base a la investigación
obtenida de un pueblo que tiene sus propias reglas que no son estáticas, son normas tradicionales
y en cuanto a su cultura dinámicas; así el peso de la tradición shuar es muy fuerte ya que la única
ley ancestral aceptable era la muerte.
Avilés 4
CAPITULO I
I.A.
DIFERENCIAS
DE
LA
ADMINISTRACIÓN
DE
JUSTICIA INDÍGENA Y LA JUSTICIA ORDINARIA
I.A.1.
Análisis Doctrinario y Derechos Humanos
La búsqueda de la igualdad y lucha de los pueblos indígenas en el Ecuador conllevo a que la
Constitución de la República de 1998 y la del 20081, reconociera a las comunidades y pueblos
indígenas como parte del Estado ecuatoriano único e indivisible y en particular la práctica de sus
costumbres ancestrales a través de la Administración de Justicia nutrida de sus características
propias y peculiares en una sociedad regulada por el sistema procesal estatal. La Administración
de Justicia se forja como parte de la argumentación a favor del pluralismo jurídico para señalar la
existencia de regímenes normativos que al contrario de la ley general permanecen arraigados a
los modos de vida de actores y responden a sus intereses y dinamias.
Este cambio supone una transformación de la institucionalidad cultural la cual debe acomodarse
a las nuevas realidades. Este cambio de concepción del Estado supone también un gran salto en
el tema de los derechos colectivos, la diversidad implica derechos de tercera generación2, es el
paso del derecho a la cultura a los derechos de la cultura, siendo el poder judicial el encargado de
dotar de contenidos y fijar los alcances de los derechos colectivos.
Constitución de la República 2008, “Art. 56.- Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo
montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.”
2
Los derechos Colectivos o Difusos son también denominados como de tercera generación, es un derecho sin sujeto, ya que todos son sujetos o
colectivos, en consecuencia todos tienen potestades o disponibilidades, pero nadie puede disponer del derecho cuando contraríe al resto, porque
estaría en una violación al derecho de los demás, Pérez Guartambel Carlos, «Justicia Indígena.»Talleres Gráficos Universidad de Cuenca,Cuenca
2006. p.261.
1
Avilés 5
La compatibilidad de la justicia indígena con el sistema ordinario es un tema transcendental que
afecta al mundo indígena y al mundo mestizo, el Artículo 171 de la Constitución3, reconoce el
ejercicio de la Administración de Justicia Indígena en el territorio ecuatoriano otorgando el
reconocimiento y respeto a la vigencia y aplicabilidad de su administración, beneficiando al
Estado con sus prácticas por los siguientes factores:
1.
Disminuye el gasto del presupuesto del Estado, ya que la mayoría de sanciones infringidas en las
comunidades indígenas no conllevan un encierro de años,
2.
Las comunidades mantienen su propia equidad ya que las partes conocen sus tradiciones y siguen su propia
cosmovisión, siendo el proceso completamente oral,
3.
El procesado en las comunidades indígenas permanece en su propio territorio, la justicia indígena busca
restablecer la armonía comunal y la conciliación del individuo,
4.
La cohesión comunitaria se mantiene, se busca conciliar a las partes, por lo que la comunidad a través de la
administración de justicia indígena busca alcanzar la fraternidad comunal,
5.
La descentralización de la Administración de Justicia 4.
Las culturas indígenas han cedido parte de su identidad a la cultura dominante, sin embargo no
han sido alcanzadas por completo conservando aún sus prácticas, sus tradiciones, sus
manifestaciones colectivas y sus formas de justicia, sin embargo el sistema indígena entra en
contradicción con el sistema ordinario como refiere el autor Alberto Wray: “Las prácticas
consuetudinarias indígenas se apartan de las prescripciones estatales, en primer lugar, en
cuanto a la identificación de las conducta prohibidas. Los chachis castigan el adulterio y el
abandono del hogar, como delitos que pueden dar lugar a las sanciones más graves, pudiendo
Constitución de la República 2008, “Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y
decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la
jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.”
4
Kowii, Ariruma. «Automonía y Jurisdicciones Territoriales.» De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus Derechos Colectivos
en el Ecuador. Abya-Yala Editing, 2000, p.136, 137.
3
Avilés 6
llegar a la exclusión del grupo. Los Shuar sancionan a los curanderos falsos, pero permiten el
homicidio como respuesta a otra afrenta equivalente”5
Las costumbres y usos indígenas difieren de la administración ordinaria en su concepción de
“sanción”, para las comunidades indígenas el romper la armonía comunal es una falta grave que
conlleva una sanción ejemplificadora, que en algunos casos podrían discrepar con instrumentos
internacionales como la Declaración de los Derechos Humanos, a este respecto Alberto Wray en
su obra menciona: “El joven shuar soltero que viola a una mujer debe dejarse golpear en la
cabeza hasta sangrar y después de ello debe abandonar a la familia o el lugar donde reside la
ofendida. De todos modos, es posible el acuerdo de matrimonio como medida alternativa”6.
Estos procedimientos están en contraposición con los instrumentos internacionales e inclusive
difieren del procedimiento y órganos que componen la justicia para la solución de conflictos
consagrados en el Art. 167 de la Constitución de la República7, a diferencia de la cosmovisión
indígena que para establecer sanciones, no repara en la discrepancia de lo jurídico o de los
procedimientos estatales.
El sistema imperante responde a una exigencia que proclama entre sus valores fundamentales la
generalidad y la igualdad conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos 8 y el
5
Wray, Alberto. Derecho, Pueblos Indígenas y Reforma del Estado. Quito: Ediciones Abya-Yala, 1993,p. 30-31.
Wray, Alberto. Derecho, Pueblos Indígenas y Reforma del Estado. Quito: Ediciones Abya-Yala, 1993,p. 30-31.
7
“Constitución de la República 2008, Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función
Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución.”
6
8
Declaración Universal de los Derechos Humanos, “Artículo 7.-Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.”
Avilés 7
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 12, 26, 279), cuyas normas proclaman
la igualdad de las personas ante la Ley y prohíben toda discriminación, la solución al problema
indígena consiste en someter a todos los ecuatorianos a las mismas reglas generales; sin embargo
la cultura indígena ve a todo su conjunto como igual y al resto de la sociedad como mestizos
fuera de su entorno cultural ejerciendo su justicia, con base a sus tradiciones ancestrales y a su
Derecho propio10, por lo que la Constitución reconoce que existe un procedimiento distinto al
establecido en la justicia ordinaria.
La disposición del artículo 171 de la Constitución, arroja para la administración de justicia
indígena, algunos elementos que deben ser considerados en la aplicación de su propia justicia
frente a la comunidad:
1.
Que el conflicto provenga de la comunidad;
2.
Que las autoridades que ejercen funciones de administración de justicia sean legítimas dentro de su
organización;
3.
Que la Administración de Justicia sea participativa y con decisión de las mujeres;
4.
Que tales autoridades apliquen normas y procedimientos propios;
5.
Que el ejercicio de la autoridad se realice en base a sus propias tradiciones o costumbres ancestrales;
6.
Que no contraríen la Constitución y a los Derechos Humanos reconocidos en los Instrumentos
Internacionales;
9
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 12.-1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos
antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto. 4. Nadie
podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país. Artículo 26.-Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. Artículo 27.-En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a
dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religión y a emplear su propio idioma.
10
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 171.
Avilés 8
7.
Que exista una normativa de coordinación o compatibilización entre el sistema ordinario y la
Administración de Justicia Indígena, que viabilice este derecho.
Para la ejecución de la administración de justicia indígena es necesario que se cumplan los
supuestos de jurisdicción y competencia con el reconocimiento de un territorio ancestral, además
de establecer la calidad de víctima y victimario que en esencia significa juzgar a un individuo
intra comunidad y las penas que no se pueden imponer son la tortura11, la esclavitud12 y la pena
de muerte13, respecto a los límites de autonomía se debe considerar la reserva de ley, es decir,
que se tiene que respetar el principio de legalidad de los delitos, las penas y procedimientos del
sistema ordinario común.
Un punto álgido de discusión en esta temática es sobre los derechos humanos, básicamente es la
referencia al precepto constitucional que establece no contrariar la Constitución y las leyes. Si
bien es cierto que atendiendo la universalidad de los derechos humanos existen elementos
fundamentales que se deben respetar, esto no debe llevar a la confusión de creer que existe la
obligación de hacer propios sistemas de justicia ajenos, sino reconocer que existen prácticas
ancestrales y el reconocimiento de la justicia indígena también implica reconocer sus formas de
aplicación.
Se debe considerar la reserva de ley y el mínimo de penas que en el último término deben
entenderse como una forma de convivencia social, al referirme a la justicia indígena sus
tradiciones y procedimientos, solamente pueden ser comprendidos si se los lee con clave
11
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 66, numeral 3, literal c.
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 66, numeral 3, literal b.
13
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 66, numeral 1.
12
Avilés 9
cultural, de lo contrario se considerará que la práctica de la justicia ordinaria es incompatible con
los derechos humanos, tal como lo entendemos, desarrollados bajo la cultura occidental.
Para el sistema ordinario la privación de libertad, es la sanción por el cometimiento de delitos,
sin embargo puede resultar tan flagrante como cualquier forma de tortura, todavía hay muchas
reflexiones que hacer para determinar si la rehabilitación es un método de prevención del delito
y/o advertencia social. En este sentido cabe llamar la atención sobre principios básicos de varios
pueblos indígenas al momento de ejercer justicia, que se fundamentan en torno a la solidaridad,
reciprocidad y colectivismo, y que de alguna manera resuelven problemas tales como la situación
de la familia de la víctima y de los victimarios, puesto que hay que pensar en su futuro, y en este
sentido es legítimo plantearse en qué situación regresarían los victimarios a la comunidad luego
de cumplir una pena de privación de libertad.
La administración de justicia indígena se preocupa y vela esencialmente por la purificación del
individuo para reinsertarlo en la comunidad, tratándose del juzgamiento de un comunero
indígena en el sistema ordinario éste puede ser juzgado ante la justicia ordinaria y se someterá a
la jurisdicción14 y competencia15 establecidos en las leyes, pero puede darse el caso que el
comunero reclame ser juzgado por sus propias autoridades indígenas o que la comunidad solicite
su juzgamiento este es un caso de competencia, no existe una legislación secundaria que regule
los conflictos de competencia, sin embargo la Constitución es específica al indicar que solo se
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento16, sobre la compatibilidad de competencias no existe legislación
14
Código de Procedimiento Civil, “Art. 1.- La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes.”
15
Código de Procedimiento Civil, Art. 1, inciso 2do.,”Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre
los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los grados.”
16
«Constitución Política de la República 2008.» Art. 76, numeral 3.- 3. “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté .tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
Avilés 10
que regule el conflicto, pero no por la falta de ley se puede desconocer la Administración de
Justicia Indígena.
Las costumbres indígenas no son estáticas son dinámicas, estas se nutren de la cambiante
situación histórica de cada comunidad por lo cual presentan procesos de aculturación, estos
pueblos han desarrollado estrategias para asegurar la supervivencia de los individuos y de la
comunidad buscando soluciones a los conflictos con una justicia basada en acuerdos y
compromisos, exigiendo en ocasiones la participación de los funcionarios de la justicia ordinaria,
siendo la comunidad indígena la que denuncia la comisión de los delitos graves como el
homicidio o violación17 y en casos menores de aconductas contra la propiedad18, por ejemplo en
la Comunidad Shuar Yamanunka se resuelven conforme a sus prácticas consuetudinarias o se
ayudan de órganos públicos como la Tenencia Política de Limoncocha.
I.A.1.a.
Monismo Jurídico
En la Constitución Política del Ecuador de 1998, se imprimieron reformas de un Estado
soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico19, sin embargo antes
de estas reformas la teoría del Derecho dominante en Latinoamérica se fundaba en las teorías
kelsenianas sobre la identidad Estado-Derecho o “monismo jurídico”; esto es, que a un Estado le
corresponde un solo sistema jurídico. Por ello, toda norma o sistema normativo que no
proviniese del Estado o de los mecanismos autorizados por el monismo jurídico se denominan
“costumbres” y sólo eran admisibles jurídicamente a falta de ley o cuando la ley se remite a ella,
y nunca en contra ella de lo contrario se configura como delito.
prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio
de cada procedimiento.”
17
Juzgado Segundo de Garantias Penales Sucumbíos. Nº 237-2009. 5 de noviembre de 2009.
18
Tenencia Política de la Parroquia Limoncocha. Nº COD.113/2009. 01 de diciembre de 2009.
19
«Constitución Política de la República de 1998.» Artículo 1.
Avilés 11
Este sistema normativo suponía el monopolio estatal por el cual sólo el Estado y sus aparatos
tenían potestad para intervenir en la regulación de la vida social y en el uso de la fuerza legítima
para la persecución y represión de hechos considerados delictivos.
Para Kelsen el Estado es el soberano20, es decir el Estado es quien promulga el derecho y no
sería supremo sino tuviere la figura del monismo no hay diferencia entre el Estado y el derecho,
esto es, el Estado es el conjunto de normas creadas por el soberano; el derecho, para Kelsen, es
un sistema jerárquico compuesto por normas promulgadas por un conjunto de instituciones
centralizadas que deriva su validez de una norma fundamental supuesta21, en conclusión el
derecho estatal excluye a cualquier otro sistema de normas que pretenda competirle.
La antítesis del monismo jurídico es el pluralismo jurídico, el monismo es un principio que
abarca un solo concepto y define al Estado como un solo sistema jurídico jerarquizado y
centralizado, que se crea para proteger los principios y derechos de igualdad, seguridad jurídica,
legalidad y unidad política, así como para mantener el orden social y político, del que se
fortalece el Estado haciéndose fuerte y legítimo, así los ciudadanos se sentirán en una unidad
dentro de una comunidad política que los reconoce a todos por igual.
Los monistas conciben al Estado como un único ordenamiento jurídico de carácter estatal. Las
normas jurídicas han de tener un carácter general, los ciudadanos han de saber cuáles son las
consecuencias jurídicas que tendrán sus acciones y deben tener certeza de que las mismas reglas
y principios les serán aplicadas de manera similar a todos los miembros de la comunidad política.
“La violencia y la incertidumbre surgen, argumentan los monistas, cuando hay órdenes jurídicos
20
21
Hans Kelsen, Teoría general del Estado, México: Editorial Nacional, 1970, p.137.
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1979, p.147.
Avilés 12
paralelos que buscan controlar al mismo tiempo y de modos alternativos las conductas de los
ciudadanos”22.
El estado moderno, desde esta perspectiva, no consiente otros lugares de producción de la norma
jurídica. Solo hay lugar para un solo derecho, el derecho estatal. Y el derecho es uno porque se
confunde con el Estado. Y en un medio social dado, lógicamente, solo puede existir un solo
Estado.
En nuestro país el primer cambio fundamental del texto constitucional es el reconocimiento del
carácter pluricultural y multiétnico23 de la configuración estatal y de la nación24, lo cual ocurre
por primera vez en la historia de las repúblicas. Esto es muy importante porque es el fundamento
del reconocimiento de la pluralidad lingüística y jurídica, así como del reconocimiento de
derechos indígenas específicos o derechos colectivos.
I.A.1.b.
El Pluralismo Jurídico
La Constitución de la República del 2008, reconoce y asume un pluralismo jurídico o formal, el
cual reconoce el derecho de los pueblos indígenas de crear, desarrollar, aplicar y practicar su
derecho propio o consuetudinario, facultando a las autoridades indígenas aplicar dicho derecho
22
Bonilla Maldonado Daniel, Propiedad extra legal, monismo y pluralismo jurídico Profesor Universitario Universidad de los
Andes Bogotá- libraría editorial, p.5.
Constitución Política de la República de 1998, “Art. 1.- El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente,
democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo
y de administración descentralizada.”
24
Constitución Política de la República de 1998, “Introducción, Inspirado en su historia milenaria, en el recuerdo de sus héroes y en el trabajo
de hombres y mujeres que, con su sacrificio, forjaron la patria; fiel a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y
paz que han guiado sus pasos desde los albores de la vida republicana, proclama su voluntad de consolidar la unidad de la nación ecuatoriana en
el reconocimiento de la diversidad de sus regiones, pueblos, etnias y culturas, invoca la protección de Dios, y en ejercicio de su soberanía,
establece en esta Constitución las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el Estado y las instituciones
democráticas e impulsan el desarrollo económico y social.
23
Avilés 13
en la resolución de conflictos entre sus miembros, dentro de sus territorios, observado la
Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de manera especial el
derecho natural.
El pluralismo jurídico o formal, existe dentro del mismo espacio donde el sistema ordinario
impone su existencia y tiene una acepción social:
I.A.1.b.(1).
El Pluralismo Jurídico Social.- Es la coexistencia de dos o más
sistemas de derecho en su sentido social, lo cual no ha sido reconocido en el derecho oficial; no
obstante cuando hay reconocimiento por el Estado de la existencia de varios sistemas jurídicos se
entra en el ámbito del pluralismo jurídico formal, que a su vez se expresa en dos formas la de
tipo igualitario y unitario.
a) Pluralismo Unitario.- Es la coexistencia de dos o más sistemas de derecho en su
sentido social, el Estado se reserva la facultad unilateral de determinar la legitimidad y el
ámbito de aplicación de los demás sistemas de derecho reconocidos.
b) Pluralismo Igualitario.- Es la coexistencia de dos o más sistemas de derecho en su
sentido social, y debidamente reconocido en la Constitución, el Estado no se reserva la
facultad unilateral de determinar la legitimidad y el ámbito de los demás sistemas de
derecho reconocidos.
Avilés 14
I.A.1.b.(2). Pluralismo Jurídico o Formal.- Surge como respuesta a esa aspiración
monopolista y centralizadora del Estado. El pluralismo jurídico constituye uno de los conceptos
centrales tanto de la antropología como de la sociología jurídica y se refiere a la coexistencia de
sistemas jurídicos diversos dentro de un mismo campo social25.
El pluralismo jurídico es, sin duda, un concepto muy productivo para conocer el carácter plural
de las sociedades. En torno a la definición del pluralismo jurídico se han desarrollado varios
debates centrados tanto en la definición de lo legal como en la existencia o no de órdenes
jurídicos separados. Sobre esto Sierra, citando a Hoekema se pregunta al abordar la definición de
lo legal, si es posible considerar que cualquier sistema normativo constituye derecho, o sólo
aquel que tiene determinadas características por ejemplo el tener autoridades que lo hagan
exigible sancionable y eficaz26.
Es necesario pensar en la relación entre los sistemas jurídicos y la construcción del campo
jurídico como órdenes “policéntricos” vinculados entre sí en diferentes escalas, el pluralismo
jurídico en Ecuador ha reivindicado la existencia de sistemas normativos diversos, o de formas
distintas de derecho; implicando el abordar sus dinamismos y su complejidad en el contexto
histórico de la relación entre los pueblos indígenas y el Estado, así como considerar la situación
actual de esa relación y su impacto en la conformación del campo jurídico.
25
Instituto Indigenista Americano, Organismo Especializado de la OEA. «Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas en América
Latina.» A.J., Hoekema. México: Instiuto Indigenista Interamericano, 1998, p.271.
26
Sierra, Teresa. «Autonomía y Pluralismo Jurídico.» Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas en América Latina. Instituto
Indigenista Latinoamericano OEA, 1999, p. 24,25.
Avilés 15
Estos sistemas jurídicos conviven entre sí, en un mismo campo social, la relevancia jurídica
diferenciada que el derecho positivo y el indígena dan a un asunto o evento determinado, de
acuerdo a Sánchez Botero27:
“…referentes, antecedentes y explicaciones distintas para aproximarse a un fenómeno o a los mundos
simbólicos reales no compartidos universalmente, los cuales deben ser valorados por ajenos al sistema en
que éstos se producen”.
Existe la necesidad de fijar reglas de coordinación entre las autoridades estatales y las
autoridades indígenas (muchas veces investidas jurídicamente por el estado), para que se pueda
dar este mutuo reconocimiento, así por ejemplo:
“Un juez, en el marco de una conjetura respetuosa, reconoce y valora muchas realidades como mundo
posible. Estos innumerables mundos posibles que no necesariamente pueden ser probados positivamente y
que, sin embargo, son reales, por ejemplo los sistemas de creencias, delimitan lo propiamente cultural para el
campo de interpretación substantiva, porque permiten establecer el núcleo fundamental para ser reconocido
trascendiendo la extensión de una única visión, conducente a una única explicación”.
En Ecuador el reconocimiento del pluralismo jurídico comenzó con propuestas de los pueblos
indígenas cuyos movimientos se convirtieron en el eje central de la lucha popular, con
propuestas que alcanzaban la escena pública dando paso a que la Constitución de la República de
1998, introdujera una serie de Derechos Colectivos ahora denominados en la nueva Constitución
Derechos de las Comunidades Pueblos y Nacionalidades Indígenas; logrando el reconocimiento
27
Sánchez, Botero Esther. «Construcciones Epistemológicas para el Conocimiento de los Sistemas de Derecho Propio y de las Justicias
Indígenas: El Caso Colombiano.» Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas en América Latina. Instituto Indigenista Latinoamericano OEA,
1999, p.178,179.
Avilés 16
del Ecuador como un Estado intercultural y plurinacional28, y reconociendo los idiomas
castellano, kichwa y shuar29, como de uso oficial y de relación intercultural; preceptos que
hacen un Estado plurinacional con un diverso mundo de culturas con distintas formas de
organización y gobierno, este reconocimiento ha permitido la vigencia de otro sistema de justicia
a través de su propia aplicación de justicia indígena que coexiste en el Ecuador.
El pluralismo jurídico constitucional contiene básicamente, los mismos elementos y alcances, el
verbo que utilizan las Constituciones de 1998 y 2008 es “reconocer” 30 en la medida que el texto
constitucional no está “creando” la jurisdicción indígena sino que está asumiendo oficialmente su
pre-existencia, abriendo las posibilidades de su articulación y coordinación democrática con el
sistema judicial nacional y los poderes del Estado, estos textos constitucionales son claros al
mencionar que no están creando sino reconociendo algo que ya existe en la realidad social del
país.
El pluralismo jurídico parte de la necesidad de una interpretación pluricultural de las leyes,
reconociendo diferentes funciones, contextos y fines sociales de las distintas normas jurídicas, el
pluralismo jurídico refleja una aplicación de la pluriculturalidad oficial reconociendo la
estructura indígena dinámica legal tanto en el reconocimiento del sistema indígena o
consuetudinario, tanto de los Convenios o Tratados Internacionales; logrando abrir discusiones
sobre las posibilidades e implicaciones del pluralismo jurídico, es decir la coexistencia de
diversos órdenes normativos, la legalización del pluralismo jurídico se entiende generalmente
como un elemento que contribuye a empoderar a los pueblos indígenas.
Constitución de la República 2008, “Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”.
29
Constitución de la República 2008, “Art. 2, inciso segundo.- El castellano es el idioma oficial del Ecuador; el castellano, el kichwa y el shuar
son idiomas oficiales de relación intercultural.
30
Constitución de la República 2008, “Art. 57, numeral, numeral 15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco
del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y
organización.
28
Avilés 17
El rol que históricamente y hasta la actualidad ha jugado el pluralismo en la Amazonía, presenta
al derecho como la regulación de los actos de las personas entre sí y con su medio ambiente y no
sólo como cuerpos normativos estatales; por lo tanto, también el pluralismo ha permitido
reconocer los mecanismos jurídicos propios de la población amazónica, así como la realidad de
la vigencia del estado de derecho en la región.
Cuando se habla de pluralismo jurídico, se está indicando la existencia de dos o más sistemas
jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional y el
otro u otros el de los pueblos indígenas, mecanismo utilizado en la Comunidad Shuar
Yamanunka para la Administración de Justicia Indígena, por tanto se debe establecer una
condición normativa de coordinación entre la justicia ordinaria y la justicia indígena.
I.B.
Ventajas del Pluralismo
El pluralismo jurídico en el Ecuador abrió paso para que los indígenas tengan su propia
representación31, en los órganos del Estado, los candidatos indígenas, pueden ser parte de la lista
en los partidos políticos o listas independientes, la representación indígena por partidos también
puede resultar provechosa para la democracia interna del partido como acción afirmativa.
La gran ventaja de una representación directa es que resuelve el inacceso que viven actualmente
los Pueblos Indígenas y las Comunidades, la teoría de un Estado intercultural y plurinacional
empieza a tener expresión concreta en derechos ejercidos por los ciudadanos comunes, y en este
31
Constitución de la República, 2008.- Art. 108.- Los partidos y movimientos políticos son organizaciones públicas no estatales, que constituyen expresiones de la
pluralidad política del pueblo y sustentarán concepciones filosóficas, políticas, ideológicas, incluyentes y no discriminatorias.
Su organización, estructura y funcionamiento será democráticos y garantizarán la alternabilidad, rendición de cuentas y conformación paritaria entre mujeres y
hombres en sus directivas. Seleccionarán a sus directivas y candidaturas mediante procesos electorales internos o elecciones primarias.
Avilés 18
caso, aquellos que tienen la condición de comuneros, indígenas, nativos que ejercen libremente
sus acciones procesales en beneficio o utilidad del colectivo que se complementa con el hecho
que el interés de administrar justicia sea de orden pecuniario, moral, cultural y con el ejercicio de
este derecho o de una acción se representa a una persona o grupo indígena32.
El reconocimiento del Pluralismo Jurídico en la Constitución de la República ha conllevado a
que el Estado se defina compuesto por Pueblos Indígenas, es decir es una sociedad multiétnica,
pluricultural y multilingüe, lo que ha permitido que las comunidades se organicen y estructuren
jurídicamente según su cosmovisión, el pluralismo interpreta las leyes desde diferentes contextos
y fines sociales reflejando una aplicación de la pluriculturalidad oficial dentro de un sistema de
inclusión indígena, por lo que el Estado debe descentralizar sus funciones33.
El mero hecho que exista más de un sistema no asegura que siempre exista una justicia adecuada
y apropiada, la supuesta superioridad del derecho positivo rige sobre el otro, los derechos
individuales y los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas entran en contradicción,
tampoco asegura el respeto público a la libre administración de justicia indígena sin embargo
consagra el respeto al ejercicio de Administrar su justicia bajo sus propios principios34,
respetando sus decisiones y autoridades de donde emana la justicia indígena paralela al sistema
ordinario, apoyando incluso con la autoridad pública en la resolución de sus conflictos, y
facilitando el acceso al sistema estatal, haciéndolo dinámico, preventivo y participativo, además
es un sistema sumarísimo ya que es oral.
32 Vintimilla, Saldaña Jaime. «La Acción de Amparo contra los Particulares.» De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus Derechos Colectivos en el
Ecuador. Abya-Yala Editing, 2000., p. 140, 141.
33
Kowii, Ariruma. «Automonía y Jurisdicciones Territoriales.» De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus
Derechos Colectivos en el Ecuador. Abya-Yala Editing, 2000, p.136, 137.
34
«Constitución Política de la República.» Artículo 171. 2008.
Avilés 19
El pluralismo jurídico se presenta en el sistema ordinario incorporando los derechos colectivos,
respondiendo a los avances de la tecnología que estructuran nuevas relaciones entre el Estado y
el ciudadano, a los preceptos ancestrales, garantizando el respeto a tecnologías y particularidades
de los pueblos indígenas, en especial representa una ventaja para salvaguardar los conocimientos
ancestrales de las comunidades Amazónicas y el respeto hacia su territorio.
La participación activa de las comunidades indígenas en especial de la Amazonía, y la existencia
del pluralismo ha permitido que los principios que regulan las actividades que afectan a los
pueblos indígenas tendrán como eje principal el derecho a la consulta35, el respeto a la integridad
de los pueblos indígenas. Asimismo, la Constitución de la República consagra los derechos de
los pueblos indígenas a la indemnización, la compensación y los beneficios por las actividades
que se realicen en sus territorios, para lo cual sus planteamientos y resoluciones serán respetados.
I.B.1.
Desventajas del Pluralismo
La integración indígena en el concepto constitucional e innovación del Estado, requiere más que
de reformas, necesita una transformación del Estado monocultural que aún persiste en el
pensamiento general. El agregado pluricultural a la matriz dominante exige cambios en los
conceptos y pasos hacia la interculturalidad36, razón por la que más que desventajas o diferencias
en este sistema normativo actualmente, se puede establecer
limitaciones en el sistema
pluricultural en el Ecuador.
35
Constitución de la República, 2008.- Art. 56, numeral 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable,
sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus
tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir
indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las
autoridades competentes será obligatoria y oportuna.
36
Salgado, Judith. «Justicia Indígena, Aportes para un Debate.» Walsh, Catherine. Interculturalidad, Reformas Constitucionales y Pluralismo
Jurídico. Quito: Abya-Yala, 2002, p. 24,25. “Interculturalidad.- No puede limitarse a reconocimiento, respeto y eliminación de discriminaciones;
la interculturalidad implica un proceso de intercambio y comunicación, partiendo de los patrones estructuradores de cada cultura, superando el
prepotente prejuicio de que la verdad es patrimonio de tal o cual cultura y que, como poseedora, tiene la “carga” de transmitirla a las otras.”
Avilés 20
La diversidad cultural se presenta como un reto político y una oportunidad para la democracia.
La migración es un hecho cierto los desplazamientos o migraciones poblacionales son ahora
multiculturales, por lo que existe una aculturización dentro del territorio de las comunidades
indígenas que no responden a sus valores tradicionales.
La falta de conocimiento de la administración de justicia indígena por parte de las autoridades
del sistema ordinario, necesariamente requieren una transformación de las condiciones jurídicas
que, hoy en día, no reflejan el verdadero carácter plurinacional de nuestro país.
Los preceptos democráticos que implican el reconocimiento y aceptación de la diversidad étnica,
social, cultural y lingüística deben reflejarse en cambios constitucionales que lleguen a la vida de
las personas y sus instituciones, con derechos que se desprenden de tales preceptos, no con meras
declaraciones que se quedan tan solo en papel.
Para la concepción de la sociedad nacional un Estado pluricultural rompe con la unidad
nacional, la aceptación de estos valores culturales con sanciones físicas que ante la comunidad
nacional son vistas como linchamientos o salvajismo, deben transformarse en respeto hacia la
cultura indígena y el sistema propio de justicia indígena.
Las limitaciones de la administración de justicia indígena, en cuanto a falta de tecnologías que no
permiten un claro establecimiento de responsabilidades, ya que no cuentan con medios útiles
como peritos, pruebas químicas o simples lugares de encierro, para proceder de manera fiel con
el establecimiento de responsabilidades, por lo cual se hace necesaria el conjunto trabajo con la
justicia ordinaria.
Avilés 21
La incorporación de los derechos colectivos en la Constitución, no solo deben estar enunciados,
ya que en la práctica esta realidad ha generado una serie de conflictos conceptuales y formales,
tanto en los diversos operadores judiciales, legales y constitucionales al respecto, en cambio en
los pueblos indígenas se percibe un desconocimiento, o al menos, una descoordinación en el
discurso y en la práctica, entre algunos líderes indígenas y miembros de las comunidades,
además temas como el Convenio 169 de la OIT, son muchas veces materia desconocida y no
bien difundida entre la ciudadanía indígena y no indígena.
I.C.
CONVENIO 169 DE LA OIT, EMITIDO EN GINEBRA
EL 27 DE JUNIO DE 1989
El pluralismo jurídico parte de la necesidad de una interpretación pluricultural de las leyes,
reconocimiento del sistema indígena o consuetudinario, tanto de los Convenios o Tratados
Internacionales; logrando abrir discusiones sobre las posibilidades e implicaciones del pluralismo
jurídico, es decir la coexistencia de diversos órdenes normativos, la legalización del pluralismo
jurídico se entiende generalmente como un elemento que contribuye a empoderar a los pueblos
indígenas, teniendo en cuenta que las normas del Convenio No. 169 son de tipo propositivo, es
decir se incorporan a las prácticas del sistema jurídico y a las políticas internas de cada país que
suscribe este Acuerdo37, la Constitución de la República respecto a la jerarquía le atribuye en el
Artículo 425 una jerarquía especial de aplicación, por encima de las leyes y equiparable a las de
las normas constitucionales38.
37
Wray, Alberto. El Convenio 169 de la OIT, sobre los derechos de los pueblos indígenas y el régimen Constitucional Ecuatorianao, . Quito:
Ediciones Abya-Yala, 1993, p.6.
38
Wray, Alberto. El Convenio 169 de la OIT, sobre los derechos de los pueblos indígenas y el régimen Constitucional Ecuatorianao, . Quito:
Ediciones Abya-Yala, 1993, p.5.
Avilés 22
El Derecho Colectivo de jurisdicción propia de los pueblos indígenas está vigente en Ecuador en
virtud de los Artículos 8, 9, 10, 11 y 12 del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por el Ecuador y
publicado en el Registro Oficial Nro. 304 del 24 de abril de 1998; estos derechos desarrollan
ampliamente el término de “pueblos indígenas” e implican la consolidación del reconocimiento
del derecho de esos grupos a mantener su identidad étnica diferenciada de los demás
componentes de la nación de la que son parte, es decir, en su condición de pueblos indígenas
ecuatorianos; este Instrumento Internacional es inherente a los preceptos de la Constitución de la
República del 2008, que garantizan aquellos derechos que reconocen los países signatarios en su
Carta Constitucional.
Este Convenio se aplica en países independientes a aquellos pueblos considerados como
indígenas por descender de poblaciones que habitaban en el país desde la época de la conquista y
la colonización, cualquiera sea su situación jurídica y conserve sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas.
El Convenio No. 169 ha sido ratificado por el Ecuador de manera que sus disposiciones
constituyen principios básicos en la Administración de Justicia Indígena en el país, es el
instrumento más completo y actualizado en materia de derechos de nacionalidades indígenas, los
Artículos 8 y 9 del Convenio, contienen las disposiciones de mayor generalidad respecto de la
Administración de Justicia Indígena39.
39
Artículo 8, numeral 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que pueden surgir en la aplicación de
este principio. Artículo 9, numeral 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de
los delitos cometidos por sus miembros.
Avilés 23
En este articulado el Convenio no alude a la creación de otro sistema de derecho propio o vivo,
la costumbre está sometida al derecho nacional y no sobre él; las decisiones culturales se aplican
solamente a los miembros de las comunidades y no a los demás, en este contexto para que no se
vulnere los derechos étnicos y culturales constitucionales es necesario replantear las
contradicciones del texto constitucional que sustenta los valores y derechos fundamentales
reconocidos en los Instrumentos Internacionales, reconociendo el valor de la plurinacionalidad y
del pluralismo jurídico respetando las decisiones de la Administración de la justicia indígena, por
lo que se hace imperioso la reformulación y recreación del concepto mismo de derechos
humanos a partir de una lectura multicultural y pluriétnica40.
El Convenio 169 de la OIT influyo significativamente en las reformas constitucionales de 1998 y
del 2008, incluyendo términos como pluriculturalidad y el reconocimiento de los Derechos
Colectivos y de los Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Indígenas
plasmados en el Artículo 56 y Art. 171 de la Constitución Actual, que expresan la compatibilidad
de la Administración de Justicia estableciendo “que los pueblos indígenas tienen derecho a
conservar y reforzar sus propias características políticas, económicas, sociales y culturales41”.
Como se aprecia este Convenio reconoce la validez del pluralismo jurídico en el Territorio
Ecuatoriano y se ratifica en el Artículo 26 de este Instrumento “incluyendo el pleno derecho y
reconocimiento de sus leyes y tradiciones y costumbres, sistemas de tierra e instituciones para el
desarrollo de la gestión de los recursos y el derecho a que los Estados adopten medidas eficaces
para prevenir toda injerencia, usurpación o invasión en relación con estos derechos”.
40
Montaña, Pinto Juan. «La Función Judicial y la Justicia Indígena en la Nueva Constitución Ecuatoriana.» Desafíos Constitucionales, La
Constitución Ecuatoriana del 2008 en Perspectiva. Quito: V&M Gráficas, 2008, p. 214.
41
« Convenio 169 de la OIT, emitido en Ginebra el 27 de junio de 1989.» Artículo 4.
Avilés 24
La actual Constitución del Ecuador, respalda este criterio respetando la interculturalidad y la
jurisdicción indígena autónoma y distinta de la ordinaria con sus propias autoridades y
procedimientos de las comunidades indígenas, por lo que ejercerán su justicia dentro de su
jurisdicción y competencia.
El derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia conforme a sus sistemas normativos
consta en este cuerpo internacional en el Art. 5, literal a) que indica: “a) deberán reconocerse y
protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos
pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les
plantean tanto colectiva como individualmente”; el reconocimiento de la práctica de la justicia
indígena consta plasmada constitucionalmente habiendo sido un proceso de lucha y presión
social de los pueblos indígenas del Ecuador, para obtener estas garantías que se han incorporado
en la vida de la sociedad con normas e instituciones que responden al ejercicio de las funciones
indígenas.
El Artículo 33 del Convenio 169 de la OIT, promueve el desarrollo de la Administración de
Justicia Indígena de conformidad con las normas de los Derechos Humanos, por tanto las
concepciones e interpretaciones de los derechos fundamentales y de los derechos humanos son a
su vez compatibles con el Derecho, la jurisdicción y la autonomía indígena que la Constitución
Ecuatoriana reconoce el carácter pluricultural del Estado declarado en el Artículo 1, que implica
además el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho cuyo ejercicio
involucra la existencia en el país de diversos sistemas normativos y de valores culturales
ancestrales.
Avilés 25
Este reconocimiento ha tenido como consecuencia la progresiva consolidación de formas de
pluralismo jurídico que sancionan las indisciplinas con la pervivencia de los usos y costumbres
en la autogestión de numerosas comunidades nativas. Por lo general, en América Latina los
movimientos en favor de la justicia indígena están terciados por el deseo de sus pueblos de
ejercer un mayor control sobre las disputas internas y por lo que perciben como una
incompetencia del Estado en la resolución de los conflictos.
I.D.
EL
INDÍGENA
SISTEMA
DE
LA
ORDINARIO
Y
EL
SISTEMA
ADMINISTRACION
DE
JUSTICIA
INDIGENA
I.D.1 Dualidad de los Sistemas
Estos dos sistemas de administración de justicia podrían ser compatibles, estableciendo un
sistema de coexistencia de mutuo respeto dentro del ámbito jurisdiccional, asignado por la
Constitución de la República del Ecuador y la Ley; el sistema indígena es un sistema autónomo y
goza de total independencia, no depende de los órganos de la Función Judicial ni de las
autoridades de la Función Ejecutiva, sus decisiones son soberanas, y están sometidas a la
Constitución y la Ley.
Desde el punto de vista de los pueblos indígenas el sistema consuetudinario se basa en un
principio general de poder o no poder hacer, es decir una acción potestativa, el derecho positivo
estatal manda, prohíbe y permite hacer o no hacer, es decir, el hombre se convierte de objeto de
derecho.
Avilés 26
Para que este derecho se haga efectivo puede recurrir a la acción coercitiva, de ahí que, el sujeto
transgrede la norma escrita, el derecho occidental lo considera delincuente y lo coloca fuera de la
sociedad teniendo que cumplir la sentencia alejado de su medio “…en cambio en el mundo
indígena, el transgresor no es apartado de la sociedad, permanece en ella cumpliendo el
correctivo impuesto sin que luego se divorcie de la comunidad, sino por el contrario
incorporado nuevamente a su pueblo”42.
Esta actitud se explica debido a que en el mundo indígena suele imperar la noción de igualdad
entre los miembros de una misma comunidad y el criterio que prevalece es el que el hombre
tiene mayor utilidad y es más necesario junto a su comunidad que apartado de esta.
No es posible contraponer de manera tajante al sistema indígena y al positivo, puesto que en
muchos casos el primero “se elabora y modifica en su relación con el derecho dominante
(positivo nacional) y puede ser visto como un intento de las sociedades subordinadas por adaptar,
reinterpretar las normas positivas estatales de acuerdo a sus propias estructuras, valores,
intereses, necesidades”43.
La ciencia jurídica acepta que la costumbre es fuente de derecho. Lo que caracteriza al derecho
consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres, reconocidas y
compartidas por una colectividad, a diferencia de las leyes escritas que emanan de una autoridad,
política constituida y cuya aplicación está en manos de ésta autoridad, es decir, generalmente el
Estado44.
La base fundamental del derecho positivo es que es escrito, es la norma codificada o compilada
que regula el convivir de una sociedad y que abarca casi todas las esferas de los actos del
42
De la Cruz, Rodrigo, Aportes del Derecho Consuetudinario a la Reforma Jurídica del Estado: en Derecho Pueblos
Indios y Reforma de Estado, Colección “Biblioteca Abya Yala, No.2, Quito, Ediciones Abya Yala, 1993, p. 76
43
Stavenhagen, Rodolfo, entre la Ley y la Costumbre, el Derecho consuetudinario en América Latina, Instituto
Indigenista Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México 1990, p.34.
44
Ibíd. p. 30.
Avilés 27
hombre. Es precisamente por esta falta de reglamentación escrita y formal que el derecho
indígena no tiene cabida dentro de la ciencia positiva del derecho.
Independientemente de esta concepción occidental del derecho, se puede afirmar que “el derecho
(consuetudinario o no) constituye un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo,
nación o comunidad”. El derecho positivo emana de autoridad pública constituida, la que
establece las reglas del derecho bajo la forma de Constitución, leyes, reglamentos, órdenes,
decisiones, etc.,” El carácter de estas reglas de derecho nace de su modo de elaboración del
hecho de que son dictadas por la autoridad pública”45.
El pluralismo jurídico existente en el Ecuador, deja a la luz dos claros mecanismos de
administración de justicia que coexisten dentro de un mismo territorio, pero que mantienen su
propia autonomía: la ordinaria y la indígena. La administración de justicia ordinaria hace
referencia a un “conjunto de mecanismos cuyo fin es el de dar solución a conflictos que se
presentan entre particulares, o en ciertos casos entre estos y el Estado”.46
En el Estado, es la función Legislativa el instrumento a través del cual se aplica el derecho
positivo en la sociedad y en los sectores que participan en su proceso de formación y
promulgación; proceso en el que hasta hace muy poco los indígenas no estaban incluidos47, la
Constitución de la República determina que la Ley establecerá la estructura de la Función
Judicial y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia48, en el sistema
indígena es la propia comunidad la que integra los órganos comunitarios de control, la
nominación de las autoridades, los castigos y la práctica de la costumbre ancestral, conforme a
45
46
Ibíd, p. 36.
Wray, Alberto, Justicia Estatal y Pueblos Indígenas, en : Pueblos Indios, Estado y Derecho, Quito, Abya-Yala, 1992, p. 189
47
Granizo, Asdrúbal. «La Administración de Justicia en los Pueblos indígenas, en: Derecho de los Pueblos Indígenas, Situación Jurídica y
Política de Estado.» Quito: Abya-Yala, p. 40.
48
Constitución de la República, 2008, Art. 177.- La Función Judicial se compone de órganos jurisdiccionales, órganos administrativos, órganos
auxiliares y órganos autónomos. La ley determinará su estructura, funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la adecuada
administración de justicia.
Avilés 28
su cosmovisión procedimientos que están investidos en el Artículo 171 de la Constitución
Política.
En el área de la Administración de Justicia ordinaria, son plenamente identificables aquellos
aspectos que entran dentro del ámbito jurídico que aquellos que no, en este punto se evidencia la
diferencia entre los dos sistemas jurídicos, puesto que en el mundo indígena el ámbito de lo
jurídico “está totalmente imbricado en el resto de la sociedad, y sólo un observador externo,
utilizando su propias categorías descriptivas y analíticas, podrá separar uno de otro”49.
Según Alberto Wray, “para que los mecanismos de la Administración de Justicia Estatal
funcionen y logren resolver los conflictos entre las partes, deben existir ciertos elementos
fundamentales. En primer lugar un tercer neutral o juez para solucionar el conflicto, cuya
neutralidad se desprende de su no involucramiento con parte alguna ni con la causa o resultado
del conflicto. La resolución del conflicto por parte del juez se legítima por la aplicación de
criterios de valoración de la conducta preestablecidos y supuestamente conocidos por la sociedad
y las partes. En cuanto a las partes, estas deben tener igual oportunidad, sujetas a reglas
preestablecidas, de dar a conocer sus propias versiones y pruebas sobre el asunto a resolver”50.
En el sistema indígena “Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la
solución de sus conflictos internos”51, y por ser una cultura dinámica las sanciones por lo general
49
Hamel, Rainer Enrique, tavenhagen, Rodolfo. «Lenguaje y Conflicto interétnico en el Derecho Consuetudinario Positivo: Entre la Ley y la
Costumbre, el Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina, Mexico, Instituto Indigenista Americano.» Comps. Rodolfo Stavenhagen y
Diego Iturralde, México, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p.42.
50
Wray, op.cit., p. 188.
51
«Constitución Política de la República.» Artículo 171. 2008.
Avilés 29
no guardan concordancia con las inconductas, las indisciplinas o faltas no están enmarcadas en
un cuerpo normativo, como contempla la Constitución de la República52.
Para los indígenas el sistema estatal no funciona y está lejos de su realidad, los funcionarios y
abogados son vistos como injustos e ignorantes de la vida de los indígenas, los procesos son
largos, lentos, costosos y llenos de escritos; por lo que la consecuencia es que los indígenas
prefieran su propia Administración de Justicia, en donde el proceso es rápido y se castiga al
denunciado, agresor o culpable ejemplarmente.
Las comunidades indígenas reciben el influjo del Derecho Estatal y de otras “prácticas que las
incorporan como útiles en su organización para la solución de conflictos, para que el sistema
indígena aplique las normas y aún instituciones de otros sistemas no se limitan a trasplantarlas
mecánicamente sino que las modifican para hacerlas compatibles con el ethos cultural al que las
incorporan”53; la conexión del sistema ordinario e indígena está vigente, el régimen jurídico
plural es una realidad en el Ecuador.
Un elemento adicional es que los jueces neutrales y la utilización de criterios de decisión
previamente establecidos para la valoración de la prueba y definición del conflicto, permite
sustentar la idea de que el sistema conduce a soluciones racionales. “Esto significa que al
sistema no le interesa solamente la desaparición del conflicto, sino además que el desenlace
conduzca a un pronunciamiento a favor del interés que el propio sistema considera digno de
protección dentro de ese género particular de conflicto”54. El sistema de justicia indígena busca
52
Constitución de la República, 2008, Artículo 76, numeral 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento.
Constitución de la República, 2008, Artículo 76, numeral 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.
53
Trujillo, Julio César. «Pluralismo Jurídico en el Ecuador.» Flores, Fernando. Ediciones Fausto Reinoso, 2004, p. 14 y ss.
54
Wray, op.cit., p. 188 y ss.
Avilés 30
a través de la sanción reintegrar la armonía a la Comunidad, sus sanciones son un ejemplo de
disciplina para el colectivo, una expresión de la aplicación de justicia para juzgar y resolver los
conflictos mediante el conocimiento ancestral.
La justicia Estatal en el Ecuador, ha comenzado un proceso de estructuración y modernización
del sistema judicial para que todo sujeto pueda acceder a ella, incluyendo a los colectivos
indígenas, de ahí que el indígena aún se encuentra en una situación injusta frente al resto de la
sociedad ya que el idioma representa a veces un obstáculo para la comprensión y eficacia de la
justicia ordinaria. Las condiciones mínimas de igualdad se reflejan en el Art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por las Naciones Unidas en 197755.
En cuanto a las manifestaciones del fenómeno jurídico dentro de los pueblos indígenas Alberto
Wray56, identifica algunas ideas básicas de las cuales se resumen:
“Las prácticas consuetudinarias indígenas inmersas en la Administración de Justicia Indígena
tiene poca similitud con la normativa que se desprende del Estado. Es decir que para la
regulación de su convivencia, solución de conflictos y para su supervivencia, los indígenas
utilizan mecanismos que se contraponen directamente con la normativa estatal, siendo este
aspecto más evidente en los pueblos de la Amazonía del noroccidente del Ecuador 57, así por
ejemplo ocupan sin título alguno tierras del Estado, no respetan las normas sobre la
conformación de la familia, ni la educación de los hijos, y se
gobiernan por prácticas
consuetudinarias que el Estado no reconoce, sin embargo la Constitución garantiza el respeto a
las costumbres ancestrales”58.
55
“Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por las Naciones Unidas 14.1 Que toda persona acusada de un delito tiene
derecho durante el proceso, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: a) Ser informada sin demora. En un idioma que comprenda y
en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella. b) Ser asistida gratuitamente por un intérprete, sino
comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal”.
56
Wray, op.cit., p. 189-190
57
Wray, op.cit., p. 190
58
«Constitución Política de la República.» Artículo 171. 2008.
Avilés 31
Aunque se pueden considerar controvertidas las prácticas consuetudinarias garantizadas por la
Constitución de la República, son una evidencia de un pluralismo jurídico reconocido y todas
estas formas son el contenido de una justicia colectiva de cada cultura, este orden dispone de
reglas que establecen el convivir social, el desacato e irrespeto a la armonía comunal, accionan
un conjunto de acciones y procesos orientados a recuperar el orden alterado o perdido, por tanto
el derecho positivo obedece a presupuestos y concepciones culturales diferentes no positivas.
Las garantías constitucionales establecen un sistema plural sin embargo no existe ley secundaria
de coordinación o compatibilización que especifique los límites de acción, las garantías del
debido proceso son también para los indígenas de acuerdo con el Artículo 75 de la Constitución
de la República, el debido proceso en las causas indígenas supondrá que el acusado sea
informado del asunto que se litiga, se le permita defenderse, que la autoridad indígena cumpla
con los requisitos de competencia y jurisdicción; por supuesto todo este procedimiento conforme
a la normativa interna de la Comunidad indígena, teniendo presente la pluralidad cultural
constitucionalmente reconocida.
Otro particular de importancia son las acciones de índole penal indígena, que involucran
sanciones impuestas por el sistema penal procesal tales como la prisión y reclusión, de acuerdo
con el delito, infracción o contravención cometida, en la Administración de Justicia Indígena no
existen estas categorías para estas inconductas son denominadas simplemente como
indisciplinas comunales, que generalmente se sancionan con la expropiación de las tierras, pagos
económicos, castigos corporales o morales y en casos más graves con la expulsión de la
Comunidad, actos que no están normados en el sistema ordinario y menos permitidos por la
Constitución de la República, en algunos casos las sanciones físicas se contraponen incluso con
los instrumentos internacionales como los Derechos Humanos.
Avilés 32
La Constitución de la República consagra el derecho de los pueblos indígenas a ejercer su
justicia en el Artículo 75, establece que todo ciudadano tiene acceso gratuito a la justicia y a la
legítima defensa con un Abogado proporcionado por el Estado, en la Administración de Justicia
Indígena Shuar la defensa personal es el único método aceptado, ya que la defensa de algún
miembro de la Comunidad ocasionaría conflictos internos inclusive en las decisiones de la
asamblea comunal, sin embargo puede optar por ser juzgado mediante la vía ordinaria.
Delimitados los ámbitos en la Constitución de la Asamblea del 2008, los indígenas se han
integrado a un país único e indivisible reclamando medidas para que termine la privación de
condiciones para llevar una vida digna, con una participación activa en el trabajo con beneficio y
esfuerzo común en iguales términos para todos los ecuatorianos dentro de un sistema
pluricultural.
El Estado ha reconocido las normas consuetudinarias y prácticas de la Administración de Justicia
Indígena, sin embargo es deber del Estado el armonizar estas normas con el Derecho
Consuetudinario de estos pueblos, el asunto es articularlas sin que se produzcan conflictos o que
se perjudique a la justicia estatal, la interculturalidad es el marco para consolidar el sistema
normativo, ya en la colonia existió un régimen discriminatorio con dos separadas instituciones la
“República de Blancos” y la “República de indios”, con legislaciones separadas siendo ahora un
Estado moderno e independiente que ha reconocido constitucionalmente la presencia de las
nacionalidades o pueblos indígenas representando un avance jurídico importante, la garantía
constitucional que reconoce la existencia de la Administración de Justicia Indígena para asuntos
internos.
Avilés 33
Los especialistas del derecho muchas veces niegan validez al derecho consuetudinario,
manteniendo el postulado de que en los pueblos indígenas no existe el derecho por el hecho de
no existir en el, como en las sociedades nacionales, instituciones definidas del mismo, ni reglas
codificadas. Siguiendo esta línea de análisis, también podría afirmarse lo contrario, es decir que
“no existe un derecho occidental, por no contar sus sociedades con formas de organización y de
normatividad social como las que se encuentran en los pueblos indígenas”59
Esta última afirmación puede resultar irreverente, como el mismo autor lo afirma, es importante
situarse desde ambas posiciones para tener una visión más objetiva de la realidad, pero sin caer
en relativismos extremos.
Pero el Derecho indígena rebasa los límites de este tipo de comparaciones, pues si se adopta la
afirmación de que este derecho pocas veces constituye “un todo coherente, autónomo y
autocontenido fundamentalmente distinto del derecho positivo nacional”, no se podría negar que
el derecho consuetudinario tiene un lugar bien definido y de gran importancia como una forma
de organización propia de aquellos pueblos que se encuentran en posición de subordinación
frente a los Estados nacionales60.
59
Ballón, Aguirre Francisco, Sistema Jurídico Aguaruna y Positivismo en: Entre la ley y la Costumbre, El Derecho
Consuetudinario Indígena en América Latina, México, Instituto Indigenista Americano, Instituto Interamericano de
los Derechos Humanos, 1990, p. 122.
60
Stavenhagen, Rodolfo, entre la Ley y la Costumbre, el Derecho consuetudinario en América Latina, Instituto
Indigenista Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México 1990, p.34.
Avilés 34
I.E.
INTENTOS
DE
REFORMA
PARA
LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INDÍGENA, PROYECTO DE
COORDINACION ó COMPATIBILIZACION EN EL ECUADOR
Los pueblos indígenas conciben el derecho a la justicia como un derecho vivo, dinámico, no
escrito, el cual a través de sus propias autoridades y de un conjunto de normas basados en sus
costumbres, regula los más diversos aspectos del convivir colectivo, y permite ejercer un control
social efectivo en sus territorios y entre sus miembros. La pluralidad jurídica tiene sus derechos
reconocidos y las prácticas culturales con rasgos muy variados, por lo que es necesario enmarcar
todo este proceso cultural en un marco legal, que respete las variaciones de la Administración de
Justicia Indígena.
La última década del siglo XX ha estado marcada por las reformas constitucionales que
reconocen al sistema indígena. El reto que queda es la complementación con leyes de desarrollo
constitucional y su implementación institucional.
En los actuales momentos que vive el país, la administración de justicia indígena ha propiciado
la justicia por mano propia, llegando a castigar a los presuntamente culpables con tratos
tortuosos o inclusive la muerte, por lo cual se hace necesario y evidente retomar el análisis,
debate y ejecución de una Ley de Compatibilización o Coordinación, que sin lugar a dudas pueda
establecer procedimientos para solucionar las incompatibilidades que puedan surgir entre las
Avilés 35
resoluciones del sistema indígena y los derechos humanos, como lo indica el Convenio 169 de la
OIT (art. 8,2)61.
La dación de normas de desarrollo constitucional referidas a los mecanismos de coordinación
entre el derecho indígena y el ordinario, deberán estar planteadas en el Proyecto de Ley de
Coordinación ó Compatibilización, sin embargo es menester estructurar esta compatibilización
conforme a las normas constitucionales del 2008, este texto ha sido creado para resolver
supuestos conflictos entre el sistema indígena y los derechos humanos; que son parte del proceso
de la construcción de una nueva juridicidad pluralista e inclusiva, con legitimidad y eficacia por
ello debe realizarse teniendo en cuenta el marco normativo fundamental que rige en Ecuador.
La implementación de una Ley de Compatibilización, como norma reguladora de este sistema
está aún en suspenso y debe retomarse en virtud de un amplio proceso de debate nacional
acompañado de la difusión del Convenio 169 de la OIT y de la propia Constitución de la
República, tal como señala el Convenio 169 de la OIT (art. 6) 62, antes de la dación de medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, debe
procederse a la consulta respectiva, la cual es vinculante para estos efectos, existen variados
pronunciamientos de varios sectores, como la Fiscalía General de la Nación que emitió un
Instructivo que temporalmente tratará de regular la Administración de Justicia Indígena, el cual
deberá ser aprobado por el pleno de la Corte Nacional de Justicia y servirá como marco
61
Convenio OIT Nro., 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Artículo 8, numeral 2. Dichos pueblos deberán tener el
derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
62
Convenio OIT Nro., 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Artículo 6, literal a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Avilés 36
referencial hasta que la Asamblea Nacional, apruebe una Ley secundaria que regule a la
administración de justicia indígena.
Por el principio de jerarquía normativa y el principio de progresividad de los derechos humanos,
el Proyecto no podría desnaturalizar, reducir o tergiversar el contenido de la reforma
constitucional. Cabe recordar estos principios básicos en la medida que en los debates nacionales
sobre el proyecto han hecho planteamientos que recortan o limitan el contenido de la reforma y
los derechos ya consagrados en el Convenio 169 de la OIT.
El Proyecto de ley no tendría competencia para reducir derechos, limitarlos, o pretender
regularlos de tal manera que operativamente signifiquen reducción o limitación de los mismos,
como está conceptuado será específico a fin de que se asocie legalmente con el sistema ordinario
y con los distintos Instrumentos Internacionales conforme a la costumbre ancestral de los
pueblos indígenas, la Fiscalía General de la Nación se ha pronunciado respecto de la sanciones
indicando: “…el baño en agua fría y la ortiga como una forma de purificación, pero no lo que se
estaría expandiendo por todo el mundo, que el Ecuador es un país de primitivos cuando se aplica
la denominada justicia indígena, a la que le califica de subcultura”63
La costumbre está sometida a escrutinio del derecho nacional y esta no sobre este, las costumbres
se aplican solo a los miembros de la comunidad, en este contexto para que el texto constitucional
y el proyecto de ley congrúan en el sistema nacional sin causar retrocesos en el reconocimiento
de los derechos étnicos y culturales, “es necesario resolver, a partir de un ejercicio de
interpretación constitucional y ponderación, las contradicciones implícitas en un texto
constitucional que, por un lado, se sustenta en el valor intangible de los derechos fundamentales
63
lanoticiaalinstante. 2010 de junio de 15. 20 de agosto de 2010
http://www.lanoticiaalinstante.com/index.php?sec=not&idnot=7939---Judicial>.
Avilés 37
y, que por el otro, reconoce el valor de la plurinacionalidad y del pluralismo jurídico y ético, y
esto solo es posible a partir de una deconstrucción y recreación del concepto mismo de derechos
humanos, reformulándolo a partir de una lectura multicultural y pluriétnica”64
En el caso de la administración de justicia indígena y en conjunto con la aplicación del debido
proceso debería existir un derecho a apelar, y si este derecho no está garantizado y debidamente
explicado se faltaría a un derecho constitucional, que es un derecho de los ecuatorianos ante una
autoridad superior algo que se considera no agotado, la apelación debe estar enmarcada ya que es
un derecho fundamental, “debe hallarse una instancia, a lo mejor constituida en forma mixta
como ya lo sugerí, que garantice la revisión de la administración de la justicia en ciertos casos
graves. Quiero decir que el problema de la apelación tiene que resolverse en el proyecto”65, y
que la Corte Constitucional actúe como órgano regulador.
Actualmente en el Ecuador el tema de la justicia indígena ha entrado en debate llevando adelante
un proceso de análisis y elaboración de reformas que permitan una mejor aplicación de la
justicia, el Poder Ejecutivo ha tramitado una consulta a la Corte Constitucional para efectos de
delimitar el tema entre la justicia indígena y la justicia ordinaria., tema fundamental y aspecto en
el que varios Autores coinciden en que existen incongruencias con el texto constitucional.
La competencia en razón del Territorio; es un vinculo relacionado a la categoría de pueblo y es el
territorio la base de su existencia cultural, la delimitación de la competencia va en razón del
territorio al cual pertenece una comunidad y hasta donde se extiende el poder a ejercer la
Administración de Justicia en la comunidad, este tema se agrava por la falta de figura jurídica del
territorio indígena y una gran mayoría de esta población convive con mestizos, negros e
64
Montaña, Pinto Juan. « Desafíos Constitucionales, La Constitución Ecuatoriana del 2008 en Perspectiva.» La Función Judicial
y la Justicia Indígena en la Nueva Constitución Ecuatoriana. Quito: V&M Gráficas, 2008, p. 214.
65
Ayala, Mora Enrique. «Justicia Indígena, Aportes para un Debate.» . El Derecho Ecuatoriano y el Aporte Indígena. Quito:
Abya-Yala, 2002, p. 118, 119.
Avilés 38
indígenas de otras etnias “el proyecto plantea para ello dos salidas que tienen que ver con la
jurisdicción sobre el territorio, es decir, adicionalmente a la pertenencia plantea que las
autoridades indígenas ejercerán su jurisdicción en un territorio. Sin embargo ni la Constitución,
ni la ley en particular, ni ningún proyecto de ley que yo conozca, establecen “territorios
indígenas” en el país”66.
La competencia en cuanto a las decisiones de las autoridades indígenas no contempla una
división por materias, estas autoridades son aptas para resolver transgresiones de orden público o
privadas, sean civiles, penales, administrativas, agrarias, etc.; sin embargo es vital que delitos
como la trata de blancas, sicarito y narcotráfico sean destinadas a la justicia ordinaria en
concordancia con el Convenio No. 169 de la OIT67.
Se debe delimitar la Administración de justicia indígena con la contraposición de la justicia
nacional, haciéndola compatible con el sistema ordinario, según criterio del Dr. Julio César
Trujillo, indica que las dos jurisdicciones deben quedar en manos del juez que, para el caso será
la Corte Constitucional el ente que deberá asesorarse de antropólogos, sociólogos y juristas
especializados en pluralismo jurídico, para guardar la tutela encaminada a proteger los derechos
constitucionales y fundamentales, aunque no sea en todos los asuntos sino en los que exista
mayor conflicto social, es primordial que esta Ley sea clara en lo que respecta a la duda
existente entre la jurisdicción y competencia, las mismas que deben estar determinadas.
66
Ayala Mora, Enrique. «Justicia Indígena, Aportes para un Debate.» Walsh, Catherine. El Derecho Ecuatoriano y el Aporte Indígena. Quito:
Abya-Yala, 2002, p. 114.
67
Convenio OIT Nro., 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Artículo 9, 1. En la medida en que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los
que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los
tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Avilés 39
CAPITULO II
II.B.
PLURINACIONALIDAD
Y
DERECHOS
CONSTITUCIONALES
II.B.1.
Plurinacionalidad y Derechos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades- Derechos Fundamentales – Derechos Colectivos
La caracterización de los derechos indígenas como colectivos no es puramente nominal o formal,
pues implica que los titulares de estos derechos no son los individuos sino ciertos colectivos, en
este caso los pueblos indígenas, que corresponde adecuadamente a la normativa del Convenio
169. Los derechos colectivos son diversos pero no opuestos a los derechos humanos
individuales.
De hecho, los derechos colectivos hacen posible el ejercicio de derechos individuales en cuanto
los grupos humanos que son sus titulares están formados por individuos y en cuanto crean
condiciones concretas para el ejercicio de estos derechos individuales. Así por ejemplo, los
derechos colectivos de los pueblos indígenas implican y protegen el derecho individual a la
cultura por parte de cada individuo indígena. Sin embargo, los derechos colectivos son
indivisibles: son derechos del grupo y de todos y cada uno de sus miembros individuales, pero
nunca de solo algunos de ellos. Es más, la diferencia central entre derechos colectivos y derechos
difusos radica en que en éstos últimos, a diferencia de los primeros, no es siempre posible
determinar los individuos involucrados (por ejemplo, ciertas violaciones de derechos ambientales
o de los consumidores).
Avilés 40
El Artículo 1, de la Constitución de la República, reconoce al Estado como Pluricultural lo que
conlleva “el reconocimiento de las diferencias radicales al ámbito de los derechos, tanto en la
esfera de su enunciación (dogmática y deontología constitucional), cuanto en aquella de las
garantías de ejecución y procedimientos de implementación (parte orgánica constitucional,
leyes, normas y reglamentos de aplicación). Puede reconocerse el estatuto de interculturalidad,
como ya pasó con la Constitución Política del Ecuador, que en 1998 reconoce el estatus de
interculturalidad de la sociedad ecuatoriana, pero este reconocimiento no genera,
necesariamente, posibilidades para construir esa interculturalidad en el ámbito de los
derechos”68.
La interculturalidad no es una garantía de aplicación y ejecución de los derechos colectivos de
los pueblos indígenas, el reconocimiento está en que el Estado sea plurinacional y por ende con
fuerza normativa y capacidad vinculante para la transformación de las instituciones al derecho
que tienen los colectivos indígenas para hacer su justicia.
“La plurinacionalidad y la interculturalidad […] expresan un solo proceso histórico y son parte
del proyecto político de largo plazo del movimiento indígena. La interculturalidad es el
reconocimiento de las diferencias radicales al interior de la sociedad; por su parte, el Estado
Plurinacional lleva ese reconocimiento de las diferencias radicales al ámbito de los derechos,
tanto en la esfera de su enunciación (dogmática y deontología constitucional), cuanto en aquella
de las garantías de ejecución y procedimientos de implementación (parte orgánica constitucional,
leyes, normas y reglamentos de aplicación).”69
68
Chuji Gualinga, Mónica. “Diez conceptos básicos sobre plurinacionalidad e interculturalidad”, www.alainet.org, 21 de Enero
de 2010, <http://alainet.org/active/23366&lang=es>.
69
Chuji Gualinga, Mónica. “Diez conceptos básicos sobre plurinacionalidad e interculturalidad”, www.alainet.org, 21 de Enero
de 2010, <http://alainet.org/active/23366&lang=es>.
Avilés 41
La enunciación de la interculturalidad en la Constitución actual, es el reconocimiento de los
derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Indígenas, que transforma y reforma al
Estado como Plurinacional, estos dos conceptos no son procesos autárquicos y autónomos,
cuando la interculturalidad se convierte en proceso político transforma al sujeto que la enuncia,
esto es el movimiento indígena, y lo convierte en un sujeto político cuyo objetivo es la
transformación de las condiciones políticas que definen al Estado y a la sociedad.
Los Pueblos y Nacionalidades indígenas del país surgen como un Estado Pluricultural
reconocido en la Constitución, siendo la integración de varios pueblos y nacionalidades
indígenas que se unen bajo un mismo gobierno y Constitución,
lo que ha logrado la
plurinacionalidad dando paso a una mayor autonomía de las nacionalidades.
“Somos los Pueblos Indígenas que tenemos un mismo origen, una historia común, idiomas
propios; Y que estamos regidos por nuestras propias leyes, costumbres y creencias y formas de
organización social, económica y política en nuestros territorios. Luchamos políticamente por la
reivindicación de nuestros derechos individuales y colectivos, es decir como pueblos. Se define
como nacionalidad a un grupo de personas, cuya existencia como grupo es anterior a la
constitución del Estado Ecuatoriano; Los miembros de este grupo comparten un conjunto de
características culturales propias y particulares, que les diferencia del resto de la sociedad. De
estas características, la más importante en la definición de un grupo étnico como nacionalidad es
el tener una lengua propia. En el Ecuador existimos las siguientes nacionalidades: Kichwa,
Shuar-Achuar, Chachi, Tsáchila, Siona-Secoya, Huaorani, Cofán, Awá, y Épera.”70
En la teoría y doctrina las visiones y efectos de los derechos humanos están muy avanzados,
reflejando avances y evolución en la aplicación de estos derechos expresados en el cuerpo
70
Chuji Gualinga, Mónica. “Diez conceptos básicos sobre plurinacionalidad e interculturalidad”, www.alainet.org, 21 de Enero
de 2010, <http://alainet.org/active/23366&lang=es>.
Avilés 42
normativo constitucional, el goce integral de estos derechos señala un anhelo de participación
plurinacional, inclusiva, social y cultural, “la democracia se construye como conjunto de
espacios de expresión, relación y decisión compartida donde surgen, se actualizan y se
transforman los derechos”71.
La Constitución de la República72, aborda explícitamente el tema del reconocimiento de la
interculturalidad y plurinacionalidad, pero se queda en el nivel formal, sin embargo avanza
significativamente en el reconocimiento de derechos tanto colectivos como individuales,
denominados en el Artículo 56 como los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas y además recupera símbolos y principios desde una epísteme distinta a la hegemónica;
actualmente también las Constituciones Andinas están adoptando los principios del “Sumak
Kawsay”73 o “buen vivir” cuyo concepto está asociado con una vida digna tanto a nivel político,
sociocultural y económico.
La incorporación de los Derechos Colectivos son claros desde una perspectiva constitucional,
que garantizan la participación de los sujetos con menor capacidad de participación o influencia
en las decisiones colectivas y deben contar con derechos que respalden sus tradiciones
ancestrales y respeten su modo de vida, que salvaguarden sus intereses más elementales para
que no sean menoscabados por la voluntad general, derechos como los de participación especial
diferenciada en las instancias estatales, o incluso el mismo derecho a la consulta previa, son
71
Wilhelmi, Marco Aparicio. «Derechos: Enunciación y Principios de Aplicación .» Desafíos Constitucionales, La Constitución Ecuatoriana del
2008 en Perspectiva. Quito: V&M Gráficas, 2008, p. 38 y 39.
72
«Constitución Política de la República. 2008» Artículo 1. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
73
“El modelo del Buen Vivir - Sumak Kawsay, dentro de una política de desarrollo endógeno, constituye la recuperación de un sistema de vida
practicada por las culturas andinas, que conceptúan como un bienestar equilibrado entre lo material y lo espiritual, contrario al concepto de
acumulación, rentabilidad ganancia y mercado (material); es decir, el bienestar de las personas, no depende solamente de la acumulación de
bienes y dinero, sino también de sentimientos, emociones, afectos, paz interna y otros valores espirituales, entre otros.”, Vacacela, Rosa Maria.
www.senplades.gov.ec. 21 de Enero de 2010 <http://blogpnd.senplades.gov.ec/wp-content/uploads/2010/03/Rosa-Maria-Vacacela_BuenVivir_2009.pdf>.
Avilés 43
derechos que reivindican a estos pueblos dentro de un contexto de la política nacional, en este
marco de convivencia la Constitución asegura que los derechos individuales como colectivos,
actualmente participan sin exclusiones en las decisiones que involucren a estos colectivos.
La Función Judicial ha incluido la jurisdicción indígena, que ha sido incorporada por demanda
de muchos sectores y movimientos indígenas, como una “herramienta jurídica con la que se
busca desmontar los colonialismos, internos y externos”74, respetando el desarrollo y libre
ejercicio de la ejecución de los derechos colectivos, respetando la inclusión de un sistema vivo y
dinámico, las funciones jurisdiccionales tendrían una base territorial para el desarrollo propio de
la justicia indígena.
Dentro de este órgano de justicia se incorpora a la jurisdicción indígena originaria, que se ejerce
por sus propias autoridades, además prevé que exista la debida “cooperación entre la jurisdicción
indígena y la jurisdicción ordinaria”75.
El reconocimiento de la Jurisdicción Indígena, se refiere al reconocimiento más formal de la
Justicia comunitaria indígena y otros usos y costumbres aún existentes. Ante esto es importante
una delimitación del tipo de hechos punibles, acciones capitales, establecer los sujetos pasivos y
activos y la forma de sanción, para una eventual apelación a las instancias superiores de justicia.
Aunque resulta un contrasentido tratar de delimitar o normar el derecho consuetudinario, es
necesario contar con criterios orientadores de la dinámica de la justicia comunitaria o
consuetudinaria, para conocer y seguir eventuales conflictos de competencia entre la jurisdicción
ordinaria y la especial.
74
Wilhelmi, Marco Aparicio. «Derechos: Enunciación y Principios de Aplicación .» Desafíos Constitucionales, La Constitución Ecuatoriana del
2008 en Perspectiva. Quito: V&M Gráficas, 2008, p. 34 y ss.
75
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 171, inciso 2do.
Avilés 44
Es tarea de la sociedad establecer normas adjetivas sobre la participación y control social para
cumplir con sus objetivos, la nueva Constitución se perfila como un modelo de democracia que
“supera la democracia representativa y se avanza a una democracia social y participativa, en la
que se vigoriza y encarna el concepto de crear ciudadanía en el ejercicio de los derechos,
deberes y responsabilidades”76, integrándose con el concepto de comunidades, pueblos y
nacionalidades que ejercen sus derechos participativos conjugándose armónicamente en la
dimensión individual y social de la sociedad.
En lo que respecta a los derechos colectivos de los pueblos Amazónicos la Constitución
garantiza la determinación de la responsabilidad causada por los daños ambientales77, sean estos
históricos o de imprescriptibilidad ambiental, permitiendo la investigación y persecución de
delitos ambientales, aplicando sanciones a personas y empresas, aunque éstos tengan negocios y
asociatividad con el Estado.
Respecto a los beneficios provenientes del aprovechamiento de todos los recursos naturales, se
ha establecido la asignación de una participación prioritaria a los territorios donde se encuentren
estos recursos, y a las naciones y pueblos indígenas, originarios, campesinos, y sobretodo el
consultar a los colectivos inmersos sobre los planes, programas de prospección y explotación
petrolera en sus territorios.
La relación entre los derechos individuales y colectivos, involucran a los pueblos indígenas y en
esa calidad gozan de los preceptos internacionales, como ciudadanos ecuatorianos y gozan de
derechos establecidos para todos los ecuatorianos, la igualdad formal de los sujetos ante la Ley,
no puede despreciar las diferencias étnicas, etc., debe buscar darles un tratamiento igual a los
76
Castro, Riera Carlos. «Derechos: Enunciación y Principios de Aplicación .» Desafíos Constitucionales, La Constitución Ecuatoriana del 2008
en Perspectiva. Quito: V&M Gráficas, 2008, p. 116.
77
«Constitución Política de la República. del 2008» Artículo 396-397.
Avilés 45
iguales y distinto a los distintos, como lo enuncia el Artículo 57 de la Constitución de la
República del Ecuador78.
La Constitución garantiza a los pueblos indígenas los derechos de la niñez, adolescencia y
juventud, derechos de las familias, derechos de las personas adultas mayores, derechos del
discapacitado, derechos del consumidor y del usuario. En el marco de la educación la
interculturalidad y derechos culturales tienen un tratamiento especial.
La actual Constitución ecuatoriana se consolida en un país plurinacional, basando toda su
política en la solidaridad, reciprocidad, equidad, libertad de pensamiento, pluralismo, integridad
territorial, autogestión y corresponsabilidad social y ambiental. Desde esta óptica la política
interna debe ser un reto para la revalorización y participación de las culturas indígenas, por tanto
las alianzas del Ecuador en el contexto internacional, se basarán en la solidaridad, la justicia, la
equidad y la igualdad de derechos.
La actual Constitución enuncia el principio de solidaridad al celebrar a la naturaleza, la Pacha
Mama79, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, y así plasmar la
construcción de los derechos constitucionales desde una visión de convivencia ciudadana, en
diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay80,
respetando la interrelación cultural para el desarrollo y progreso de la Administración de la
Justicia Indígena y revalorando sus diversas identidades sin pensamientos abstractos de un
sistema aparte que ajusticia, lincha o castiga cruelmente, sino que existe otro sistema que se
identifica con la naturaleza.
78
«Constitución Política de la República 2008.» Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos.
79
«Constitución Política de la República 2008.» Preámbulo.
80
«Constitución Política de la República 2008.» Preámbulo.
Avilés 46
La Constitución consagra las relaciones de integración social, política, cultural y económica con
los demás estados, naciones y pueblos del mundo y, en particular, promoverá la integración
latinoamericana. Fortaleciendo la integración de sus naciones y pueblos indígenas con los
pueblos indígenas del mundo, una iniciativa que converge en la globalización intercultural de los
distintos pueblos de América, iniciativa que fue impulsada en Ecuador por los pueblos
amazónicos.
El reconocimiento y ejercicio de los derechos colectivos implica la convivencia en el marco de la
diversidad de las nacionalidades y pueblos, respetando y reconociendo lo que ha preceptuado la
Constitución de la República, en el Artículo 57 para que los derechos colectivos rijan en el
territorio ecuatoriano:
Tabla 1
Formas propias de
organización
Protección del
Estado
Territorialidad:
Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y
formas de organización social.
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la
autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral.
10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos
constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
15. Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad
cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y organización.
16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de las
políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos
del Estado.
17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos
colectivos.
18. Mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación con otros pueblos, en particular los que
estén divididos por fronteras internacionales.
2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural.
3. El reconocimiento, reparación y resarcimiento a las colectividades afectadas por racismo, xenofobia y otras
formas conexas de intolerancia y discriminación.
4. Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e
indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos.
5. Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita.
6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen
en sus tierras.
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección,
explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles
ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los
perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen.
Avilés 47
La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el
consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.
Entorno y Relación
con la Naturaleza
Identidad cultural:
11. No ser desplazados de sus tierras ancestrales.
20. La limitación de las actividades militares en sus territorios, de acuerdo con la ley.
8. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecerá y
ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de
la biodiversidad.
12. Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales;
los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de
medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así
como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y
propiedades de la fauna y la flora.
Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas.
13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible
del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.
14. Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de calidad, desde
la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservación de
las identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje.
Se garantizará una carrera docente digna. La administración de este sistema será colectiva y participativa, con
alternancia temporal y espacial, basada en veeduría comunitaria y rendición de cuentas.
19. Impulsar el uso de las vestimentas, los símbolos y los emblemas que los identifiquen.
21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la educación
pública y en los medios de comunicación; la creación de sus propios medios de comunicación social en sus idiomas
y el acceso a los demás sin discriminación alguna.
Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos
estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar
su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La
violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley.
Fuente: Constitución de la República del Ecuador.
II.B.1.a.
La Revolución Indígena y la aplicación de su propia Justicia en la
Constitución de la República del 2008
Desde sus primeros años de vida republicana, el Ecuador se definía como un Estado
eminentemente monocultural, modelo que se mantuvo hasta las reformas hechas a la
Constitución en 1998, el carácter de pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano, significó
un cambio de modelo de Estado, reconociendo la diversidad sociopolítica del país y la existencia
Avilés 48
de nuevos sujetos de derechos colectivos como pueblos indígenas, garantizando la coexistencia
pacífica de todas las culturas con sus cosmovisiones específicas, estos principios y derechos se
mantuvieron y ampliaron en la Constitución Política de la República vigente, la que reconoce de
manera expresa que las autoridades indígenas están facultadas para ejercer funciones de justicia,
así no exista un acto jurídico de legalización.
El movimiento indígena en el período actual de nuestra democracia ha adquirido una importancia
singular que va desde tener representación en los órganos de ejercicio del poder estatal hasta la
esfera política, esta consolidación ha llevado a los indígenas a conseguir importantes avances de
reconocimiento a su integridad étnica y cultural, reconociéndose constitucionalmente el derecho
a su propia administración de justicia, y en este aspecto: “los pueblos indígenas mucho antes del
Incario ya ejercían funciones de control social entre sus miembros en los actos que se producían
dentro de su propia comunidad”81.
Durante este proceso histórico los pueblos indígenas han tenido una virtud digna de
reconocimiento, la conservación parcial en casi todas las comunidades, a excepción de las
comunidades amazónicas que por su grado de aislamiento conservan la gran mayoría de sus
costumbres y tradiciones de control de conducta, hoy llamadas por la norma suprema como
funciones de justicia de los pueblos indígenas.
Algunos de los hechos que marcaron un hito en el reconocimiento de los derechos para los
pueblos indígenas provienen de la lucha de los pueblos Amazónicos, quienes fueron los pioneros
en organizarse en Federaciones y posteriormente los pueblos indígenas de la sierra comenzarían
a asociarse y conformar movimientos indígenas, refiero algunos de los hechos que marcaron la
lucha indígena:
81
Cfr. Sobre las funciones de justicia de los pueblos aborígenes o señoríos étnicos ver en Enrique Ayala Mora. Nueva Historia
del Ecuador, Volumen II, Epoca Aborígen II. Quito: Corporación Editora Nacional, 1993, p.154 y ss.
Avilés 49
En 1830 Se expide la primera Constitución82 en Quito; bajo ésta, sólo pueden votar los varones
alfabetos, casados de cualquier edad o solteros mayores de 22 años, y que posean una profesión
no servil (ejemplos: medico, abogado, sacerdote). Los indios son puestos bajo la tutela de los
curas párrocos, para 1833 Flores abole el “castigo por azotes”83 a los indígenas, esta ley nació
muerta por su falta de cumplimiento.
En 1837 en el Gobierno de Vicente Rocafuerte, se emite una ley que parcialmente eliminó el
trabajo forzado para los indígenas.
En 1937 se promulga la Ley de las Comunas, esta Ley se dicta en un período en el cual
eclosionaban normas de carácter social como la Ley de Cooperativas, el Código de Trabajo y la
de Seguridad Social. En los años 40 se crea la Federación Ecuatoriana de Indios (FEI), impulsada
por Dolores Cacuango que junto a Transito Amaguaña inician un proceso organizativo amplio
especialmente en la sierra de carácter clasista y formas de organización sindical.
Hasta 1951 se eliminaban leyes que hacían pagar a los indígenas diezmos y tributos que
mermaban su escasa economía, además de suprimir la prisión por impuestos.
El referéndum que se realizo en 1978 permitió aprobar una nueva Constitución 84, en la
cual se daba derecho al voto a los analfabetos, debido a que la población indígena tenía
altos porcentajes de analfabetismo. La antigua Constitución Política de 196785, los había
mantenido relegados de los derechos de ciudadanía y de participación política.
82
«Constitución Política de la República 1830.» “Capítulo de los Derechos Civiles y garantías, Disposión.- Este congreso
Constituyente nombra a los venerables curas párrocos por tutores y padres naturales de los indígenas, excitando su ministerio de
caridad a favor de está clase inocente abyegta y miserable”
83
Ley emitida por el Poder Ejecutivo de 5 de septiembre de 1833-Gobierno Juan José Flores.
84
«Constitución Política de la República 1978.» Artículo 12.- Son ciudadanos los ecuatorianos mayores de dieciocho años.
Avilés 50
La lucha indígena continuaba ya que el reconocimiento plasmado en la Constitución de 1978,
hizo que se reconocieran sus derechos como ciudadanos individuales, pero los indígenas
reclamaban los derechos colectivos; cuando la lucha indígena logró apoyo social, comenzó a ser
sujeto de un debate, en el que no faltó quien recriminara a los indígenas que exigían “privilegios”,
en 1998 la Constitución reconoció a los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos86.
En 1980 la CONFENIAE y la ECUARUNARI, deciden constituir el Consejo de Coordinación de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONACNIE, el mismo que en 1986 se convierte en la
Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE).
En junio de 1990, se organizó el primer levantamiento indígena a fin de exigir al gobierno de
Rodrigo Borja, la declaratoria del Estado plurinacional, el reconocimiento de territorios indígenas
y la educación intercultural bilingüe.
El desarrollo y consolidación de los movimientos intelectuales y también de acumulación de
poder económico, por parte de varios sectores indígenas de la Sierra y algunos de la Amazonia,
aunque en menor proporción.
La fundación del Partido Político Pachakutik en 1996.
El primer levantamiento, el movimiento indígena se convierte en uno de los medios más
poderosos de reclamo social, lo que le permite lograr reivindicaciones sociales no solo en busca
de su bienestar sino de toda la colectividad, logrando escaños en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1998.
85
«Constitución Política de la República 1967.» Artículo 21.- Requisitos. Son Ciudadanos ecuatorianos los mayores de dieciocho
años que saben leer y escribir y están, por tanto, en aptitud de ejercer los derechos políticos que establece la presente
Constitución.
86
«Constitución Política de la República 1998.» Artículo 84.
Avilés 51
La participación de los movimientos indígenas en las movilizaciones y participación en la
destitución de Presidentes de la República87(1997-Ab. Abdalá Bucaram, 2000-Eco.Jamil Mahuad,
2005-Crnel.Lucio Gutiérrez).
Son relevantes estos hechos de lucha indígena sumados al proceso histórico de resistencia del
pueblo indígena y a la evolución normativa internacional, a través del reconocimiento del
Convenio No. 169 de la OIT, que han permitido a este grupo social alcanzar una serie de
reivindicaciones en torno al tratamiento estatal, que se ven plasmados en el reconocimiento de un
estado pluricultural y multiétnico, y actualmente en la Constitución de la Asamblea del 2008.
El Artículo 171 de la Constitución Política del Ecuador, faculta a las autoridades de los pueblos
indígenas, a autodefinirse como nacionalidades de raíces ancestrales, a ejercer funciones de
justicia, aplicando los procedimientos y normas propios para la solución de conflictos internos de
conformidad con sus costumbres, pero siempre que no sean contrarios a la Constitución y a la
leyes, según la relación que tenga la costumbre frente a la ley; si la ley acepta y reconoce a la
costumbre88, fuera de la ley si se refiere a conductas que no están reconocidas y contraria a la ley
si se califica una conducta como contraria a la ley ordinaria.
II.C.
DERECHOS COLECTIVOS DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS DEL ECUADOR
87
Villavicencio, Gaitán. «El reconocimiento constitucional de la justicia indígena.» Justicia Indígena, aportes para un debate.
Quito: Ediciones Abya-Yala, 2008, p. 37,47.
88
Cabanellas Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Costumbre.- La costumbre es la repetición de ciertos
actos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley.
Avilés 52
La Constitución de la República del 2008, declaró al Ecuador como un Estado plurinacionacional
e intercultural89, una de las consecuencias fundamentales de esa declaratoria es que el Estado
reconoce a todas las diversidades como sujetos de derechos. Entre esas diversidades se
encuentran las siguientes colectividades indígenas:
Tabla 2
Conceptos de los Colectivos indígenas.
Son colectividades que guardan una identidad histórica, idioma, cultura; que viven en un territorio
determinado, mediante sus instituciones y formas tradicionales de organización social, económica,
jurídica, política y bajo el ejercicio de su propia autoridad90. En el Ecuador, existen 13 nacionalidades
Nacionalidades
indígenas: Awa, Chachi, Epera, Tsa´chila, Shuar, Achuar, Siona, Secoya, Wuaorani, A´iconfán,
indígenas
Shiwiar, Zápara y Kichwa91, de las cuales, las 4 primeras están en la costa, las 8 siguientes en la
amazonia y la última en la sierra.
Son colectividades con identidades culturales que les distinguen de otros sectores de la sociedad
ecuatoriana, regidas por sus propias formas de organización, social, política, económica y jurídica92,
que forman parte de una nacionalidad, por ejemplo al interior de la nacionalidad Kichwa, conviven los
Pueblos
siguientes pueblos indígenas: Karanki, Natabuela, Otavalo, Cayambe, Kitu Kara, Panzaleo, Chibuleo,
indígenas
Salazaka, Waranka, Puruhua, Kañari, Saraguros y todos estos pueblos hablan el idioma kichwa.
“Es una forma nuclear de organización socio política tradicional de las nacionalidades y pueblos
Comunidad
indígena
indígenas. Se denomina también ayllus o centros”93, es el espacio en donde se ejerce el gobierno
comunitario a través de asambleas generales. Es decir, el espacio en donde se decide la organización
social, económica, política y jurídica, en donde se ejercen las facultades legislativas y la administración
de justicia.
Es sinónimo de comunidad indígena. La denominación de comuna, fue adoptado al interior del mundo
indígena, a raíz de la vigencia de la Ley de Comunas dictada en 1937 y “por exigencia de las
instituciones del Estado para acceder a ciertos beneficios, los ayllus94,
Comuna
fueron constituyendo en
comunas jurídicas, pero, aunque se adoptó el nombre de Comuna y se elaboró los reglamentos, eso lo
utilizamos solo para trámites en instituciones, y en realidad funcionábamos como gobierno
89
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 1.
CONAIE. Las Nacionalidades y Pueblos y sus Derechos en la legislación Nacional e Internacional, 2001, Quito-Ecuador. p.7.
91
http://www.codenpe.gov.ec/htm.htm, visita 23 de octubre de 2008.
92
CONAIE. Las Nacionalidades y Pueblos y sus Derechos en la legislación Nacional e Internacional. 2001, Quito-Ecuador, p.7.
93
CONAIE, Formas de organización social comunitaria o colectiva, 1998, citado por Guillermo Churuchumbi, Propuesta sobre
gobiernos comunitarios de los pueblos Kichwas” Quito, Fundación Kawsay-ECUARUNARI, 2006, p. 22.
94
El ayllu fue la familia andina ampliada, unidos por vínculos sanguíneos, consanguíneos y espirituales.
90
Avilés 53
indígena
comunitario, que poco a poco vamos cambiando hacia la denominación de comunidad o gobierno
comunitario”95.
Fuente: CONAIE (página Web)
El reconocimiento de los Derechos Colectivos consta en la Constitución del Ecuador en el
Artículo 57 y enuncia los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,
reconociendo y garantizando a “las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,
de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás
instrumentos internacionales de derechos humanos, y …los derechos colectivos”96.
Estas colectividades indígenas, en el Estado plurinacional, por un lado, gozan de derechos
humanos, entre ellas el derecho a la autonomía interna; y, por otro lado, todas las culturas están
en construcción, es decir, no existen culturas superiores e inferiores, ni administración de justicia
inferior o superior, en consecuencia todas son iguales y merecen el mismo respeto.
En ese contexto, se instituye la interculturalidad como un mecanismo que intenta viabilizar la
plurinacionalidad, cuyo objetivo es alcanzar la unidad en la diversidad, bajo los principios del
respeto e impidiendo todo tipo de discriminación y marginación.
Estos legítimos derechos hacen referencia
a una identidad cultural, colectiva, ancestral e
histórica de los pueblos indígenas. Son el derecho de determinar libremente sus relaciones con
los Estados en un espíritu de coexistencia, diálogo, beneficio mutuo y pleno respeto, así como el
derecho a determinar su propia condición política y perseguir libremente su desarrollo
económico, social y cultural, “por los derechos colectivos se tutela también las condiciones de
95
96
Julián Rea, ex Presidente del Cabildo Mayor de Cusubamba, Cusubamba-Salcedo-Cotopaxi, entrevista 10 de enero de 2008.
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 57.
Avilés 54
vida, entre las cuales la persona no tiene protegida su dignidad, ni posibilidades de subsistir o
desarrollar sus capacidades y sus cualidades, ni realizar su destino personal”97.
El objeto protegido en los Derechos Colectivos son los “caracteres de la colectividad y las
funciones por los que se identifica ante sí misma y se diferencia de los demás grupos”98 en el
marco de estos derechos es posible gozar del reconocimiento y la libertad de conservar y reforzar
las propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la
vez los derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y
cultural de los Estados.
El reconocimiento y ejercicio de los derechos colectivos implica la convivencia en el marco de la
diversidad de las nacionalidades y pueblos, respetando y reconociendo lo que ha preceptuado la
Constitución de la República, para que los derechos colectivos rijan en el territorio ecuatoriano:
Los elementos primordiales para establecer que los pueblos indígenas sean considerados como
tales, se establecen en la siguiente tabla:
Tabla 3
Integración de una Comunidad o Pueblo Indígena
Comunidad de hombres estable, formada históricamente.- un pueblo indígena es una
comunidad estable que no se separa ni se une según las circunstancias, se mantienen unidos en
forma indefinida, los pueblos indígenas no son organizaciones gremiales, políticos o , deportivos,
son el resultado de relaciones duraderas y regulares de una vida en común de generaciones
ancestrales.
97
Trujillo, Julio César. «Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas.» De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus Derechos
Colectivos en el Ecuador. Abya-Yala Editing, 2000, p. 12, 13.
98
Trujillo, Julio César. «Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas.» De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus Derechos
Colectivos en el Ecuador. Abya-Yala Editing, 2000, p. 12.
Avilés 55
Comunidad de idiomas.- Es inconcebible la existencia de un pueblo indígena sin un idioma en
ELEMENTOS
común.
PARA
Comunidad de territorio.-Por lo general un pueblo indígena ha podido formarse históricamente
IDENTIFICAR A
porque viven en territorio determinado. Sin un territorio común o disgregado es imposible que una
UN PUEBLO
agrupación humana pueda mantener relaciones estables, regulares de generación en generación, el
INDÍGENA
pueblo indígena ha formado una verdadera asociación con la tierra, comprendiéndose en ella el
agua, los bosques y la multiplicidad de especies animales.
Comunidad de vida económica.- Para la existencia de un pueblo indígena ha de concurrir
necesariamente una organización económica, una unión a través de los modos de producción y su
reparto que los unen en un todo, así podemos encontrar varios tipos de comercio interno que aún en
la actualidad se pueden tomar como una forma de trueque o intercambio de productos, lo que está
reconocido en la Constitución Política de la República.
Comunidad psicológica.- Esta se refleja en la comunidad de cultura y de una convivencia social
ordenada, así como la aceptación de los individuos a ser parte de una comunidad indígena pues
depende también del ánimo de pertenecer a determinada sociedad ancestral.
99
Fuente: Justicia y Derecho en la Administración de Justicia Indígena (Libro)
“El Estado garantizará la aplicación de estos derechos colectivos sin discriminación alguna, en
condiciones de igualdad y equidad entre mujeres y hombres”100, estos conceptos normativos
reafirman el pacto social entre individuos y colectivos del Ecuador, el legal reconocimiento y
base de su existencia de variadas características que les confieren identidad propia enmarcados
en la Constitución legitimando la existencia y derechos de estas colectividades.
99
Galarza, Paz Galo. Justicia y Derecho en la Administración de Justicia Indígena. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar,
2004.
100
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 57, #20, inciso 5to.
Avilés 56
Esta Constitución se nutre y reconoce el sistema indígena de estos pueblos al aceptar sus formas
propias de organización101, facultando el ejercicio jurisdiccional de las comunidades indígenas en
la solución de sus conflictos sin embargo estos sujetos de derechos no son de carácter colectivo,
o no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos, los indígenas son
un conjunto de derechos más no la sumatoria de sujetos individuales, que como individuos
poseen derechos fundamentales y como colectivos ejercen acciones populares.
El principio de la Constitución es el “Sumak Kawsay” o buen vivir que reconoce los distintos
tipos de democracia y la democracia comunitaria en un marco de comunidades, pueblos y
nacionalidades que amplían sus derechos colectivos a un sistema global.
Las comunidades son colectividades originarias conformadas por comunidades o centros, con
identidades culturales que les distinguen de otros sectores de la sociedad ecuatoriana, regidos
por sistemas propios de organización social, económica, política y legal, por lo cual al interior
de una nacionalidad pueden existir diversos pueblos que mantienen características esenciales de
ella, como por ejemplo el idioma, estos pueblos son sujetos y titulares de los derechos colectivos,
este reconocimiento implica que pasa de ser una mera realidad fáctica para convertirse en una
realidad legal pues pasan a ser reconocidos como sujetos de derechos fundamentales.
En este sentido el Tribunal Constitucional de Colombia se pronuncia: “Los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de
otros grupos humanos, el pueblo indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de
sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el
primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el
101
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 57# 1,9,10.
Avilés 57
segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos
mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes”102.
Es importante destacar la relación entre los derechos de los pueblos indígenas y los derechos de
las personas que pertenecen a estos pueblos, toda vez que, los pueblos indígenas hacen parte de
Estados independientes como colectividades diferentes y en esa calidad gozan de derechos
humanos llamados: “derechos colectivos de los pueblos indígenas”; pero además los miembros
de los pueblos indígenas como ciudadanos ecuatorianos gozan de los derechos establecidos para
todos los ciudadanos, tanto más que existe la garantía de la no discriminación por su pertenencia
a grupos indígenas, misma que se ha reconocido generalmente en todos los instrumentos
internacionales que se refieren al tema.
Es importante buscar la armonización de los derechos colectivos e individuales, para que no se
afecten negativamente sino que se complementen en la práctica; por lo cual es importante el
reconocimiento de estos derechos ya que se puede llegar a una armonización con los derechos
individuales, y así llegar a un equilibrio que permita una convivencia social en términos de
igualdad y respeto.
II.C.1.
Los Derechos Colectivos Andinos de las Comunidades Indígenas
El cambio fundamental que se implementa en estos textos constitucionales es el reconocimiento
del carácter pluricultural y multiétnico de la configuración estatal o de la nación, lo cual ocurre
por primera vez en la historia de tales repúblicas. Esto es muy importante porque es el
fundamento del reconocimiento de la pluralidad lingüística y jurídica, así como del
102
Raúl, Llasag Fernández. Derechos Colectivos y Administración de Justicia Indígena. Quito: Universidad Andina
Simón Bolívar, 2004.
Avilés 58
reconocimiento de derechos indígenas específicos, algunos de estos textos han integrado estos
conceptos en las reformas efectuadas.
Las reformas constitucionales que reconocen el sistema Indígena o Consuetudinario en las
Constituciones de: Colombia (1991), Perú (1993), Venezuela (1999), Bolivia (2008) y Ecuador
(2008), muestran algunos rasgos particulares y comunes en el reconocimiento de la
Administración de Justicia Indígena, estos Estados son también firmantes del Convenio 169 de la
OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes:
Avilés 59
Tabla 4
Constituciones de los países andinos
CONSTITUCIONES DE LOS PAISES ANDINOS
DERECHOS
BOLIVIA
COLOMBIA
COLECTIVOS
1967
1991
Reformas 2008
Marco
Constitucional
Derecho a la
ECUADOR
PERÚ
VENEZUELA
1993
Reformas 2001
2008
Reformas 2000
1999
Art. 1.-Artículo 1. Bolivia se
constituye en un Estado
Unitario Social de Derecho
Plurinacional
Comunitario,
libre,
independiente,
soberano,
democrático,
intercultural,
descentralizado
y
con
autonomías. Bolivia se funda
en la pluralidad y el
pluralismo
político,
económico,
jurídico,
cultural
y
lingüístico,
dentro
del
proceso integrador del
país.
2°.Toda
persona Preámbulo: Con el fin supremo de
Art.7º—El Estado reconoce y Art. 1.- El Ecuador es un Artículo
tiene derecho: No.19 A su
Estado constitucional
refundar la República para establecer
identidad étnica y cultural. El
de derechos y justicia,social, Estado reconoce y protege una
sociedad
democrática,
pluralidad
étnica
y
democrático,
soberano, la
participativa
y
protagónica,
protege la diversidad étnica
cultural de la Nación.
independiente,
multiétnica y pluricultural en un
unitario,
intercultural, Todo peruano tiene derecho
de
justicia,
federal
y
a usar su propio idioma ante Estado
plurinacional y
cualquier autoridad mediante descentralizado, que consolide los
y cultural de la Nación
laico. Se organiza en forma de un intérprete. Los extranjeros
de
la
libertad,
la
tienen este mismo derecho valores
república
colombiana.
descentralizada.
Arts. 311, numeral 2,
Art. 63
Art. 57, numeral 4
Art. 89
Art. 119
Art. 315
Art. 352, Art. 385-II
Art. 330
Art. 57, numeral 8
Arts. 66 y 68
Art. 120
Art. 2, Art. 9 # 1 y 5
Art. 68
Art. 57 # 14, 15 Arts.
Atrs. 2, inc. 19, 17 y
Art. 121 y 122
Arts. 289, 290 y 291
343 y 345 # 9
Arts. 1, 286, 287 y 330 Art. 57, numeral 21,
89
Art. 89
No existe precepto
Art. 403
Arts. 329 y 330
No existe precepto
constitucional
Art. 120
y
se
gobierna
de
manera
cuando
son
citados
por
cualquier autoridad.
independencia, la paz, la solidaridad,
el bien común, la integridad territorial
tierra y a un
territorio propio
Derecho a
administrar y
conservar
recursos
naturales
Derecho a la
cultura,
identidad y
Educación
Derecho a la
Autonomía
Política,
Económica y
Social
Derecho a la
Consulta y
Participación
Derecho a la
Jurisdicción
Derecho a la
Personería
Jurídica
Derecho a la
cultural
Art. 179, numeral II Art. 246
Indígena
Art. 76- # 7 liteal i), Art. 149
Art. 260
Art. 88 # 1, Art. 171
Art. 190, 191 y 192
No existe precepto
Art. 171, inciso 2do.
Art. 89
Art. 119
Art. 171.- Las autoridades de
las comunidades, pueblos y
nacionalidades
indígenas
ejercerán
funciones
jurisdiccionales, con base en
sus tradiciones ancestrales y
su derecho propio, dentro de
su ámbito territorial, con
garantía de participación y
decisión de las mujeres. Las
autoridades aplicarán normas
y procedimientos propios para
la solución de sus conflictos
internos, y que no sean
contrarios a la Constitución y
a los derechos humanos
reconocidos en instrumentos
internacionales.
Artículo
149°.
Las
autoridades
de
las
Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden
ejercer
las
funciones
jurisdiccionales dentro de su
ámbito
territorial
de
conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que
no
violen
los derechos
fundamentales de la persona.
La ley establece las formas
de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder
Judicial.
Artículo 260. Las autoridades
legítimas
de
los
pueblos
indígenas podrán aplicar en su
hábitat instancias de justicia con
base
en
sus
tradiciones
ancestrales y que sólo afecten a
sus
integrantes,
según
sus
propias
normas
y
procedimientos, siempre que no
sean
contrarios
a
esta
Constitución, a la ley y al orden
público. La ley determinará la
forma de coordinación de esta
jurisdicción
especial
con
el
sistema judicial nacional.
constitucional
Administración
de Justicia
inciso 3ro.
Art. 340 inciso 2do.
Artículo 190. I. Las naciones y
pueblos
indígena
originario
campesinos
ejercerán
sus
funciones jurisdiccionales y de
competencia a través de sus
autoridades, y aplicarán sus
principios, valores culturales,
normas
y
procedimientos
propios.
ARTICULO 246ºLas autoridades de
los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitución y
leyes de la República. La ley
establecerá
las
formas
de
coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial
nacional.
Fuente: Justicia y Derecho en la Administración de Justicia Indígena (Libro)
Avilés 60
La fórmula empleada por los países andinos para el reconocimiento del pluralismo y derechos de
las comunidades indígenas contiene, básicamente, los mismos elementos y alcances. El verbo
que utilizan todas las Constituciones es “reconocer” en la medida que el texto constitucional no
está “creando” la jurisdicción indígena sino que está asumiendo oficialmente su pre-existencia,
abriendo las posibilidades de su articulación y coordinación democrática con el sistema judicial
nacional y los poderes del Estado. Igualmente posibilita la reducción de la violencia y el caos, al
no enfrentar a los dos sistemas sino aceptar el desarrollo de los valores ancestrales, la
Constitución no está “creando” la aceptación de muchos sistemas, los textos constitucionales
son claros al mencionar que no están creando sino reconociendo algo que ya existe en la realidad
social.
II.C.1.a.
La pluralidad en las Constituciones de la Comunidad Andina
Las Constituciones mencionadas reconocen funciones jurisdiccionales o de justicia a las
autoridades de las comunidades indígenas (campesinas)103, de acuerdo a su derecho
consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, dentro del ámbito territorial de los
pueblos o comunidades indígenas o campesinas, estos países
reconocen los órganos de
resolución de conflictos indígenas, sus normas y procedimientos.
El límite del reconocimiento es no vulnerar los derechos fundamentales de las personas, como
señala la Constitución peruana, o no violar la Constitución y las leyes, como indican las demás
Constituciones104. Adicionalmente, todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley
103
Las Constituciones denominan a los pueblos originarios, nativos o indígenas también como campesinos, Constitución de la República de
Bolivia-Capítulo Cuarto, Derechos de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, Constitución de la República del Perú-Capítulo
VI, Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas.
104
Rodán, Ortega Roque. Manual para la formación en Derechos Indígenas territorios, recursos naturales y
Convenios Internacionales. Quito-Ecuador: Ediciones Abya-Yala, 2005, p.51-73.
Avilés 61
de desarrollo constitucional que coordine o compatibilice la jurisdicción especial o las funciones
judiciales indígenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado.
II.C.1.a.(1)
Derecho de Reconocimiento
Los sujetos titulares del reconocimiento son los pueblos indígenas y las comunidades indígenas y
campesinas. Las distintas cartas constitucionales usan las palabras relacionadas con pueblos
indígenas (Colombia, Venezuela y Ecuador), o comunidades indígenas y campesinas (Bolivia) y
comunidades campesinas y nativas; así como rondas campesinas (Perú), de acuerdo a las formas
de organización social indígena que han reconocido en la propia Constitución y leyes.
II.C.1.a.(2)
Reconocimiento
de
la
autoridad
indígena
en
las
Constituciones Andinas
Cuando las Constituciones hacen referencia a las “autoridades de los pueblos o comunidades
indígenas” se trata de las autoridades que según los sistemas indígenas tienen potestad para
resolver conflictos o regular la vida social. Constituiría una falta de respeto al derecho, a la
propia vida cultural (art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al derecho
de autoidentificación (Convenio 169 de la OIT) y a las normas constitucionales que reconocen
autonomía organizativa de las comunidades y pueblos indígenas, que fuese alguna instancia
estatal que pretendiese decir cuáles son las autoridades indígenas y no el propio pueblo o las
comunidades indígenas. En este sentido, la Constitución Boliviana es la más clara al indicar y
calificar a las “autoridades indígenas como originarias campesinas”.
Avilés 62
Las Constituciones105 de estos países están reconociendo la realidad social como pluricultural,
pluriétnica y multilingüe. Esta pluriculturalidad y diversidad étnica constituye
una
potencialidad, formulando políticas inclusivas para nuestra Nación; esta diversidad cultural que
caracteriza a estas sociedades ha llevado a identificar diversas formas de organización y solución
de conflictos, permitiendo el reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural de las Naciones.
II.C.1.a.(3)
Reconocimiento
Las Constituciones de la Comunidad Andina, utilizan diferentes terminologías para reconocer la
aplicación de la justicia indígena:
Tabla 5
El Reconocimiento de la Justicia Especial Indígena en los Países Andinos.
El reconocimiento del derecho incluye no sólo a las normas actualmente
vigentes de los pueblos indígenas, sino también su potestad normativa
La normatividad
específica,
su
competencia
para
producir
normas
(crearlas,
modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden público
interno.
Al reconocer a las diferentes autoridades indígenas. Esto incluye sus
La institucionalidad
sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o
designación de autoridades.
Al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o de administración
La Jurisdicción
y aplicación de normas propias.
Reconoce a las autoridades de las comunidades como jueces de justicia
Las Autoridades
105
con capacidad para resolver conflictos y emitir sentencias.
Rodán, Ortega Roque. Manual pra la formación en Derechos Indígenas territorios, recursos naturales y
Convenios Internacionales. Quito-Ecuador: Ediciones Abya-Yala, 2005, p. 255-274.
Avilés 63
La administración de justicia indígena solo se aplicará conforme a las
Limites
normas consuetudinarias, conforme a lo que reza la Constitución y los
derechos
humanos
estipulados
en
los
distintos
Instrumentos
Internacionales.
Fuente: Manual para la formación en Derechos Indígenas territorios, recursos naturales y Convenios Internacionales. (Libro)
Estas Constituciones reconocen a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de su
sistema legal o derecho, con sus propias normas, autoridades y procedimientos. Se reconoce
tanto al órgano indígena que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual también es
indígena. Con esto se supera fórmulas anteriores de reconocimiento parcial ensayadas dentro del
modelo integracionista. Por ejemplo, se reconocía autoridades indígenas pero que debían aplicar
el derecho estatal, o viceversa.
En el presente se ha venido discutiendo en diversos países y en el ámbito mundial el tema de los
grupos étnicos que han prevalecido en todos los países a pesar de los embates históricos que han
tenido que sufrir, y de la constante actitud gubernamental de ignorar sus derechos y pleno
reconocimiento como entes constituyentes de la sociedad en la que están inmersos, por lo cual
los estados se han centrado en fomentar el diálogo entre estados y la sociedad civil, reconociendo
que la pluralidad no solo representa un realidad sino que representa una oportunidad para
replantearse fundamentos mismos del estado nacional y del estado de derecho.
Los compromisos son diseñar una nueva arquitectura estatal que distribuya su poder en nuevas
estructuras territoriales que permitan brindar un nuevo protagonismo y atribuciones a la
comunidad indígena tomando una actitud descentralizadora e inclusiva de la sociedad y plasmar
el derecho de la aplicación del sistema indígena en cada Constitución de estos países andinos,
normando con una Ley secundaria o de Compatibilización de las sanciones y procedimientos
para el sistema indígena.
Avilés 64
II.D.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INDÍGENA EN EL
ECUADOR
II.D.1.
Concepto
de
la
Administración
de
Justicia
Indígena
y
Procedimiento Constitucional
Los pueblos y nacionalidades indígenas, como toda colectividad humana tienen un derecho, pero
no un derecho como lo conocemos, sino un derecho llamado costumbre jurídica, derecho
consuetudinario o derecho indígena, que ha posibilitado el normal desarrollo y el control social
efectivo de los componentes, con la característica de oralidad, y que no está codificado; con
autoridades propias que solucionan los diversos conflictos dentro de las jurisdicciones o
territorios indígenas, imponiendo las sanciones correspondientes.
Este sistema jurídico propio de los indígenas, se sustenta y se fundamenta en la preexistencia de
un derecho o costumbre jurídica entre los indígenas. Los indígenas se han impuesto un conjunto
de normas propios del derecho natural, que determinan la situación de los indígenas; un sistema
jurídico único, homogéneo, coercitivo, sin considerar las realidades y características especificas
de los diferentes pueblos que componen el territorio nacional; perpetuando así, de manera legal
la discriminación, exclusión y aislamiento de los indígenas en el quehacer social, cultural,
económico, político y jurídico de la sociedad nacional.
Ya en la aplicación práctica de los distintos ámbitos que constituyen el Derecho civil y penal, sus
normas son prácticamente idénticas para todos los habitantes de la República; en el caso de la
materia Civil, impone al pueblo indígena un conjunto de normas relativas a las personas, bienes,
Avilés 65
contratos, sucesión por causa de muerte sin considerar las costumbres particulares de los
indígenas que rigen tales aspectos.
Respecto al segundo ámbito esta el derecho penal o persecución de delitos Stavenhagen afirma
que tanto concepto como la tipificación o identificación de un delito es distinta dentro del
mundo indígena y dentro del estatal, siendo en ambos casos el resultado de distintas
circunstancias históricas y culturales. Es así que con frecuencia lo que constituye un delito para
una de las partes no lo es para la otra y viceversa106.
Ejemplo de todos esto es lo que considera la legislación internacional y nacional que prescriben
como delito la producción, uso y distribución de productos estupefacientes y psicotrópicos;
mientras que en la cosmovisión indígena este uso es considerado como parte integrante de su
cultura y no existe la visión de lo prohibido como lo hace la legislación occidental que lo castiga
como un delito.
El uso de las distintas plantas alucinógenas para los indígenas, representa su tradición mientras
que el derecho ordinario lo califica de drogas, esta además la brujería que para los indígenas es
en algunas comunidades castigado con la muerte o como una indisciplina, y en las legislaciones
sociales vigentes no existe un reconocimiento de estas prácticas107.
El sistema ordinario en el caso de la materia penal contempla definiciones y tipificaciones de los
delitos; en su ejercicio considera a los indígenas como inimputables o responsables atenuados,
como si se tratara de sordomudos, menores de edad y en general interdictos; ignorando por
completo, que la mayoría de los pueblos indígenas tienen sus propias normas y costumbres para
reglamentar el conflicto interno y sancionar la conducta antisocial. Es más, los pueblos indígenas
han sido víctimas de la ley penal impuesta, como por ejemplo por la ignorancia del idioma,
106
Stavenhagen, Rodolfo, entre la Ley y la Costumbre, el Derecho consuetudinario en América Latina, Instituto
Indigenista Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México 1990, p.40.
107
Stavenhagen, Rodolfo, entre la Ley y la Costumbre, el Derecho consuetudinario en América Latina, Instituto
Indigenista Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México 1990, p.41.
Avilés 66
cuando los indígenas son sometidos al proceso tradicional; es decir, en la legislación nacional no
existen mecanismos que permitan asegurar que una causa instruida a un indígena lo sea en su
propio idioma; permitiendo así un sinnúmero de abusos e injusticias por parte de las autoridades
judiciales.
Esta situación, en los últimos años ha dado un cambio radical con la aprobación de importantes
reformas constitucionales que reconocen explícitamente ciertos derechos indígenas como el
idioma, la educación bilingüe, los derechos colectivos, las circunscripciones territoriales
indígenas y la administración de justicia.
Estos logros responden a la reivindicación emprendida por los pueblos indígenas a través de las
representaciones indígenas, organización que de manera incesantes y particular han luchado por
el reconocimiento de que los sistemas normativos indígenas no sean considerados como simples
"costumbres", sino como verdaderos sistemas de Derecho, diferentes a la legislación escrita.
La Constitución de 2008, en su artículo 171, ratifica lo ya reconocido en 1998, esto es, el
pluralismo jurídico que, “a diferencia del monismo legal, permite hablar de la coexistencia de
varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. En términos genéricos se
llama sistema jurídico o “derecho” a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y
procedimientos que permiten regular la vida social y resolver conflictos. También incluye
normas que establecen como se crean o cambian las normas,
los procedimientos, las
instituciones y autoridades”108.
La Constitución de la República reconoce el derecho a ejercer a las comunidades indígenas las
funciones de administración de justicia y aplicación de normas propias, esto es, de funciones
108
Yrigoyen Fajardo Raquel, Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, 1999,
Guatemala, Fundación Myrna Mack, p. 20.
Avilés 67
jurisdiccionales, normativas y ejecutivas. Por ende, habla de compatibilizar estas funciones con
las de los poderes del Estado y no sólo con el sistema judicial.
Es más, se ha catalogado a los indígenas que aplican la justicia indígena como salvajes, que aún
viven en una etapa o estado primitivo; consiguientemente se ha fomentado una política de
integración, de asimilación y de etnocidio de nuestros valores culturales y parte de nuestras
identidades.
De la misma forma, es de conocimiento de la sociedad ecuatoriana, que los pueblos y
nacionalidades Indígenas del Ecuador, según el Art. 171 de la Constitución Política de la
República, tienen la potestad de administrar justicia conforme a sus usos, costumbres, o lo que es
el sistema jurídico propio (Derecho Indígena); por supuesto, con sus autoridades en todos
aquellos problemas internos. De esto, también surgen algunos elementos importantes que se
deben tomar en consideración al momento de aplicar este artículo, como por ejemplo, que sea en
un espacio físico determinado, que los actores sean indígenas, que exista una autoridad indígena,
que preexista un conjunto de normas, reglas que regulen el normal desenvolvimiento de los
grupos humanos, etc.
De esta disposición constitucional se desprenden algunos elementos a considerarse: que está
reconociendo y delegando a las autoridades indígenas su calidad y su carácter de autoridad
pública; está delegando una función pública, la de administración de justicia; además plantea y
obliga a los interesados que debe articularse la administración de justicia indígena con el sistema
judicial nacional; es decir, la armonización y compatibilización del ordenamiento jurídico
nacional y los sistemas jurídicos indígenas utilizados por ellos en la administración de justicia.
Dotándole de herramientas a los Jueces de la República y a las autoridades indígenas que van a
ejercer la jurisdicción, a fin de que la justicia sea realmente una fuente de armonía para los
pueblos.
Avilés 68
Cabe resaltar que la Constitución Política, para permitir el ejercicio de esta norma prevé en los
Artículos 252 y 256 las Circunscripciones Territoriales Indígenas, y se entiende que lo dispuesto
en el Art. 171 se aplicará en esta circunscripción. De manera que, el tema de la administración de
justicia indígena, responde a esta realidad y constituye un estudio ejemplificador de lo que es el
Derecho indígena o costumbre jurídica, sin embargo no está específicamente establecido.
Este derecho colectivo implica un derecho de autonomía o autodeterminación interna109, dentro
del cual conforme a la Constitución, está comprendido el mantenimiento y desarrollo de las
funciones de justicia de las Autoridades indígenas en base “a los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria:
“Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de
su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades
aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no
sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las
instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la
jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.”
109
«Constitución de la República 2008.» Artículo 57# 21, inciso 3.
Avilés 69
Las autoridades de los pueblos indígenas están en capacidad de resolver los problemas
intracomunitarios, que afecten o alteren el orden de la comunidad o visto desde la cosmovisión
shuar que alteren la disciplina interna e incumplan con el orden social al romper la ley divina o
mandato del Arutam110.
La justicia indígena incluye a las personas que viven en comunidad y no pertenecen a esta etnia,
el derecho estatal aplicado por las autoridades estatales debería respetar las costumbres y usos
de los pueblos indígenas y se deberá tener en cuenta sus características propias como
económicas, sociales y culturales debiendo garantizar la plena vigencia de los derechos
colectivos que posibilitaran a los afectados personalmente o por conducto de sus organismos
representativos para que puedan iniciar procedimientos legales para la protección de las
violaciones que pudiesen ocurrir debiendo asegurar en la práctica de su justicia los medios para
que se efectivicen sus derechos en la aplicación de lo que dispone el Convenio No. 169 de la
Organización Internacional del Trabajo.
La constitucionalización de la diversidad cultural y étnica hubiese sido solamente declarativa sin
el reconocimiento del pluralismo jurídico, el límite constitucional al ejercicio de la potestad de
administrar justicia de los indígenas como reconocimiento y valoración de la diversidad cultural
y étnica, no puede ser otro que la observancia de los demás derechos y valores fundamentales
que la Constitución recoge y protege.
La aplicación de la jurisdicción especial indígena en un momento concreto puede entrar en
contradicción con el derecho a la vida por ejemplo, he aquí un límite jurisdiccional serio que
merece análisis previo a su valoración, de este particular la necesidad de que la Asamblea
Nacional debata el tratamiento del Proyecto de Ley secundaria que articule la Administración de
110
Toán, Tankámash. Administración de Justicia Shuar, Lorena Avilés. 03 de Marzo de 2010.
Avilés 70
Justicia Indígena con el sistema ordinario, que propicie la interpretación cultural de los hechos y
derechos, por ser este principio el que desarrolla la Constitución Política111, en la que reitera el
fomento de la interculturalidad.
Esta norma secundaria deberá construir consensos de cooperación interinstitucional para un
manejo adecuado de los conflictos, así como la uniformidad de tener mínimos de coordinación
en base a conceptos como los derechos humanos, el derecho formal y los diversos usos y
costumbres. Las razones para la promulgación de esta ley son múltiples pues resulta
trascendental el proteger aspectos éticos y jurídicos básicos que garantizan una aplicación de
justicia basada en normas internacionales y en el respeto de los derechos humanos, al menos, del
denominado núcleo duro.
En la sociedad mestiza aún existe un rechazo por la aplicación de la Justicia Indígena ya que el
concepto marcado esta denominado como linchamientos, ajusticiamientos o salvajismo y bajo
una óptica prejuiciada y racista pretende que se homologue la sociedad mestiza y la justicia
indígena, monismo inaceptable al pretender violar los derechos colectivos en un Estado
pluricultural y multiétnico, ya que la ley traducida para los indígenas es la norma que implica
fuerza, alma, ánimo en acción permanente ejercida por una autoridad que conecta las normas
naturales con la conducta de los comuneros y para el sistema ordinario este concepto no
reconoce a la costumbre.
Otro aspecto vital es la incorporación en el manejo comunitario de conflictos de figuras como la
mediación comunitaria o la conciliación comunitaria, pues un aspecto de la administración de
justicia indígena es el devolver la armonía quebrantada, recuperar las relaciones y si es posible la
reconciliación, por tanto no es una justicia eminentemente sancionadora o exegética, pues se
111
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 257.
Avilés 71
considera la situación del agresor, como de la víctima así como la costumbre, la norma judicial
oficial o la decisión inmediata de la totalidad de la comunidad.
Se desconoce a la costumbre como fuente generadora del derecho, salvo que la propia ley estatal
se remita a ella112, e igualmente se niega la posibilidad de que existan otros niveles de resolución
de conflictos fuera de la estructura jurídica estatal, la Constitución recoge la creación de los
jueces de paz113, para que resuelvan conflictos individuales, comunitarios o vecinales
respondiendo a la urgente necesidad de que se solucione la enorme masa de “pequeñas causas”
que actualmente no tienen solución, así como los conflictos que excedan el interés individual y
alcancen a las comunidades y vecindades urbanas; este proceso está planteado en el sistema
ordinario, sin embargo dentro de las comunidades se busca retomar la armonía comunal y con
estas resoluciones muchas veces no se restablece la paz colectiva.
El Derecho de estos pueblos a ejercer y administrar su justicia está en base a sus autoridades y
normas, siendo un derecho fundamental que se deriva de sus propios usos y costumbres
plasmados en el Artículo 171, facultades emanadas de los derechos colectivos y de la autonomía
de estas comunidades al aplicar sus propias costumbres para la solución de conflictos internos
siempre que no sean contrarios a la Constitución y a la leyes.
Las políticas de Estado y el derecho vigente han buscado incorporar las demandas de los pueblos
indígenas modificando su carácter, naturaleza y dimensión como pueblos. La Constitución de
1998, les otorgaba un tratamiento de reivindicaciones individuales o de grupos marginados
denominándolos históricamente como “tribus” grupos o campesinos y la Constitución actual los
reconoce con el status de “comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas”.
112
113
Codificación del Código de Procedimiento Civil, Artículo 2.
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 189.
Avilés 72
Este artículo reconoce la competencia de las autoridades indígenas a ejercer justicia, aplicando
normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos, “será necesaria la
distribución de competencias o materias para delimitar los conflictos que caen en el ámbito
interno sujetos a la autoridad y al derecho de los pueblos indígenas y los que son de
incumbencia de autoridad estatal”114, específicamente en el área penal la Administración de
Justicia debería operar dualmente para resolver las indisciplinas, el sistema indígena por ser
dinámico crea y tipifica las faltas, las penas y los procedimientos de cada comunidad, respecto de
este tema la Constitución armoniza las decisiones indígenas conforme al cuerpo constitucional e
Instrumentos Internacionales de los Derechos Humanos y las penas no serán necesariamente
privativas de la libertad ya que se aplicarán “penas alternativas”115 norma que ya fue expuesta en
la Constitución de 1998.
La justicia indígena busca la reconciliación de las partes, los indígenas tienen el derecho al
debido proceso116, esto supondrá que el acusado tendrá el conocimiento de lo que se litiga o
acusa, se le permitirá defenderse conforme a la normativa consuetudinaria en todo el proceso, las
partes estarán sometidas a un sistema plural dependiendo de la dinamia de cada comunidad, la
costumbre jurídica de las comunidades shuar está ampliamente ligadas a la naturaleza, la
violación de sus principios derivan en castigos cósmicos.
La Constitución actual introduce la “potestad jurisdiccional” a favor de las comunidades,
pueblos, etc., la jurisdicción es la potestad legal de juzgar y ejecutar lo que se juzga 117, esta
potestad es amplia y distingue entre “tradiciones ancestrales” y “derecho propio” como dos
114
Trujillo, Julio César. «Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas.» De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus Derechos
Colectivos en el Ecuador. Abya-Yala Editing, 2000, p.28.
115
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 77 # 12.
116
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 76.
117
Montaña Pinto, Juan. «La Función Judicial y la Justicia Indígena en la Nueva Constitución Ecuatoriana.». Desafíos Constitucionales, La
Constitución Ecuatoriana del 2008 en Perspectiva. Quito: V&M Gráficas, 2008, p.212.
Avilés 73
fuentes para hacerlo, las comunidades y pueblos tienen derecho a crear su “propio derecho” 118,
según el autor Montaña esto causaría un caos legal inmanejable en la Administración de Justicia
Indígena por la existencia de sistemas paralelos, sin embargo hay que referirse a la Constitución
de la República, la cual impone marcos normativos a cumplirse y establece las limitaciones de
esta justicia.
Las decisiones de la jurisdicción indígena denominadas sentencias, deben ser cumplidas por el
Estado y por los sentenciados, actualmente no hay posibilidad de impugnación o apelación ante
los jueces y tribunales comunes, según la Constitución de la República “los actos administrativos
de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como
ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”119, estas decisiones no son
susceptibles del control de legalidad o casación, sino solamente del control de constitucionalidad,
ni siquiera el Gobierno podrá impugnar ya que solo son impugnables por vía administrativa o
judicial, los “actos administrativos de las autoridades del Estado”, y los dirigentes y las
comunidades no son el Estado, estos actos se deberán resolver con las autoridades formales y
municipales.
El Artículo 171 de la Constitución recoge los principios de la administración de justicia indígena,
consagrando el principio de unidad jurisdiccional120 , operable dentro de la justicia ordinaria
reconociendo a todo un sistema indígena dentro de la superestructura de la Función Judicial, este
sistema es autónomo de la justicia ordinaria y tiene por límite la Constitución de la República y
los derechos humanos reconocidos en los Instrumentos Internacionales, el ejercicio y aplicación
de esta administración se hará en el marco intercultural que conlleva dimensiones
118
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 57 # 10.
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 173.
120
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 188.
119
Avilés 74
generacionales, físicas, sexuales, geográficos incluyendo la interculturalidad121, este concepto de
Administración instaurado en Ecuador rompe con los pensamientos monistas tradicionales y
apertura el diálogo e instauración de un sistema consuetudinario replanteando al derecho como
orden social y jurídico unificado.
II.D.2.
Ventajas de la Administración de Justicia Indígena
La resolución de conflictos en las comunidades indígenas particularmente en la Comunidad
Shuar Yamanunka, tiene algunos beneficios que han influido en la preferencia de los comuneros
para resolver sus problemas al interior de la comunidad:
Los casos son resueltos oportunamente, pues son conocidos y tratados al momento de cometido
el hecho, sin burocracia lo cual facilita el proceso y evita la dilación del mismo.
No existen costos procesales, las autoridades indígenas shuar que administran justicia no reciben
remuneración por los casos resueltos o tratados, además los comuneros no deben incurrir en
gastos económicos durante el proceso, a excepción del pago que se debe hacer en caso de ser una
sanción pecuniaria.
La justicia indígena es considerada como reparadora y retributiva, pues los daños causados por
un acto delictivo son pagados en especie, dinero o trabajos para la comunidad.
Una gran ventaja de la existencia de sistemas de administración de justicia indígena, es la
descongestión de la justicia estatal.
121
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 28.
Avilés 75
El acceso a la justicia se da en igualdad de condiciones para ambas partes, independientemente
del nivel económico o de poder. Además de la participación de todos los miembros de la
comunidad.
Los procedimientos son orales y se juzga en equidad analizando la particularidad de cada uno de
los casos, siempre teniendo en cuenta la vigencia de normas mínimas de conducta y actuación.
La justicia indígena se rige por un procedimiento determinado de juzgamiento que respeta casi
todas las garantías constitucionales del debido proceso.
Las decisiones son tomadas por autoridades indígenas propias de la comunidad y pueden ser
conocidas por la Corte Constitucional de Justicia, cuando se han violado los derechos
constitucionales.
El proceso indígena cumple con los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, consagrados en el Art. 18 del
Código de la Función Judicial.
II.D.3.
Desventajas de la Administración de Justicia Indígena
Existen dificultades en la constitucionalidad de la administración de justicia indígena que, a decir
de Milton Ávila122, son básicamente dos: la inaplicabilidad y el juzgamiento inmediato, la
primera se refiere a que la Constitución es contradictoria, por cuanto condiciona la aplicabilidad
122
Avila, Milton. Manual Teórico práctico de Administración de Justicia Indígena. Quito: Ediciones CARPOL,
2006, p. 180 y ss.
Avilés 76
de la justicia indígena a las normas constitucionales y los derechos humanos, por tanto las
prácticas consuetudinarias al respecto tienen una limitante que hace que la administración de
justicia indígena sea inaplicable.
Este problema se solucionaría con la expedición de una ley que regule la justicia indígena en las
comunidades; la segunda es “el principio constitucional es imperativo y preeminente” 123, esto
implicaría que las autoridades indígenas deben ejercer su jurisdicción de inmediato, lo que podría
provocar una disputa legítima de competencia entre los jueces estatales y los comunales.
La corrupción es una práctica que a pesar de no ser tan frecuente, ocurre en varios procesos de
administración de la justicia indígena, esto se evidencia por la falta de compromiso de las
autoridades indígenas y por el irrespeto de algunos comuneros hacia las autoridades, una
expresión de este problema son los denominados compadrazgos o familiaridad, utilizados para
favorecer a una de las partes procesales, esto impide que las decisiones se basen en intereses
existentes entre las partes, y como resultado decisiones enjutas, por lo cual los afectados acuden
directamente a las autoridades estatales para que resuelva el conflicto.
Se evidencia en las comunidades shuar la pérdida progresiva de la identidad cultural debido a
varios factores: influencia externa, migración masculina, procesos de aculturación, pérdida del
territorio, divergencias políticas, etc. Como consecuencia se debilita la organización comunal y
los elementos que configuran la vida en sociedad.
123
Ibídem, p. 180 y ss.
Avilés 77
La falta de métodos técnicos y científicos para probar ciertos hechos como reconocimiento de la
paternidad, falsificación de un documento y demás, las comunidades no tienen la posibilidad de
realizar estas pruebas por ello, deben acudir a las autoridades estatales pertinentes para denunciar
el caso y seguir el proceso en las instancias judiciales.
II.D.4.
Ventajas de la justicia Estatal
El uso de la fuerza pública, cuando se necesita de resguardo y apoyo de los miembros policiales,
por lo general en casos graves de agresiones físicas o atentados contra la vida o amenazas. La
petición de las boletas de auxilio es frecuente sobretodo en mujeres víctimas de maltrato físico o
psicológico.
La existencia de las instancias procesales permiten apelar las sentencias, si el resultado no es
considerado justo o es desfavorable para alguna de las partes.
La posibilidad de exigir a través de un juicio civil el pago de indemnizaciones en los casos
suscitados y que infieren en los códigos estatales.
La formalidad de las decisiones de autoridades estatales.
Los organismos creados como la Tenencia Política, Comisarías y Defensoría del Pueblo, que
para los comuneros son de gran ayuda, ya que en ocasiones prefieren optar por la vía ordinaria.
Avilés 78
Dados los beneficios que ofrece la justicia estatal, los comuneros shuar acuden regularmente a
estas instancias para resolver conflictos.
II.D.5.
Desventajas de la justicia estatal
Los comuneros prefieren la justicia indígena debido al servicio deficiente y los procesos
utilizados con falencias que dificultan el acceso a la justicia, impidiendo la resolución del
conflicto de manera eficaz y produciendo la insatisfacción de los shuaras.
El Código Orgánico de la Función Judicial, reitera el principio de celeridad, lo que implica una
rápida y ágil atención de la tramitación de las causas, lo cual en la práctica no procede ya que el
sistema judicial es lento, los procesos demasiados largos retardando el despacho de las causas.
La falta de confianza de los indígenas shuar en los que representan a la justicia estatal, debido a
la mala actuación en el cumplimiento de sus obligaciones.
Los pagos de Abogados que les representan conllevan una carga económica, los indígenas viven
en su mayoría de la agricultura lo cual les limita el acceder a la justicia ordinaria, además que se
agudiza cuando existen barreras lingüísticas y culturales que difícilmente pueden ser superadas,
pues en los juzgados y fiscalías no se habla los idiomas ancestrales y no todos los indígenas
dominan el castellano, a pesar que la Constitución de la República obliga a contar con un
traductor, que muchas veces queda en letra muerta.
Avilés 79
El sistema judicial no responde a la realidad pluricultural e intercultural del país, ya que estos
pueblos siempre se han sentido relegados y discriminados.
II.E.
Jurisdicción y Competencia de la Administración de Justicia
Indígena
Los conceptos de jurisdicción y competencia aplicadas al ámbito de justicia indígena, resultan
ser completamente diferentes, en tanto y en cuanto al interior de este sistema no podemos hablar
de casos de fuero, ni de diversos tipos de jueces, con supremacía de unos sobre otros, sino más
bien de diversos niveles.
II.E.1.
Jurisdicción
La jurisdicción indígena debe entenderse como la potestad que tienen las autoridades indígenas
para resolver conflictos sociales conforme a su propio derecho o consuetudinario, esta es una
herramienta de control social o un elemento fundacional en la cultura de los pueblos ancestrales
y de mantenimiento de su identidad. La autodeterminación de los pueblos indígenas es un
concepto que proviene del derecho internacional y no tiene que ver directamente con el
reconocimiento de la jurisdicción indígena, puesto que se la puede considerar como base del
reclamo de establecer libremente una condición política.
La libre determinación o la autonomía establecida en su territorio como el espacio para un
desarrollo auto-estipulado y para el despliegue de sus propias formas de gobierno y jurisdicción,
y por lo tanto son titulares del derecho de la libre determinación, esto es en asuntos internos y
Avilés 80
locales, es decir son sujetos colectivos de derechos y el Estado debe reconocerlos así, de esta
manera se reconoce constitucionalmente la pluriculturalidad y multietnicidad del Ecuador, lo
que implica que ya no solo los individuos pueden ser considerados como sujetos de derechos,
sino también las colectividades, como es el caso de los pueblos indígenas y afroecuatorianos.
II.E.2.
Competencia
La competencia está debidamente reconocida por la Constitución de la República, y recae sobre
los “conflictos internos” que se generan en el seno de la comunidad, y amenazan con romper o
perturbar la armonía comunal, se trata de una competencia en razón de las personas, ya que los
indígenas que pertenecen y habitan en una comunidad determinada, se someten a sus normas y
reglas de convivencia social, sin embargo la competencia territorial debería delimitarse respecto
del territorio distinguiéndose los conflictos con otra comunidad y los miembros de una
comunidad con otra, conflictos de los no indígenas con indígenas.
El alcance de la competencia de las autoridades indígenas tiene coincidencias con el derecho
común, pero evidentemente su contenido y aplicación es distinta:
II.C.2.a.
Competencia material.- En la Administración de Justicia Indígena, no
existe la división del derecho por materias, el Art. 171 de la Constitución Política de la República
del Ecuador de 2008, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT y la
Declaración de Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas, no limitan a la
jurisdicción indígena el conocimiento de alguna materia. Por lo cual las autoridades indígenas
pueden conocer toda clase de conflictos o materias conocidas desde el derecho anglosajón
(civiles, penales, laborales, etc.).
Avilés 81
II.E.2.b.
Competencia territorial.- La Constitución del 2008, regula que las
autoridades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales “dentro de su ámbito territorial”, es
decir, está limitando a conocer y resolver los conflictos surgidos dentro de ese ámbito territorial.
Este espacio debería estar mínimamente limitado, estableciéndose cual es el asentamiento de las
comunidades indígenas donde se aplicará su propia forma de administración. El Convenio 169 de
la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas, no
limitan la competencia de las autoridades de los pueblos indígenas a los conflictos surgidos fuera
del territorio indígena.
II.E.2.c.
Competencia personal.- los procedimientos aplicados a los miembros de
una comunidad indígena se rigen por la cosmovisión ancestral, por lo tanto deben ser juzgados
mediante reglas de su propia cultura, lo cual genera que todos los miembros sean tratados y
juzgados por igual, en esta administración de justicia no existe “el fuero en razón de personas”
aplicable a quienes ejercen autoridad, tampoco existe el “derecho de inmunidad” otorgado a
varios empleados del estado en cumplimiento de sus funciones, en la comunidad indígena es
fundamental la pertenencia étnica para determinar la competencia de la autoridad indígena, pero
sin que sea exclusivo, de la comunidad a la que pertenece.
En los casos penales el Convenio 169 de la OIT, indica que los métodos de los pueblos indígenas
deberán respetarse cuando se trate de miembros de los pueblos indígenas, este Convenio refiere
en su Art. 35124 que prevalecerán las normas o acuerdos nacionales más favorables a los pueblos
124
«Convenio No. 169 OIT» Artículo 35.-La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las
ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes,
laudos, costumbres o acuerdos nacionales.
Avilés 82
indígenas, el límite lo constituye el sistema jurídico nacional e instrumentos internacionales
reconocidos.
II.E.2.d.
Competencia Temporal.- En los casos en que la autoridad indígena haya
resuelto el juzgamiento, esta decisión adquiere la categoría de cosa juzgada material, y no se
podrá interponer recurso alguno, este veredicto se vuelve inapelable, inobjetable y la resolución
adquiere la calidad de firme, y conforme al principio constitucional “Non bis ib ibem” no se
puede juzgar dos veces a la misma persona por un mismo hecho, la justicia nacional no puede
iniciar un nuevo proceso de juzgamiento.
II.F.
Conflictos de competencia entre la justicia estatal y la justicia
indígena
La competencia de las autoridades de la justicia ordinaria e indígena, nace de la Constitución,
instrumentos internacionales, y en especial el Código Orgánico de la Función Judicial que en su
Art. 7 señala que los jueces y juezas legalmente nombrados podrán ejercer la función
jurisdiccional y que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán las funciones jurisdiccionales establecidas en la Constitución y la Ley, sin embargo,
aún no se determinan claramente la competencia de las autoridades indígenas.
Algunas corrientes del pensamiento aseguran que las autoridades indígenas deben conocer
asuntos de menos importancia y que las autoridades estatales deben resolver los asuntos de
mayor valía pues, para el sistema judicial estatal la justicia indígena no representa un conjunto de
conocimientos válidos, sino únicamente prácticas basadas en la costumbre, que no cuentan con
normas escritas para proporcionarle formalidad al proceso y por ello se le ha caracterizado como
Avilés 83
derecho consuetudinario. Al respecto Esther Sánchez Botero125 califica a este derecho como
“adjetivo consuetudinario” que configura el derecho indígena, pues señala que es empleado no
para describir el carácter tradicional o repetitivo de un sistema de justicia, sino para connotar el
carácter de subordinación frente al derecho.
Por otro lado la igualdad entre las culturas es reconocida constitucionalmente y en este sentido el
derecho indígena está al mismo nivel que el derecho escrito, ya que teóricamente ambos son
creaciones de la cultura por ello, el derecho consuetudinario no puede subordinarse a la ley
escrita. Entonces las autoridades indígenas que administran justicia son competentes para
conocer y resolver los conflictos que se presentan en su comunidad. Esta competencia según
afirma Julio César Trujillo, debe ser asignada en razón de las personas y complementariamente o
subsidiariamente por el territorio126. En la comunidad shuar Yamanunka las autoridades son
competentes para resolver todos los casos excepto lo que tengan que ver con atentado contra la
vida, que son conocidos y resueltos por las autoridades estatales, no obstante en estos casos la
comunidad interviene para averiguar los hechos pero no directamente para sancionar127.
Es importante destacar los pronunciamientos de la Corte Constitucional Colombiana cuando se
refiere a los factores que determinan la competencia en la jurisdicción indígena. Por un lado los
indígenas pueden conocer los casos que sucedan dentro de su territorio, es decir el lugar donde
desarrollan sus actividades diarias y tradicionales, que no necesariamente debe estar delimitada,
y por otro lado el factor personal. Algunos tratadistas colombianos incluyen un factor adicional
que lo denominan “material”, el cual determina que por mandato constitucional la jurisdicción
especial indígena “ es válida en todas las áreas del derecho, siempre y cuando se cumplan los dos
125
Sánchez, Botero Esther. La Jurisdicción especial indígena en Colombia. Colombia: segunda edición, 2007, p.
43,45.
126
127
Trujillo, Julio César. Justicia Indígena en el Ecuador. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, p.18.
“Entrevistas a grupos focales de la Comunidad Shuar Yamanunka”
Avilés 84
factores o elementos principales establecidos por la Corte Constitucional para que tenga
validez”128, es decir, las comunidades indígenas pueden administrar justicia sin restricción a
determinadas materias, como afirman algunos juristas pues, gozan constitucionalmente de un
amplio margen de discrecionalidad.
La Corte Constitucional Colombiana ha determinado en algunos fallos, que los límites de la
jurisdicción indígena sólo pueden referirse aquellos actos intolerables que atenten contra los
derechos intangibles del ser humano, es decir: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud
y la prohibición de la tortura; además a decir del CEDHUM se deben añadir dos elementos: la
legalidad en el procedimiento y en materia penal la legalidad de los delitos y penas 129. El Código
Orgánico de la Función Judicial en su artículo 345 determina “los jueces y juezas que conozcan
de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas,
declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal sentido”,
se debe probar y aceptar la pertinencia de tal invocación.
Esta norma es de crucial importancia para proporcionar sustento legal a las decisiones de las
autoridades indígenas, cuando resuelvan los conflictos en su comunidad, y para hacer efectivo el
principio nom bis im idem. El Juez tiene la potestad de aceptar o no la petición de declinación de
competencia, lo cual debe ser analizado con mucho detenimiento para definir, en la Ley de
compatibilización entre la justicia estatal e indígena, los casos en los que se puede negar tal
invocación, de otro modo se puede abusar de esta facultad y el ejercicio del derecho
jurisdiccional de las autoridades indígenas no podrá ser efectivo.
128
Corporación Centro de Estudios para la Dignidad Humana, CEDHUM. La jurisdicción especial indígena en el
departamento de Tolima. Tolima, 2008, p.54.
129
Ibídem, p. 54-55
Avilés 85
Las comunidades indígenas se inscriben dentro de su territorio ancestral como del territorio
nacional, los comuneros en teoría podrían elegir la jurisdicción que deseen, pues son tanto
miembros de la comunidad indígena como ciudadanos ecuatorianos, en algunas comunidades
indígenas los comuneros que han cometido un delito pueden optar por la vía ordinaria, sin
embargo analizan sus intereses para decidir, no obstante existe reiteración de indisciplinas
dentro de la comunidad.
En este sentido los jueces deben aceptar o rechazar la competencia analizando tanto los
elementos jurídicos, sociales y culturales de cada caso que conozcan, pues de ello dependerá la
prevalencia de la justicia y la equidad, tomando en cuenta siempre el principio de servicio a la
comunidad.
Si fuera necesario dirimir la competencia la Corte Constitucional de Justicia es la encargada de
hacerlo, de acuerdo al mandato constitucional, Art. 436, numeral 7, para ello sería interesante
que las decisiones de la Corte Constitucional de Justicia se fundamenten en la observación de la
plena vigencia de las garantías al debido proceso y verificación de los requisitos para la
definición del fuero indígena, que deben ser desarrollados en el Proyecto de Ley de la
Administración de Justicia Indígena.
Avilés 86
CAPITULO III
III.A.
ANTECEDENTES
HISTÓRICOS
DE
LA
COMUNIDAD INDÍGENA “SHUAR”
III.A.1.
Historia de la Comunidad Shuar Yamanunka
Para comprender la Administración de Justicia Indígena de la Comunidad Shuar Yamanunka, es
primordial conocer los antecedentes culturales de las actuales comunidades que se han nutrido de
las tradiciones ancestrales, y más que los mitos que les hicieron conocer en el mundo como
salvajes, jíbaros o cazadores de cabezas, existe una apropiación cultural y una cosmovisión
diferente en un país pluricultural, los shuar en su mayoría se autoidentifican como Untsuri Shuar
“gente numerosa”/Muraiya Shuar “gente de colina”130, los shuar rechazan el término jíbaro por
ser una designación étnica peyorativa impuesto por nacionales y extranjeros en la incomprensión
de sus tradiciones.
Se debe concientizar y apreciar a esta cultura como un tesoro natural y cultural parte de nuestro
patrimonio, valorizar esta comunidad es integrarse en una pluralidad con peculiaridades étnicas y
regionales sin los conceptos negativos de una pasada época colonial.
130
Whitten, Norman Jr. Amazonía Ecuatoriana. Quito: Abya-Yala, 1989. p.29
Avilés 87
La tradición de la justicia indígena que aplicaban los shuaras en su territorio o denominados en
el mundo como los head-hunters131, se remonta a toda la historia de luchas intensas por su
libertad, tenían la costumbre de iniciar vendetas bélicas, la reducción de cabezas, los ritos de
iniciación, el rapto intergrupal, la magia para acabar con sus enemigos, el shamanismo y los
cantos mágicos, todos estos actos eran parte de la aplicación de justicia de la tribu, practicada por
todos miembros varones, muchas veces estos rituales eran calificados de crueles y de salvajes.
Los shuar comprendían la práctica ancestral como medio para limpiar a los miembros de la
comunidad en la práctica de su propia justicia, estos hechos fueron conocidos en el mundo y los
primeros investigadores en estudiar estas tribus fueron Europeos, es por ello que en muchos
museos de Europa reposan los vestigios de las tsantas (cabezas reducidas).
Los Shuaras constituían una de las tribus más numerosas de América del Sur, al Este de los
Andes, estaban ubicados particularmente en la Amazonía en la Provincia de Morona Santiago, en
la costa y en la sierra, específicamente en las Provincias de Esmeraldas, Manabí, Los Ríos, Loja
y Guayas, hasta el vecino país Perú, existen evidencias que otras comunidades indígenas
practicaron la tsanta, costumbre que se arraiga de las comunidades shuaras, todas estas
comunidades antropológicamente y
lingüísticamente conformaban un solo grupo social,
difiriendo en las características físicas y mentales, su cultura y tradiciones representan una de las
formas de expresión más ricas en Ecuador.
131
¨Portada de un reportaje de viaje sobre los jíbaros, 1954: “Atrevidas aventuras entre primitivos salvajes, cazadores de cabezas
en el Amazonas”. El Libro quiere contestar la siguiente pregunta: “¿Por qué un hombre le corta la cabeza a otro, la reduce al
tamaño de un puño y baila luego a su alrededor?” ”- Münzel, Mark. «El Pueblo Shuar de la Leyenda al Drama-mundo shuar»
Lago Agrio:Vilani G., 1981, p.414.
Avilés 88
El proceso de aculturación de los shuaras fue largo y con ayuda de la iglesia se les profesó en la
fé católica con nuevas reglas éticas y morales, en resumen se rompió con su cultura y se le
introdujo en una cultura diferente, de tal manera que desconocían su historia ancestral y estaban
insertados en un grupo cultural en donde se les discriminaba económica y socialmente.
Hoy en día la mayor parte de las zonas están colonizadas hacía la Amazonía, entrelazándose
unos con otros y dinamizándose para crear sistemas culturales monolingüísticos y
multilingüísticos, estas posesiones shuaras fueron exterminadas por las misiones, la cacería de
esclavos, la colonización ordenada por el Gobierno, el auge del caucho amazónico del siglo XIX
y la fiebre del oro, son algunas de las causas de destrucción del hábitat selvático que los protegía
y los alejaba de la modernidad de la ciudad.
Actualmente esta gran comunidad se ha preocupado por rescatar sus costumbres ya que en
antepasado ellos ofrecieron una resistencia sangrienta ante estos procesos, y hoy por hoy se han
integrado en el establecimiento de la Federación Shuar que funciona desde 1964 y agrupa a los
distintos centros Shuar de las Provincias Amazónicas como estrategia para contrarrestar las
fronteras de colonización y que sus territorios sean respetados como lo garantiza la Constitución
de la República132,
esta población se ha servido de la modernidad como medio de vida
modificando sus costumbres y adaptándose a los cambios.
132
Constitución Política de la República 2008.» Artículo 57, # 5.
Avilés 89
III.A.1.a. Administración Ancestral de Justicia de los jíbaros Shuar- La Ley
de la Venganza
Los shuaras practicaban la Administración de Justicia Indígena basados en la ley natural, la ley
de la Venganza133, cada día los jefes de las comunidades dirigían un discurso a sus hijos
recordándoles los ultrajes recibidos de sus enemigos contra la familia en el pasado, y los
exhortaba a la venganza. La moral social en esta sociedad era particularmente ejercida por los
ancianos134,
Eran gente industriosa que logró convivir a pesar de su espíritu guerrero, carácter que ocasionaba
guerras sangrientas, eran gente suspicaz y desconfiada, que hasta el siglo pasado mantenía sus
costumbres de guerra, actualmente se ha perdido parte de esta identidad y se apoyan en la justicia
ordinaria para solucionar sus conflictos, existiendo una dualidad en la Administración de Justicia
Indígena en la Comunidad Shuar Yamanunka.
La compasión social y el sentimiento de solidaridad era fuerte entre miembros familiares
shuaras, el poder y autoridad que tenían los ancianos estaba marcada en esta sociedad, aún si
estos no tenían conocimientos en medicina, eran considerados como hombres de magia, con gran
influencia en la comunidad, tenían una privilegiada posición social, arreglaban sus problemas y
conflictos comunales basados en la Ley de la Venganza, con un Gobierno patriarcal, tenían el
133
“Ley de la venganza o sangre: El indio jíbaro está totalmente compenetrado de la idea de la retaliación, su deseo de venganza es una
expresión de su sentido de justicia. Su gran principio es ojo por ojo, diente por diente, una vida por otra. Si uno reprende a un jíbaro por matar a
un enemigo, su contestación es generalmente “El se mató a sí mismo”. Pero la venganza sangrienta entre estos indios no solamente se debe a
razones morales o éticas, sino también a razones religiosas”, Harner, Michael J. Shuar Pueblo de las Cascadas Sagradas. Quito: Mundo Shuar,
1978, p.212.
134
Karsten, Rafael. «La Vida y Cultura de los Shuar, Cazadores de Cabezs del Amazonas Occidental.» Quito: Abya-Yala, 2006, p.196.
Avilés 90
poder absoluto de la administración de justicia, aplicando sus resoluciones en la práctica de
derramar sangre.
Los shuar tenían un alto sentido de retaliación, su deseo de venganza es una expresión de sus
costumbres ancestrales, con el principio de la Ley de Talión, una vida por otra. Los shuaras eran
impulsivos y coléricos cualidades que generaban guerras sangrientas, su indomable espíritu de
libertad e independencia no solo con los blancos sino uno de otros, es una razón para que no
vivan en poblados sino separados, así evitan confrontaciones.
Vengar las muertes de familiares es un deber moral en las comunidades, vengar la sangre de un
pariente asesinado es el deber comunal, para evitar las confrontaciones enviaban mensajes a los
enemigos para que paguen compensaciones con rifles, hachas o sabuesos, etc., si se aceptara
esta petición el inconveniente quedaba arreglado. La vida de un pariente tiene un equivalente
material o reparación con sangre, su administración de justicia contemplaba posibles acuerdos,
pero esto no disminuía su espíritu vengativo.
La reducción de cabezas o tsantsas, eran trofeos de los shuaras, y fue parte de la tradición
ancestral de hacer justicia con sus propias manos, para conocer a sus enemigos los shuaras
bebían narcóticos en el trance recibían revelaciones de los espíritus como el Arutam135, las
guerras hacia los enemigos eran despiadadas, las enemistadas entre comunidades los hacían
enemigos de por vida, los jíbaros al matar a los enemigos obtenían honor y ciertos beneficios
135
Arutam: La encarnación de la fuerza espiritual que busca un humano para transformarse en un hombre completo
y poderoso. Museo de la Universidad Politécnica Salesiana.
Avilés 91
materiales, el trofeo para estos confrontaciones eran las cabezas que tomaban del enemigo
muerto, esto no era solo una señal de victoria, era un fetiche cargado de poderes sobrenaturales,
que conllevaba además a una fiesta de la Victoria con ceremonias misteriosas que forman parte
de la religión o cultos prácticos de los jíbaros.
Elaboraban una tsantsa, con la cabeza de un enemigo y la fiesta que sigue a este acto, implicaba
el peor insulto para la familia del muerto sino para la comunidad de éste, y esta fiesta puede
darse cuando el vencedor vive lejos de los vengativos hombres del enemigo vencido y está a
salvo de sus maquinaciones de asesinatos, con esta práctica de justicia ancestral el vengador
aplicaba la ley de la retaliación, así el tsankram136 se llenaba del poder de su enemigo ya
muerto, el ritual de la tsanta no es tomada como venganza personal, sino más bien es para
restablecer el ciclo cósmico “vida-muerte” las fuerzas sobrenaturales demandan justicia y castigo
para los asesinos.
Entre los jíbaros la venganza de sangre no es individualizada o exclusiva hacia los culpables del
crimen, si el culpable no pudiere ser atrapado, la venganza se dirigía contra los parientes,
hermanos, padres, la concepción de individualidad o responsabilidad personal no existía, el
individuo formaba una parte inseparable del todo, lo que pasa con un miembro de la comunidad
afecta a todos y casi todos los actos que alteraban el orden comunal eran reprimidos con la
muerte o la venganza.
136
tsankram: vengador.
Avilés 92
La identidad de los shuaras de la Comunidad Yamanunka, actualmente ha sufrido un seudo
proceso de urbanización iniciado con la transformación o revolución económica, por eso la
presencia de los shuaras en la ciudad es más factible al tener un trabajo remunerado, y así
mejorar las condiciones de vida, acompañado de una expectativa de prepararse y contribuir al
desarrollo socio económico y social del pueblo al que se pertenecen y de la sociedad en general.
Este proceso puede ocasionar la pérdida de identidad o de una anomía, pero en cuanto al
encuentro de estos pueblos entre dos culturas, estos tienden a reconocerse como parte de la
identidad nacional, el origen de la Comunidad Shuar Yamanunka proviene de una migración de
varias familias desde la Provincia de Morona Santiago a las distintas provincias amazónicas.
III.A.1.a.(1).
Asentamiento en la Provincia de Sucumbíos
En un inicio pertenecieron a las comunidades shuar de la Provincia de Morona Santiago, sin
embargo por la falta de recursos, inmigraron en 1974, a la Provincia de Sucumbíos en donde se
asentaron y formaron centros de organización, conviven con las distintas culturas indígenas que
habitan esta región como los Cofanes, Siona, Secoya, Shuar-Achuar, Kichwa, y
Afroecuatorianas, asentadas especialmente en las Parroquias de Limoncocha y Pañacocha, esta
región que en la que se encuentra habitada por cinco nacionalidades, con diferentes identidades,
historias, leguas y costumbres.
Avilés 93
La Comunidad Shuar Yamanunka, utiliza el “shuarchicham” como dialecto del idioma Shuar,
que está reconocido en la Constitución de la República del Ecuador, 2008; como lengua de
relación intercultural137, es una comunidad reconocida por el Ministerio de Agricultura y
Ganadería mediante acuerdo ministerial No. 0124, del 4 de marzo de 1984. La migración en la
Comunidad Shuar Yamanunka, ha obligado al bilingüismo, estos deben aprender la lengua
dominante si quieren sobrevivir en las ciudades, el shuarchichan es utilizado por los adultos
mayores, los niños son aprendices del dialecto, quedando esta lengua aislada de su propio
contexto sociocultural y desapareciendo paulatinamente.
La Comunidad Shuar Yamanunka está aculturizada y los centros shuar más distantes mantienen
vivas aún las tradiciones y valores actualmente mixtos, sin embargo existe un evidente estilo de
vida extraordinariamente distinto ya que los shuaras están interesados en mejorar su modo de
vida y aunque su mundo y cosmovisión han sufrido un olvido generacional la mayoría de
comuneros desearía preservar y hasta resucitar ciertos aspectos de su cultura ancestral.
A este respecto Harner138, quien visitó en 1969 a los shuar de la frontera del interior refiere:
“Con todo, los shuar han escogido claramente la adaptación a un estilo de vida occidental y no
parecen tener ninguna ansia de mantener las características tradiciones de su vida nativa
simplemente por el amor a la sola traición. Mientras que, indudablemente, desearían preservar
y hasta resucitar ciertos aspectos de su antigua cultura-dentro del contexto de un deseo de
137
138
«Constitución Política de la República 2008.» Artículo 2.
Harner, Michael J. Shuar Pueblo de las Cascadas Sagradas. Quito: Ediciones 3ra. Abya-Yala, 1994, p. 254.
Avilés 94
identidad étnica,-en este momento parecen estar básicamente interesados en adquirir las cosas
que les parecen como características más positivas en la vida de los blancos”.
Hace algunas décadas los indígenas sostenían que la educación era un medio de aculturización y
existía desconfianza y repulsión a la escolarización, esto ha cambiado frente a las necesidades de
un mundo globalizado al menos cinco de cada ocho encuestados en la Comunidad Shuar
Yamanunka expresan que la educación en la Comunidad es buena para la preparación y tienen el
ímpetu de alfabetizarse, sin embargo los centros educacionales creados solo alcanzan el nivel
secundario, y en ocasiones están a horas de camino, por lo que el acceder a las letras es a veces
un impedimento, otros encuestados señalan que “pierden su identidad” en la educación, ya que
las clases que reciben son en castellano y la lengua materna es solo utilizada en sus hogares.
De la información obtenida los shuaras sostienen que deben utilizarse en la Comunidad las dos
lenguas el shuarchicham y el castellano como propias de la Comunidad, a diferencia de los
encuestados mayores de 40 años en la Comunidad que indican que el shuarchicham es su lengua
por tanto esta debe ser el único medio de comunicación, pero los jóvenes estudiantes de la
Comunidad sostienen que debe existir el bilingüismo cultural, aunque esto conlleve a la
aculturización de sus costumbres, sin embargo el criterio general indica que la lengua propia
debe ser prioritaria en la educación de los niños, aunque los padres de familia prefieren que sus
hijos se castellanicen para que no sufran discriminación.
Avilés 95
III.A.1.a.(2).
Organización Social
Comparten tierras comunales, el control es ejercido por la Comunidad139 a través de sus
autoridades, de modo que el acceso y la distribución están regulados por las autoridades
comunales, en cuanto a las normas de acceso se puede resumir; cualquier comunero puede
acceder a la tierra previa autorización de las autoridades comunales140, los hijos pueden heredar
la tierra pero estas siguen perteneciendo a la comunidad.
III.B. COSTUMBRES DE LA COMUNIDAD INDÍGENA SHUAR
Por qué existen las tradiciones? A esta pregunta Moniot contesta: “la tradición se conserva por
unas razones que no son neutras gracias a la memoria de una gente que vive en sociedad y se
comporta en consecuencia”141, las costumbres de esta comunidad indígena shuar son anexas a la
cosmovisión ancestral, con la particularidad que las tradiciones inventadas provienen de la
continuidad de la historia ficticia, por lo que aún se conservan las fiestas y las bebida
alucinógenas del pasado, preparan mingas comunales para fortalecer la unión de la
Comunidad142, en estos actos aún se utiliza la chicha de chonta143, chicha de yuca o cerveza la
mujeres son las encargadas de preparar los ritos festivos.
139
Comuneros, Administración de Justicia Shuar Lorena Avilés. 03 de Marzo de 2010.(entrevista)
Comuneros, Administración de Justicia Shuar Lorena Avilés. 03 de Marzo de 2010.(entrevista)
141
Moniot, H. «La historia de los pueblos sin historia, en Jacques Le Goff. Hacer la historia» Barcelona:Laia, 1984,
p. 122.
140
142
143
Estatuto
Chicha de chonta
Avilés 96
La estructura simbólica shuar, permite actualmente evidenciar tres generaciones que aún existen;
están los viejos o antiguos guerreros que aún subsisten, y que hace más de 30 años practicaban la
guerra contra todos y reducían cabezas, estos se encuentran en el limbo de conocer y descifrar la
selva amazónica moderna, mantienen arraigadas su historia, sin embargo están profundamente
contritos por sus actos entre la actual religión y su costumbre ancestral, están los hijos de estos
guerreros que se encuentran en un proceso de adaptación del medio social, en su mayoría fueron
educados en el sistema bilingüe primando el castellano como lengua oficial en la comunidad,
este grupo es el más frágil pues sus respuestas como grupo y cultura son en extremo difuminadas
e ineficientes para la última generación de los jóvenes que cada vez más insertos en la cultura
mestiza han perdido sus tradiciones.
Otro aspecto importante es que se considera que los Shuar solamente han sufrido “aculturación”
desde el presente siglo; motivada ésta, especialmente en la llegada de los misioneros salesianos y
la práctica del estado de procesos de colonización, afectando en particular los patrones
económicos y a pesar de todo este proceso, en general se reconocen como comunidad shuar
evidenciando su pasado extremo en su carácter y agresividad, viven en cercanía por lo que los
problemas son más propensos a convertirse en crímenes, sus costumbres están plasmadas en sus
Estatutos Internos, normas escritas con las cuales ponen de manifiesto su propia justicia y su
conexión directa con la naturaleza, propenden a la armonía comunal.
Avilés 97
III.B.1.
Preceptos Culturales en la Comunidad
La relación de los preceptos culturales está sustentado en su forma peculiar de ver el mundo en
donde la naturaleza es la prolongación de su sociedad y por lo tanto no es ajena, la selva, los ríos,
las cascadas y la tierra están pobladas de espíritus, con lo que relacionan la vida diaria y por
medio de ceremonias, su cosmovisión busca un equilibrio y armonía con la madre tierra.
La colonización es drástica e influyente en la Comunidad Shuar Yamanunka según Harner:
“…han alterado fundamentalmente la naturaleza de la realidad sobre la cual estaban
construidas muchas de sus estructuras socioeconómicas y su ideología. Hay probablemente
pocas culturas en la historia del mundo que han sido tan rápida y significativamente
desintegradas por la simple introducción de –la ley y orden – centralizados”144, no se sabe
exactamente cuánto tiempo los shuar vivieron fuera de todo contacto con el mundo exterior
acorde a sus patrones culturales, cuidando y preservando su hábitat, sin embargo los shuar que
habitan esta comuna, creen y viven alrededor de su cultura, estaban en guerra contra todos y
reducían cabezas y actualmente se encuentran asimilando y mitología y sincretismos con la fé
católica.
Su administración de justicia está estrechamente relacionada con la naturaleza, creencias y
cosmovisión ancestral, dado el carácter agresivo de los comuneros en ocasiones son
desconfiados con un perfil grueso y agresivo, creen y practican el shamanismo para curar
enfermedades y predecir su futuro El "ritual shamánico" para la activación de la conciencia y el
144
Harner, Michael J. Shuar Pueblo de las Cascadas Sagradas. Quito: Ediciones 3ra. Abya-Yala, 1994.p. 254.
Avilés 98
éxtasis shamánico es alcanzado a partir de diversos métodos y prácticas o con la ayuda de
"plantas de poder". A pesar de que el Shamanismo es una medicina espiritual, no es ninguna
religión, sino que las prácticas shamánicas están basadas en los valores y categorías de creencia
del Shaman.
Los comuneros Shuar mediante la práctica sananica logran despertar posibilidades que son
desconocidas para el hombre común, que en definitiva son formas "Meta-psíquicas", es el lugar a
donde el hombre espiritual se conduce a lo trascendental. El Chamanismo, es una de las más
valiosas expresiones de la resistencia a morir del espíritu y práctica cultural de los indios
amazónicos. La medicina shamánica es un "Patrimonio de la Humanidad", una experiencia
colectiva de más de 4 mil años, que sé ha transmitido de generación a generación, de pueblo a
pueblo, donde el principio vital fue la armonía, la unidad con la naturaleza, donde se considera a
la naturaleza como una prolongación de sí mismo, algo así como su propia piel y sus propios
órganos de los sentidos, se práctica comúnmente en los centros que pertenecen a Yamanunka.
Tradicionalmente los Shuar reconocen a tres tipos de almas o espíritus: el “Arútam wakáni”145, el
“Emésak” y el “Nékas wakani”146, las personas no nacen como espíritu Arútam sino que tiene
que adquirirlo según sus ritos y tradiciones y en lugares especiales, la adquisición de esta alma
es importante para un varón adulto pues le da fuerza y vitalidad aumenta la llamada
145
Arútam: “Es denominado como espíritu “del fantasma ancestral”. El término Arútam solo indica un tipo particular de
visión…Un Arútam aparece sólo ocasionalmente y, cuando lo hace, sólo está en existencia por menos de un minuto. El espíritu
Arútam es cambio, existe eternamente una vez que ha sido creado. En este sistema de pensamiento sobre el espíritu Arútam, es
donde los shuar buscan seguridad contra la amenaza siempre presente de la muerte”Harner, Michael J. Shuar -Pueblo de las
Cascadas Sagradas. Quito: Mundo Shuar, 1978, p. 126.
146
Wakáni: “Solamente quiere decir “alma” o “espíritu”. Harner, Michael J. Shuar Pueblo de las Cascadas Sagradas. Quito:
Mundo Shuar, 1978. p. 126.
Avilés 99
“kakáram”147, y se cree que quien posee el Arútam no puede morir, sino de enfermedades
contagiosas, solo una persona que ha obtenido un espíritu Arútam puede formar un mésak148,
este espíritu puede viajar a la distancia que quiere lejos, y formas uno de los tres tipos de
iwianch149.
III.B.2.
Creencias en la Comunidad Yamanunka
La salud y enfermedad tanto física como mental, así como la vida y muerte son preocupación y
base para levantar estructurales mentales explicativas de todo pueblo. Enfermedades epidémicas
que han producido la muerte de muchos shuar, principalmente a inicios de la colonización son
atribuidas al hombre blanco o mestizo-apachi.
La explicación de las enfermedades bunker y las muertes no violentas, que para el mundo
mestizo pueden significar un accidente o tener explicación médica o psicológica, para los shuar
esto tiene una connotación mitológica, la brujería tiene profunda creencia y es la causante de este
tipo de enfermedades o muerte y a esta práctica se recurre para remediarla o para accionar
venganzas contra los enemigos, los shamanes en esta comunidad son personas perseguidas y por
lo general huyen de la comunidad.
147
Kakáram: “fuerte”, “Un hombre que ha matado repetidamente, llamado kakáram o “fuerte”, viene atacado raramente, porque
sus enemigos sientes que la protección que le aseguran sus espíritus, constantemente reemplazados, dejaría sin fruto cualquier
tentativa de asesinato contra él. Harner, Michael J. Shuar Pueblo de las Cascadas Sagradas. Quito: Mundo Shuar, 1978, p.132.
148
Mésak: Espíritu vengativo, “Técnicamente, el alma vengativa solo se llama mésak mientras está en el cadáver, después en el
trofeo de la cabeza reducida (tsanta), o en su cercanía inmediata”. Harner, Michael J. Shuar Pueblo de las Cascadas Sagradas.
Quito: Mundo Shuar, 1978, p. 134.
149
Iwianch: diablos. “Cuando el diablo ha cumplido su acción de venganza, entonces se le aparece en suelo a un pariente de la
víctima. En este sueño el alma vengativa tiene una forma humana. Alrededor de su cuello cuelga el trofeo de la cabeza reducida
llevada por un matador en la fiesta de la tsanta.” Harner, Michael J. Shuar Pueblo de las Cascadas Sagradas. Quito: Mundo Shuar,
1978, p. 135.
Avilés 100
Esta visión de la realidad explica la gran demandan de brujos que con ayuda de alucinógenos
logran entrar en lo sobrenatural, mundo verdadero, y traer las fuerzas que permitan colocar el
mal en el cuerpo del enemigo y sacarlo del pariente y amigo. Los brujos son hechiceros y
curanderos que beben ayahuasca para en un estado hipnótico capturar las flechas mágicas estas
creencias shuar han impactado al mundo occidental y los curanderos tienen pacientes mestizos
ya que sus prácticas recorren la comunidad.
III.C.
ORDEN LEGAL COSTUMBRISTA
Las fiestas son un indicador del estatus y derroche por supuesto que en esta sociedad no cuenta
como acumulación sino como prestigio comunal es una comunidad con conflictos, venganzas y
hostilidad permanentes, viven en constantes maldiciones y amenazas.
Respecto al tema legal se observa una importante cercanía a los centros de servicios legales y
políticos que potencialmente facilita el acceso a ellos, por lo que disponen incluso del uso de la
fuerza pública para resolver sus conflictos.
Cada miembro de la Comuna siente un apegado y estrecho lazo con su cultura ancestral, las
costumbres practicadas por estos como la elaboración de las tsantas se han perdido, sin embargo
el espíritu guerrero, salvaje e impulsivo lo mantienen siendo factible los problemas internos
comunales dado el carácter impulsivo de los comuneros lo que puede conllevar fácilmente a
crímenes ya que en su mayoría los comuneros cuentan con armas de fuego
Avilés 101
En las sociedades locales al igual que todo tipo de sociedades, existen normas o reglamentos que
son constitutivos de un orden social, es decir de un conjunto de actitudes y comportamientos que
se traducen en prácticas y relaciones.
Algunas normas se refieren específicamente a lo conductual o comportamental, es decir perfilan
ciertas conductas como aceptables y otras como repudiables o no aceptables, de esta manera
ciertas actitudes y prácticas son consideradas como punibles o sujetas a castigo.
La particularidad de estas sociedades locales es que son generadoras de un conjunto de normas
que regulan la vida social y económica, son productoras de un derecho dinámico, poco rígido en
términos de cambio y transformación de sí mismo, legítimo en la medida en que es de
generalizado uso social (o uso normativo), este derecho es nutrido por la creatividad social
emergente de la necesidad de administrar la complejidad de actividades y relaciones existentes
en los espacios sociales.
Se han adaptado a los cambios modernos, sin embargo dentro de los Estatutos que rigen las
comunidades shuar, se aprueba la poligamia150 y variados actos que para la sociedad nacional
serían inaceptables e incomprensibles, pero que sin embargo para la justicia indígena shuar son
el resultado de su cosmovisión ancestral.
150
Reglamento Interno de la Comunidad Shuar Taruka, Art. 59.
Para la recuperación de las memorias y costumbres
ancestrales, el hombre Shuar está permitido tener esposas, dependiendo de sus posibilidades, siempre que sea en mutuo acuerdo y
consentimiento de la familia.
Avilés 102
III.C.1.
La noción del orden de Jerarquías dentro de la Comunidad
El Centro está organizado bajo el modelo comunal occidental tiene una directiva conformada por
un síndico, un vice-síndico, un secretario, un tesorero, y vocalías, la misión de la directiva es
administrar el centro, velar por la paz interna, promover proyectos, organizar trabajos y
garantizar el bienestar de sus habitantes151. Las autoridades dentro de la comunidad son
reconocidas y elegidas por los comuneros que están registrados en el patrón.
III.C.1.a.
Territorio
Mientras en la sierra ecuatoriana los indígenas tenían una lucha por cambiar las estructuras de la
tenencia de la tierra, la lucha de los pueblos indígenas amazónicos iniciaba por el territorio sin
embargo al final estas dos corrientes se unirían por el bienestar común identificándose por su
condición de indios y caminarían hacia la pluriculturalidad y el multilingüismo. Los pueblos
indígenas fueron marginados partiendo por la desinformación y desconocimiento de su realidad,
en esta condición emergieron movimientos indígenas de la Amazonía que eran caracterizados y
conocidos como culturalistas en la sociedad.
Los conceptos de “territorialidad y nacionalidad”, emergieron desde los pueblos amazónicos
estos términos no eran comunes en los pueblos indígenas de la sierra, el elemento nacionalidad
da coherencia al territorio, estos preceptos son fundamentales para el desarrollo de este sistema
151
Estatuto Comunidad Yamanunka. Art. 3.
Avilés 103
social y cultural indígena amazónica. Las nacionalidades de la Amazonía, conservan aún su
territorio cohesionado a pesar de tener una obligada separación limítrofe artificial entre Estados
y la penetración de colonos, compañías extranjeras y sus agentes nacionales e internacionales.
Los problemas de los pueblos Amazónicos rebasan las fronteras de los Estados.
El vínculo que mantienen los indígenas con la tierra es especial, sin embargo para ellos el
problema de la tierra no radica solo en el aprovechamiento del agro, sino más bien le da un
sentido de territorialidad, es su hábitat donde han vivido sus antepasados y por ende ligada a las
manifestaciones culturales, a las tradiciones de la comunidad y a las relaciones familiares.
Según el Dr. Alberto Wray152, la tierra es el espacio dentro del cual se ejerce propiedad; y los
territorios, concebidos como espacios dentro de los cuales sin que haya propiedad reconocida en
el sentido del ordenamiento jurídico interno, mantienen formas ancestrales y aprovechamiento
del hábitat natural para el desenvolvimiento de las especiales condiciones de vida de los
indígenas.
La posesión ancestral es la presencia de un pueblo indígena con sus propios valores culturales y
desarrollados en un lugar determinado al que lo consideran su tierra, así tenemos ubicaciones
precisas de pueblos indígenas en el Ecuador, el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario INDA,
por su parte define a la posesión ancestral como “la ocupación de una extensión de territorio por
una comunidad o etnia en un período de tiempo de 50 años ininterrumpidos, respetando sus
152
CFR. Alberto Wray, El Convenio 169 de la OIT sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Régimen
Constitucional Ecuatoriano (documento), -Quito, p. 10.
Avilés 104
tradiciones, vida cultural y organización social propias”153, la nueva Ley de Desarrollo Agrario
reconoce este derecho a las poblaciones montubias, indígenas y afroecuatorianas. Para los
indígenas la tierra es un patrimonio comunitario, más no un bien netamente negociable.
Esto significa que los indígenas, como lo manifiesta el doctor Julio César Trujillo, “han
reivindicado la continuidad con los habitantes que ocuparon estos territorios antes que llegaran
los españoles y son herederos de su cultura y de su idioma…”154, es decir hay que reconocer que
las colectividades indígenas tienen su propia historia, espacio y cosmovisión, siendo el territorio
donde se practica y aplica su justicia155.
El hecho que los indígenas reclamen sus derechos con respecto a la posesión ancestral de sus
tierras, no determina esencialmente la separación de territorios sino el requerimiento de su propia
gobernabilidad y administración política y social, incluso el manejo de sus propios recursos, la
administración de justicia indígena no trata de obtener privilegios en cuanto a leyes especiales,
sino que se respete su forma de vivir ya que dentro de estos espacios físicos emerge su propia
administración de justicia.
Los elementos y factores de los territorios indígenas están constituidos por la ubicación, medio
geográfico, clima, población, rasgos característicos, culturales, etc., que han logrado contribuir a
153
154
155
ecuanex. 21 de Enero de 2010. 2 de Febrero de 2010 <http//www.ecuanex.net.ec/natura/biodiver/>.
Trujillo, Julio César, Acta No. 77 de la Asamblea Nacional Constituyente, Quito 1998, p.26
Ley de Organización y Régimen de las Comunas, Codificación, Artículo 3.- Personería jurídica de las comunas.- Las comunas
se regirán por esta Ley y adquirirán personería jurídica, por el solo hecho de atenerse a ella./En la aplicación de la presente Ley
se garantiza el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que se autodefinen como nacionalidades de raíces
ancestrales y de los pueblos negros o afroecuatorianos, así como, de las comunidades que forman parte de estas colectividades de
acuerdo a lo dispuesto en el Art. 84 de la Constitución Política de la República.
Avilés 105
la construcción del territorio y la territorialidad indígena que justificaría de esta manera la
propuesta política de las circunscripciones territoriales indígenas, constituyendo un factor de
importancia para el modus vivendi del pueblo indígena y desarrollo de sus prácticas ancestrales.
El territorio es el espacio físico dentro del cual el Estado ejerce la soberanía que es único,
indivisible e irreductible, por lo tanto en estos espacios no se puede condicionar conforme a las
garantías constitucionales la soberanía estatal sino más bien el Estado busca determinar el uso de
las prerrogativas para que estos pueblos se expresen sin interferencias o barreras en su
Administración de Justicia Indígena, conforme a sus tradiciones y costumbres que son
manifestaciones vivas y vitales relacionadas con su hábitat.
En lo que corresponde al territorio de las comunidades shuar estos son quienes han resistido el
embate del colonialismo y la colonización, que en nombre de la civilización han sucumbido con
todas las minorías étnicas del país y del mundo. Es más, asimilando elementos organizativos y
políticos de la sociedad nacional, para los shuar parece estar claro que no se trata de volver al
pasado sino desde los resultado de la aculturación ensayar un modelo político que lo dignifique,
la tesis de las nacionalidades tiene en el país una profunda connotación política, el principal
conflicto en la Comunidad Shuar Yamanunka es por la tierra (linderos), generado a través del
proceso de colonización de las comunidades shuar.
Avilés 106
La adjudicación global de las tierras, por el Estado a los shuar a través de la FISCH 156, representa
el mejor éxitos en el proceso de colonización para la defensa del territorio, el colono tiene pleno
conocimiento que el shuar no puede darle en propiedad las tierras que ocupa y éste sabe que su
tierra es reserva de su pueblo por lo tanto de propiedad colectiva157.
156
157
Federación Indígena de las Comunidades Shuar
Ley de Organización y Régimen de las Comunas, Codificación, Artículo 7.- Uso y goce de bienes colectivos.- Los bienes que
posean o adquieran en común, serán patrimonio de todos sus habitantes; su uso y goce se adecuarán, en cada caso, a la mejor
conveniencia de cada uno de ellos, mediante la reglamentación que se dicte, libremente, para su administración
Avilés 107
CAPITULO IV
IV.A.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA INDIGENA DE
LOS SHUAR
IV.A.1.
Procedimiento para la Administración de Justicia Indígena en la
Comunidad Shuar “Yamanunka”
De manera pública escuchamos hablar de la justicia indígena, del ajusticiamiento, la justicia con
mano propia, del linchamiento o salvajismo en la Sierra, pero desconocemos la justicia especial
indígena Amazónica, y si esta saliese a la luz pública sería denominada como sanguinaria o
bárbara, ya que las sanciones pueden ser crueles; sin embargo en sus sanciones proyectan su
cosmovisión ancestral, pero por qué de la existencia de dicha administración, cómo funciona,
etc. La sociedad se ha limitado a comprender que en el país existe una ley escrita (la legislación
ordinaria), y que todos los ecuatorianos estamos sujetos a ella.
Por otra parte, es conocido que los pueblos, nacionalidades y comunidades indígenas, han
emigrado hacia las grandes ciudades en busca del sustento diario para su supervivencia; llevando
junto con el desplazamiento de la población entera, los referentes y elementos culturales como:
vestimentas, lenguas, costumbres, fiestas, formas de administración de justicia etc., este es el
Avilés 108
caso de la Comunidad Shuar Yamanunka que desde hace 35 años, se ha asentado en la Provincia
de Sucumbíos, para constituirse como colectivo indígena amazónico.
Podemos en una primera instancia y de manera sucinta indicar que la justicia indígena se
caracteriza por la presencia de los siguientes elementos:
a) Autoridades comunitarias: el cabildo y la asamblea general, sin dejar de lado la presencia
de personas muy respetadas, por su autoridad moral, como los líderes, padrinos,
compadres y ancianos de la comunidad.
b) Procedimientos propios de manejo de solución de conflictos: que respetando las
particularidades de cada pueblo y nacionalidad indígena, podrían ser la familia o pedir la
intervención de la autoridad, o investigación del problema
IV.A.1.a.
Especificación de los Procedimientos en General
Generalmente la Administración de Justicia indígena shuar, se refieren a un conjunto de normas
legales de tipo tradicional, no escritas, ni codificadas y regula distintos planos de la vida social
del grupo, como son:
Normas generales de comportamiento público;
Mantenimiento del orden interno;
Avilés 109
Definición de derechos y obligaciones de los miembros;
Reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios sean herencias,
trabajo, productos de la cacería, dotes matrimoniales, etc.).
Reglamentación sobre el acceso y distribución de bienes y recursos (agua, tierra,
productos del bosque).
Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros
individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público;
Sanción de la conducta delictiva de los individuos;
Manejo, control y solución de conflictos y disputas; y,
Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública.
En definitiva este análisis demuestra que en las comunidades indígenas Amazónicas rige un
sistema propio que regula la conducta y el desarrollo armónico de la vida de estos pueblos,
conocidos por todos los miembros y que contribuyen a la integración de la comunidad, al orden
interno y a la solución de conflictos, incluyendo un sistema de sanciones tradicionales u
ordinarias para quienes incumplan las normas de convivencia, que no han sido reconocidas a
través de Estado sino de la costumbre de estos pueblos.
En la Comunidad Shuar Yamanunka actualmente se vive momentos de aculturización, de esto
sobresalen algunas características especiales como: que se aplica una justicia imparcial, sin
corrupción, ni gastos y sin la lentitud reinante en la actualidad, el pueblo participa en el
juzgamiento, la sanción indígena es menos gravosa-económica, más familiar y social que la
Avilés 110
administración de justicia ordinaria; consiguientemente tiene principios y características propias
y diferentes con su propio procedimiento.
IV.A.1.b.
Instancias Comunales
Por lo general en las comunidades shuaras y en lo específico en Yamanunka, se puede evidenciar
la existencia de varias instancias comunales que no tienen la misma significación que las
instancias judiciales que contemplan el aparato jurídico, pues no son de apelación, cada una
cuenta con sus propias autoridades y sus respectivas competencias: las Autoridades indígenas,
Consejo de Gobierno Comunal; y la Asamblea General.
IV.A.1.c.
Autoridades Indígenas que administran justicia
IV.A.1.c.(1).
Autoridades
legitimadas
para
ejercer
las
facultades
jurisdiccionales.- Cuando la Constitución concede facultades para ejercer funciones
jurisdiccionales a “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas”, se
refiere a las autoridades, que según las normas internas de cada uno de esas colectividades,
tienen potestad para resolver los conflictos.
Dichas autoridades, son designadas por cada una de las colectividades indígenas, en ejercicio de
su autonomía interna y aplicando su derecho propio. Por eso debemos tener claro, que los
Avilés 111
fiscales indígenas son nombrados por el Ministerio Público, por tanto, ni siquiera debería
llamarse fiscales indígenas, porque no forman parte de la justicia indígena, sino de un organismo
estatal, y “en lugar de ser mestizo es indígena eso y nada más, porque el poder viene del
nombramiento que le extiende el Ministerio Público. En cambio el poder de la autoridad
indígena viene de la comunidad o pueblo indígena”158.
De tal manera que, cada comunidad, pueblo y nacionalidad indígena en ejercicio de su derecho a
la autonomía interna, decide la autoridad que resolverá los conflictos internos, cualquiera que sea
el caso sin importar la materia. En unos casos, son los cabildos, asambleas generales de la
comunidad o comunidades, en otros casos los shamanes, o el líder de alta aceptación por su
honestidad y ejemplo, o una persona o comisión específica electa por la Asamblea. En conflictos
familiares y conyugales, cumplen la función de autoridades los padres, los padrinos y hermanos
mayores.
La autoridad indígena que administra justicia, debe ser reconocida por todos los miembros de la
comunidad, de tal manera que, cuando hay un conflicto saben a dónde recurrir y esa autoridad
conoce el procedimiento interno para resolver el conflicto.
En la comunidad shuar Yamanunka existen tres niveles de autoridades que administran justicia;
en primera instancia y para el caso de rencillas familiares, conyugales, insultos entre parientes,
chismes, asuntos de herencia, asuntos menores, los Indígenas tienen la costumbre de
158
Raúl Llasag Fernández, “Discriminación a los pueblos indígenas: un enfoque jurídico”, en Judith Salgado,
comp., Diversidad: ¿sinónimo de discriminación?, Serie de Investigaciones 4, Quito, INREDH, 2001, p. 213.
Avilés 112
solucionarlos dentro del círculo íntimo y familiar, donde las autoridades son los padres, los hijos
mayores de edad, los padrinos de matrimonio, de bautizo, inclusive los vecinos, etc.
IV.A.1.c.(2).
El Consejo de Gobierno Comunal
En un segundo nivel se encuentra el Consejo de Gobierno Comunal, que es el órgano
administrativo y representativo de la comuna, está integrado por el Presidente, Vicepresidente,
Tesorero, Síndico y el Secretario159. Estos dirigentes, desempeñan la función de autoridades
encargadas de impartir justicia dentro de cada jurisdicción comunal; tienen autonomía plena
dentro de la comunidad respectiva.
Los miembros del Consejo solucionan los problemas mediante un procedimiento especial;
participan activamente los miembros de la comunidad a través de un consejo ampliado con
sugerencias, razonamientos de carácter moral, ético, de convivencia pacífica, de armonía, de
buenas costumbres y de respeto; de esta forma junto a los dirigentes del Consejo de Gobierno
Comunal y conforme al Reglamento Interno de la Comunidad, establecen las pautas para la
solución de conflictos160:
159
160
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 7.
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 10.
Avilés 113
IV.A.1.c.(3).
La Asamblea General
En un tercer nivel, cuando los problemas y las infracciones cometidas son muy graves, acuden
ante la Asamblea General, que comparado con nuestro sistema legal estas autoridades son
completamente distintas y ajenas a la realidad ordinaria, ya que aquí no existen jueces
establecidos por las leyes, no están específicamente determinados ni encargados de la cuestión de
la administración de justicia, peor repartidos en razón de la materia; sino, que las autoridades se
encargan y abarcan todos los aspectos de la vida cotidiana que implica el ejercicio de la
administración de justicia, de acuerdo al Estatuto Interno de la Comunidad161.
La Asamblea General162 es el espacio público más importante de participación de todos los
miembros de la comunidad o de varias comunidades. A pesar de todo el proceso que conlleva la
administración de justicia indígena shuar en la Comunidad Yamanunka, los miembros de la
comunidad en casos graves y que no tienen solución al interior de la Comunidad, acuden a la
Tenencia Política de Limoncocha, Comisaria y Juzgados Civil y Penal; en virtud del carácter
agresivo, bélico y vengativo de los shuaras, prefieren optar por la jurisdicción ordinaria para la
resolución y aplicación de sus conflictos, ya que existe temor por las represalias que pueden
generar muertes silenciosas, entre otros.
161
162
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículos 4 y 6.
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 21.
Avilés 114
IV.A.1.c.(4).
Formas de elección de las Autoridades Shuar
Las elecciones se realizan conforme lo determina y establece el Estatuto y/o el Reglamento
Interno de la Comunidad Shuar Yamanunka e inclusive los Reglamentos de las distintas
Comunidades Shuar, asentadas en la Provincia de Sucumbíos, y en especial en los casos de las
comunidades que son reconocidas legalmente; para las que aún no lo son, los miembros de
alguna manera proceden de igual manera. Son elegidos previa convocatoria hecha por el
presidente del Consejo, cada año, con la participación de todos los socios, miembros de la
comunidad mayores de 16 años de edad, hombres y mujeres mediante votación directa u oral y
que estén debidamente inscritos en el registro de los miembros comunales, para la designación
de las diferentes autoridades para la administración comunal163.
IV.A.1.c.(5).
Requisitos para ser Autoridad Indígena Shuar
Existe una variedad de requisitos que deben cumplir los aspirantes a ser miembros de la
comunidad para dirigir los destinos de la Organización, y consiguientemente asumir la difícil
responsabilidad de administrar la justicia en los pueblos indígenas:
“Estatuto de la Comunidad Shuar Yamanunka, Art. 16.- Son miembros de la comuna:
a) Todas las personas mayores de 16 años, nacidos y radicados permanentemente en el territorio de la
Comuna y que se encontraren Registrados en el libro respectivo.
163
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 9.
Avilés 115
b) Los descendientes de comuneros que vivan permanentemente en la comunidad, mayores de edad y que
fueren calificados y aceptados por la Asamblea General.
c)
Todas las personas que hayan realizado la compra de posición dentro del área de la comuna, dando a
conocer al Directorio del Consejo de Gobierno Comunal y la Asamblea General lo acepte como socio.
d) Presentar una solicitud de ingreso por escrito, manifestando su voluntad de pertenecer a la Comuna.
e)
Pagar la cuota de ingreso que señale la Asamblea General.
f)
Colonos que están casados con comuneros y vivan un tiempo mínimo de cinco años y
que hayan
demostrado una buena reputación.”
En la mayoría de casos en las elecciones de dignatarios, se observan las normas generales que se
estipulan para ocupar una función pública, así tenemos: que los indígenas shuar deben acreditar
la mayoría de edad; estar legalizados como miembros activos de la Comunidad shuar
Yamanunka, que la comunidad indígena respectiva conozca a la persona; que haya demostrado
un buen comportamiento, capacidad, honestidad, experiencia y últimamente se toma en cuenta
los estudios realizados, las funciones de autoridades para impartir la administración de justicia
Indígena en la Comunidad es gratuita; sus comuneros, es decir los dirigentes en algunos casos no
perciben remuneración alguna y su cargo es ad-honóreme, pero en algunas comunidades shuar
solamente el Consejo de Gobierno comunal percibe remuneración164:
164
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 1 y 20.
Avilés 116
IV.B.
PROCEDIMIENTOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA EN LA COMUNIDAD INDÍGENA SHUAR DE
YAMANUNKA
IV.B.1.
Casos resueltos por la justicia comunitaria de la Comunidad
shuar Yamanunka
En la comunidad se han resuelto varios casos la mayoría de ellos de índole familiar o
comunitaria, que son el resultado de actos que violentan los deberes de los comuneros y las
normas que regulan el orden social. En algunas ocasiones intervienen actores extra comunidad ya
que Yamanunka tiene a sus alrededores varias empresas petroleras, para ello se establece un
procedimiento específico que configura un “debido proceso”.
IV.B.1.a.
Prohibiciones a los comuneros de Yamanunka
Se puede establecer y evidenciar que los comuneros no pueden trasladarse a vivir a otra
comunidad, deben trabajar en beneficio de la comunidad y no individualmente, tomar decisiones
consultando a la comunidad, evitar problemas y no pelear, no se puede faltar a mingas, robar,
mantener el núcleo familiar fortalecido , el embarazo de las mujeres fuera del matrimonio no es
bien visto, el aborto y la homosexualidad son prácticas prohibidas, el adulterio es castigado y se
Avilés 117
puede acudir a los shamanes para protección de la salud, además está permitido el uso de plantas
alucinógenas.
La justicia indígena no sigue los procedimientos establecidos en las leyes; las autoridades actúan
por medio del sistema de rogación o petición de parte. Sólo los afectados o sus familiares pueden
hacer la solicitud de intervención al cabildo y/o a los dirigentes de la Organización para que se
restablezca el orden en la comunidad, en la familia; los procedimientos a seguirse dependen
exclusivamente de la organización de cada comunidad shuar165.
IV.B.1.a.(1)
Procedimiento del Proceso de Administración de Justicia
Shuar en la Comunidad Yamanunka
IV.B.1.a.(1).(a). Demanda-Denuncia
Al igual que el proceso ordinario la administración de justicia indígena comienza con la denuncia
presentada ante el Presidente de la Comunidad, quien nombra una comisión para que notifique a
todos los implicados y puedan presentarse en Asamblea Comunitaria, a la cual asisten todos los
miembros de la comunidad, sin embargo es factible que sea el Síndico quien en conjunto con las
partes del conflicto resuelvan el caso mediante Actas de Compromiso.
165
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 17.
Avilés 118
En caso de que el caso amerite y no pueda ser resuelto se continúa con el trámite establecido, en
ese momento, las autoridades indígenas, sin formalismo alguno proceden a citar a los implicados
mediante un oficio o verbalmente, continúa la etapa de averiguación y la investigación.
Acto seguido el Presidente expone el problema a los miembros de la comunidad, para que se
presenten actores, cómplices, sospechosos y testigos, y que realicen sus declaraciones, se realiza
un careo entre las partes con el fin de aclarar los hechos y si es preciso determinar una sanción,
todo el proceso es oral.
IV.B.1.a.(1).(b). Averiguación-Investigación
La etapa misma de la investigación del problema amerita algunas diligencias como la inspección
ocular en el caso de robos, peleas, linderos, tendientes a determinar a los verdaderos
responsables; recibir testimonios de las partes involucradas en el problema; si es el caso se
practica el allanamiento y se recaban elementos, instrumentos que permita probar la autoría de
los hechos. Los responsables de efectuar estas diligencias son los dirigentes de las comunidades,
quienes al finalizar las investigaciones presentan un informe en la audiencia oral. En caso de
peleas las autoridades indígenas tienen la costumbre de averiguar y cerciorarse antes de instalar
la Asamblea para el juzgamiento y proseguir con el desarrollo del mismo con conocimiento de
causa.
Avilés 119
IV.B.1.a.(1).(c).
Audiencia oral
Esta instancia de juzgamiento consiste en realizar los careos, las confrontaciones de palabra entre
los involucrados, por ser una comunidad de carácter agresivo, en ocasiones el conflicto se
agrava, por lo cual es necesario solicitar el apoyo de la fuerza pública o la presencia del Teniente
Político, además, intervienen los miembros del cabildo, dirigentes de otras comunidades en caso
de tener injerencia en el problema planteado, los dirigentes de la Organización y las personas
mayores.
Este procedimiento tiene una secuencia lógica; en primera instancia el presidente del cabildo o
de la organización, según la decisión de la Asamblea. Acto seguido informan detalladamente el
contenido de la demanda y los resultados de la investigación, con el propósito de que los
asistentes tengan conocimiento del problema; si es una pelea, un caso de robo, insultos, chismes,
daños de animales, etc. Aquí la comunidad llega a enterarse quienes son los infractores, el día, la
fecha, el mes y el año del cometimiento del acto o indisciplina. Esto lo hacen, para que en lo
futuro no vuelvan a cometer algún delito y los habitantes conozcan quienes son estas personas
viciadas de algún mal.
El procesado puede acogerse al derecho del silencio, pero a pesar de que el implicado no declare,
el proceso no se detiene y se busca el careo público de los dirigentes de otras comunidades en
caso de conflicto externo, y de todas las personas referidas anteriormente, agregándose a los
Avilés 120
familiares de parte y parte haciendo una reflexión del problema, aconsejando con la sugerencia
de que no se vuelvan a infringir las costumbres y las reglas sociales existentes.
Si existe un menor de edad, es imprescindible la presencia de los padres o un pariente adulto, sin
embargo estos no pueden recibir los castigos.
IV.B.1.a.(1).(d). Resolución-Sanción
Dentro de la administración de Justicia shuar existen un sin número de sanciones como: Las
multas166, la devolución de los objetos robados más las indemnizaciones, la toma de sustancias
alucinógenas, trabajos en la comunidad, pérdida de derechos civiles y políticos;
excepcionalmente se aplica la expulsión de la comunidad. Este conjunto de sanciones podemos
decir que son tangibles, es decir, tienen una representación material, en los pueblos indígenas
existen otras sanciones intangibles, que no tienen representación material más sí simbólicas,
como la exposición pública y la imposición pública de las sanciones".
Las multas son establecidas de acuerdo a la cuantía de la causa, como también de acuerdo a la
gravedad del caso, la posibilidad económica de los accionantes; siendo las más sobresalientes y
notarias las siguientes: robo de animales, las peleas entre familiares o vecinos, problemas de
linderos, por chismes. El fruto de las multas es destinado a los fondos de las comunidades y/o de
la Organización.
166
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 10, literal c).
Avilés 121
Todas las resoluciones que se adoptan en la administración de justicia shuar, quedan recopiladas
en actas y guardadas celosamente en los archivos de las comunidades. Esto lo hacen, proveyendo
en hechos futuros que pueden suscitarse como por ejemplo el caso de que cualesquier autoridad,
de dentro o fuera de la comunidad, pretenda sancionar nuevamente por el mismo acto, debiendo
mirar el hecho de que ya fue tratado y sancionado, es decir se va conformado jurisprudencia que
podría denominarse comunal, sin embargo existen casos en los cuales se debe aplicar al mismo
acto sanciones más fuertes por ser de repetición o reincidencia.
Cabe destacar que en este proceso, se destacan y evidencian la vigencia de derechos tales como:
El derecho de participación de las partes involucradas en el conflicto.
El derecho a no ser coaccionado o forzado para brindar información o admitir la culpa,
sin embargo en algunos casos no se cumple a cabalidad este principio.
El derecho del menor de edad a ser acompañado por sus padres, con el objetivo de que
comprenda exactamente el daño causado, con un castigo moral para los padres.
El involucrado debe acudir personalmente y nadie puede acudir a su nombre.
El proceso indígena conlleva un juzgamiento similar al proceso ordinario, con sus
debidas excepciones, lo cual demuestra que no son actos espontáneos, sino producto de
una organización tomando en cuenta los derechos de cada individuos, como este conjunto
de normas es dinámico cada comunidad aplica su propia cosmovisión, por lo que los
castigos difieren y pueden llegar a ser realmente crueles, por lo que debería haber en
Avilés 122
conjunto con este sistema un Tribunal u órgano indígena, como existe en Colombia este
Tribunal167 cumple el rol de segunda instancia de la jurisdicción indígena.
IV.B.1.a.(1).(e).
Casos resueltos por la Comunidad Shuar Yamanunka
La Comunidad se plantea el reto de recobrar valores por medio de la nueva Administración, y así
enfrentar los múltiples problemas actuales, por el medio de vida en el cual se desenvuelven la
cercanía de la Comunidad con los centros poblados tienen una fuerte repercusión en el grado de
organización de los distintos centros y de la Comunidad, que actualmente atraviesa problemas
familiares que son tratados intra comunidad haciendo efectiva su administración de justicia sin
embargo estos problemas pueden trascender este ámbito familiar, causando impactos sociales
como el adulterio y como tal se castiga con la venganza del marido, he clasificado las distintas
indisciplinas o faltas al orden comunal.
La comunidad shuar ha venido resolviendo distintos casos y conflictos que se producen al
interior de la misma, el mecanismo más utilizado es la conciliación o acuerdos168, ya que el valor
principal de la justicia comunitaria es la reciprocidad, pero cuando no se llegan a acuerdos entre
las partes se adoptan decisiones comunales, los casos más comunes que se han resuelto son:
Reconocimiento de la Paternidad.- Son casos muy frecuentes en la comunidad shuar y
dada la aculturación interna, muchas veces los casos quedan sin resolver.
167
Corporación Centro de Estudios para la dignidad humana. La Jurisdicción Especial Indígena en el Departamento
de Tolima. Tolima, 2008, p.56.
168
« Reglamento Interno de la Comuna Yamanunka» Artículo 237.
Avilés 123
Robo.- El producto del robo debe ser devuelto en su totalidad o se impone una sanción
pecuniaria conforme al precio a pactar, en caso de ganado o animales se aplica el
reglamento dependiendo de la falta.
Linderos.- Es un problema muy usual que conlleva hasta la muerte de los comuneros, la
familia interviene, sin embargo y por lo regular es el Teniente Político quien con ayuda
de las autoridades indígenas shuar resuelve estos conflictos.
Violencia intrafamiliar.- Es un conflicto recurrente, aquí la Comunidad interviene
poniendo a conocimiento público la falta, para vergüenza del acusado, en caso de
reincidencia se acude a la Tenencia Política, llegando hasta la prisión del agresor.
El adulterio y el abandono del hogar.- En esta comunidad shuar existen y por lo
general en las zonas más aledañas, madres solteras quienes ocultan la identidad del padre
para no avergonzarlo frente a la comunidad, es una conducta mal vista pero resultado de
la presión social y de la existencia de prejuicios en contra de la mujer.
Las querellas o rencillas personales.- Son sometidas a conocimiento del presidente de
la comunidad que reúne a las partes en conflicto para evaluar el problema y aconsejar la
superación del mismo, inclusive se pide el consejo de la iglesia, y se media para que las
partes se perdonen, de no existir acuerdo una de las partes denuncia de las injurias o
chismes a la Tenencia Política de Limoncocha.
Avilés 124
IV.B.1.a.(1).(f).
Actos extra comunales
Los actos más generales son los de linderos y esto ocurre cuanto están involucradas más de dos
comunidades en el conflicto. En estos casos, se solicita a los representantes de la Organización
de Segundo Grado que intervengan como mediadores del conflicto, a pesar de ello en algunas
ocasiones se acude al Ministerio de Medio Ambiente, Ministerio de Agricultura, Gobernación o
a la Tenencia Política, sin embargo la mayoría de estos casos no se logra resolver, ni se obtienen
resultado, por tal razón la comunidad prefiere en lo posible resolver el problema intra
comunidad, y solemnizar las resoluciones mediante actas de compromiso, que tienen un valor
semejante a la sentencia dentro de un procedimiento judicial. Cuando el conflicto involucra
empresas u organizaciones que no pertenecen a la comunidad, se acude a las autoridades
ordinarias, porque existe un total desconocimiento de la administración de justicia indígena por
parte de los mestizos, lo cual obliga a los comuneros adaptarse a las normas estatales para
resolver los conflictos, por lo que deben contratar abogados.
En este punto considero que la administración de justicia indígena en estos casos debe someterse
a la justicia ordinaria, para que sea un juez ordinario el competente en resolver estos temas
externos, por cuanto los intereses internos no permiten soluciones pacíficas e involucran a
personas que no viven dentro de la comunidad y por lo tanto no son parte de esta justicia.
En materia penal, por ejemplo, en algunos casos la propia comunidad indígena captura y entrega
a delincuentes no indígenas para que sean juzgados por autoridades estatales. Hay entonces a
Avilés 125
veces un grado de reconocimiento indígena de la jurisdicción estatal. Empero, la credibilidad de
la justicia estatal se reduce cuando los delincuentes son liberados debido a la corrupción de los
jueces estatales. En tales casos, si los reincidentes son vueltos a capturar por la comunidad, esta
es mucho más drástica en sus sanciones, que pueden incluso incluir la muerte. Vemos aquí la
estrecha relación entre justicia indígena y estatal; las falencias de la justicia ordinaria
distorsionan la justicia indígena, de ahí que la adecuada reforma de la justicia estatal es también
una necesidad de la justicia indígena.
V.B.1.a.(1).(g).
Actos en los cuales no existen posibles arreglos comunales
Los casos de homicidio, brujería y venganzas que se producen dentro de la comunidad no
encuentran solución, por lo cual los dirigentes shuar, acuden a la justicia ordinaria, y
comúnmente estos conflictos son vengados por los afectados de la misma manera en la que se
produjo el actor.
IV.B.1.a.(1).(h). Actos resueltos con mecanismos similares a los del sistema
ordinario
El divorcio es uno de los actos más comunes dentro de la comunidad que sigue la vía ordinaria
en conjunto con el reconocimiento y manutención de sus hijos, en actos de índole penal.
Avilés 126
IV.C.
SANCIONES IMPUESTAS POR LA JUSTICIA
INDÍGENA, SIGNIFICADOS Y PROCEDIMIENTOS
IV.C.1.
Castigos Físicos
Es importante señalar y destacar que el objetivo del castigo no es causar daño, sino purificar al
individuo y reinsertarlo en la sociedad, además de ser ejemplificadora para los miembros de la
comunidad y así evitar que hechos similares se vuelvan a producir, vale recalcar que en la cultura
shuar los castigos forman parte de la cosmovisión propia pues se inscribe dentro de una lógica
del restablecimiento y armonía comunal, más no de causar daño sin embargo por ser un pueblo
con historia aguerrida y vengativa existe dureza en la aplicación de las sanciones, en virtud del
peso de su historia ancestral que extermino a cantidades de indígenas que solo vivían para vengar
las faltas cometidas mediante guerras, existiendo una marcada diferencia entre las costumbres
indígenas de la sierra y de la Amazonía en cuanto a la aplicación de las sanciones que muchas
veces puede provocar la muerte del infractor, por lo cual es vital el tratamiento del Proyecto de
Ley de Coordinación o Compatibilización como medio de compatibilización con el sistema
ordinario.
El infractor mientras es castigado recibe consejos y se arrepiente del acto cometido, al finalizar el
ritual, su alma es purificada y puede reinsertarse en la sociedad y llevar su vida normal, en casos
más graves se toman duras medidas para evitar posibles reincidencias. Muchos de los castigos
expuestos causan sufrimiento excesivo y pueden provocar daños físicos y sicológicos graves, por
Avilés 127
lo cual es necesario coordinar acciones entre las autoridades estatales para propiciar ayuda
sicológica o terapias familiares o individuales de los agresores, que permitan superar los
problemas y evitar conflictos en la convivencia comunal, describo los castigos más comunes que
he recogido en base a esta investigación usando las palabras propias de los comuneros respecto
de la disciplina que se aplica en la Administración de Justicia Indígena Shuar:
PROBLEMAS FAMILIARES
a) Desobediencia de los hijos, maltrato físico del esposo o la esposa.- Estos problemas
son conocidos por los padres y abuelos involucrando a los padrinos o suegros, quienes
identifican el problema y aplican castigos conforme a sus costumbres.
b) Chismes y mentiras.- Son actos reprochables dentro de las comunidades sin que lo sean
para el sistema gubernamental, estas transgresiones afectan no solo a los involucrados
sino a las familias, estos tienen distintos tipos de gravedad, ante estos actos se desarrollan
un conjunto de mecanismos directos e indirectos para su control. Los mecanismos
directos de control de este tipo de actos, involucra acciones que contemplan la denuncia y
la demanda de esclarecimiento de los actos que pueden implicar aclaraciones que limpien
el buen nombre de los involucrados, sanciones pecuniarias y sociales, los chismes son tan
graves para la vida comunitaria como la catalogación de chismoso.
c) Disputas, peleas o rencillas.- Estos actos por lo general se expresan de manera personal
entre vecinos, por envidias o chismes o a causa de borracheras en este estado
principalmente afloran los resentimientos, y por ser los shuar una raza vengativa,
regularmente llegan a crímenes, suscitándose homicidios en estado de embriaguez.
Avilés 128
d) Castigo a los hijos.- Absorción de humo de comején mezclado con ají, absorción de
tabaco por la nariz, azote con ortiga o consejos, estos castigos se aplican en los tiempos
rituales.
e) Separación del hogar.- Cuando las parejas se separan y no lo hacen por divorcio quien
se queda en la casa se hace cargo, en algunos casos existe el abandono del hogar, sin
embargo si deciden regresar tratan de recuperar las tierras, que por tradición son
entregadas de padres a hijos, de las cuales actualmente los hombres tienen ese derecho.
f) Traición.- Las mujeres acuden al Síndico a denunciar la traición por parte del marido,
este sistema es copiado del mundo occidental evidenciándose la participación de las
mujeres como autoridades dentro de la comunidad, en defensa de los Derechos Humanos,
de este género la mujer dirigente acude al Directorio para la resolución del conflicto pero
con frecuencia éste aconseja acudir a los medios externos de justicia para los casos de
maltrato conyugal lo que facilita esta labor en la Comisaria de la Mujer, en Yamanunka
regularmente se arregla esta afrenta rapando a mate y de la correo, quienes viven en la
comunidad y sufren el desprestigio de los comuneros.
g) La expulsión de los socios de la comunidad.- Está contemplada en el Reglamento
General de la Comunidad Yamanunka, según las faltas que haya cometido desacatando
las costumbres internas de la comunidad.
PROBLEMAS DE ORDEN SOCIAL
a) Afrentas, peleas o amenazas por parte de los comuneros.- Son protagonizadas
generalmente en estado de embriaguez, la falta de respeto a las autoridades comunales, la
Avilés 129
inasistencia asambleas, la marginación de la mujer en los cargos en nominaciones de
poder, la aparición de jóvenes incriminados en pandillas que atentan contra la seguridad
colectiva y de la propiedad.
b) Los actos que afecten directamente el orden comunitario como la desobediencia a sus
autoridades, el desacato sean de sus miembros o representantes o la falta de
participación en actividades de la Comunidad, además de las disputas por linderos
que afectan gravemente al orden constituido, robo de chacras, falta de participación en
mingas familiares, disputas entre parejas, se afrentan con mecanismos similares a los
vigentes en el sistema formal, aunque con características y propios significados.
c) Estos mecanismos son aplicados y resueltos directamente por las autoridades
comunitarias cuando por cualquiera de las razones anotadas no se traslada los casos a la
justicia formal (Teniente Político), como excepción están los conflictos maritales
(sostenimiento de hijos) que en pocas ocasiones se intermedian con terceros, ya que en su
mayoría son absorbidos por la familia ampliada o se acude a la justicia ordinaria.
d) Violaciones, robos violentos, drogas y el control de pandillas.- Estos hechos son
relativamente nuevos para la Comunidad, frente a los cuales sus mecanismos resultan
infructuosos, los involucrados son cada vez más reincidentes, estos actos tienen más
control policial por la deficiencias sociales existentes, sin que por ello no se tomen
iniciativas para encontrar sanciones, esto se debe a que en muchos casos en estos actos
están involucrados personas no pertenecientes a la Comunidad, lo que corresponde a la
justicia formal.
e) Las normas ancestrales establecen aún en la relación con los mandatos normativos y
regulatorios, que vienen y existen conforme al modus vivendi de la Comunidad Shuar
Avilés 130
Yamanunka, estas regulan por lo general los actos de especial significación comunitaria
como la muerte por venganza, la hechicería o el adulterio entre los indígenas shuar
Amazónicos, así como aquellos actos punibles en la comunidad que en el sistema
ordinario no existen como los chismes y bochinches.
f) Los actos de venganza, muerte por adulterio y la mala práctica de chamanismo.representan posibles represalias que llegan hasta la muerte produciendo alteraciones del
orden en la Comunidad Shuar Yamanunka, que por miedo a las venganzas evaden a la
justicia ordinaria, sus efectos tienen significados especiales dentro del grupo, representan
casos que pueden estar en contradicción con los mandatos constitucionales en los cuales
la vida es un bien jurídico y se prohíbe la pena de muerte.
Actualmente las autoridades tratan de asumir un trato especial por la vida de los
comuneros, y dicen haber terminado con las guerras sanguinarias y las venganzas tribales
anteriores a la constitución de comunidades, a veces las muertes son justificadas por la
mala práctica de un chamán, estos hechos convergen respecto de el respeto a la vida
que tienen los shuar, como refiere Laura Rival, en el estudio realizado a los huaorani:
“La muerte representa una gran ausencia y genera desequilibrios internos frente a los
cuales reaccionan porque les obliga a aceptar cambios no deseados. Con sus
especifidades en cada pueblo, los indígenas amazónicos –shuar y achuar-, que también
vienen de una experiencia de haber sido un pueblo guerrero, tenían a la muerte por
venganza como un mecanismo de ajuste y diferenciación. El ejercicio tradicional de la
Avilés 131
venganza opera como un hecho social que convoca al grupo familiar a preparar el
ataque que se dirige al grupo rival, no a un miembro en particular”169.
Tradicionalmente con la venganza se respondía a problemas como alianzas fallidas, disputas
territoriales y de recursos de bosque, disputas familiares y guerras shamánicas, estos actos
son un detonante actual de las disputas que son justificadas con la muerte del agresor, quedando
compensada la ofensa personal, la venganza entonces no solo representa un hecho real de muerte
sino un mecanismo de disuasión y diferenciación frente al grupo enemigo, aunque públicamente
se rechace su práctica representa un mecanismo interno de limpieza grupal.
La pena occidental de cárcel por homicidio tampoco ha resultado efectiva para detener la
práctica de la venganza porque cuando el homicida regresa a la Comunidad, esta pierde el orden
y control y continúan las matanzas, el mantenimiento de la práctica ancestral provoca el
fraccionamiento de la Comunidad, ya que unos optan por acudir al orden judicial y otros toman
justicia por la Ley de la Lanza.
Los hechos catalogados como mala práctica shamánica, que ocurren básicamente en la
Comunidad por la aparición de nuevos curanderos y chamanes, y el respeto que estos infringen
en la Comunidad, ya que no se los puede ver directamente a los ojos, están arraigados en el
pensamiento de los shuar tanto para curar enfermedades o para enfrentar y eliminar a los
enemigos, lo que provoca un caos interno, si bien pueden derivar en la muerte del chamán
acusado de haber realizado una mala práctica o haber enfermado o matado a alguien, provocan
169
RIVAL, Laura (1996) Hijos del Sol, padres del jaguar. Los Huaorani de ayer y hoy, Quito: Ediciones Abya Ayala
Avilés 132
también la retaliación de los posibles sospechosos como provocadores de las muertes o
enfermedades.
a) Peleas.-Son frecuentes las partes acuden al Síndico o Presidente de la Comunidad, y en
caso de ser leves estas son resueltas por las partes, de lo contrario se realiza la denuncia
en la Tenencia Política para que éste resuelva con la privación de libertad o con una
sanción económica por alterar el orden de la Comunidad.
b) Falta de respeto a las Autoridades Comunales.- Estas indisciplinas son castigadas
según el reglamento, sin embargo por el carácter agresivo de los shuar, es conflictivo
hacer cumplir el reglamento por posibles retaliaciones.
c) Inasistencia a las Asambleas.-Los shuar son partícipes de las decisiones que se toman
en la Asamblea por lo general los comuneros asisten a las sesiones, en caso de no hacerlo
deberán ser sancionados.
d) Pandillas.- Estas agrupaciones están tomando fuerza por la aculturización de la
Comunidad.
e) Problemas Sexuales.-En su mayoría en esta comunidad no existen este tipo de
indisciplinas o como ellos llaman “delitos”, porque se manifiesta el carácter bélico del
shuar, y estos actos emprenderían venganzas y muertes dentro de la Comunidad
Yamanunka, en particular estos delitos se dan en las Comunidades shuar que están más
distantes y por lo general no son sancionados, sino vengadas por parte de los familiares
de las víctimas.
Avilés 133
f) Violaciones.-En este caso a los jóvenes la Comunidad se los castiga poniendo pepas de
ají en los ojos y ortigándoles se les aconseja para que no vuelvan a cometer estos delitos,
de lo contrario serán entregados a la autoridad competente.
g) Problemas de la Propiedad y Problemas contra la Vida.- Debe considerarse que en el
mundo indígena no existe una diferenciación específica de lo jurídico, las costumbres de
la comunidad no son estáticas se trata de prácticas imbricadas profundamente en la
estructura social de la Comunidad y en la que ha quedado reflejada la cambiante situación
histórica de los pueblos indígenas shuar, los propios comuneros y dirigentes por ejemplo
afirman que en los últimos años la propia comunidad se encarga de denunciar ante las
autoridades estatales la comisión de delitos graves como homicidio o violación, para el
castigo correspondiente, en cambio contra los delitos menores que se comenten contra la
propiedad, el asunto se resuelve conforme a las decisión del Sindico de la Comunidad170
h) Asesinato o su Intento.- Son severamente castigados, el castigo físico es brutal y en
estos casos es la propia familia quien hace justicia sin intervención de las autoridades
comunales, ya que estos después del castigo entregaran al infractor a las autoridades.
i) Asesinato en Defensa Propia .-Los dirigentes comunales conocen el caso, y se trata de
arreglar con los deudos de los familiares una retribución económica, pero el infractor es
entregado a las autoridades ordinarias, con el afán de hacer justicia, y éste no deberá
volver a vivir en Comunidad por el riesgo que corre su propia vida, ya que la presencia de
este en la Comunidad ocasionaría fuertes retaliaciones a pesar de que éste haya pagado el
crimen con la reclusión o indemnización a la comunidad.
170
Comuneros Shuar Yamanunka. Administración de Justicia Shuar Lorena Avilés. 03 de Marzo de
2010.(entrevista)
Avilés 134
IV.C.2.
CASTIGOS MORALES
Se dan tanto en la comunidad como en la familia shuar, ya sean físicos o pecuniarios
dependiendo de la gravedad de la infracción, se obliga al infractor a pedir disculpas públicas al
afectado, se le relega de la comunidad, no tiene derecho a créditos de la comunidad, y se le
expulsa de la comunidad perdiendo todos los derechos como propietario de su bien.
IV.C.3.
CASTIGOS PECUNIARIOS
Los castigos pecuniarios son las multas económicas impuestas por lo general cuando existe
alguna afectación valorada en dinero y varía dependiendo la gravedad, estos castigos pueden ser
elegidos por el infractor por la aplicación de un castigo físico, el principio de reincidencia es
aplicado ya que se puede pagar fianza para evitar una pena privativa de libertad.
Sin embargo es importante tomar en cuenta la historia del comunero como actor social para
determinar el castigo aplicable, si es un comunero que no ha cometido delitos con una vida
tranquila, su castigo será menor, nadie en la comunidad tiene privilegios los castigos se aplican
por igual a todos los infractores.
Por lo general en los Estatutos de las comunidades Shuar se especifican los castigos a aplicarse
en cada caso, sin embargo no todo está tipificado, pues esta sociedad está en constante evolución,
y en algunos casos es la Asamblea General la que decide, en algunos casos la comunidad y
Avilés 135
comunidades shuar están analizando la conveniencia de aplicar castigos crueles, pues están
conscientes que no deben ser desproporcionados o que puedan causar la muerte, y han dejado de
emplear castigos tan severos.
IV.D.
RESOLUCIONES DE LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA CONFORME LA COSMOVISIÓN ANCESTRAL
Los tipos de conocimiento tienen relación con el conocimiento sagrado o espiritual, el
especializado, y el general o de dominio público. En relación a los campos sobre los que versa el
conocimiento tenemos que el conocimiento sagrado vincula a la cosmología, mitología, mitos de
origen, simbolismo (que abarca su percepción sobre los valores e ideas), diseños, interpretación
de sueños, lengua de ceremonia, cantos, danzas, sonidos, curaciones, conocimientos y
entendimiento de los diferentes niveles de energía y poderes correspondientes y manejo de los
mismos.
Los conocimientos indígenas generalmente son coincidentes con las formas de clasificar los
recursos naturales y con la zonificación del territorio, además están ligados a la subsistencia
individual y colectiva y vinculada con las épocas de sol y luna que orientan prácticas de
interacción con la naturaleza y sus diferentes ciclos o períodos.
Los conocimientos ancestrales tienen una influencia limitada generalmente al ámbito local, sin
embargo son compatibles con los ritmos ecosistémicos lo que permite la regeneración de
Avilés 136
espacios y especies utilizadas. El acceso a estos conocimientos depende del tipo de calidad
espiritual que es altamente restringido, se accede (según su cosmovisión), a través del
cumplimiento de ciertas condiciones y una selección rigurosa marcada por la tradición y los
procesos de iniciación. Mientras que al conocimiento especializado se accede de acuerdo con los
oficios, habilidades o destrezas de los individuos.
Fuera de la comunidad los pueblos indígenas tienen normas y procedimientos para proteger su
patrimonio y para determinar cuándo y con quién pueden compartirlo. Estas reglas son complejas
y varían mucho de un pueblo indígena a otro. Sin embargo, como regla general sólo se pueden
compartir previo consentimiento del grupo, que debe otorgarlos, mediante un proceso concreto
de adopción de decisiones (actos ceremoniales, visiones, asambleas, consejos, etc.).
Independientemente de la forma que se otorgue el consentimiento, éste es siempre provisional y
revocable, el patrimonio nunca puede enajenarse, entregarse ni venderse, excepto para su uso
condicional171.
El control del conocimiento está generalmente a cargo de una persona a la que cabe calificar de
custodio o guardián de cada canción, relato, nombre, medicamento, lugar sagrado y otros
aspectos del patrimonio de un pueblo. Puede ser un hombre o mujer shamán o quien se haya
iniciado en distintos niveles de poderes y leer los signos de la naturaleza y el cosmos, los
171
Daes, Erica-Iren. «Relatora especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Proteccion a las
Minorías y Presidenta del Grupo de Trabajo sobre poblaciones indígenas.» Estudio sobre la protección de la
propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas preparado. Quito: E/CN.4/Sub.2/, 1993.
Avilés 137
guardianes actúan de depositarios de los intereses de toda la comunidad y no como propietarios
de los mismos.
Esto significa que las autoridades indígenas no hacen más que cumplir con los mandatos
emanados desde sus órganos de decisión como son las asambleas, las decisiones surgen de las
relaciones inter e intrafamiliares y de las alianzas que mantienen, se consolidan las resoluciones
en las asambleas aunque estén abiertos, no siempre incorporan las soluciones planteadas desde su
cosmovisión.
Según Ponce172, sostiene que en los Andes y en la Amazonía, la lectura del pasado y del presente
se hace posible por medio del ritual, y de la relación con la sociedad dominante se organiza, se
“ordena”, con la participación de las fuerzas espirituales, cuando se han cubierto todos estos
procesos se adoptan decisiones que los miembros de la comunidad están obligados a respetarlas
y cumplirlas,
IV.D.1.
Significado de las sanciones
Es evidente que todo lo descrito respecto de la cosmovisión ancestral no se da en condiciones
ideales como tampoco representa un sentido ideal. Son las condiciones en las que es posible una
cultura oral y comunitaria sobreviviente de siglos de dominación y de imposición, la resistencia
no ha sido fácil y es evidente al constatar que muchas de las comunidades indígenas se
172
Ponce, Javier. «Y la madrugada los sorpendió en el poder.» Quito: Planeta, 2000, p.30
Avilés 138
encuentran desarticuladas en su estructura social y política, el proceso de reconstrucción, sin
embargo representa el espacio de resistencia de la diferenciación y de recomposición de una
sociedad a la que la mayoría apuesta por su eliminación u/y olvido, sin embargo y según un
estudio realizado por Hans Jurgen Branch173, las sanciones representan seis objetivos:
a) La educación del culpable: Es necesario un cambio de actitud, una total comprensión
del comportamiento en comunidad, para que se logre la convivencia en armonía, por lo
cual el castigo debe ser aplicado para arrepentimiento del infractor.
b) La purificación del culpable: La purificación con un baño de agua fría es un ritual
andino, por lo cual en la Amazonía no es usado, en su concepción oriental está el uso del
ají y la ortiga como limpieza del individuo.
c) Corrección de los hechos y determinación de los daños: El infractor debe asumir su
culpabilidad y reponer las cosas a su estado original, por lo cual en la comunidad los
castigos pueden ser pecuniarios y se debe indemnizar a los afectados.
d) Rehabilitación y reintegración del culpable a la comunidad: La pena privativa
adoptada en el sistema ordinario separa al individuo de su comunidad y de su familia, el
objetivo de la justicia indígena es reencontrar al individuo con su medio a través del
castigo y que vuelva a su vida normal, con lo que se pretende no desintegrar la unión
familiar, esta aplicación puede resultar en los casos andinos, sin embargo en la justicia
shuar el individuo muchas veces representa posibles venganzas y crea más conflictos.
173
Hans-Jurgen Brandt y otros (comp), El tratamiento de conflictos. Lima, 2006, p. 148.
Avilés 139
e) Intimidación a los integrantes de la comunidad: las sanciones son un castigo
ejemplificador público que es una lección para todos los miembros de la comunidad y no
se produzcan actos similares.
f) Expulsión de los incorregibles: Este castigo es el más drástico, y se aplica cuando el
comunero cometió una falta realmente grave, en las comunidades andinas el infractor
puede volver a visitar a la comunidad, pero en la Amazonía es imposible que el
expulsado vuelva a sus tierras, ya que acarrearía su propia muerte o venganzas y esto
afectaría el orden comunal.
IV.D.1.a.
Autoridades de control que intervienen en los conflictos
Los operadores de justicia que intervienen en los casos prácticos de la administración de justicia
shuar, deben permitir y garantizar el acceso a la justicia por parte de los sujetos colectivos, en
ocasiones las autoridades estatales que conocen casos de las comunidades indígenas aplican la
normativa estatal, sin tomar en cuenta el principio de interculturalidad previsto en los
Instrumentos Internacionales, la Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial, Art.
24174, estas normas no son totalmente aceptadas por los comuneros.
IV.D.1.a.(1). Autoridades que intervienen en los conflictos
Las autoridades estatales que intervienen en las resoluciones de los conflictos en la Comunidad
Shuar Yamanunka son los Comisarios, Jueces, Tenientes Políticos, Gobernador, Fiscalía,
174
Promulgado el 03 de marzo de 2009.
Avilés 140
Defensor del Pueblo, y son los encargados de administrar justicia de acuerdo a los
procedimientos regulares establecidos en los cuerpos legales, para lo cual utilizan los medios y
recursos que están a su disposición.
La Tenencia Política: Esta cerca de la comunidad por lo que los comuneros shuar acuden para
resolver problemas o reincidencias, mediante acuerdos o actas, del análisis efectuado algunas
fueron suscritas en la Comisaría y son denominadas “Actas de mutuo respeto”, en donde se
pactan casos de violencia familiar, atentados contra la vida, agresiones físicas entre comuneros, y
casi todas estas actas contienen cláusulas de reincidencia.
Los Jueces: Por lo general conocen casos que llegan a su despacho y que son de su competencia
sin tomar en cuenta que fueron ya resueltos por autoridad indígena, la idea de desestimar la causa
por el principio de nom bis im idem175, no es una práctica cotidiana pues algunos magistrados se
resisten aplicar la normativa a los preceptos de la unidad jurisdiccional y otros simplemente
desconocen la existencia de tales normas.
Fiscalía: La idea de la creación de unidades Fiscales Indígenas es que puedan intervenir en los
procesos penales en los cuales estén involucrados miembros de la comunidad, además de la
identificación directa de las partes, sin embargo en Sucumbíos existe una Fiscalía del Estado que
trata asuntos de índole indígena, pero conlleva la aplicación de la normativa estatal, no se puede
175
Latín: No dos veces por lo mismo, Diccionario Guillermo Cabanellas (2000), criterio de interpretación o
solución al constante conflicto, entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de justicia material, que tiene su
expresión en un criterio de la lógica de que lo ya cumplido, no debe volverse a cumplir, impidiéndose así una nueva
acción y la apertura de un segundo proceso con un mismo objeto.
Avilés 141
aplicar totalmente el mandato constitucional pues se necesita una Ley secundaria que aclare las
competencias de las Fiscalías Indígenas.
Corte Constitucional de Justicia.- Es interesante el rol que tiene el control constitucional sobre
las decisiones de las autoridades indígenas, en tal sentido la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el Registro Oficial Nº 52, Segundo
Suplemento Año I, de 22 de Octubre del 2009, desarrollado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, prevé la posibilidad de plantear una acción extraordinaria de protección
cuando las decisiones de la jurisdicción indígena o los procedimientos utilizados para tal efecto,
han violado los derechos reconocidos en la Constitución, para ello se den observar principios que
sobre esta materia se señalan en la normativa nacional e instrumentos internacionales. Además se
establece un procedimiento específico para llevar a cabo dicha acción que contiene elementos
procesales importantes para precautelar los derechos de las minorías indígenas, ante esto es
necesario aprobar una Ley secundaria que regule al sistema indígena:
“Art. 66.- Principios y procedimiento.- La Corte Constitucional deberá respetar los
siguientes principios y reglas:
1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la comprensión intercultural de los
hechos y una interpretación intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una
interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el entendimiento intercultural, la Corte
deberá recabar toda la información necesaria sobre el conflicto resuelto por las
autoridades indígenas….”
La Ley permite que el proceso sea oral por lo cual será rápido y con la obligatoriedad de
establecer un traductor si es necesario, y se inserta un elemento importante el llamar a las
Avilés 142
autoridades que aplicaron la resolución, o el magistrado deberá trasladarse a la comunidad, esta
idea no es nada nueva pues algunas Cortes de Justicia visitan el lugar del hecho y dialogan con
los implicados indígenas para conocer in situ la realidad comunal.
IV.D.1.a.(2).
Aplicación de las normas estatales en las comunidades
indígenas y su aceptación por parte de los comuneros
La mayoría de normas que configuran el ordenamiento jurídico nacional no son el resultado de
un análisis de las necesidades colectivas de las múltiples culturas que cohabitan en Ecuador, sino
de la adaptación de cuerpos legales desarrollados en otros países con realidades sociales
diferentes de las nuestras.
Cabe señalar la referencia de Joaquín Costa quien se pronuncia indicando que es un verdadero
escarnio y la más grande tiranía que se ha hecho en la Historia, presumir que la ley es conocida
por todos y su ignorancia no exime de culpa alguna, además de la gran cantidad de normas
vigentes dificulta el conocimiento amplio de las mismas en su conjunto nacional.
Las comunidades shuar, acuden a las autoridades estatales en pocas ocasiones y en casos como el
atentado contra la vida, cuando hay reincidencias o cuando se necesita alguna formalidad que
asegure un derecho adquirido, el divorcio, etc. Es interesante conocer que el Art. 24 del Código
Orgánico de la Función Judicial, establece que los servidores de justicia deberán buscar el
verdadero sentido de las normas que se apliquen de conformidad con la cultura del participante.
Avilés 143
Esta idea rompe el esquema establecido de justicia, pues obliga a los jueces a estudiar contenidos
culturales que envuelven los hecho que llegan a su conocimiento, de allí el entender la justicia
indígena no como un tema técnico jurídico sino como un principio de razonamiento de una
realidad intercultural y un régimen interdisciplinario.
No se debe confundir este mandato legal con la idea de violar el precepto constitucional de la
igualdad ante la ley, pues a pesar de que la ley es para todos, las diferentes cosmovisiones
culturales precisan particularizar la lectura jurídica de los hechos, los procedimientos judiciales
aplicados y las sanciones impuestas, para evitar conflictos y errores irreparables, por ejemplo en
la Comunidades Andinas, la bigamia es un acto que va en contra de las normas de convivencia y
por ello es sancionado, sin embargo en algunas comunidades indígenas se practica y es una
forma de vida, pues es una tradición ancestral, por lo que hay que realizar una interpretación
intercultural.
IV.E.
CASO
PRÁCTICO
DE
ADMINISTRACIÓN
DE
JUSTICIA INDÍGENA EN LA COMUNIDAD YAMANUNKA
Expongo un caso penal, el mismo que es objeto de presente trabajo y análisis; por lo cual refiero
un caso de Parricidio, sin embargo existen varios casos de violación, asesinatos, etc.; y además
de orden civil, en los cuales la justicia estatal y la justicia ordinaria, operan en forma dual ya que
reposan documentos suscritos por comuneros de Yamanunka y demás representantes incluso de
organismos estatales que acreditan la honorabilidad y además defienden la inocencia del
Avilés 144
imputado(anexos documentos), con estos actos la justicia ordinaria en ocasiones no prosigue la
causa, lo que ocasiona reincidencias de los mismos actos dentro de la comunidad, estas acciones
de los comuneros deben obtener el total respaldo de la comunidad para no interrumpir con la vía
ordinaria, y evitar reincidencias que alteran el orden comunal, ya que los líderes comunales
emiten certificados de honorabilidad de personas que están siendo procesadas y resultan
culpables ante la justicia ordinaria.
Es común el acceso de los comuneros a la justicia ordinaria, por temor a posibles represalias y
venganzas internas, sin embargo son muy celosos con la entrega de información, pero puedo
referir que el Síndico de la Comunidad procura mantener el orden y el control con ayuda del
Teniente Político.
IV.E.1.
Caso tratado dentro del Comunidad – Intrafamiliar
En la comunidad Yamanunka, perteneciente a la parroquia de Limoncocha, Provincia de
Sucumbíos, el 31 de marzo del 2009, se suscitó un conflicto familiar por herencias y como
resultado el mismo a las 21H30, muere el señor Oswaldo María Puenshera Chiriapa de 43 años,
de un disparo de cartuchera, proferido por sus hijo su hijo Iván Rodrigo Puenshera Chumpi,
quien había disparado, el conflicto fue discutido dentro del círculo familiar de la familia, sin
embargo no hubo ningún acuerdo, más bien se llegaron a confrontaciones entre hermanos.
Avilés 145
IV.E.2.
Juzgamiento inter comunidad
Ocurre que el fallecido castigo a su hijo por la incomprensión respecto de la repartición de
tierras, entre sus hermanos, por lo que el hijo sin control alguno, procedió acabar con la vida de
su padre, este hecho ocurrió en horas de la madrugada, la comunidad tuvo conocimiento y
optaron por apoyar a la familia para que se denuncie en las instancias pertinentes y se pueda
apresar al agresor, ya que este regresaría acabar con la vida de su hermano mayor, estas serían
las agresiones que había jurado cumplir en venganza.
La comunidad realmente sorprendida ante hecho opto por apoyar a la familia en su decisión de
acudir a las instancias del Gobierno176, para que el victimario fuera apresado y juzgado por la
justicia ordinaria, el cabildo actúo de manera procedente al acto cometido y observó
estrictamente las normas constitucionales del debido proceso, esto es el derecho a la vida, a la
defensa, a la no tortura, ni esclavitud, y por sobretodo salvaguardando al victimario quien
pagaría la posible venganza de sus familiares con su vida.
De este proceso se puede exponer que fue salvaguardada la integridad física y sicológica del
autor del crimen, ya que había un deseo extremo por parte de sus familiares de vengar la muerte
del padre de familia177, este acto no se dio por haber solicitado la presencia de la autoridad
pública en la comunidad, para que procedan con la captura del victimario.
176
177
Entrevista a comunidad Shuar, instancias públicas
Entrevista a comunidad Shuar, casos venganzas y muertes.
Avilés 146
Consiguientemente el haber acudido a la Policía Nacional, y no imponer sanciones como el
látigo o el uso de ají en los ojos, dio un ejemplo público de que estos actos acarrean directamente
la expulsión de la comunidad, y no pueden ser sometidos al conocimiento comunal, pero si fue
conocido públicamente para provocar la vergüenza del ex –comunero, es indudable que la
administración de justicia indígena shuar se ejerce de manera oral, de procedimientos y
soluciones rápidas, aceptando resoluciones y sanciones que provengan del proceso ordinario,
distintas al castigo físico, su procedimiento no rige las disposiciones del derecho escrito penal,
porque en caso de hacerlo, la costumbre carecería de valor y no tendría la esencia de ser
eminentemente costumbrista o tradicional.
Es preciso señalar que las posibles sanciones de castigo físico se conjugaron, sin embargo dada
la expectativa que el caso había generado en la comunidad, se convertiría en un acto de
represalias sin control alguno por parte de los comuneros, en tal virtud optaron por el principio
de solidaridad, con la familia de la viuda, y por tratarse de la culpabilidad del hijo del occiso, así
la paz y armonía se restablece, quedando lógicamente la inseguridad de quienes portan armas de
fuego en la comunidad y el caso fue concluido dentro de la comunidad y la familia.
IV.E.3.
Intervención de la Justicia Ordinaria
La familia del occiso ante este acto impune, se acercó a la Policía Nacional acantonada en este
sector, para que procedan a detener al inculpado, lo cual ocurrió en efecto con el reconocimiento
tácito de ser el autor del delito cometido y muerte de su padre.
Avilés 147
IV.E.4.
Acta Preparatoria de Juicio
El Agente Fiscal designado para el caso, con fecha 13 de mayo del 2009, resuelve emitir su
dictamen acusatorio y llamar a juicio al señor Iván Rodrigo Puenshera Chumpi, por existir
elementos de convicción que hacen presumir la participación del hecho punitivo .
El caso recae en el Juzgado Segundo de lo Penal de Sucumbíos, órgano que se encarga de
convocar a la audiencia de Calificación de Flagrancia
y resolver la situación jurídica del
presunto acusado.
El Juez dicta el Auto de Llamamiento a Juicio en contra del imputado como presunto autor del
delito tipificado en el Art. 452 del Código Penal, y como medida cautelar se ratifica en la prisión
preventiva.
El Tribunal de Garantía Penales de Sucumbíos, declara la culpabilidad del acto de parricidio al
denunciado, y se le condena a la pena de 16 años de prisión, más el pago de daños y perjuicios
ocasionados por el delito por un monto de USD $ 3.000.
Avilés 148
IV.E.5.
Análisis del Caso
En virtud de los hechos descritos, este caso es uno de los que más ha conmovido a la Comunidad
de Yamanunka, por esto el acudir directamente a la autoridad pública, para que pueda resolver
este crimen.
Las autoridades de Yamanunka se hicieron presentes, pero con gran temor a represalias, por lo
que prefirieron que sea la vía ordinaria la que resuelva estos actos, ya que como consta en el
proceso penal No. 084-2009, el homicida si no hubiese sido detenido buscaría al hermano mayor
para continuar con la venganza.
Estos actos que causan un quebrantamiento de la armonía comunal y son castigados con la
expulsión, perdiendo su calidad de comunero, al infringir gravemente el Estatuto y Reglamento
de la Comunidad.
De lo investigado este tipo de hechos en otras comunidades shuar, que están más alejadas de la
ciudad, se castigan cruelmente al infractor hasta en ocasiones podría causar la muerte del
individuo, el infractor no puede ser visitado por la familia y nunca regresará a la comunidad a
vivir, ya que esto le ocasionaría la muerte.
Avilés 149
V.
CONCLUSIONES
En la disertación de la presente tesis, he expuesto conceptos jurídicos, antropológicos y
sociológicos, he desarrollado los conceptos e ideas al analizar casos concretos para determinar la
costumbre y tradiciones en las cuales convive la Comunidad Shuar Yamanunka, llegando hacer
algunas conclusiones:
1. En la sociedad nacional, existe gran desconocimiento del uso y práctica del sistema
indígena, se lo cataloga como linchamiento o salvajismo, por la escasa profundización de
nuestra cultura y su poca expresión en la sociedad ecuatoriana.
2. La concepción de la Administración de Justicia Indígena varía conforme a la cosmovisión
de cada comunidad shuar, sin embargo en todas existe un elemento en común que es la
afección de uno o varios individuos comunales, por ello es necesario activar el control
social a través de la imposición de sanciones, previo a un proceso que como vimos se
respetan los principios de convivencia colectiva, sin dejar de lado el deseo de venganza
constante en el cual se desarrolla su propia justicia, para los indígenas shuar de
Yamanunka y de otras comunidades, el propósito de su propia administración de justicia
no es causar dolor, sino infringir un castigo que restablezca la paz y armonía a través de
la reparación del mal causado, he podido observar en algunos casos el incumplimiento de
las sanciones impuestas.
3. La Constitución reconoce la administración de justicia indígena y sustituye el uso de
“sistemas normativos” por “usos y costumbres”, negando el reconocimiento del sistema
Avilés 150
jurídico, en el fondo esta visión se encuentra un racismo arraigado en los funcionarios del
régimen y en ciertos sectores de la sociedad nacional que no terminan de comprender que
las instituciones indígenas responden a lógicas jurídicas y culturales distintas a las del
derecho nacional, de ahí que se insista en descalificar a los usos y las costumbres como
atávicos y violatorios de los derechos humanos, por lo cual existe un desprecio y
desconocimiento de la realidad indígena y sus procesos reconocidos en el Art. 171 de la
Constitución Política de la República, que es explícita dando potestad a las autoridades
indígenas para administrar justicia, precepto tendiente a reconocer el derecho de los
pueblos ancestrales de autodeterminarse, reconociendo así los derechos colectivos, sin
embargo se requiere la compatibilización de los sistemas, mediante una ley secundaria.
4. La existencia misma de los pueblos indígenas depende del reconocimiento de los
derechos colectivos, entendidos estos como derechos históricos indispensables para la
reproducción de su cultura y el ejercicio de la autonomía, se trata de derechos que no son
reductibles a los individuos, y que al mismo tiempo exigen que se les reconozca de
manera colectiva, para asegurar el disfrute de los derechos individuales, es decir el sujeto
de derecho son los pueblos y a través de ellos los individuos; el derecho a la lengua, a la
cultura y a las formas propias de organización social, que no puede ser garantizado sino
se establece el espacio colectivo para su uso y reproducción.
5. Dentro de las comunidades shuar los padres y líderes son vistos como guías y
legisladores quienes se encargan de su seguridad y bienestar, los ancianos, abuelos y
padrinos constituyen la reserva moral más importante en la administración de justicia
indígena Shuar. La cultura (tradición) y la interculturalidad (diálogo, consejos) son los
mecanismos fundamentales para la creación y vigencia de las normas en la comunidad
Avilés 151
shuar como parte de un proceso de construcción colectiva. Las faltas más comunes que
exigen la intervención de la administración de justicia indígena son el abandono de la
lengua materna, las confrontaciones religiosas, insultos, chismes, peleas entre parejas,
infidelidad conyugal y las agresiones físicas, presentándose casos de venganzas, muertes
y brujería178.
6. Los castigos más aplicados en la administración de justicia indígena shuar son los
ancestrales, seguidos de consejos y bendiciones de padres y abuelos. Los padres
hermanos y abuelos juegan un rol predominantes en la solución de conflictos internos
esto genera autodeterminación de primer nivel para impartir justicia. Los miembros de la
comunidad en caso de no encontrar solución a sus conflictos internos acuden a los
órganos estatales porque en ellos se encuentra la fuerza pública como medio de represión
y miedo para los acusados.
7. El significado de norma según la cosmovisión indígena es actuar con orden y armonía en
las relaciones sociales y el respeto a estas radica en el orden comunitario en las relaciones
-sociales, su conocimiento es de transmisión oral. En su mayoría los miembros de la
comunidad respetan las normas internas, la tierra sigue siendo la mayor causa de
conflictos que se presentan especialmente por definición de linderos o por necesidad de
titulación por parte del Estado.
8. Existe un número menor de violaciones a la norma propia establecidas en el estatuto, las
causas son la debilidad en el liderazgo o crisis organizativa en general debido a la
creciente influencia de la cultura mestiza que va minando los cimientos de la estructura
orgánica y cultural de los shuar, por lo que el procedimiento más usado es el juicio
178
Entrevista a comuneros Shuar, casos de venganzas y muertes silenciosas
Avilés 152
comunitario que es oral y abierto las sanciones y castigos se resuelven conforme a sus
cosmovisión, las comunidades Shuar que tienen menor cercanía con la ciudad son
aferradas y practican mucho más las costumbres ancestrales.
9. La mayoría de la población shuar cree que el rol de su organización es el de administrar
justicia, convocando a los miembros para que todos participen de las decisiones de
juzgamiento y sanción a quienes violen las normas, se nombre comisiones investigadoras
se capacite a los miembros y se dé a conocer lo investigado para proceder al castigo
resuelto por todos. Se reconoce y se otorga poder a la organización, que tiene relación
con la justicia estatal para fungir como mediadora en casos de abuso de autoridad,
10. En ocasiones las costumbres shuar entran en contradicción con la Constitución de la
República, ya que existen grupos excluidos del grupo o subordinados en las mismas
comunidades como los disidentes religiosos y las mujeres, cada uno de estos temas
merecen una atención aparte, y aún se complica cuando van más allá de los derechos
culturales y entramos en el ámbito de la justicia y la autoridad, en estos casos no se
podría dar legitimidad porque implican exclusiones, violaciones o incluso la muerte tácita
de las personas, estamos ante problemas que nos remiten a la tensión entre derechos
colectivos y derechos individuales, violando en aras de las costumbres la integridad física
de sus miembros, lo que incluso puede llegar hasta el extremo de los homicidios, si bien
no es válido calificar estas prácticas desde nuestra lógica cultural, sin comprender el
sentido y los efectos que puedan tener para el grupo una decisión de este tipo, tampoco
resulta justificarlas como simples rasgos culturales.
11. La jurisdicción especial indígena comprende los poderes para conocer, resolver y obligar
el cumplimiento de sus resoluciones incluso utilizando la fuerza pública, en este sentido
Avilés 153
se puede afirmar que estas autoridades están investidas de la facultad que tiene una
autoridad estatal, en los casos realmente graves que ocasionan un gran conflicto comunal,
se acude a la vía ordinaria, sin embargo dados los compromisos incumplidos por parte de
las autoridades shuar y el sentimiento de venganza latente dentro de la comunidad, existe
desconfianza de su propia justicia, por lo cual los comuneros acuden en casos menores
como los chismes y brujería a la Tenencia Política o la Comisaría.
12. La competencia de las autoridades indígenas no está limitada por la materia, por tanto es
competente para tratar todo tipo de conflictos, la competencia no se establece únicamente
por el territorio o la pertenencia étnica, sino por los efectos que causa la infracción al
interior del pueblo indígena.
13. De la investigación realizada se puede colegir que la administración de justicia indígena
en las comunidades shuar en especial de Yamanunka, es eficaz en los siguientes casos:
conflictos familiares, ya que son tratados en el seno de la familia, sin embargo no son
eficazmente tratados ya que existe un alto índice de reincidencia, a pesar de la
intervención del Cabildo, Asamblea General o Tenencia Política por lo cual los afectados
deciden acudir a las instancias ordinarias y resolver el conflicto en la Comisaría o Policía
Nacional.
14. Toda sanción implica en sí mismo un ritual que consiste en una serie de expresiones
culturales manifestadas de diferente forma y que han estado presentes desde siempre, es
importante analizar las sanciones impuestas por la justicia indígena respetando la
diversidad desde una óptica de la alteridad y entendiendo su contenido histórico –
cultural, no obstante este proceso debemos tomar en cuenta la existencia de límites a la
administración de justicia que deben ser observados como el derecho a la vida, a no ser
Avilés 154
esclavizado, al debido proceso, a la integridad personal, pero sin el error de judicializar la
justicia indígena, en un intento de regularizar sus prácticas ancestrales, se debe aceptar
que no todas las organizaciones que administran justicia son válidas pues muchas de ellas
son expresiones de violencia sin contenido histórico – cultural.
15. Existe una diferencia entre el sistema estatal y el sistema indígena aunque ambos tienen
el mismo valor jurídico moral, el primero se fundamenta en la norma positiva y la
protección de los derechos del individuo como actor social, mientras que el segundo se
fundamenta en un espíritu comunitario, por lo tanto prima el bienestar común esta antes
que el individual, y para ello es indispensable lograr la armonía y la paz social, en este
sentido el sujeto de la justicia indígena no es el individuo en particular sino el individuo
como parte de la comunidad “el comunero” por ello la resolución de los conflictos
pretende ser consensuada entre las partes en busca de un arreglo que no perjudique a
nadie pero si no es posible la comunidad actúa para resolver el conflicto tomando en
cuenta principalmente el bienestar común, aunque en la práctica en la comunidad existan
conflictos internos.
16. El sistema indígena al igual que el estatal está conformado por una serie de normas
tendientes a lograr el control social de los individuos y la vigencia de la justicia, la
diferencia radica por un lado en el origen de esas normas y en la concepción de “justicia”,
pues depende de la cosmovisión de cada cultura que está influenciada por el entorno
social. En este sentido, la hegemonía de un sistema jurídico que impone un determinado
orden social, impide el reconocimiento de la diversidad o dinamismo en la construcción
de un orden jurídico pluralista.
Avilés 155
VI. RECOMENDACIONES
La vigencia y eficacia de la justicia indígena, entendida como una forma alternativa de resolver
conflictos, depende de gran manera de la creación de políticas públicas que incluyan un conjunto
de acciones tendientes a construir un sistema judicial en el cual se respete la pluralidad jurídica
con el cual convive la sociedad ecuatoriana, además de una Ley que coordine las acciones de la
justicia estatal e indígena, para ello es válido estructurar las propuestas de los diversos sectores y
la interrelación entre la justicia ordinaria e indígena, de acuerdo con la jurisdicción y
competencia que plantea la Constitución, en el Art. 171, el Art. 343 del Código Orgánico de la
Función Judicial y el Convenio 169 de la OIT. Debiendo tomarse en cuenta los distintos
planteamientos:
1. Es prioritario el implementar una Ley de Compatibilización del sistema indígena y del
sistema ordinario, para que esta norma secundaria, de manera efectiva y legal permita
ejercer las costumbres jurídicas; para lo cual es necesario que en la administración de
justicia ordinaria y la indígena se observen y apliquen las disposiciones del Convenio 169
de la O.I.T., el cual establece que al aplicar la legislación nacional a los pueblos
indígenas, deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres; además
deberá establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio; respetando los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Esta norma debe definir el aspecto territorial en las comunidades indígenas, a fin de
determinar hasta dónde rige la jurisdicción y competencia de sus autoridades, cuál es su
territorialidad y cuál es su
extraterritorialidad, y de qué manera va a funcionar la
Avilés 156
autonomía al interior de ellas. Concomitante a esto, hay que fortalecer y promover el
ejercicio de dichas autonomías y el de sus autoridades.
3. El debate debe abordarse desde la perspectiva de la universalidad y particularidad de los
derechos humanos, sin justificar la lógica jurídica de las decisiones colectivas, incluso en
detrimento de algunos individuos, y entre el universalismo y particularismo, uno de los
puntos tal vez más complejos en torno al reconocimiento de los derechos indígenas 179,
son los Derechos Humanos, ante el reconocimiento de las conquistas humanistas, es
necesario buscar una lógica formal en la comunicación intercultural gestada en
condiciones de igualdad, los criterios para discutir lo que pudieran identificarse como
valores universales como la vida (mínimos jurídicos)180, de todas maneras es importante
señalar que estas prácticas no deben ser consideradas torturas, ni agresiones físicas y
psicológicas, siempre y cuando esté demostrado que en esa comunidad es una forma
tradicional de sanción social y que además permita la reivindicación de las partes
asegurando la estabilidad y armonía comunitaria, conceptos costumbristas que están
reconocidos por Instrumentos Internacionales.
4. Esta ley secundaria debe incorporar en el manejo de conflictos, figuras como la
mediación comunitaria o la conciliación comunitaria, pues un aspecto de la
administración de justicia indígena es el devolver la armonía a la comunidad, recuperar
las relaciones solidarias entre sus miembros y si es posible la reconciliación, por tanto no
es una justicia eminentemente sancionadora o exegética pues busca la fraternidad
comunal.
5. El sistema legal nacional ha respondido contradictoriamente a los conflictos
intracomunitarios, irreconociendo las decisiones emanadas de autoridad indígena, por lo
179
Villoro, Luis. «Aproximaciones a una ética de la cultura.» León, en Olivé. Etica y diversidad cultural. México:
UNAM/FCE, 1993.
180
Los mínimos jurídicos, son algunas garantías que son iguales para todos los seres humanos, que las autoridades
indígenas no pueden omitirlas, las mismas que se denominan los mínimos jurídicos: Derecho a la Vida, Derecho al
debido proceso, Derecho a la no tortura, esclavitud ni tratos crueles, Derecho a la no agresión física ni psicológica.
Avilés 157
cual es necesario un trabajo en conjunto de las acciones a emprender por parte de las
instituciones públicas para resolver los casos en los cuales sea necesaria su concurrencia.
6. Es vital crear e incentivar una cultura de respeto y forma de pensar a un nuevo tipo de
realidad, sin negarlas por racismo o incomprensión a las comunidades o pueblos
indígenas, para lo cual es necesario crear una disertación, consenso y debate nacional que
incluya a todos los actores inmersos para el reconocimiento efectivo de los derechos
indígenas desvirtuando mitos y prejuicios que no permiten el desarrollo de este sistema.
7. Es importante definir los casos que son de competencia de las autoridades indígenas y
estatales, pero no se puede establecer las sanciones de cada uno de ellos, sino lo que no
está permitido, ya que como vimos las comunidades indígenas tienen diferentes formas
de administrar justicia, dependiendo de su origen cultural y de la influencia del entorno
social, incluir el respeto a los derechos comunes de todo ser humano, pero a su vez
permitir un margen discrecional del uso del poder sancionador, ya que en la Comunidad
Yamanunka y otras comunidades shuar visitadas, existe excesiva reiteración de delitos en
los hechos de índole penal ya resueltos por la autoridad indígena, lo que acarrea
venganzas internas y retaliaciones que llegan incluso a comprometer la supervivencia de
los individuos, por tanto son las autoridades comunales las que viabilizaran la correcta
armonía en coordinación con la justicia ordinaria, para lo cual es necesario una norma
secundaria de compatibilización.
8. Partiendo de que exista una resolución dictada dentro de la justicia especial indígena
sobre un asunto controvertido y éste a su vez sea remitido a la justicia ordinaria,
comportaría dos puntos de enfrentamiento por lo cual se debería asumir como un caso ya
juzgado, archivando el expediente o se podría declarar la inaplicabilidad de un auto
cabeza del proceso o inicio de la instrucción fiscal, según sea el caso, por contravenir
disposición constitucional del Articulo 191 y el Convenio 169 de la OIT, cuya fuerza
resolutoria será únicamente para este asunto, y así lograr que estos casos lleguen a
Avilés 158
conocimiento de la Corte Constitucional para que esta se pronuncie sobre la solución y
aplicabilidad de la justicia indígena.
9. Lo que primero se debe comprender en el tema de justicia indígena es que la mayoría de
instituciones están edificadas bajo una concepción mestiza. Por lo tanto, el diálogo previo
a una reforma es indispensable, porque para la justicia ordinaria puede parecer muy cruel
bañar a una persona en agua helada, pensaríamos que es un trato inhumano o tortura, pero
más inhumano puede ser mantenerlo en una cárcel sin condiciones adecuadas de
rehabilitación; en tanto que para el sector indígena de la sierra bañar a la persona en agua
helada y frente a la comunidad representa una limpieza y la recriminación social; y para
los shuaras el aplicar ají en los ojos, es símbolo de purificación; esto es cuestión de
lecturas, que se pueden desarrollar a través de estudios de antropología.
10. Los últimos casos de aplicación de la justicia indígena son un reflejo de la necesidad de
elaborar y aprobar una ley que plantee las reglas de la justicia de las comunidades, la
justicia indígena tiene una lógica; sin embargo, se trata el tema con demasiado
sensacionalismo. Hay casos específicos bajo los cuales la justicia indígena no podría
intervenir o interferir entre ellos: delitos relacionados con traición a la patria, tráfico de
drogas, trata de blancas, lo que sí está claro es que los representantes judiciales deben
poner límites claros, si la justicia se la aplica en un Estado debe tener patrones generales
para todos.
11. Es necesario educar a la población sobre los alcances y limitaciones en la aplicación de la
Justicia competencias y las autoridades que tienen la capacidad de ejercer procesos de
justicia indígena a este respecto el movimiento Pachakutik ha presentado un Proyecto de
Ley de Coordinación y Cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción
ordinaria, por lo cual se hace prioritario ampliar el diálogo de los diversos sectores para
plasmar la compatibilidad de los dos sistemas, que especifique además el juzgamiento de
una persona que ya fue juzgada bajo la ley indígena que no podría volver a ser procesada
por el mismo caso ante la justicia ordinaria.
12. En lo relacionado a la administración de justicia indígena, en la Comunidad Shuar
Yamanunka, existe un amplio conocimiento del funcionamiento de su propia
Avilés 159
administración de justicia, simplemente se traduce en conceptos ancestrales, por lo cual
es recomendable capacitar a los líderes o autoridades indígenas para que asuman un rol
preponderante en comunidad, y obtener el total respeto de quienes conforman los
colectivos, para una administración óptima de los conflictos en los que estén inmersos
niños, ancianos o mujeres, y evitar sanciones crueles para todos los comuneros que vayan
en contra de los Instrumentos Internacionales como los Derechos Humanos.
En consecuencia, se debe aceptar la existencia de variadas formas de vida cultural y sistemas de
comprensión de mundos distintos, lo que rompe la identificación entre la Nación y una cultura
única. De lo que se concluye y recomienda la necesidad de organizar un Estado que admita lo
plural de la Nación y a una producción jurídica que lo refleje conforme a la Constitución de la
República e Instrumentos Internacionales, para el conocimiento y entendimiento público que se
lo concibe en la sociedad nacional, como un atentado contra la unidad territorial del país181.
181
Kowii, Ariruma. «Automonía y Jurisdicciones Territoriales.» De la Exclusión a la Participación, Pueblos Indígenas y sus Derechos Colectivos
en el Ecuador. Abya-Yala Editing, 2000. 132, 133.
Avilés 160
VII. ANEXOS
1.
REGLAMENTO
YAMANUNKA
INTERNO
DE
LA
COMUNA
CAPITULO I
DE LA CONSTITUCION, DOMICILIO Y ORGANIZACIÓN DE LA COMUNA.
Art. 1.- La Comuna YAMANUNKA es una Organización campesina autónoma, conformado
por los
agricultores, inscritos y legalmente reconocidos; pertenecientes a la Parroquia Limoncocha cantón
Shushufindi, provincia Sucumbíos, unidos por vinculo de sangre, costumbres y tradiciones con intereses
y aspiraciones comunes. La organización, se regirá por las disposiciones que constan en el presente
Estatuto del Reglamento que para su mejor aplicación se dictaren.
Art. 2.- La comuna Yamanunka es una organización de derecho privado, sin fines de
lucro
reglamentado por las disposiciones contenidas en el título XXXIX, del libro primero del Código Civil.
CAPITULO II
Art. 3.- Los fines de la comuna son:
a) Levantar el nivel de vida de sus socios en base al mejoramiento social, económico,
ambiental y espiritual (Arutam) y su participación activa en la vida del país.
b) Fomentar por todos los medio el espíritu comunitario, el compañerismo, la solidaridad entre
todos los agricultores del sector, la parroquia y el país como medio para preservar la paz, la
armonía y la tranquilidad en el seno de la comuna.
c) Organizar y mantener servicios de asistencia social, por enfermedad, maternidad,
fallecimiento y contribuciones económicas a los comuneros cuando ocurran circunstancias
emergentes.
d) Buscar asistencia técnica, capacitación al Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura
y Pesca, y los créditos necesarios de organismos estatales o privados, nacionales y
extranjeras para la planificación y ejecución de sus programas de desarrollo comunitario.
e) Establecer granjas demostrativas para la capacitación practica, de los comuneros con el
propósito de mejorar las técnicas agrícolas.
f) Desarrollar proyectos y programas agrícolas, pecuarios, forestales y de conservación de la
ecología
g) Cooperar decididamente para que se mantenga los programas de educación de calidad
conforme a la diversidad cultural, con docentes que garanticen una formación digna; ejerza
el liderazgo, sea participativo y basada en la rendición de cuentas.
h) Mantener mediante el trabajo comunitario las obras de infraestructura bienes y servicios de
la comuna.
i) Establecer las medidas necesarias para que las viviendas de los comuneros se construyan
sujetándose a las normas de higiene y de salud.
j) Procurar la integración con otras organizaciones de campesinos y coordinar actividades con
organismos nacionales y extranjeros, públicos y privados que se identifiquen con sus fines.
Avilés 161
k)
Desarrollar programas de trabajos agrícolas comunitarios de mutua ayuda y fomentar la
caja de ahorros para prestar servicios de crédito a los comuneros.
l) Proteger y mantener la estabilidad familiar de los comuneros de acuerdo al art.67 de la
constitución vigente.
m) Proteger y Supervigilar al medio ambiente de las actividades que no contribuyen a vivir en
un buen ambiente sano dentro de la comuna conformidad al art. 14.n
n) La comuna
Yamanunka se afiliara a otras organizaciones a fines a segundo
grado para fortalecer sus objetivos previo consentimiento a la Asamblea General de
conformidad al art. 22 de la ley de comunas.
ñ) Gestionar para conseguir los recursos económicos para que sean remunerados los miembros
del Consejo de Gobierno Comunal por prestar sus servicios a la comunidad.
CAPITULO II
DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS DE LA COMUNA
Art. 3 Los organismos que rigen a la comuna en su administración son:
a) La Asamblea General.
b) Consejo de Gobierno comunal.
c) Las Comisiones Especiales:
- De Veeduría
- De Educación
- De salud
- De tenencia de tierras y arbitraje
- De deportes
- De la mujer
- De la Juventud
- De la niñez
Art. 4.- La Asamblea General es la máxima autoridad de la Comuna y se integrara con todos o la
mayoría de comuneros asistentes hombres y mujeres mayores de edad y cuyos nombres consten en el
registro Comunal.
Art. 5.- La Asamblea General Sera convocado por el Presidente de la comuna; en forma
ordinaria cada semestre (Junio) y (Diciembre) dos veces por año.
Art. 6.- Son atribuciones y deberes de la Asamblea General:
a) Elegir a los miembros del Consejo de Gobierno Comunal y de creerlo necesario tres vocales
principales y tres suplentes.
b) Aprobar y reformar el Reglamento Interno de la Comuna.
c) Aprobar el Ingreso de nuevos comuneros y la exclusión de comuneros sancionados, en ambos
casos previo dictamen del Consejo de Gobierno y de la Asamblea General.
d) Integrar las comisiones que sean necesarias para la buena marcha de la Comuna Precedidas
por los vocales Principales desinadas por la misma Asamblea General.
e) Conocer y resolver sobre los planes de actividades así como el informe de labores
desarrolladas por el Consejo de Gobierno y sobre el movimiento de la caja comunal los que
serán puestos a consideración de la Asamblea por el Presidente de Consejo de Gobierno.
f) Aprobar los contratos relacionados con la comuna dependiendo el tipo de contratos, para los
cuales podrá reunirse la Asamblea General extraordinariamente en cualquier época del año.
Avilés 162
g) La Asamblea General removerá a cualquiera de los miembros del consejo de gobierno en
forma parcial o total previo el informe del consejo de Veeduría en los siguientes casos:
Por no cumplir sus obligaciones.
Por la incapacidad manifiesta.
Por realizar actividades sin consentimiento de los miembros del directorio o de
la Asamblea General.
ART. 7.- El consejo de Gobierno Comunal es el órgano administrativo y representativo de la comuna,
estará integrado por el Presidente, Vicepresidente, tesorero, Síndico y el Secretario.
Art. 8.- La elección del Consejo de Gobierno Comunal de acuerdo con lo previsto con el art. 11 de la ley
de comunas, se llevara a efecto en el transcurso del 10 de Diciembre de cada año.
Art. 9.- La elección del Consejo de Gobierno comunal se realizara con la intervención de los Comuneros,
hombres y mujeres debidamente inscritos en el respectivo Registro mediante papeletas o pronunciándose
verbalmente. Inmediatamente terminadas las elecciones se efectuara el escrutinio, sobre cuyo resultado
se dará a conocer al Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca (MAGAP), enviando la
copia certificada del Acta, a fin de que surta su aprobación. El diez de Enero subsiguiente a dicha
elección, se posicionara el nuevo Consejo de Gobierno Comunal en acto solemne que asistirán los
comuneros como posición de mando.
Art. 10.- Son atribuciones y deberes del Consejo de Gobierno.
a) Formular los planes y proyectos anuales de trabajo y obras que tengan que
realizarse en el seno de la comuna, mediantes a su mejoramiento y someterlos a la aprobación
a la Asamblea General y del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca.
b) Supervigilar el fiel y estricto cumplimiento de las disposiciones de la Ley de
comunas del
Estado Jurídico y del presente Reglamento Interno, así como de las de las Resoluciones de la
Asamblea General y del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca.
c) Fijar las cuotas y más contribuciones que deben abonar los comuneros tanto en concepto de
cuotas ordinarias, como de multas y otras aportaciones que redunde la buena marcha de la
administración comunal y en el mejoramiento colectivo.
d) Adoptar las medidas más aconsejadas para el cobro de cuotas a los comuneros morosos.
e) Elaborar el presupuesto económico anual y someterlo al conocimiento y aprobación de la
Asamblea General.
f) Establecer y mantener un sistema de control que garantice la seguridad, el orden y la
tranquilidad de los comuneros y de sus propiedades organizando el servicio de rondas, sobre
todo nocturnas con el concurso de todos los moradores varones incluyendo a los miembros del
Consejo de Gobierno Comunal y estableciendo los Calendarios mensuales y/o semanales de
turnos obligatorios y otros.
g) Organizar y supervigilar las actividades colectivas de la comuna, consejo de Gobierno
Comunal, veeduría, seguridad la comisión a la competencia.
h) Conocer, estudiar y resolver toda queja y reclamo que se presentare en relación con los
asuntos de los comuneros.
i) Responder por la administración de la comuna en general así como también en el despilfarro
de los fondos de la caja comunal y; realizar la rendición de cuentas a los comuneros.
j) Representar judicial, extrajudicialmente en todos los actos y contratos a la comuna debiendo
también defender la integridad de su territorio y velar por la seguridad.
k) Elaborar el plan de Trabajo y someter a consideración de la Asamblea General.
Avilés 163
l)
Acordar el valor o viatico de las comisiones a nivel cantonal, provincial e interprovincial.
DE LOS DIGNATARIOS DEL CONSEJO DE GOBIERNO COMUNAL.
Art. 11.- Del Presidente son sus atribuciones y deberes, además de las que constan en
El art. 19 de la Ley de comunas siguientes:
a) Disponer con su firma o verbalmente el cumplimiento de las actividades inherentes a las
comisiones nombradas por la Asamblea General.
b) Convocar y presidir las Asambleas Generales y las secciones del Consejo de Gobierno Comunal,
elaborando el correspondiente orden del día.
c) Legalizar con su firma las Actas, comunicaciones partidas de inscripción de los comuneros y más
documentos o actividades relacionados con la comuna.
d) Autorizar con su firma los gastos hasta por cincuenta dólares, en caso de gastos mayores de cien
dólares en adelante, requerirá la aprobación del Directorio del Consejo de Gobierno Comunal.
e) Supervigilar la contabilidad económica de la caja Comunal por la Comisión de Veeduría.
f) Extender conjuntamente con el tesorero los vales para el cobro de cuotas y otros ingresos a favor
de la comuna, los mismos que serán depositados por el Tesorero en una cuenta bancaria.
g) Supervigilar la ejecución de los trabajos programados y velar por el buen mantenimiento de las
obras realizadas.
h) Cuidar que se cobren a tiempo e ingresen a la cuenta de la comuna las cuotas y demás valores de
la entidad.
i) Cumplir y hacer cumplir las disposiciones de la Ley de las comunas del Estatuto Jurídico, del
Reglamento Interno y las resoluciones tomadas en la Asamblea General del Consejo de Gobierno
Comunal Y del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura Y Pesca.
j) La Apertura de la cuenta bancaria se realizara en forma adjunta con el presidente y tesorero.
Art. 12.- Del Vicepresidente son sus atribuciones y deberes:
a) Sustituir al Presidente y ejercer sus funciones en caso de falta, ausencia temporal o
calamidad domestica. En caso de ausencia definitiva asumirá las funciones del Presidente
hasta la terminación del periodo para el que fue electo.
b) Ayudar en la administración de la comuna en cuanto le compete al Presidente.
Art. 13.- Del Tesorero, son atribuciones y deberes:
a) Llevar con altitud y claridad la contabilidad de la comuna.
b) Recaudar las cuotas ordinarias, extraordinarias y demás ingresos que corresponda la Comuna
por cualquier concepto otorgando los correspondientes recibos o facturas depositando dichos
valores en una cuenta bancaria en la comuna.
c) Guardar los dineros, valores y más bienes de la Comuna bajo su responsabilidad personal y
económica rindiendo fianza personal o hipotecaria si así lo resuelve la asamblea o el Consejo
de Gobierno Comunal.
d) Presentar al Consejo de Gobierno Comunal, informes trimestrales, sobre movimiento de caja
con los respectivos comprobantes de descargo, así como informes mensuales sobre deudores
morosos de la comuna.
e) Organizar y actualizar con claridad y con oportunidad los inventarios de todos los bienes,
muebles, inmuebles, equipos, etc., de la Comuna.
f) Efectuar los ingresos e inversiones autorizadas por la Asamblea General, por el Consejo de
Gobierno Comunal por el Presidente según el monto de los mismos.
Avilés 164
Art. 14.- Del síndico son, atribuciones y deberes:
a) Cuidar y vigilar en estrecha colaboración con el Presidente que no se cometan arbitrariedades
en el seno de la comuna.
b) Velar por el fiel cumplimiento de la Ley de comunas del Estatuto, del presente Reglamento y
de las resoluciones de la Asamblea General, del Consejo de Gobierno Comunal y del Ministerio
de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca.
c) Asesorar e intervenir en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales relacionados con los
intereses de la comuna.
d) Fiscalizar las operaciones de la Tesorería e informar mensualmente de ello al Consejo de
Gobierno Comunal.
e) Velar para que en la comuna reine la armonía, la cordialidad y se cultive plenamente el espíritu
de solidaridad.
f) Dar sugerencias al Consejo de Gobierno Comunal para la mejor marcha administrativa de la
Comuna,
g) Asistir puntualmente a las sesiones y, Desempeñar y cumplir las comisiones que le
encomendare la Asamblea, el Consejo de Gobierno Comunal o su Presidente.
Art. 15 .- Del Secretario; son sus atribuciones y deberes:
a) Convocar a sesiones de Asamblea General o del Consejo de Gobierno por orden del Presidente y
actuar en ellas con puntualidad y diligencia.
b) Llevar los libros de actas y preparar las comunicaciones del Consejo de Gobierno Comunal y
suscribiéndolas con el Presidente,
c) Organizar y llevar el Registro de Comuneros, debiendo informar periódicamente al Ministerio de
Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca, sobre salidas e ingresos de miembros en la
Comuna.
d) Conferir copias certificadas previa autorización del Presidente, sobre asuntos relacionados y de
interés comunal.
e) Actuar y dar fe de todo asunto relacionado con la comuna,
f) Recibir, ordenar, entregar previo inventario en archivo de la comuna y,
g) Las demás que le señala la ley, el Estatuto, este Reglamento Interno o sus superiores.
CAPITUO IV
DE LOS COMUNEROS
Art. 16.- Son miembros de la comuna:
g) Todas las personas mayores de 16 años, nacidos y radicados permanentemente en el territorio de
la Comuna y que se encontraren Registrados en el libro respectivo.
h) Los descendientes de comuneros que vivan permanentemente en la comunidad, mayores de edad
y que fueren calificados y aceptados por la Asamblea General.
i) Todas las personas que hayan realizado la compra de posición dentro de la área de la comuna,
dando a conocer al Directorio del Consejo de Gobierno Comunal y la Asamblea General lo acepte
como socio.
j) Presentar una solicitud de ingreso por escrito, manifestando su voluntad de pertenecer a la
Comuna.
k) Pagar la cuota de ingreso que señale la Asamblea General.
l) Colonos que están casados con comuneros y vivan un tiempo mínimo de cinco años y que hayan
demostrado una buena reputación.
Avilés 165
Art. 17.- Son derechos de los Comuneros:
a) Disfrutar y participar del aprovechamiento y explotación de todos los servicios, recursos y
bienes que dispusiere la comuna.
b) Elegir y ser elegido para los cargos del Consejo de Gobierno Comunal y de los vocales.
c) Recibir ayuda y asistencias especiales en situaciones difíciles o de calamidad personal o
familiar y;
d) Formular cualquier petición o reclamo sobre sus derechos ante el Consejo de Gobierno
Comunal o ante la Asamblea General.
e) Tener voz y voto en las deliberaciones de la Asamblea General.
f) Obtener información de los sectores que pertenecen a la Comuna e incluso sobre el
movimiento económico de la caja comunal.
g) Recibir beneficio social, realizado mediante convenios con instituciones Públicas y
Privadas.
Art. 18.- Son obligaciones de los comuneros:
a) Respetar y hacer cumplir con las disposiciones de la Ley de Comunas, del Estatuto
Jurídico y con el presente Reglamento Interno, así como las resoluciones emanadas de la
Asamblea General, del Consejo de Gobierno Comunal y del Ministerio de Agricultura,
Ganadería, Acuacultura y Pesca.
b) Inscribirse en el Registro de comuneros y conjuntamente con toda su familia en el
Registro de Empadronamiento comunal.
c) Asistir puntualmente a las Asambleas Generales ordinarias y extraordinarias.
d) Pagar cumplidamente las cuotas ordinarias y extraordinarias que el Consejo de Gobierno
Comunal impusiere a los comuneros de conformidad con la facultad concedida en el
literal h del Art. 17 de la Ley de Comunas.
e) Obtener un carnet que le permite ser miembro de la Comuna con una aportación de doce
dólares americanos, la cual le favorecerá recibir beneficios.
f) Aportar hombres y mujeres que ingresan abalizados por la comuna, a trabajar a la
empresa, un valor de cinco dólares mensuales.
g) Cumplir con responsabilidad en todos los trabajos que fueren encomendados dentro de
la comuna o en cualquier empresa que laboren.
h) Los padres de familia están obligados a instruir a sus hijos, haciéndoles ingresar a la
Escuela primaria, hasta el bachillerato y artesanal.
i) Aceptar cargos y comisiones que se les encomendare, por parte de la Asamblea
General, del Consejo de Gobierno Comunal y de su Presiden- te, siempre que se
relacionen con asuntos de interés colectivo o comunal, cumpliéndolos a cabalidad y con
diligencia.
j) Vivir en paz y en armonía con su familia y con los demás miembros de la comunidad,
demostrando buenos modales, respeto, espíritu de solidaridad y de superación para sí y
para los demás.
k) Cooperar en la construcción, reparación, y mantenimiento de obras y servicios
comunitarios de beneficio social organizados y dirigidos por Consejo de Gobierno
Comunal.
l) Sugerir y participar ante la Asamblea General o al Consejo del Gobierno Comunal con
programas o proyectos dirigidos al mejoramiento económico social y material de la
comuna y de los comuneros.
m) Dar aviso a los miembros del Consejo de Gobierno Comunal cuando deba trasladarse
temporalmente a otro lugar a fin de que no pierda los derechos ni la calidad de
comunero.
Avilés 166
n) Prestigiar el nombre de su comunidad observando buena conducta, sentido de
colaboración y de responsabilidad en sus relaciones con los demás personas,
demostrando buenos hábitos, acrisolada honradez solvencia moral, tanto en actos
públicos como privados dentro y fuera de la comunidad.
o) Que totalmente prohibido realizar con personas extrañas a la comuna, venta, permutas,
arriendos parcelas y ninguna otra forma de traspaso o explotación de la tierra, y bienes
comunales, solamente se la podrá realizar con el aval del Consejo de Gobierno Comunal
y la aprobación de la Asamblea General.
Art. 19.- La calidad de socio se pierde por:
a) Retiro voluntario
b) Expulsión
c) Dejar de ser comunero residente en el sector
d) Fallecimiento.
CAPITULO V
DEL FUNCIONAMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LOS BIENES Y FONDOS COMUNALES.
Art. 20 - De las Asambleas Generales y de las sesiones del Consejo de Gobierno Comunal
a) La Asamblea general, para la elección del Consejo de Gobierno Comunal, se llevara a efecto
en el mes de Diciembre de cada año, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 de la ley de
Comunas, también efectuaran Asambleas extraordinarias convocadas por el Presidente de la
comuna, de acuerdo con los requerimientos de la comunidad.
b) El Consejo de Gobierno Comunal sesionara obligatoriamente el primer domingo de cada mes,
pudiendo hacerlo extraordinariamente cuando fuere convocado por el Presidente o a solicitud
de tres de sus miembros con razón a las necesidades.
c) Los miembros del Consejo de Gobierno Comunal no podrán firmar a título personal los
contratos relacionados a la comuna, durante el periodo de gestión con instituciones públicas. (
d) Para ser un representante legal de la Comuna, no deberá ser empleado público, esto para que
se dedique con la responsabilidad asumida.
e) El Directorio del Consejo de Gobierno Comunal será reconocida con una remuneración por
prestar sus servicios a la Comunidad.
Art. 21.- Tanto las Asambleas generales como las sesiones del Consejo de Gobierno
Comunal se realizara de la siguiente manera:
1) El presidente declarara abierta la sesión luego de constatar el quórum
reglamentario.
2) El Presidente ordenara a Secretaria que se de lectura el Orden del Día.
3) El mismo personero dispondrá que, por Secretaria se de lectura el Acta de la última sesión la que
será aprobada con las modificaciones que se introdujeren.
4) Los asistentes podrán hacer uso de la palabra previa solicitud al Presidente, quien le concederá
guardando el orden de las peticiones por parte de los asistentes.
5) Los comuneros asistentes observaran disciplina y buen comportamiento sin distraer la atención de
los demás concurrentes con asuntos distintos a los casos que se estuvieron tratando.
6) En las sesiones se trataran solo asuntos relacionados con el mejoramiento socio- económico,
educativo y material de la comuna, en general y de cada comunero, en particular, así como el
Avilés 167
planeamiento y solución de problemas internos o externos que afectan las relaciones y vida de la
comuna.
Art. 22.- De los bienes y de los fondos de la Caja Comunal:
a) Los bienes muebles e inmuebles que pudieren adquirir la sociedad mediante procedimientos
legales, formaran parte del patrimonio de la comuna.
b) Los valores que ingresan a caja por concepto de cuotas ordinarias, extraordinarias y otros aportes
pagados por los socios.
c) El producto de las multas que de conformidad con el Reglamento Interno se impusiese a los
socios.
d) Las donaciones, regalos y erogaciones voluntarias que lo hiciesen a favor de la comuna.
e) Se procurara establecer la caja de ahorro comunal, con el fin de ayudar a los comuneros con
préstamos y otras ayudas para que emprendan o incrementen las actividades que les permita
desenvolverse honesta honradamente y cómodamente
CAPITULO VI
DE LAS SANCIONES:
Art. 23.- Los comuneros que infringieren la ley, Estatuto, Reglamento Interno o que no
Cumplieren con sus deberes serán sancionados, según la gravedad de la falta y
de acuerdo con el grado de reincidencia en la comisión de las mismas, con las
siguientes penas:
a) Amonestación en privado, por parte del Consejo de Gobierno Comunal.
b) Amonestación en público y multa de 50 a 100 dólares.
c) Suspensión de los derechos de comuneros, por el tiempo de tres meses o un año, según criterio
del Consejo de Gobierno Comunal y con aprobación de la Asamblea General.
d) Exclusión del comunero del seno de la Comuna con aprobación de la Asamblea general.
Art. 24.- Los comuneros podrán ser sancionados por las siguientes causas:
1) Por incumplimiento injustificado y culpable del cargo de la comisión o trabajo asignado por la
Asamblea General, por el Consejo de Gobierno Comunal o por el presidente.
2) Por notoria negligencia y mala voluntad en el desempeño cargo o función encomendados.
3) Por propiciar o participar en acuerdos, contratos o arreglos que lesionen los intereses de la
comuna
4) Por comportamiento incorrecto (haber ingerido bebida alcohólica), durante las sesiones y /o
reuniones que se realicen en la comuna.
5) Por faltamiento de palabra u obra de los miembros del Consejo de Gobierno Comunal.
6) Por provocar y cometer actos que alteren el orden, la seguridad y la vida armónica de la
comunidad.
7) Por destruir u obstaculizar la utilización de los servicios comunitarios.
8) Por morosidad en el pago de las cuotas ordinarias y extraordinarias, así como de las multas
impuestas por el Consejo de Gobierno Comunal o (sus personeros) la Asamblea General.
9) Por no participar con diligencia y oportunidad en las asambleas, reuniones y mingas promovidas
por el Consejo de Gobierno Comunal o sus personeros, encaminadas al mejoramiento y
superación de la comuna.
10) Por no concurrir a votar en las elecciones del Consejo de Gobierno Comunal.
Avilés 168
Art. 25.- Los comuneros serán sancionados con la exclusión de un comunero por reincidencia en la
comisión de las faltas constantes en el Art. Que precede y en cuyo caso y en cuyo caso perderán todos sus
derechos en la comuna. De igual manera serán sancionados con igual pena los comuneros que sin causa
justa no envíen a la escuela a sus hijos.
Art. 26.- Cuando se trate de la exclusión de un comunero, el Consejo de Gobierno Comunal emitirá su
dictamen escrito, el que será sometido a la aprobación de la Asamblea General, todo lo actuado se
remitirá al Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura (MAGAP) y Pesca para su estudio y
resolución definitiva.
CAPITULO VII
DISPOSICIONES GENERALES:
Art. 27.- Ningún comunero podrá presentar pleito ni reclamo judicial alguno en contra de la comuna ni de
su Consejo de Gobierno Comunal sin antes haber presentado su demanda o queja ante el Consejo de
Gobierno Comunal y la Asamblea General solo cuando estos dos organismos hubieren denegado sin
causa justa la queja, demanda o reclamación el comunero podrá acudir ante el Ministerio de Agricultura,
Ganadería, Acuacultura y Pesca. (MAGAP).
Art. 28.- El presente reglamento Interno entrara en vigencia tan pronto como sea aprobado por el
Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura Y Pesca y sus disposiciones se darán a conocer, de
inmediato a los miembros de la Comuna en Asamblea General de comuneros la que será expresamente
convocada por el presidente del Consejo de Gobierno Comunal.
Art. 29._ Este presente reglamento Interno entraran en vigencia tan pronto como sea aprobado por la
Asamblea General y sus disposiciones se darán a conocer de al Ministerio correspondiente para su
respectivo registro.
Art.30.- Este reglamento podrá ser reformado, de acuerdo el consenso de la mayoría de los socios en una
Asamblea General.
Avilés 169
ANEXOS
2.
Juicio seguido por violación No. 137-2007, recaído en el Juzgado Tercero de lo Penal de Napo,
en esta causa el infractor ha sido juzgado por la comunidad indígena, sin embargo existe
reiteración del hecho por lo que se lo entregó a la justicia ordinaria.
Avilés 170
En estas comunidades, por lo general los actos de violación generalmente son intrafamiliares.
Avilés 171
Léase en el literal i) la reiteración del hecho de violación, a dos de sus hijas de crianza.
Avilés 172
Acta de Mutuo Acuerdo celebrada por parte de la Comunidad Indígena shuar para juzgar y perdonar al violador
que alteró el orden comunal, sin embargo hubo reiteración del acto.
Avilés 173
Avilés 174
Certificación emitida por el Presidente de una Comunidad shuar, presentada en el proceso penal que por violación se sigue en
contra del imputado Flavio Never Grefa, No. 36.2006, en el cual el Juez Segundo de lo Penal de Sucumbíos dictó Auto de
Prisión Preventiva al existir presunción de la existencia del delito de violación.
Avilés 175
ANEXOS
3.-
Fotos de la Comunidad
Autoridad indígena de la Comunidad shuar Yamanunka, que estableció en los estatutos internos, la poligamia
como una forma de recuperar los valores ancestrales en la comunidad.
Shaman de la comunidad Shuar Yamanunka, escogiendo plantas alucinógenas para conectarse con los espíritus
shuar en búsqueda de las sanciones más apropiadas para los infractores de la Administración de Justicia
Indígena Shuar.
Avilés 176
Shaman compartiendo con la comunidad shuar los conocimientos sobre las plantas alucinógenas y venenosas
para la cacería y predicción del futuro de los comuneros.
Shaman de la comunidad preparando un rito de purificación.
El shamán antes de la preparación de la ayahuasca, ha bebido agua de tabaco y está en trance, sin embargo
continúa con su labor de purificación del infractor.
Avilés 177
Shaman cortando ayahuasca para un rito de purificación de un individuo que cometió indisciplinas en la
comunidad.
Miembros de la comunidad shuar preparando la alimentación, para quienes asistirán a la reunión de la Asamblea
General, este humo posteriormente será absorbido por el infractor que ha cometido indisciplinas en contra de los
comuneros. Con esta sanción el infractor posiblemente perderá el conocimiento.
Avilés 178
Las mujeres shuar son las encargadas de mantener el orden comunal, ya que el carácter agresivo del hombre
shuar rompe en ocasiones con la armonía de la comunidad.
Las mujeres en esta comunidad por lo general tienen hasta seis hijos, y su único trabajo es cuidar de sus hijos e
impartir las costumbres y sobretodo el idioma shuar.
Avilés 179
Shuaras reunidos discutiendo posibles sanciones para infractores de adulterio en la comunidad.
Los jefes shuar de Yamanunka, mantienen sus armas de fuego a la entrada de la casa, para protección y
seguridad de los miembros de la familia, razón por la que están al alcance de todos y fácilmente los conflictos
terminan en homicidios y venganzas.
Avilés 180
En la vida cotidiana de los comuneros shuar de Yamanunka, las costumbres son transmitidas por las personas
mayores a sus hijos, preservando así sus tradiciones ancestrales.
En esta casa shuar, se realizan las reuniones comunales y se procede aplicar las sanciones a los infractores
públicamente, en ocasiones funciona como prisión.
Avilés 181
Los miembros de la comunidad están tomando la bebida shuar que es la chicha de yuca, el visitante que no tome
el líquido no es bienvenido.
En el territorio de la comunidad shuar Yamanunka, presenciando la aplicación de las sanciones comunales y
obteniendo información respecto de la cultura shuar y su administración de justicia.
Avilés 182
Familia shuar en un día de trabajo familiar, deben caminar horas para llegar a sus fincas.
Los comuneros shuar viven de la agricultura, todos los miembros generalmente están aislados unos de otros por
lo que para visitarlos se debe caminar más de cuatro horas, en caminos llenos de maleza o lodo.
Avilés 183
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