Trascendencia de la valuación en la cuantificación

Trascendencia de la valuación en la
cuantificación
de los daños a la persona
Dr. Pascual Eduardo Alferillo
DJ 2007-III, 298 - La Ley 2008-A, 159
I. El fallo comentado.
El fallo dictado en fecha 16 de febrero de 2007 por la Sala E de la
Cámara Nacional Civil en los autos "Gramajo, Héctor c/ Edenor" contiene una
temática por demás interesante para constituir pie de meditaciones sobre las
distintas problemáticas que va presentando cada día la evolución del derecho
de daño en nuestra dogmática. En ese sentido sobresale la improcedencia de
la reclamación formulada por el hijo menor de ser resarcido por la subsistencia
hasta la mayoría de edad y la pesificación de la cuantía de la franquicia
pactada entre asegurador y asegurada.
Sin embargo, de su atenta lectura se advierte una temática propia de la
labor judicial de valuar y cuantificar el daño padecido por la víctima sobre la
cual resulta oportuno formular algunas reflexiones.
En efecto, en el punto 5, el decisorio de referencia juzgó que “es doctrina
de la sala que cuando se reclama una suma por daño moral y otra por este
concepto puede producirse un doble resarcimiento por la misma causa. Es que,
en realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extra
patrimonial: la integridad corporal, lesión que siempre, por ende, provocará un
agravio de tipo moral y que puede, o no, afectar el aspecto patrimonial del
individuo damnificado. Si lo provoca, se estará en presencia de un daño
patrimonial indirecto, habida cuenta que —además de la afección
extrapatrimonial— indirectamente se traduce en perjuicios de aquel tipo que
pueden revestir el carácter de daño emergente —como los gastos en la
curación de las lesiones—, como de lucro cesante —pérdida de la fuente de
trabajo o su disminución— ...”.
Por su parte, en el apartado 6 del pronunciamiento se evaluó que "el
daño psíquico debe integrar el concepto de incapacidad sobreviniente. Sin
embargo, la circunstancia de que el señor juez lo haya independizado y lo trate
como un rubro separado de aquél representa una cuestión meramente
metodológica que no ocasiona agravio alguno. Por otra parte, es doctrina de la
Sala que este daño debe ser diferenciado del moral, constituyendo dos
partidas que merecen ser, según las circunstancias, indemnizadas por
separado, puesto que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera
del sentimiento, en tanto que el primero afecta preponderantemente la del
razonamiento; y además, mientras el moral no requiere prueba acerca de su
existencia y extensión, el otro exige demostración de ambos aspectos. Es por
ello que se ha aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas
psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se
conceda también una reparación en concepto de daño moral...".
Como se infiere del contenido del fallo dos daños a la integridad corporal,
el estético y el psíquico, han recibido un tratamiento diferencial cuando han
sido comparados con el daño moral. En un caso subsumiéndolo dentro de su
concepto (daño moral es igual a daño extrapatrimonial) y consecuentemente
cuantificando dentro de ese rubro. Y en el otro, acordándole independencia
conceptual y cuántica.
Esta observación lleva a una aseveración apriorística, consecuencia de
reflexiones anteriores, de que la cuantificación del daño por la jurisdicción no
es simplemente una traducción a números dinerarios, sino que es un proceso
complejo cuyo razonamiento principia con la definición conceptual del daño a
resarcir para finiquitar con la individualización de la suma compensatoria o
reparatoria.
El proceso interno en la elaboración de una sentencia de daño, agrava su
complejidad, por la conocida despreocupación legislativa por dar parámetros
precisos para valorar y cuantificar los perjuicios, con lo cual toda la tarea
hermenéutica de la decena de normas reguladora del tema queda en manos
del arbitrio judicial.
Este dato de la realidad jurisdiccional trae a colación la preocupación de
Nino cuando se preguntaba "a qué clase de justificaciones recurren los jueces
para fundar sus decisiones, si es que no se apoyan predominantemente en la
justificación moral de cada una de las soluciones posibles, y cómo hacen para
mantener en segundo plano la circunstancia de que, en muchas ocasiones,
tienen ante sí diversas alternativas de interpretación de las normas legales. La
respuesta es que el cuerpo judicial tiene a su alcance un admirable complejo
de presupuesto y técnicas de argumentación suministrados por la "ciencia
jurídica" que le permite cumplir la función de reelaborar las normas generales
y, al mismo tiempo, hacerlo en forma no manifiesta... (1)".
Ello es lo que acontece en el derecho de daños, donde la evolución de
sus conceptos transita básicamente por la doctrina de los autores y en la
práctica judicial, en un constante y recíproco aporte de conocimientos, razón
por la cual nos proponemos reflexionar sobre el estado actual de la calificación
y clasificación (valoración) de los daños a la persona y el modo en que ello
influye en la cuantificación de los mismos.
II. La evolución del concepto de "daño resarcible".
Uno de los temas más sorprendentes del actualmente denominado
Derecho de Daños es justamente la mutación del contenido del “daño
resarcible” que ha tenido a lo largo de la existencia del Código Civil y, en
particular, en las últimas décadas.
La misma, cabe consignar, no es producto de la evolución legislativa,
sino por el contrario, es el resultado de las transformaciones socio-económicas
acaecidas en Argentina que motivaron profundas meditaciones de la doctrina
autoral y jurisprudencial que, a partir de la observación del fenómeno,
procuraron compatibilizar los nuevos reclamos de justicia con la estática letra
de la normas civil.
Sin procurar hacer una acabada narración histórica es oportuno recordar,
como lo hace Orgaz, que en los primeros tiempos únicamente se entendía
resarcible la lesión de un derecho o de un interés legítimo. En efecto, este
autor enseñaba que "los artículos 1079 civil y 29 penal, sin perder su formal
generalidad, tienen sustancialmente la debida limitación: la acción de
resarcimiento pertenece a "toda persona" o al "tercero" que ha sufrido un
perjuicio por causa del acto ilícito cometido contra otra persona; pero el
perjuicio debe ser entendido en sentido jurídico, es decir, sólo ese perjuicio
que resulta de la lesión de un derecho o de un interés protegido por la ley...
(2)" (3).
En una etapa posterior, se entendió —de igual modo— resarcible “el
simple interés” no contrario a derecho que fuera magistralmente precisado por
Zannoni cuando dijo que “el daño lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto
de esa facultad de actuar que, aunque no constituyere el sustento de un
derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente integraba la esfera de su
actuar lícito —el agere licere—, es decir, de su actuar no reprobado por el
derecho. La lesión a ese interés —cualquiera sea éste— produce, en concreto,
un perjuicio... (4)".
Esta breve introducción a la evolución, en general, del "daño resarcible"
tiene la finalidad de mostrar que los conceptos utilizados por la doctrina y
jurisprudencia tienen históricamente variaciones en el contenido que denotan
conforme los cambios sociales y económicos que se han producido a lo largo
de la vigencia de la codificación.
La problemática se profundiza cuando se trata de precisar el “daño
resarcible” que se le puede inferir a la persona, puesto que la particular
esencia del hombre motiva planteos que en algunos casos traspasan los
límites del ámbito jurídico y, en otros, impiden el ingreso de propuestas
renovadoras so pretexto de su excelsa calidad.
De las distintas posiciones conocidas vamos a transcribir el contenido de
las que en la actualidad tienen mayor predicamento en la doctrina de los
fallos.
1. Primer grupo: daño es la consecuencia patrimonial o moral de
la lesión.
Entre los mas destacados autores que adhieren a esta posición, PizarroVallespinos, cuando conceptualizan el daño resarcible argumentan que “en un
sentido amplio se lo identifica con la ofensa o lesión a un derecho o a un
interés no legítimo de orden patrimonial”, pero, sin embargo, aclaran que “el
Código Civil atribuye otro significado a la expresión “daño”, al tiempo de
considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil - daño
resarcible” (art. 1068, 1069 y cons.). En tal caso, el daño ya no se identifica
con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial o a un
interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o
menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el
menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto
último... (5)".
Por su parte, Zavala de González, sostiene que “el daño versa sobre el
resultado de la violación: es daño patrimonial el que repercute negativamente
en el patrimonio y moral el que afecta perjudicialmente la integridad espiritual
de la víctima. En efecto, si lo que decidiese la existencia y extensión del daño
fuese el bien o el interés violado, la indemnización debería ser más o menos
uniforme para cada especie de lesión. Por ejemplo, la vida o integridad física
de un hombre valen tanto como la de otro cualquiera. Sólo apreciando las
repercusiones verificables en cada caso, y acorde con las circunstancias
particulares del hecho y de la víctima, es factible conceder una reparación
adecuada e individualizada. Es exacto que el daño moral proviene de la lesión
a un interés inmaterial, y el patrimonial de la lesión a un interés pecuniario,
pero ninguno de esos daños se circunscribe a la lesión misma, aunque ésta sea
el antecedente o presupuesto. Por ejemplo, el menoscabo de derechos
personalísimos produce en general un daño moral, pero éste no es igual en
todos los casos, a pesar de ser análogas las lesiones... (6)".
En esta perspectiva, de igual modo, debemos ubicar a Lorenzetti, quien
introduce algunas precisiones cuando hace una reseña de las distintas
posiciones asumidas por la doctrina autoral y judicial argentina, al expresar
que "otros autores (Santos Briz, Jaime; Matilde Zavala de González) pasan a
considerar el resultado o consecuencia del perjuicio. Se argumenta que el daño
no consiste en la lesión misma sino en sus efectos y que no habría qué
indemnizar si hubiera lesión sin resultado. Es un criterio funcional, realista y
pragmático; hay daño patrimonial si el resultado es antieconómico y daño
moral si el resultado es antiespiritual. En realidad, es cierto que el daño es una
consecuencia puesto que no es la lesión misma la que se resarce. No es en
cambio un mero efecto económico o espiritual sino jurídico lo que se tiene en
cuenta... (7)".
Este autor redondea su posición cuando marca que "lo que se resarce no
es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales. En nuestro
caso se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de
ganancia del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de
las ganancias perdidas por las lesiones (art. 1086, Cód. Civil), no las lesiones
en sí mismas. En el caso de muerte, se resarce otorgando lo que fuere
necesario para la subsistencia, no la muerte en sí misma (art. 1084, Cód.
Civil)... (8)".
Los postulados de esta posición podemos sintetizarlos del siguiente
modo:
a) El daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos.
b) El daño versa sobre el resultado de la violación que repercute
negativamente en el patrimonio y en lo moral. El daño no se identifica con la
sola lesión a un derecho patrimonio o extrapatrimonial o a un interés que es
presupuesto de aquel, sino es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesión.
c) No es la lesión misma la que se resarce.
d) Lo que se resarce son sus repercusiones económicas y morales.
e) Finalmente, este grupo de autores identifica daño moral con daño
extrapatrimonial.
El profesor Bueres, cuando observa críticamente este enfoque, marca su
pensamiento señalando que "daño en puridad es la lesión a unos intereses
jurídicos patrimoniales o extrapatrimoniales (espirituales). El interés es el
núcleo de la tutela jurídica. Los derechos subjetivos, los bienes jurídicos en
general se regulan o se tutelan en vista de la satisfacción de unos intereses.
Cuando se afecta la esfera jurídica del sujeto, el goce de bienes sobre los
cuales podrá ejercer una facultad, existirá daño. El bien es el objeto, la entidad
capaz de satisfacer una necesidad del sujeto, mientras que el interés es la
posibilidad que tiene el sujeto de satisfacer la necesidad por medio el bien
(desde el punto de vista idiomático el bien es algo así como una situación de
provecho... (9)".
A partir de ello, sostiene que "las repercusiones o secuelas que la lesión
al interés provoca en el daño resarcible más típico —indemnización o
reposición— (alteraciones materiales en el daño patrimonial, o sufrimiento,
dolor, aflicción, pérdida de la aptitud de comprender, afectación de la esfera
volitiva, etc. en el daño moral) pueden ser consideradas como una
consecuencia o efecto del daño o, con precisión, como un trasunto de él, pero
no constituyen el daño en sí... (10)".
Finalmente redondea esta parte de su exposición precisando que "si el
interés minorado, es patrimonial la consecuencia ha de ser de igual índole; y si
el interés que se conculca es espiritual, lo propio ocurrirá con la secuela. Por lo
tanto, al caracterizar el daño moral como una lesión a los intereses del espíritu
(únicos que consideramos extramatrimoniales) tenemos en mira la pléyade de
intereses que poseen subjetividad (daño moral puro)..." (11).
Esta opinión, si bien tiene diferencias sustanciales con la anterior
coincide con ella en no incluir en el concepto de daño resarcible a la
minoración física de la cosa o persona.
2. Segundo grupo: Tesis amplia. Clasificación en pares.
En una de sus últimas investigaciones Mosset Iturraspe principia su
crítica a la posición precedente señalando que "no debe confundirse la
traducción económica de todo daño (sea a la persona o sea moral) con la
repercusión patrimonial", rechazando la posibilidad de que puedan existir
daños puros ajenos a una cuantificación económica, pues "los golpes en el
patrimonio suelen alcanzar a la persona, sin un mal a ella causado; pero los
que padece la persona pueden no repercutir sobre el patrimonio, salvo en la
medida en que origine, para la víctima, un crédito dinerario -la indemnización que es parte del patrimonio..." (12).
El autor en función de ese criterio básico reprocha a la tesis antes
expuesta sosteniendo que "la expresión daño moral ha tenido la virtualidad de
limitar la visión de la persona humana, de recortarla o detenerla desde una
óptica poco feliz, la del dolor, a partir, precisamente, de la calificación del daño
extrapatrimonial resarcible como daño "moral"... (13)". Es por ello que
propone, como nueva calificación, la sustitución del "daño moral" por "daño a
la persona", reduciendo el campo de comprensión del primero a ser una
especie dentro de los males hechos a la persona (género) que únicamente se
identifica con el dolor, sufrimiento, angustia o desolación.
Por su parte, Fernández Sessarego, en su conocida postura humanista,
recuerda que "la reparación de un daño a la persona exige, como es
fácilmente comprensible en este nivel de la historia, criterios y técnicas
adecuadas a un ser libre que sustenta una unidad psicosomática que le sirve
de soporte y de instrumento para su realización personal. Criterios y técnicas
diferentes, tradicionales y conocidas, son las que, como bien sabemos, se han
venido aplicando para resarcir los daños a las cosas, siempre valorables en
dinero. Lo grave, por desconocimiento de la naturaleza del ente dañado, es
que se han utilizado erróneamente estos criterios y técnicas para reparar un
daño a la persona... (14)".
Este autor sobre esta base propone diferenciar primero entre el daño a
las cosas del daño a las personas y luego, como segunda, una calificación que
tenga en cuenta las consecuencias derivadas del daño, diferenciando,
entonces,
entre
los
daños
patrimoniales
o
extrapersonales
y
extrapatrimoniales o daños personales.
Así lo precisa cuando señala que "si se atiende a la calidad ontológica del
ente afectado se observa que son dos las categorías de entes capaces de
soportar las consecuencias de un daño. De una parte encontramos al ser
humano, fin en sí mismo, y, del otro, a los entes del mundo de los cuales se
vale el hombre, en tanto son instrumentos, para proyectar y realizar su vida. El
daño al ser humano, que obviamente es el que tiene mayor significación, es el
que se designa y conoce como daño subjetivo o daño a la persona. En cambio,
el daño que incide en las cosas se denomina daño objetivo. La segunda
calificación, que se sustenta en los efectos del daño. De un lado podemos
referirnos a los daños extrapersonales o patrimoniales, que son los que tienen
consecuencias apreciables en dinero y, del otro, cabe aludir a los daños
personales o extramatrimoniales o no patrimoniales, los mismos cuyos efectos
no pueden traducirse en dinero. Es de advertir que tanto los daños subjetivos o
daños a la persona como los daños objetivos o sobre las cosas, pueden tener
indistintamente consecuencias patrimoniales como extrapatrimoniales o
presentar simultáneamente ambos tipos de consecuencia... (15)".
Para redondear, sin agotar por cierto su pensamiento, el autor recuerda
que algunos autores distinguen entre daño-evento y daño-consecuencia aun
cuando ambos aspectos conforman una unidad. A partir de ello, “tratándose de
un daño somático, el daño-evento es la lesión en sí misma mientras que el
daño-consecuencia, como su designación lo denota, se refiere a los efectos o
repercusiones de la lesión... (16)".
Gamarra (17), cuyo pensamiento puede ser ubicado en este sector,
propone coincidentemente una doble calificación: Por una parte, el daño a la
persona y a las cosas, y, por otro lado, el daño material y el moral. De éste
existe la posibilidad de que haya daño a la persona tanto material como moral.
Los postulados comunes de este grupo de autores podemos sintetizarlos
del siguiente modo:
a) Reconoce a la persona como el eje del derecho, en general, y del
derecho de daño, en particular.
b) Acepta para el campo jurídico un concepto amplio de daño resarcible.
c) Diferencia entre el daño a las personas y sobre las cosas.
d) Distingue entre daño patrimonial y extrapatrimonial.
c) Acepta la posibilidad de que cada uno de los tipos de daños del primer
grupo genere daño patrimonial o extrapatrimonial.
d) No identifican el daño moral con el daño extrapatrimonial. Por el
contrario, ubican al daño moral como una especie dentro del daño
extrapatrimonial, aceptando la autonomía conceptual y resarcitoria del daño
psíquico, estético, etc.
III. Los principales puntos de conflictos entre las calificaciones.
Cuando se efectúa el análisis del contenido expuesto por estas corrientes
de pensamiento, se verifica la existencia de puntos temáticos que separan sus
postulados, los cuales resulta ineludible conocerlos a fin de adoptar un criterio,
dado que de los mismos se derivan importantes consecuencias para la praxis
jurisprudencial, especialmente para el proceso de valuación y cuantificación de
los perjuicios.
En esta investigación que tiene un propósito limitado, el de comentar un
fallo, procuramos analizar —brevemente— las respuestas que dan a los dos
interrogantes más importantes: a) ¿Es daño resarcible la lesión física? Y b)
¿Cuál es el alcance conceptual del daño moral?
III.1. ¿Es daño resarcible la lesión física?
Los mentores de la primera posición tienen una respuesta negativa a la
pregunta de si es menoscabo jurídico la lesión psicofísica que padece la
víctima, dado que sostienen que el concepto jurídico de daño no se identifica
con el de perjuicio en sentido naturalístico, razón por la cual las lesiones a la
estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general no son sino
menoscabos de índole material, los cuales pueden ser fuente de daños
resarcibles si conculcan intereses económicos o morales, reconociendo sólo la
existencia en el Código Civil de estas dos categorías.
Ahora bien, a poco que se indague respecto de que entienden por "daño
naturalístico" verificamos, entre los autores de esta tesitura, definiciones
discordantes que marcan diferencias notables entre ellas.
En este sentido Galdós sostiene que “los daños a la persona no
constituyen una categoría de daños con autonomía resarcitoria —como tertium
genus— que se acumulen al daño patrimonial y al daño moral... el daño en
sentido vulgar o naturalístico es concebido como el menoscabo o deterioro de
bienes esenciales, pero que sólo es daño jurídico resarcible cuando afecta a
intereses económicos o espirituales (18)".
Completa su pensamiento sobre el punto, cuando sostiene que “lo que
se esconde bajo el concepto de daño biológico no es otra cosa que un perjuicio
físico, en sentido naturalístico, el que bien puede tener repercusiones
patrimoniales y extrapatrimoniales y, como tal, dar lugar a una indemnización
por daño moral o patrimonial(19)".
Por su parte, el profesor Pizarro no hace referencia concreta a “lo físico”
cuando aclara que “la noción de daño, en sentido estrictamente jurídico, no se
identifica con la de daño en sentido naturalístico, expresión esta última que
debe ser entendida como la lesión de un bien o de un derecho. El concepto
jurídico de daño ciertamente presupone tal minoración, pero no coincide con
ella, pues centra su objeto y contenido no en el bien afectado, sino en los
intereses (patrimoniales o espirituales) que el damnificado tenía ligado a ella y,
sobre todo, en las consecuencias perjudiciales que en uno y otro ámbito
genera dicha lesión (20)".
Finalmente, para completar estas breves referencias, cabe citar el
pensamiento de Lorenzetti, quién indica que “nuestro derecho reconoce un
bien jurídico protegido que es la salud. Cuando la acción antijurídica lo afecta,
puede haber daño en sentido amplio, pero no es suficiente para configurarlo
en sentido técnico. Puede darse una incapacidad, pero todavía no sabemos si
es un perjuicio patrimonial o moral... El bien se protege en cuanto satisface un
interés que es la relación de disfrute entre el titular y el bien (21)".
Párrafos más adelante, este autor precisa que “la salud (bien jurídico
afectado) es un presupuesto del daño y puede dar lugar a un efecto jurídico,
tanto patrimonial como moral. Siempre es necesario establecer la existencia
del perjuicio y, para ello, fijar la medida del interés afectado. Así, hay que
establecer la incapacidad, los ingresos, los gastos, la vida útil, en el caso
concreto y en un contexto normativo particular. Luego de ello estamos en
condiciones de establecer el resarcimiento (22).
Como se infiere no es coincidente el concepto y alcance que los autores
de mención le confieren al menoscabo "naturalístico" producido al bien,
especialmente cuando se trata de perjuicios producidos a la persona. Ello es
un detalle más que se debe tener en cuenta a la hora de analizar la
clasificación.
Ahora bien, como primera y básica observación a esta tesitura se
advierte que sus mentores no le quitan la calidad de “daño” a las lesiones
psicosomáticas o a las cosas, lo que sí le privan es de su calidad de jurídico
como paso previo a ser considerado resarcible, porque entienden que es un
daño naturalístico (23).
Este criterio cuando es aplicado al menoscabo que se produce a una
cosa (auto chocado, jarrón de porcelana roto, etc.) debemos entender,
siguiendo los lineamientos expuestos por los autores de la primera postura,
que no es jurídicamente daño el deterioro de la cosa sino su repercusión
económica o moral.
Ello se contradice con la propia definición que da el art. 1068 del Código
Civil cuando entiende que "habrá daño siempre que se causare a otro algún
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de
su dominio o posesión...". Vélez Sarsfield no hizo referencia, cuando indica la
existencia de daño, al patrimonio sino a la cosas. Y por otro lado, marca para
caracterizar a todos los daños indemnizables que los perjuicios deben ser
susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, que se puedan cuantificar,
finalmente, en dinero su indemnización.
Va de suyo que se puede tildar a esta observación de ser una mirada
elemental del contenido del Código y llegar a sostener, como lo hace Bueres
(24) que el concepto de daño no corresponde darlo a la norma sino a los
juristas, pero no se puede discutir que ése es el criterio plasmado literalmente
por la norma que se encuentra vigente y que, como veremos más adelante, no
es un error conceptual de Vélez Sarsfield.
En efecto, se podrá argumentar, siguiendo el concepto dado por Rivera,
que las cosas (en sí misma) no forman parte inmediata del patrimonio sino que
éstas constituyen su contenido sólo en forma mediata, dado que el patrimonio
se halla integrado por los derechos no por las cosas (25). Pero no se puede
negar que la cosa es un elemento esencial de los derechos reales (el otro es el
sujeto) que compone los derechos patrimoniales (26) y está protegido por el
ordenamiento jurídico. Por ello, la cosa se encuentra dentro del patrimonio y
no fuera de él sin vinculación jurídica (27).
La consecuencia lógica de ello es que cuando se deteriora una cosa
perteneciente a una persona damnificada no se verifica un daño natural sino
que hay un daño jurídico, por cuanto se ha deteriorado a un elemento esencial
de un derecho real que integra el patrimonio del damnificado, conforme arts.
2311, 2312 y conc. del Código Civil. El cual se encuentra suficientemente
protegido por el ordenamiento civil y constitucional.
En cuanto el daño a la persona, que interesa en este caso, se argumenta
que el menoscabo psicofísico que padece una persona es, también, un
deterioro naturalístico, como contraposición a “jurídicamente resarcible”. En
este sentido, autores que participan del primer criterio han llegado a sostener,
para descalificar los lineamientos de la otra postura que “el daño que se
proyecta sobre el cuerpo de la persona no es un daño material, pese a que el
cuerpo constituye el sustrato material o tangible de la persona, porque éste,
como integridad psicofísica, es un bien de índole extrapatrimonial,
estrictamente personal. El cuerpo, jurídicamente hablando, no es una cosa y se
encuentra fuera del comercio de los hombres. Por eso puede decirse, jugando
con la multivocalidad de los conceptos y a modo de aparente paradoja, que el
daño corporal es un daño incorporal... (28)".
Para rebatir este criterio basta citar el pensamiento plasmado por Vélez
Sarsfield en la siempre olvidada nota del art. 2312, donde explica con claridad
cordillerana que “...hay derechos y los más importantes, que no son bienes,
tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo
mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona,
la patria potestad, etc. Sin duda, la violación de estos derechos personales
puede dar lugar a una reparación que constituye un bien jurídicamente
hablando, pero en la acción nada hay de personal: es un bien exterior que se
resuelve en un crédito. Si, pues los derechos personales pueden venir a ser la
causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in
jure..." (29).
Como infiere el codificador, en el siglo XIX ya se reconocía que el sujeto
tenía derecho a la integridad de su cuerpo, diferenciando perfectamente entre
la naturaleza jurídica de ese derecho (personalísimo: inalienable, intransferible,
etc.) de la cuantía reparatoria (bien conforme art. 2312 C.C.), que corresponde
acordar cuando el mismo es menoscabado (30).
En este punto es importante resaltar que en la actualidad el derecho de
daño reglado básicamente por la normativa civil ha sido sustancialmente
influenciado y modificado por la normativa constitucional, especialmente por la
reforma introducida en el año 1994 a la Ley Suprema Nacional. En efecto, el
inc. 22 del art. 75 C.N. confirió rango constitucional a los Tratados
Internacionales, en los cuales se consagran como Derecho Humano
fundamental, el derecho a la vida y a la integridad corporal, entre otros (31)
(32).
Sin lugar a hesitación, en el estado actual de evolución de la humanidad,
se puede asegurar la existencia del derecho a la vida y a la integridad corporal
del ser humano. Ello es así, puesto que mas allá del reconocimiento
constitucional, el ser humano tiene un interés directo a que se le respete su
vida para desarrollarla conforme a la pautas de la naturaleza. Y para ello, el
respeto de la integridad corporal del sujeto es indispensable para poder llevar
a cabo su plan de vida o su destino.
Es por ello que no compartimos el criterio que sostiene que la lesión a la
integridad psicofísica del sujeto no constituye jurídicamente daño, dado que
como bien dice el art. 1068 también hay daño cuando se hace un mal a los
derechos o facultades de la persona. Es decir, el daño psicofísico que padece
una persona es un daño jurídico y, por ende, resarcible. No es simplemente un
mero daño físico o naturalístico como es del agrado de algunos autores
denominarlo.
Los juristas italianos incorporaron el concepto de daño biológico para
referirse al menoscabo físico o lesión propiamente dicha. El profesor Fernández
Sessarego precisa, con docencia, cuál es el real y actual concepto de daño
biológico, por cuanto, como todo concepto, ha sufrido de vaivenes
hermenéuticos en su elaboración (33). Este autor enseña que "un sector de la
doctrina que se ha ocupado del daño a la persona identifica la lesión con la
expresión de "daño biológico". Daño biológico es, por consiguiente, la lesión en
cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una fractura, un trauma, una
mutilación, etc. (34)". En otras palabras, precisa que "el daño biológico, en
cuanto lesión en sí misma, acarrea una serie de consecuencias que afectan la
vida misma de la persona, que modifican sus hábitos, que le impiden dedicarse
a ciertas actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su
bienestar. A este daño se le conoce con la expresión de "daño a la salud"
Por su parte, la Corte de Justicia de la Nación, en algunos fallos se acerca
a este criterio al juzgar que "cuando la víctima resulta disminuida en sus
aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser
objeto de reparación; al margen de lo que pueda corresponder por el
menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad
física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más
de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que
hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del
desarrollo pleno de la vida... (35)".
III. 2. El alcance del daño moral.
La dimensión conceptual del daño moral constituye otro de los puntos
importantes de divergencia sustancial entre las posiciones que con mayor
predicamento en la doctrina judicial actualmente clasifican los daños.
Por un lado, Zavala de González, Pizarro, Vallespinos, Galdós, Lorenzetti,
entre los más relevantes autores nacionales, entienden la equivalencia
conceptual entre daño moral y extrapatrimonial. Para ellos, todo daño
extrapatrimonial debe ser resarcido como moral, puesto que nuestro
ordenamiento normativo no ha previsto otras categorías.
Ello trae como, lógica consecuencia, que se quite autonomía a los
distintos daños que se puede causar a las personas y su resarcimiento
(resultado) se encasille inexorablemente como uno de los tipos clásicos que
sostienen fue receptado por el Código Civil en forma hermética. O es
patrimonial o extrapatrimonial.
Los pronunciamientos jurisprudenciales exponen una muy buena
interpretación del alcance que le confieren, los autores de referencia, al daño
moral.
Así, por ejemplo, la Corte Federal sostiene que "el daño o lesión estética
no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o
ambos, según el caso... (36)".
De igual modo, otro tribunal reconocido señaló que "el daño psíquico
consiste en la modificación o alteración de la personalidad que se expresa a
través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc., y cuya forma
más acabada de acreditación es el informe psicopatológico. No es autónomo
dentro de la categoría de daños materiales y morales, pudiendo influir en una
u otra área, o en ambas a la vez... (37)".
Para completar la idea cuadra transcribir este pedagógico fallo, el cual
enseña que "el daño a la persona ("daño a la persona misma") puede obrar sus
consecuencias en dos planos de su interés jurídico, igualmente tutelables
(indemnizables): el material y el moral. En tal sentido, la incapacidad psíquica,
al igual que la incapacidad física, pueden influir en uno y en otro aspecto, o no.
Esta repercusión es una cuestión concreta propia de cada caso. De ahí que
distinguir el daño psíquico de daño físico a los fines de resarcir la incapacidad
resultante obra solamente como una cuestión de buen orden y claridad en la
pretensión contenida en la demanda (o en la reconvención), pero no se trata
estrictamente de un daño autónomo: uno y otro convergen (o pueden
convergir) para determinar la secuela de incapacidad, que es lo indemnizable
(daño causado). Por ello mismo, todos los sufrimientos o privaciones que el
damnificado haya padecido en sus más "sagrados afectos" pueden ser también
valorados para la reparación del daño moral (si es que fue reclamado). Y no
hay en esto doble indemnización por la misma causa, sino que se trata de
resarcir a la persona por la totalidad de menoscabos que la hayan afectado en
la integridad material y espiritual que constituye (art. 5-1, Convención
Americana sobre Derechos Humanos)... (38)".
En cambio, para otro sector de la doctrina y fundamentalmente, la
judicial, encuentra autonomía conceptual entre el daño moral y los distintos
tipos de perjuicios personales que puede padecer una víctima. Para ellos, el
menoscabo moral es una especie dentro de genero daño subjetivo o a la
persona.
A modo de ejemplo de esta opinión, la Segunda Cámara Civil de San
Martín en la Provincia de Buenos Aires ha dicho que "el daño psicológico no se
confunde con el moral, en tanto el primero se traduce en una merma funcional
del compuesto humano, siendo la incapacidad que genera incluso susceptible
de ser medida en porcentuales según los distintos baremos en uso, mientras
que el segundo se refiere a un menoscabo en las afecciones íntimas de una
persona, insusceptible de tabulación alguna (doct. arts. 1067, 1068 y 1078
Cód. Civ.). En función de ello, el daño psicológico como así también el costo de
su tratamiento, para recibir resarcimiento por vía judicial, deben ser materia
de pedimento expreso (arts. 330 y 163, inc. 6°, Cód. Proc.). Ello no empece a
que habiéndose reclamado por daño moral, no se evalúe la incidencia que el
anterior -de existir en relación causal con el accidente (arts. 901, 903 y 904
Cód. Civ.)- tenga en la generación de este último...(39)".
De igual modo, se asevera que "el daño estético tiene entidad propia
distinguible y constituye rubro autónomo indemnizable de acreditarse el
mismo... (40)". Y con mayor precisión que "la reparación del daño estético se
distingue de los conceptos incapacidad sobreviniente y daño moral,
comprendiendo todo menoscabo, disminución o pérdida de la belleza física de
la persona, siendo una alteración que se traduce en una mengua o deterioro
de esa armonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a
los ojos de los demás. "No puede argumentarse que exista un enriquecimiento
indebido si se otorga reparación por incapacidad sobreviniente, daño moral y
daño estético, ya que tienden a cubrir distintos aspectos del perjuicio causado
y forman parte de la reparación integral"... (41)".
Sobre esta problemática, Fernández Sessarego explica que el daño a la
persona puede incidir en la esfera psicosomática del sujeto o puede afectar el
ejercicio de su libertad, es decir, la fenomenalización de su íntima decisión
personal. El daño psicosomático se descompone en daño biológico, que es la
lesión considerada en sí misma, y en daño a la salud o, mejor aun, daño al
bienestar de la persona. El daño biológico es una lesión al soma o a la psique.
En todo caso, dada la inescindible unidad de lo psicosomático, en un daño de
este tipo se advierte que una lesión al soma repercute en la psique, y
viceversa. Un daño somático incide en cualquier parte del cuerpo humano, en
sentido estricto. Un daño a la psique afecta la inteligencia, la voluntad o los
sentimientos, aunque esta calificación se diluye en la unidad del psiquismo. No
obstante es dable distinguir cuándo el daño afecta preferentemente el nivel
intelectivo o la voluntad de la víctima o radica en el ámbito emocional. Es en
este último sector del psiquismo que encontramos la lesión que, común pero
equivocadamente, se designa como "daño moral". Entendemos el daño moral,
en su conocida expresión histórica y tradicional, como aquel que causa
sufrimiento o dolor (pretium doloris)... (42)".
Para completar la opinión sobre el tema enseña que "el utilizar el
concepto de "daño a la persona" no significa excluir el caso actualmente
designado como "daño moral". Este, como tal, es decir, como daño que se
puede causar al ser humano, seguirá existiendo mientras no desaparezca el
dolor o sufrimiento sobre la tierra. Lo que ha de suceder es simplemente que a
este especifico y tradicional daño se lo nomine como lo que realmente es: un
daño emocional o sentimental. Es decir, un daño que afecta
preponderantemente el ámbito de los sentimientos personales... (43)".
En la doctrina nacional, Ghersi entiende que "la distinción entre ambos
daños debe atenderse al carácter patológico del daño psíquico...constituye una
enfermedad y, por lo tanto, es diagnosticable por la ciencia médica. Ello no
sucede con el daño moral... (44)". Este autor, avanza en sus estudios y ya
distingue apoyado por la ciencia médica, entre el daño a la psiquis, que
entraña una situación estático-neurológica del perjuicio psicológico que implica
un menoscabo a un proceso dinámico produciendo un desajuste de los
diferentes elementos que intervienen en el montaje de la inteligencia y el
pensamiento sistemático (45).
IV. Trascendencia de la calificación y clasificación de los daños a
la persona.
En el estado de esta investigación, el lector se preguntará sobre cuál es
la importancia de valorar, calificando y clasificando, los daños a las personas
que no sea un mero ejercicio académico.
En directa respuesta a ello advertimos, como primer punto, que de
acuerdo a la conceptualización del “daño resarcible” será mayor o menor la
variedad de daños indemnizables e inclusive se modificará la cantidad de
sujetos legitimados para reclamarlos.
La posición restringida entiende que daño es el resultado no la lesión y
excluye como resarcible al daño psicofísico propiamente dicho denominado por
los italianos “daño biológico”.
En cambio la otra visión del tema, que cabe resaltar no ha tenido un gran
desarrollo en la doctrina autoral nacional a excepción de Mosset Iturraspe,
Ghersi, Santos (46) cuyos pensamientos se pueden contabilizar en el sector,
avanza rauda, pero asistemáticamente, en la doctrina judicial, donde
pretorianamente se va reconociendo autonomías conceptual e indemnizatoria
a los distintos daños que puede padecer una persona.
Los lineamientos generales de esta posición permiten incluir como daño
jurídico a la lesión psicofísica propiamente dicha. Pero es justo reconocer que
únicamente Highton de Nolasco, cuando era juez de Primera Instancia sostuvo
la procedencia del daño biológico (47).
La Corte de Justicia de la Nación (48) queda a mitad de camino, dado que
si bien el resarcimiento de las aptitudes físicas o psíquicas disminuidas la
independiza de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad
productiva y por el daño moral, no la separa de los diversos aspectos de la
personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la
consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Es decir, no le da una
total autonomía.
Por nuestra parte creemos que la posición amplia se adecua a los
requerimientos del principio de "reparación integral" que la Corte Federal, en
reiterados procedentes, le ha reconocido rango constitucional.
Además de ello, la doble clasificación propuesta por Fernández
Sessarego, Gamarra, Mosset Iturraspe, recepta la evolución científica de la
medicina especialmente de la psiquiatría, de la antropológica, como del resto
de las ciencias sociales que colocan al hombre en el centro de las
preocupaciones y, a la par, permiten diferenciar de una manera científica los
componentes psicofísicos o sociales que caracterizan a cada daño, lográndose
—de este modo— una correcta tipificación de los mismos. Con ello lograremos
avanzar en la construcción de reclamaciones judiciales y de sentencias con
mayor rigor científico en la justificación de sus cuantías y, por ende, con menor
grado ambigüedad en las demandas y de arbitrio de los magistrados.
A modo de corolario observamos que el fallo "Gramajo, Héctor c/ Edenor"
de la Sala E, mas allá de que se le puede endilgar una posible contradicción en
sus fundamentos al reconocerle al daño psíquico autonomía y no al estético,
detalle muy común de verificar en las sentencias nacionales (y también
extranjeras), por cierto que nada reprochable ante la carencia de pautas
normativas claras que ha generado, para suplir la deficiencia, una vastísima
oferta de teorizaciones (incluyendo el presente) que están en permanente
evolución dialéctica conforme los cambios que se operan en la sociedad. Sin
perjuicio de ello, cabe ponderar que el fallo de nota tiene una notable
preocupación para no incurrir en doble indemnización, pero esa preocupación
debe hacerse extensiva para evitar que —de igual modo— en sentido contrario
quede algún rubro sin indemnizar, por cuanto con ello se vulnera el principio
constitucional de reparación integral.
(1) NINO, Carlos Santiago, "Introducción al análisis del derecho", 2ª edición ampliada y revisada 9°
reimpresión (Ed. Astrea - Colección Mayor Filosofía y Derecho" 5, Buenos Aires, 1998) ps. 304/305.
(2) ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible", Correcciones e índice a cargo del abogado Miguel
Domingo Martínez, (Marcos Lerner - Editora, Córdoba, 1992), ps. 98/99. Esta limitación traía, por ejemplo,
la exclusión de la legitimación para reclamar de los concubinos, el pariente lejano alimentado por el
fallecido, etc.
(3) ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", 2da. Edición actualizada y
ampliada", 1ra. reimpresión, (Astrea, Buenos Aires, 1993), pág. 29 sostiene que "es correcto distinguir entre
derechos subjetivos e intereses legítimos, pero con esta salvedad: todo derecho subjetivo presupone un
interés legítimo. El interés legítimo trasciende el derecho subjetivo cuando su objeto es un poder de
actuación conferido por la ley en beneficio directo y exclusivo de su titular. Si, en cambio, se trata de
preservar o mantener la legalidad de una situación jurídica de la que el sujeto participa, sin lesión actual de
un bien jurídico directo y exclusivo —aun cuando la preservación de la legalidad de esa situación jurídica
pueda, eventualmente, y en el futuro, llegar a provocar esa lesión— hay sólo un interés jurídico que no es
derecho subjetivo. Pero en estos casos la tutela del interés legítimo no se funda en un daño personal sino
en la presentación de la legalidad de una situación jurídica que puede llegar, en el futuro, a frustrar derecho
subjetivo...".
(4) ZANNONI, Eduardo A., ob. cit., ps. 36/37. Como se puede colegir, la lógica consecuencia de
aceptar este criterio amplio es la inclusión entre los legitimados al concubino sobreviviente.
(5) PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Instituciones de Derecho Privado Obligaciones" t. 2, (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999), ps. 639/640.
(6) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, comentario al art. 1067 en "Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Dirección Bueres - Coordinación Highton, t. 3 Arts.
1066/1116 - Obligaciones (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999) ps. 95/96. Esta autora, cita en esta
concepción a: SANTOS BRIZ, "Derecho de daños", 1963, ps. 106 y 120; Orgaz, "El daño resarcible", 1967,
p. 19 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", 1971, t. IV. p. 83 y siguientes.
Advertimos que entendemos que este último autor, actualmente, ha variado su posicionamiento.
(7) LORENZETTI, Ricardo Luis, "La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño
emergente y el lucro cesante", en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 1, "Daño a la persona",
(Rubinzal - Culzoni Editores), p. 104.
(8) LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 110.
(9) BUERES, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la
vida de relación y a la persona en general", en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 1, "Daño a la
persona", (Rubinzal - Culzoni Editores), ps. 241/242.
(10) Idem.
(11) BUERES, Alberto J., ob. cit., p. 244.
(12) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño moral. Noción. Critica a la denominación. Daño
extrapatrimonial. Daño a la persona." en Revista de Derecho de Daños N° 6 "Daño moral", (Rubinzal Culzoni Editores), p. 7.
(13) MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 11. Este autor precisa que sus objeciones son de
muy variado tipo, de las cuales anota tres: A) La expresión "daño moral" es inapropiada o inadecuada, y
además equívoca; B) la tesis reducionista: daño moral = dolor, deja afuera una serie importante de perjuicio
que la persona puede padecer, y C) el sufrimiento o dolor, así expresado, además de provocar reacciones
negativas - contrarias a su resarcimiento-, no explicita adecuadamente, en múltiples casos, dónde se
origina el porqué de su causación".
(14) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Daño moral y daño al proyecto de vida" en Revista de
Derecho de Daños N° 6 "Daño moral", (Rubinzal - Culzoni Editores), p. 37.
(15) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Hacia una nueva sistematización del daño a la persona",
Cuadernos de Derecho N° 3 del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, Setiembre de 1993, en Ponencias I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Univ. Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1994 y en "Gaceta Jurídica", Tomo 79-B, Lima, julio 2000.
(16) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Daño moral y daño al proyecto de vida", cit., p. 41.
(17) GAMARRA, Jorge, "Tratado de Derecho Civil Uruguayo" Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1991, t. XXIII, vol. 5 parte VII, "La reparación del perjuicio. Daño a la persona", p. 17. (Citado
por Lorenzetti, ob. cit.).
(18) GALDOS, Jorge Mario, "Daño a la vida en relación", La Ley del 29 de junio de 2006.
(19) GALDOS, Jorge Mario, ¿Hay daño biológico en el derecho argentino? por Jorge Mario Galdós
Publicado en JA del 28/06/2006(2006-II-Fascículo 13) cita a Bueres Alberto en su prólogo "Daño
Resarcible" de Carlos A. Calvo Costa, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 25.
(20) PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición - El daño moral en
las diversas ramas del Derecho", Colección Responsabilidad Civil/17, 2da. Edición (Hammurabi, José Luis
Depalma Editor, junio 2004), p. 34.
(21) LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 101 y sig. Sobre el punto entendemos que el bien
liminar protegido por la Constitución Nacional es la integridad física y, de suyo, la vida, que, cuando son
minorados, provocan daño a la salud o su pérdida. Es decir, estos son "daños consecuencias" que en
algunos textos constitucionales han recibido expresa protección.
(22) LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 106.
(23) Naturalismo. (De natural e -ismo). m. Sistema filosófico que considera la naturaleza como
primer principio de la realidad. || 2. Corriente literaria del siglo XIX, que intensifica los caracteres del
realismo reflejando en sus obras los hechos que trata de reproducir, y que sigue los métodos de la ciencia
experimental en cuanto a su concepción determinista de las actitudes humanas. Biblioteca de Consulta
Microsoft(r) Encarta(r) 2005. (c) 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
(24) BUERES, Alberto J., ob. cit., p. 248.
(25) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil - Parte General - II, (Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997), p. 412.
(26) RIVERA, Julio César, ob. cit., p. 423.
(27) Va de suyo que esta aseveración de modo alguno pretende excluir a los créditos, facultades,
etc. del contenido del patrimonio.
(28) MEDINA CRESPO, "La valoración civil del daño corporal. Bases para un tratado", t. I "Los
fundamentos", Dikinson, Madrid, 1999, p. 28 citado por Yoleida VIELMA MENDOZA, "Importancia jurídica
de valorar el daño a la persona", Dikaiosyne N° 17 Revista semestral de filosofía práctica de la Universidad
de los Andes Mérida - Valenzuela - Diciembre de 2006, p. 172. En nuestro país este criterio fue expuesto
por LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "La vida humana como valor económico. Carácter de la acción resarcitoria
por causa de homicidio: Daño resarcible", J.A., Doctrina (Serie contemporánea - 1974), p. 624; BUSTOS
BERRONDO, H. "Acción resarcitoria del daño causado por homicidio", Jus, 1962 - N° 3, p. 80, entre otros.
(29) ALFERILLO, Pascual Eduardo, "Prospectiva de la legitimación para demandar la
indemnización de los daños por fallecimiento" en RcyS, 2001-187 y sig.
(30) CALVO COSTA, Carlos Alberto, "¿Puede transmitirse la acción resarcitoria del daño moral?",
RCyS, 2003-183. Este autor sostiene que "una cosa son los derechos personalísimos a la vida, al honor o a
la integridad personal, los bienes sobre los que asientan tales derechos, y otra muy distinta el derecho
patrimonial que surge a raíz de la lesión de uno de aquellos derechos a bienes personalísimos...".
(31) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Art. 1. Todo ser humano tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; Convención Americana sobre los Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - 1969). Art. 4. Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Art. 5. Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral; Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 3 Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad de su persona; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Art. 12.1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos. Art. 6-1 El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente; Convención sobre
los derechos del niño. Art. 6°. 1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la
vida.
(32) LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 106 y sig., entiende que la normativa constitucional
protege primeramente a la salud. Dado que "la salud (bien jurídico afectado) es un presupuesto del daño y
puede dar lugar a un efecto jurídico, tanto patrimonial como moral...". Va de suyo que no compartimos este
criterio por cuanto la salud se afecta porque anteriormente se produce daño a la integridad psicofísica de la
víctima, con la cual el daño a la salud es consecuencia. En cambio, resulta acertado el criterio expuesto en
CSJN, A. 186. XXXIV. "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado
Nacional s/ amparo ley 16.986", 01/06/2000, Fallos: 323:1339 (DJ, 2001-1-965), cuando indica que "la ley
23.798 reafirma que el derecho a la salud, si bien es autónomo, deriva del derecho a la vida y no se reduce
a la abstención de daño sino que trae aparejado la exigencia de prestaciones de dar y hacer, las que fueron
delimitadas a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha contra el SIDA un tema
-común de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de proyectar los principios de la
seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral así como
también, asegurar el debido respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales - elementos
imprescindibles de la democracia...".
(33) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino la
creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, Revista de Derecho Privado y Comunitario - "daños a la
persona" N° 1, (Rubinzal Culzoni Editores), p. 69 y sig. La profesora realiza una pormenorizada exposición
de la evolución del concepto en el derecho italiano.
(34) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el daño a la persona" publicado en en
libro "La persona humana" dirigida por Guillermo A. Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001 y en "Ius et
Veritas", edición Especial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, noviembre 2002. Este profesor
aclara que adopta la designación de "daño biológico para referirse a la lesión en si misma y de "daño a la
salud" para designar las consecuencias o perjuicios causados al bienestar general de la persona que
pueden ser generados por una o más lesiones".
(35) CSJN, M. 802. XXXV "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense)
y otros s/daños y perjuicios", 06/03/2007 (DJ, 21-03-2007, p. 690); CSJN, B. 606. XXVI "Bianchi, Isabel del
Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar
dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/daños y perjuicios", 07/11/2006 (DJ, 2006-3950); CSJN, B. 853. XXXVI. ORI "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y
perjuicios", 11/07/2006 (DJ, 2006-3-1076), T. 329, P.; CSJN, A. 2652. XXXVIII. "Aquino, Isacio c/ Cargo
Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688", 21/09/2004 (DJ, 2004-3-397), T. 327, P. 3753; CSJN, C.
742. XXXIII. "Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios",
29/06/2004, T. 327, P. 2722 (DJ, 2004-3-1021).
(36) CSJN, C. 742. XXXIII. "Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y
perjuicios", 29/06/2004, T. 327, P. 2722; CSJN, S. 36. XXXI. "Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja,
Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", 27/05/2003, T. 326, P. 1673 (La Ley online); CSJN, M. 211. XXIII.
"Martínez, Diego Daniel c/ Corrientes, Provincia de s/ daños y perjuicios", 28/04/1998, T. 321, p. 1117.
(37) CC0002 AZ 41578 RSD-151-00 S 9-11-2000, "Lecuona, Hugo Angel c/ Oroná, Eriberto
Gustavo y otros y Recci Iris Perla y otra c/ Oroná Eriberto Gustavo y otros s/ Daños y Perjuicios", Civil y
comercial B3100525. Voto Dr. Galdós (LLBA, 2001-1223).
(38) CC0201 LP, B 87389 RSD-64-98 S 31-3-1998, "Moreno, Juan Antonio c/ Rolando, Daniel E. s/
Daños y perjuicios". JUBA Civil y comercial B252982.
(39) CC0002 SM 48523 RSD-435-00 S 19-10-2000, "Bartolomeo, Miguel Angel c/ Municipalidad de
Gral. San Martín s/ Daños y perjuicios", JUBA Civil y comercial B2001716. En igual sentido, CC0002 SM
47209 RSD-31-00 S 22-2-2000, "Rages, Juan Marcelo c/ Herrera, Miguel y otro s/ Daños y perjuicios".
JUBA Civil y comercial B2001564. En este fallo dijo que ""el daño psicológico o el psiquiátrico importan la
lesión a una "función" del compuesto hombre, y nada tienen que ver con el daño moral que afecta un
"estado" de ese compuesto, sino en la medida en que inciden causalmente en la alteración de ese "estado".
Por su naturaleza se trata de bienes distintos, en tanto el primero afecta la capacidad activa, la capacidad
de hacer del hombre y en esto se emparenta con el daño anátomo-funcional, en tanto que el segundo
lesiona capacidades pasivas, como lo son la de gozo frente a la existencia, la de autoestima y la de paz
interior, que constituyen, al decir de nuestra Suprema Corte provincial, los valores precipuos en la vida del
ser humano...".
(40) CC0102 LP 205467 RSD-42-90 S 29-3-1990, "Vacci, Rosana y ot. c/ Alessio, José s/ Daños y
perjuicios. Beneficio", juba Civil y Comercial B150344
(41) Cuarta Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Judicial Mendoza, Expte. 69470 "Sabella,
Rosa Justa; Lahoz, Miguel H. por su hija María Lahoz Francisco J. Calderón y Primo Meschini S.A.I.C. Daños y perjuicios", 22-04-1994, LS129 - Fs.309; Cuarta Cámara en lo Civil Primera Circunscripción
Judicial Mendoza, expte. 19490 "Mejía, Oscar A. Roberto R. Núñez y T.A.C. Ltda.. - Daños y perjuicios Sumario", 07-10-1991, LS121 - Fs. 438.
(42) SESSAREGO, Carlos Fernández, "Daño moral y daño al proyecto de vida", p. 38.
(43) SESSAREGO, Carlos Fernández, "Daño moral y daño al proyecto de vida", cit., p. 47/48.
(44) GHERSI, Carlos Alberto, "Cuantificación económica - Daño moral y psicológico", 2da. Edición
ampliada y actualizada, (Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002), p. 211.
(45) GHERSI, Carlos Alberto, ob. cit, p. 251 y sig.
(46) XANTHOS, "Autonomía científica, conceptual, y jurídica de los daños moral, estético y
psicológico", La Ley 2000-D, 493.
(47) Sentencia de 1° Instancia confirmada por la Cám. Nac. Civil Sala B, 11/2/1993, "García,
Gustavo Alejandro y otro c/ Dos Santos Goncalves, María Alcina s/ Sumario", DJ, 1994-1-488 - ED 152-491,
con nota crítica de Guillermo Borda "Acerca del llamado daño biológico". De igual modo, es criticado por
GALDOS, Jorge Mario "Hay daño biológico en el derecho argentino", ob. cit.
(48) CSJN, fallos citados en nota 35.