¿Quién debe legislar en materia tributaria? -Una reforma a la

¿QUIEN DEBE LEGISLAR EN MATERIA TRIBUTARIA?
- UNA REFORMA A LA FUNCION LEGISLATIVA C ÉSAR L UNA -V ICTORIA L EÓN
Quisiera compartir algunas ideas sobre cómo se ejerce la función legislativa en el Perú y ensayar también algunas ideas para reformarla. El propósito es comentar el modelo de función legislativa en materia tributaria
diseñada en la Constitución para contrastarlo con la forma cómo ese modelo ha operado en la realidad. La propuesta de reforma pretende adecuar el
modelo diseñado en la Constitución
con la realidad, sugiriendo los ajustes
necesarios para respetar los principios
que rigen o deben regir el sistema tributario en el Perú.
1.
EL MODELO DISEÑADO EN LA
CONSTITUCION
Diversos estudiosos del Derecho
Constitucional y del Derecho Tributario han explicado el modelo diseñado
en la Constitución sobre la función legislativa en materia tributaria. 1 No es
pues mi intención reiterar esos trabajos, aunque por razones metodológicas
de este artículo es necesario hacer una
síntesis.
A grandes rasgos, el modelo diseñado en la Constitución privilegia el prin1
cipio de legalidad en materia tributaria. Así, el Art. 139 de la Constitución
establece que “... sólo por ley expresa
se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones y
otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal
en materia tributaria”.
Se advierte que el principio de legalidad aparece descrito al inicio de
la norma constitucional, al establecerse que “... sólo por ley...” y después se
reitera al encabezar el listado de los
demás principios. Para muchos tratadistas, esta repetición del principio
de legalidad le daría preminencia y
demostraría una opción de prelación
del constituyente. Para Humberto Medrano la reiteración del principio demostraría la intención del constituyente de destacar en la primera parte la
más importante limitación que se deriva del principio y que al insistir en
denominarlo en su segunda parte se ha
perseguido elevar a rango constitucional los alcances previstos en el
Ver bibliografía al final del artículo.
37
resto de la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, de acuerdo con la cual “... sólo por ley se puede determinar el hecho imponible, fijar la cuantía del tributo y la base para su cálculo y señalar al contribuyente...”. La inclusión del precepto
en el texto constitucional le otorga
una permanencia y solidez que no tenía antes con su sola mención en el
Código. 2
En rigor el principio de legalidad
tiene un rango distinto al de los otros
principios, que enumera el Art. 139,
desde que es el único compulsivo, ya
que no puede existir un tributo que
no tenga el amparo de una ley expresa. Para Humberto Medrano y Armando Zolezzi los otros principios se
encuentran ya incluidos en el principio de legalidad, como son los casos
de los llamados principios de uniformidad, publicidad y obligatoriedad, en
tanto que los demás principios (certeza, justicia, economía en la recaudación y no confiscatoriedad) deben entenderse como recomendaciones al legislador, son orientaciones y límites a
la actividad legislativa pero no son
compulsivos. De modo tal que si una
norma tributaria no observara estos
últimos principios, no podría ser calificada de inconstitucional ni debería
tener amparo jurisdiccional. 3
En cuanto al origen histórico del
principio de legalidad, se le traslada
a la Carta Magna de 1285, momento
en el cual los Barones ingleses, pensando más en sus propias riquezas que
en las garantías a dar al pueblo, obtienen del rey Juan Sin Tierra la pro2
3
4
5
38
mesa que los impuestos sólo podrán
imponerse por el Parlamento, órgano
del cual los propios Barones eran
miembros. El principio se reincorpora
a la vida cívica con la Petición de Derechos (Bill of Rights) hecha por el
Parlamento inglés al rey Carlos I en
1628 y es recogido por la Constitución
de los Estados Unidos de Norte América de 1796 y reafirmado en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. Este principio
se fue reelaborando a lo largo de los
años, hasta encontrar su punto más sobresaliente en el siglo XIX con el advenimiento del estado demo-liberal.
El principio de legalidad es también el
origen de la “propia idea de Constitución”. 4
Sin embargo, el principio de legalidad, por sí solo no explica el modelo.
Escapando a lo estrictamente tributario, el modelo obedece a la teoría de la
separación de poderes, formulada por
John Locke en 1690 y por Montesquieu en 1748. 5 Conforme a ella, la
libertad individual del ciudadano gobernado (contribuyente en materia tributaria) sólo podrá estar garantizada
cuando “el poder detenga el poder”.
Esta teoría implica separar el poder
según funciones (o poderes) y supone
un sistema de correctivos y vetos en
sus relaciones interorgánicas. Para
ello es indispensable que los titulares
de los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) estén no solamente
investidos de competencias distintas,
sino también convertidos, por su constitución orgánica, en independientes e
iguales los unos respecto de los otros.
Medrano 1981, p. 117.
Medrano 1981, pp. 122 y siguientes y Zolezzi 1980, pp. 183 y 184.
Montero 1985, p. 23 y Ataliba 1986, p. 27.
Véase Locke “Tratado de Gobierno Civil” y Montesquieu “Del Espíritu de las Leyes”.
En esta doctrina, la función legislativa
se asigna al Poder Legislativo como
función propia y como mecanismo de
control de la actividad de los otros
Poderes.
De modo tal que no es sólo principio de legalidad, sino que la norma
que establezca la materia tributaria sea
establecida por ley del Poder Legislativo. Se explica por ello que exista consenso en los tratadistas para
afirmar que sólo el Poder Legislativo
tiene de modo originario la función legislativa en materia tributaria. Así,
aun cuando el modelo diseñado en la
Constitución establece otras instancias
con funciones legislativas, éstas sólo
resultan comprensibles como facultades “derivadas” o “delegadas” por el
propio Poder Legislativo (y por tanto
no son facultades “originarias”) o se
explican como medidas realmente extraordinarias y, consecuentemente,
temporales. De modo muy sucinto, el
modelo distribuye la función legislativa en materia tributaria, como sigue:
– El Presidente de la República, con
refrendación ministerial, tiene función legislativa en la regulación de
“tarifas arancelarias”. Para Humberto Medrano y Armando Zolezzi
el principio de legalidad se resiente
en este caso, porque se otorga función legislativa al Presidente de la
República. 7 Sin embargo, se indica
que la función legislativa del Presidente de la República en materia
aduanera tiene su origen en el carácter complejo y especializado de
la materia aduanera y en la fluidez
con que deben manejarse las mencionadas tarifas. En este caso el
constituyente ha optado por lo que
entiende pragmático en desmedro
del principio y como quiera que la
atribución presidencial fluye de la
Constitución, tiene que entenderse
que esta facultad representa una
excepción al principio general.
– el Poder Legislativo tiene, de ordinario, la competencia para ejercer la
función legislativa en materia tributaria. En opinión de Armando Zolezzi la competencia del Poder Legislativo es amplia y sólo está excluida de ella la regulación de las tarifas arancelarias y las contribuciones, arbitrios y derechos municipales. La competencia es exclusiva,
pero no es excluyente, desde que
puede delegarla en el Poder Ejecutivo (Art. 188) o en las Asambleas
Regionales (Arts. 139, tercer párrafo y 265, inc. “3”). 6
6
7
8
No obstante, se coincide en que, en
materia aduanera, la función legislativa la tiene excluyentemente el Presidente de la República y que el
Poder Legislativo no podría dictar
una ley en este aspecto, de forma
tal que sería inconstitucional la ley
que pretendiera modificar el Decreto Supremo regulatorio de tarifas
arancelarias. Para Humberto Medrano existe un vacío constitucional
al no establecer qué tipo de norma
debe usar el Presidente de la
República para “regular las tarifas
arancelarias”, estimando que debe
usar la de mayor jerarquía que le
está autorizada, esto es, el Decreto
Supremo. 8
Zolezzi 1980, p. 184.
Medrano 1987, p. 9.
Medrano 1987, p. 9 y Zolezzi 1980, p. 184.
39
Por último, tanto Humberto Medrano y Armando Zolezzi coinciden que
en nuestra legislación, las tarifas
arancelarias son los derechos de importación fijados por el Arancel de
Aduanas y que cuando la Constitución alude a tarifas arancelarias no
hay duda que se refiere a los tributos aplicables en materia de comercio exterior. Por ello, Humberto Medrano cuestiona que con el propósito de obviar la intervención del
Congreso, se ha utilizado la autorización de regular las tarifas arancelarias para modificar la cuantía de
ciertas tasas contenidas en aranceles que no son tributos aduaneros. 9
El Poder Ejecutivo puede ejercer
función legislativa en otras materias
tributarias por delegación de facultades del Poder Legislativo. Así el
Art. 188 de la Constitución permite
que “... El Congreso puede delegar
en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia y por el
término que especifica la ley autoritativa...”.
Se debatió si la delegación de facultades era una medida extraordinaria o si podía ser regular y si se
podían delegar facultades de modo
permanente. Para la mayoría de los
constitucionalistas, la delegación de
facultades debería haber sido diseñada como una medida extraordinaria, a fin de evitar que, mediante
permanentes delegaciones en los hechos, la función del Legislativo descanse en el Ejecutivo. Sin embargo,
la Constitución no estableció este
9
10
11
40
carácter y, por tanto, la delegación
de facultades puede verificarse regularmente y sobre todo tipo de
materias. 10
En lo que se refiere a si se podían
delegar facultades de modo permanente, la misma norma constitucional
resolvió el problema al exigir que la
delegación estableciera de modo
expreso la materia que podía ser regulada por el Ejecutivo y el término de la delegación, por lo que estas facultades no podrían ser delegadas de modo permanente, sino
temporalmente y sobre materias determinadas preestablecidas en la ley
autoritativa.
Se debatió también si era posible
delegar facultades legislativas sobre
materia tributaria, toda vez que esta materia está “reservada a la ley”,
como informa el principio de legalidad. Humberto Medrano sostiene
que cuando se regula que la materia tributaria está reservada a ley,
debe entenderse que está referido a
todas las normas con rango de ley.
En consecuencia, los decretos legislativos sobre materia tributaria respetan el principio si no desbordan el
marco de la ley autoritativa y si
ésta, a su vez, se encuentra ajustada
a la Constitución. 11 Si bien Francisco Eguiguren es de la misma opinión, llega a ella a través de una
reflexión que contrasta el “principio” con la “realidad”. Sostiene
Francisco Eguiguren que si nos supeditáramos a una interpretación literal del Art. 188 de la Constitución,
daría la impresión que la delega-
Zolezzi 1986, Nota “6” p. 16, Medrano 1987, p. 10 y Medrano 1988, p. 11.
Rubio 1981, pp. 193 y 194 y Eguiguren 1985, p. 157.
Medrano 1988, pp. 5 y 6.
ción de facultades legislativas otorgadas al Gobierno podría estar referida a cualquier materia susceptible de normarse por ley. Sin embargo, sostiene que tal interpretación sería equivocada, pues un análisis sistemático del texto constitucional lleva a la certeza que existen
materias verdaderamente indelegables. Se trata, por ejemplo, de la
reforma de la Constitución (Art.
306), la aprobación de la Ley de
Presupuesto (Art. 197) y la Ley de
Financiamiento (Art. 199, segundo
párrafo) las transferencias y créditos suplementarios del Presupuesto (Art. 199), la aprobación de tratados internacionales (art. 102), materias que tienen que ser normadas
necesariamente por ley parlamentaria, concluyendo que al lado de estas materias, de ostensible carácter
indelegable, existen otras a las cuales también considera incursas en
prohibiciones absolutas o relativas
para su regulación por vía distinta a
la ley parlamentaria. Se trata, en su
opinión, de las leyes orgánicas, la
legislación tributaria y la penal,
materias generalmente indelegables
en el constitucionalismo comparado.
No obstante, advierte que quienes
postulan la indelegabilidad de la
materia tributaria, tendrían que considerar como inconstitucional la multitud de normas dictadas bajo la forma de decretos legislativos. Esta solución “principista” y tradicionalista, pareciera devenir en insuficiente ante las constatadas limitaciones
del conjunto de parlamentos modernos para normar, con la celeridad y
tecnicismo deseables, los aspectos
tributarios. 12
12
– El Poder Ejecutivo también tiene facultades legislativas extraordinarias
en casos de urgencia, aun cuando
esta facultad es altamente cuestionada, requiere aun de reglamentación
constitucional, es origen de un ejercicio abusivo e inconstitucional y
fuente de polémica. El ya famoso
inciso 20 del Art. 211 de la Constitución establece que, entre otras,
es atribución y obligación del Presidente de la República “... administrar la Hacienda Pública; negociar
los empréstitos y dictar medidas extraordinarias en materia económica
y financiera, cuando así lo requiere
el interés nacional y con cargo a dar
cuenta al Congreso”. Luis Hernández sostiene que la facultad es
una verdadera excepción al principio de legalidad, pero le otorga
constitucionalidad, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que
la medida sea realmente extraordinaria, esto es una medida de carácter temporal; Que el hecho o hechos
que motivan la medida, sean también temporales y revistan, además,
excepcional gravedad; Que la medida extraordinaria se dicte cuando el
Congreso está en receso; Que el
interés nacional justifique esa medida, actuando como límite de validez
de las medidas, entendiéndose como
tal la utilidad, conveniencia o bienestar de la mayoría; Que dictada
la medida, se dé cuenta al Congreso, en forma expresa y concreta, lo
que supone el conocimiento por éste en sesión plenaria; y Que el Decreto Supremo que establezca la medida extraordinaria no modifique
ninguna ley preexistente. Concurriendo dichos requisitos, el Decre-
Eguiguren 1985, pp. 160 y 169.
41
to Supremo respectivo resultaría
perfectamente constitucional y, sin
violar la Constitución, por medio de
él se podría crear tributos, modificarlos, suprimirlos, exonerar o conceder beneficios tributarios y, en
general, tratar sobre cualquier otro
aspecto tributario que normalmente
está reservado a ley. 13
Armando Zolezzi coincide en mucho
con Luis Hernández al sostener que
la medida extraordinaria puede comprender cualquier campo en materia
tributaria, siempre que la disposición
tenga una vigencia temporal. En tal
sentido, por esta vía no pueden modificarse en forma permanente normas de carácter permanente, pero
sí dejarlas en suspenso o modificarlas temporalmente. Se puede legislar provisionalmente sobre materias
coyunturales y gravar o exonerar
hechos tributarios de realización inmediata. Agrega Armando Zolezzi
que es necesaria una norma (Ley del
Poder Ejecutivo, Reglamento de las
Cámaras o Código Tributario) que
regule la denominación de “Decretos Supremos Extraordinarios” a
las normas dictadas al amparo de
esta facultad presidencial, que regule el concepto de “interés nacional”
y los alcances de la obligación de
“dar cuenta al Congreso” y disponer la caducidad, en materia tributaria, de las normas dictadas que no
hubiesen sido convalidadas por el
Congreso. Para esto último, recomienda que el Congreso se pronuncie a más tardar al cierre del ejercicio con ocasión de la Ley de Fi13
14
15
42
Hernández 1986, pp. 19 y 20.
Zolezzi 1986, pp. 28 y 29.
Medrano 1987, pp. 7 y 8.
nanciamiento del Presupuesto. En
caso de no convalidarse la medida,
dejaría de tener vigencia al 1° de
enero del año siguiente. 14
Luis Hernández y Humberto Medrano sostienen que el Decreto de Urgencia sólo se puede dictar en receso parlamentario. Afirman que no
puede sostenerse que dos poderes
distintos (el Legislativo y el Ejecutivo) sean igualmente competentes
al mismo tiempo para dictar normas
tributarias sustantivas, por lo que la
única conclusión posible es que las
facultades que se otorgan al Presidente de la República tengan carácter extraordinario, es decir, que la
atribución sólo puede ejercerse
cuando se presentan circunstancias
fuera de lo común y siempre que el
Congreso se encuentre en receso. 15
En cambio, Francisco Eguiguren sugiere una idea distinta, incorporando al análisis la formación de la norma constitucional. Comenta Francisco Eguiguren que durante la Asamblea Constituyente, el Partido Popular Cristiano propuso incorporar a
la Constitución la potestad presidencial de dictar en casos de urgencia decretos-leyes en momentos de
receso parlamentario. Esta propuesta fue modificada y se plasmó en el
texto constitucional sin que se limite
la atribución presidencial a momentos de receso parlamentario. A esa
constatación Francisco Eguiguren
agrega que los Decretos de Urgencia son para enfrentar o conjurar
situaciones singularmente apremiantes y delicadas, autorizando a que
el Ejecutivo asuma temporalmente
ciertas atribuciones legislativas distintas a las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o inconveniencia de esperar a la dación de
una ley emanada del Parlamento o,
inclusive, a que éste apruebe la Correspondiente habilitación o delegación de facultades legislativas al Gobierno. 16 Por ello, es posible concluir que la racionalidad de estos
Decretos de Urgencia y la forma como se originó la norma constitucional en el Perú, admiten que puedan
ser dictados aun durante período de
actividad parlamentaria. En la misma línea está Rosario Pacheco quien
afirma que la norma constitucional
nada dice acerca de la oportunidad
en que el Presidente se encuentra
habilitado para hacer uso de esta
facultad y, como no hay que distinguir allí donde la ley no distingue,
interpreta que el Jefe del Estado está
facultado a dictar estas normas en
cualquier tiempo. 17
– La función legislativa también se redistribuye a otras instancias no nacionales de gobierno. La misma norma del Art. 139 de la Constitución
consagra que “... los gobiernos regionales pueden crear, modificar y
suprimir tributos o exonerar de ellos
con arreglo a las facultades que se
les deleguen por ley. Los gobiernos
locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos o exonerar de ellos conforme a ley”.
Existe consenso sobre la función legislativa que eventualmente pudie16
17
18
ran ejercer los Gobiernos Regionales: se trata de una función delegada, por tanto sujeta a la materia y
plazo de la ley autoritativa. Sobre
este punto es de aplicación la reflexión que se hiciera sobre la función
legislativa que el Poder Ejecutivo
ejerce por delegación. Sin embargo,
no existe tanta claridad cuando se
analiza el caso de los Gobiernos Locales. Existe cierta discrepancia entre el texto del Art. 139 de la Constitución citado en que los Gobiernos
Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos o exonerar de ellos “conforme a ley” y el Art. 254 de la
misma Constitución, que al regular
las facultades de las Municipalidades, repite la norma pero sin sujetarla a “conforme a ley”, lo que podría significar que los Gobiernos
Locales tuviesen facultad legislativa
originaria respecto de estos tributos. Armando Zolezzi sostiene que
debe ser el Poder Legislativo quien
debe establecer, mediante la ley autoritativa correspondiente, los límites y demás elementos dentro de los
cuales los Municipios pueden crear,
modificar y suprimir contribuciones,
arbitrios y derechos. Igual opinión
tiene Humberto Medrano para quien
el principio de legalidad se mantiene en forma plena respecto de los
impuestos, concediéndose a los Municipios atribuciones que están circunscritas a campos muy específicos
a los cuales se impone determinados
parámetros que deben ser establecidos por el Parlamento. 18
Eguiguren 1986, p. 172.
Pacheco 1987, p. 51.
Zolezzi 1980, p. 187 y Medrano 1987, p. 16.
43
De modo tal que el modelo diseñado en la Constitución privilegia el principio de legalidad como rector del sistema tributario. Adicionalmente, privilegia también la función legislativa como exclusiva, aunque no excluyente,
del Poder Legislativo, dentro de la
concepción clásica de la división de
Poderes. Bajo este criterio “exclusivo
pero no excluyente”, en la misma Constitución se establecen mecanismos para derivar o delegar funciones legislativas en el Poder Ejecutivo y en los
Gobiernos Regionales. En menor medida, la Constitución asigna competencia legislativa en materia aduanera al
Poder Ejecutivo y en materia de tributos menores (contribuciones, arbitrios y derechos) a los Gobiernos Locales. Por excepción, en casos de urgencia, el Poder Ejecutivo tiene atribuciones legislativas pero de modo extraordinario y por tanto temporal,
siempre “con cargo a dar cuenta al
Congreso”.
2.
EL CONTRASTE: LA REALIDAD
Contra el modelo diseñado en la
Constitución, la realidad ha impuesto
sus propias exigencias. Es una verdad
compartida por todos quienes trabajan
en el mundo del Derecho Constitucional y del Derecho Tributario, que la
producción legislativa la realiza el Poder Ejecutivo. Existen dos trabajos
que arrojan cifras confirmando esta
idea. Me refiero a las tesis de Bachiller en Derecho de Rosario Pacheco 19
y de Ana Rosa Velazco. 20
En los trabajos se realiza una labor
de cuantificar la producción legislativa
desde la vigencia de la Constitución,
19
20
44
Pacheco 1986.
Velazco 1986.
incluyendo el segundo gobierno del
Arq. Fernando Belaúnde (julio 1980julio 1985) y la primera mitad del gobierno del Dr. Alan García (julio 1985julio 1988). Se ha tomado del trabajo
de Rosario Pacheco la cuantificación
de 667 Decretos de Urgencia dictados
durante el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde para integrarlos a la
cuantificación practicada por Ana Rosa Velazco que incluyó toda la producción legislativa de los dos gobiernos
(comprende Leyes, Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, pero en
este último caso sólo los dictados en el
gobierno del Dr. Alan García). Así,
los dos trabajos resultan complementarios para analizar la producción legislativa. Compatibilizando las cifras,
existe una constante en los dos gobiernos. En porcentajes globales sólo
el 40% de la producción legislativa
corresponde a leyes del Parlamento, el
10% a Decretos Legislativos y el 50%
a Decretos de Urgencia. Esto es que
frente a un 40% de producción legislativa del Poder Legislativo se contrasta un 60% de producción legislativa
del Poder Ejecutivo. Si el universo se
reduce a la producción legislativa en
materia tributaria, la posición del Poder Legislativo se reduce del 40% a un
30%, en tanto que la del Poder
Ejecutivo se eleva del 60% a un 70%
(de los cuales 38% corresponde a Decretos Legislativos y 32% a Decretos
de Urgencia, advirtiendo que en este
cómputo no se ha podido incluir los
Decretos de Urgencia del período del
Arq. Fernando Belaúnde trabajados
por Rosario Pacheco por no tener un
listado desagregado por materias de
los mismos; de haberlos incluido, la
tendencia legislativa del Poder Ejecutivo seria aún mayor). 21
Estas cifras son muy reveladoras.
Pero no sólo es un problema de cantidad, sino también de importancia
cuando no de calidad. Me explico, al
margen que el Poder Ejecutivo sea
quien más legisla, es también quien legisla lo más importante. Cuando Ana
Rosa Velazco analiza por “clasificadores” (materias) los datos que hemos
comentado genérica y porcentualmente
en el párrafo anterior, concluye que la
mayor parte de la producción legislativa a cargo del Parlamento es la relativa al régimen presupuestal, concluyendo que todo “... hace indicar
que el Parlamento ha tenido una actuación mecanizada dirigida solamente
a la dación de normas autorizando créditos suplementarios o transferencia
de partidas...”. 22 Frente a esta “actitud mecanizada” del Parlamento, el
Poder Ejecutivo ha regulado situaciones de la mayor importancia. Se debe
recordar que el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde tuvo que adecuar la
Administración a las nuevas normas
constitucionales. Para ello pidió facultades legislativas y mediante Decretos
Legislativos ordenó la Administración:
se dictaron las leyes de organización
del Poder Ejecutivo y de todos los Ministerios, de todos los Bancos Estatales, se regularon las innovaciones constitucionales como el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura, se
dio la Ley Orgánica de Municipalidades,
se dictó un nuevo Código Civil y se modificaron todos los demás, se reguló el
21
22
23
Mercado Bursátil, se reguló la Superintendencia de Banca y Seguros y la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, se reguló la actividad empresarial del Estado. En materia tributaria, se modificó el Código
Tributario, se estableció un nuevo régimen del Impuesto a la Renta y a las
Ventas (Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo), el
Impuesto de Alcabala y se reguló la
Unidad Impositiva Tributaria (UIT)
como índice de referencia de todos los
regímenes impositivos.
De modo tal que no es sólo un problema que el Poder Ejecutivo legisle
más que el Poder Legislativo, sino que
lo hace también sobre las más diversas
materias y regula las más importantes.
Hay aquí una “abdicación” de la potestad legislativa del Poder Legislativo
en favor del Poder Ejecutivo. Pero en
esto no hay ninguna novedad. Esta es
una tendencia a nivel de todas las democracias occidentales. “... Algunos datos porcentuales nos podrán ilustrar sobre el uso de las iniciativas gubernamentales del Poder Ejecutivo en Europa:
Holanda 99%; Dinamarca 98%; Bélgica 85%; Francia 87%; Gran Bretaña 90%; tan sólo Italia y Suecia se encuentran por debajo del 80%, sin llegar al 60%. Datos obtenidos de Colliard Jean Claude... en “Los regimenes parlamentarios europeos” p.
297 Editorial Blume, Barcelona
1981...”. 23
Este desplazamiento de la función
legislativa del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo es “... uno de los ras-
Véase Pacheco 1986, p. 47 y Velazco 1988, pp. 131, 138, 144, 147, 148, 198, 305 y 334.
Velazco 1988, p. 178.
Melo 1987, cita 13, p. 521.
45
gos predominantes en el constitucionalismo moderno, es la tendencia acentuada hacia el fortalecimiento del órgano ejecutivo, quien ha visto notoriamente incrementadas sus atribuciones
y funciones, asumiendo o compartiendo -según los casos- tareas que tradicionalmente fueron potestad exclusiva del Parlamento... Muchas materias que otrora se regulaban por ley
del Parlamento -recargando y acentuando la conocida lentitud y burocratismo de los parlamentos- han pasado
a ser directamente normadas por el
Gobierno mediante disposiciones con
fuerza de ley..”. 24 Sin embargo, el
asunto no es sólo constatar que este
desplazamiento de la función legislativa existe, sino en opinar sobre si es
aconsejable que ello ocurra. Luis Hernández tiene una opinión contraria, citando a Giuliani Fonrouge en asuntos
tributarios opina que “... Hay una crisis general del principio (de legalidad) y que una prueba de la crisis
consiste en desviar el poder de tributar, en forma directa o por medios indirectos, o mediante la delegación de
facultades en el Poder Ejecutivo con
ocasión de poder eximir, poniendo de
manifiesto una inexplicable política
parlamentaria de abdicación de derechos sin advertir que así labraba su
ruina y con ello la del régimen representativo republicano de gobierno...”. 25
Se deja entonces anotado el primer
gran contraste. Algo falla: si la realidad muestra una preminencia de la
función legislativa a cargo del Poder
Ejecutivo y el modelo nos sugiere lo
24
25
26
27
46
Eguiguren 1985, p. 139.
Hernández 1986, p. 8.
Pacheco 1986.
Cárdenas 1986.
contrario, esto es, la preminencia de
la función legislativa por parte del Poder Legislativo, se tiene que hacer
una reforma; o el modelo se modifica
para que la realidad quede mejor expresada en el modelo o éste se reafirma y se dictan regulaciones para ajustar la realidad al modelo. Este será
el punto principal al que regresaremos
en el punto 3 cuando se desarrolle
la propuesta de reforma.
Sin embargo, la realidad es mucho
más rica. No sólo nos muestra una función legislativa preminente por parte
del Poder Ejecutivo, sino que esta función legislativa no se ejerce correctamente, aunque en el contexto del trabajo se debiera mencionar, constitucionalmente. El caso más relevante es el
de los Decretos de Urgencia. En el
rubro 1 se ha hecho una síntesis de las
opiniones de los tratadistas, destacando las opiniones de Luis Hernández, Humberto Medrano, Armando Zolezzi y Francisco Eguiguren. Todos
ellos coinciden que el modelo diseñado en la Constitución requería ser reglamentado. En igual línea se encuentran las opiniones de Rosario Pacheco 26 y Carlos Cárdenas. 27 Es precisamente este vacío el que ha permitido que el Poder Ejecutivo invada competencia legislativa, pretextando situaciones de urgencia que no eran tales o
aprovechando reales situaciones de
urgencia para legislar asuntos que nada tenían que ver con los hechos de
emergencia, o dictando medidas que
sobrevivían más allá de la situación de
urgencia o que excedían la materia
económica y financiera señalada por la
Constitución como la única regulable
mediante Decretos de Urgencia.
Por ejemplo, para el período del
Arq. Fernando Belaúnde, Rosario Pacheco señala que los 667 Decretos de
Urgencia dictados en ese período, sirvieron en su gran mayoría para exonerar a determinadas Entidades Públicas de las normas de austeridad en
el gasto público establecidas en la Ley
del Presupuesto, se autorizaron transferencias de partidas presupuestales,
se aprobaron convenios financieros y
el Estado se convirtió en garante de
Entidades del Sector Público. 28 Se advierte que durante el gobierno del
Arq. Fernando Belaúnde se presentaron algunas circunstancias que evidenciaban situaciones de emergencia acordes con el espíritu de la norma constitucional. Me refiero a un incidente
fronterizo de relativa gravedad con
Ecuador, la sequía en el sur andino,
las inundaciones y fuertes lluvias en la
costa norte y el desarrollo del terrorismo. Sin embargo, un estudio
casuístico, que excede los alcances de
este artículo, llevaría a confirmar las
tendencias ya señaladas por Rosario
Pacheco y Ana Rosa Velazco, en el
sentido que la mayoría de estos Decretos de Urgencia no se ajustan a la
Constitución.
En materia tributaria, lamentablemente, la tendencia es mucho más pronunciada. A través de los Decretos de
Urgencia se conceden exoneraciones
tributarias o, recientemente, se suspenden tales exoneraciones, se modifican
tributos y, en general, se ejerce la potestad tributaria en abierta contradic28
29
ción con el principio de legalidad. Para no citar más cifras estadísticas, dejaré que Humberto Medrano nos relate
dos casos. Se trata del Decreto Supremo N° 442-85-EF que excluyó a los
empleadores del campo de la aplicación del Impuesto a las Remuneraciones por Servicios Personales, en este
caso no había situación de emergencia
que ameritara la exclusión del impuesto, agregando que tampoco se trataba
de reducir la incidencia económica en
los empleadores, porque la reducción
que operó por la exclusión del impuesto debía ser abonada por los empleadores a sus trabajadores mediante una
bonificación especial que aún hoy, derogado ya definitivamente el impuesto, continúa favoreciendo a tales trabajadores. Otro caso citado es el Decreto Supremo N° 016-86-VC que modificó la base imponible de la contribución al FONAVI, sustituyéndose de modo permanente normas de dicho régimen. Para Humberto Medrano, en estos casos, “... se advierte que, a pesar
de no haberse dado las circunstancias
extraordinarias o de emergencia que
imposibilitaran la intervención del Parlamento, el Poder Ejecutivo se atribuye el ejercicio de facultades en un
campo que, constitucionalmente, está
reservado al Poder Legislativo...”. 29
La reflexión que la realidad nos sugiere es ésta: ¿Por qué dos gobiernos
de base electoral distinta como la del
Arq. Fernando Belaúnde y la del Dr.
Alan García y ambos con mayoría absoluta en las dos Cámaras Legislativas
han recurrido sistemática y mayoritariamente al ejercicio inconstitucional
de los Decretos de Urgencia para asu-
Pacheco 1986, pp. 47, 48 y 49.
Medrano 1987, p. 9.
47
mir funciones legislativas? 30 Si el Partido Gobernante de turno no hubiese
tenido mayoría parlamentaria, el abuso de los Decretos de Urgencia hubiese sido explicado como una salida
inevitable a la parálisis que ocasiona
el veto del Parlamento opositor a las
iniciativas legislativas del Ejecutivo,
pero ese no ha sido ni es el caso. Es
cierto que a raíz del desgaste del ejercicio del poder, el Partido Gobernante se distancia relativamente de su líder en la Presidencia de la República.
A su modo, Acción Popular fue finalmente controlada hacia el final del
período del Arq. Fernando Belaúnde
por su entonces Secretario General el
Dr. Javier Alva, quien desde siempre
cuestionó la labor del Ejecutivo, sólo
que no lo hacía directamente contra
el Jefe del Partido y entonces Presidente, sino contra quien fue su primer
Premier el Dr. Manuel Ulloa. Lo mismo acontece con el Partido Aprista,
actualmente controlado por su Secretario General Dr. Luis Alva, crítico de
la labor gubernamental del Presidente Dr. Alan García. Sin embargo, estas fricciones Presidente-Partido nunca han llevado a un veto parlamentario de modo abierto y el Ejecutivo
siempre que lo ha solicitado ha obtenido las facultades legislativas delegadas. Aún más, la fricción se presenta
hacia el final del período presidencial en ambos casos, en tanto que el
ejercicio de las facultades legislativas
mediante Decretos de Urgencia parece
darse de modo constante, esto es, sin
tener necesariamente relación directa
30
48
con el incremento de la fricción Presidente-Partido. Aunque esta vinculación del Ejecutivo con la mayoría parlamentaria puede explicar de otro modo el abuso de los Decretos de Urgencia, toda vez que precisamente por ella
el Parlamento no está muy interesado
en ejercer un control constitucional
sobre el Ejecutivo. No falta razón a
quienes sostienen que los Decretos de
Urgencia sólo serán regulados por un
Parlamento opositor.
Entonces, se debe buscar explicaciones más profundas en la estructura
misma del ordenamiento jurídico. Si
existe un consenso en el ejercicio inconstitucional de los Decretos de Urgencia, ¿por qué el sistema jurídico no
los repulsa? Se advierte que el tema
ha originado un debate en el que abunda el cuestionamiento al ejercicio de
funciones legislativas ordinarias que
asume el Poder Ejecutivo mediante los
Decretos de Urgencia. También se conoce una que otra acción de amparo
contra la aplicación de normas de carácter de ley establecidas en los Decretos de Urgencia. Pero ni el debate
ni las acciones de amparo resienten el
funcionamiento del sistema así impuesto por la realidad: las normas de los
Decretos de Urgencia continúan aplicándose. Los dos casos citados por
Humberto Medrano se aplican cotidianamente y han terminado siendo aceptados por el sistema y todos sus usuarios. Entonces, teóricamente el ejercicio es cuestionado, pero en la práctica se le acepta y funciona.
En el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde, el partido gobernante Acción Popular sólo
tenía mayoría en la Cámara de Diputados, pero en alianza con el Partido Popular Cristiano obtuvo también la mayoría absoluta en la Cámara de Senadores. El Partido
Aprista Peruano, partido gobernante en el gobierno del Dr. Alan García, contó desde el
inicio del gobierno con mayoría absoluta en las dos Cámaras sin necesidad de alianza
alguna.
Sin duda a ello contribuye la falta
de regulación y es razonable y deseable esperar que con una necesaria e
inmediata regulación sobre el ejercicio
de los Decretos de Urgencia, el uso
inconstitucional de esta modalidad se
restrinja severamente. Pero mientras
esta regulación se dicta, ya el sistema
jurídico ha presenciado un ejercicio
permanente y masivo de funciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo. Se acepte o no, ésta es una constatación de la realidad y ella moldea el
sistema jurídico y lo retroalimenta
para definiciones futuras. Este es también un segundo punto que dejamos
pendiente para el diseño y análisis de
la propuesta de reforma.
Por último, habrá que ubicar en la
realidad el funcionamiento del ejercicio de las facultades legislativas delegadas. Como se recuerda, el Art. 188
de la Constitución permite al Congreso “... delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia y
por el término que especifica la ley
autoritativa...”. Sin embargo, recientemente el Congreso al delegar estas
facultades legislativas viene innovando la modalidad que el proyecto del
Poder Ejecutivo cuente con un
“... previo informe favorable de una
Comisión Bicameral Especial integrada por las Comisiones de Economía y
Finanzas de la Cámara de Diputados
y del Senado de la República...”. 31
El texto del Art. 188 de la Constitución no somete el ejercicio de la función legislativa delegada a ningún otro
requisito y pareciera que tampoco a
ningún control previo, aunque al regular las funciones presidenciales agre31
ga el requisito de “dar cuenta al Congreso”, según está normado en el inciso 10 del ya citado Art. 211, lo que
en todo caso supone un control posterior y no previo.
¿Estamos frente a una mutación constitucional impuesta por la práctica?
Del texto de las normas que delegan
la facultad legislativa pareciera que
no. En efecto, si la potestad legislativa reside originariamente (según el
modelo diseñado en la Constitución)
en el Poder Legislativo, es éste quien
decide las modalidades bajo las cuales
acepta desprenderse de parte de esta
potestad para delegaría en el Poder
Ejecutivo. De este modo, el Art. 188
al establecer que el ejercicio de la delegación de facultades debe circunscribirse a la materia y por el plazo señalado en la ley autoritativa, sólo está indicando los “requisitos mínimos”
para delimitar el ejercicio de la delegación, pero en modo alguno se debe
interpretar que esos son los “únicos
requisitos”. No obstante, si ese ejercicio se encuentra sometido a un “control posterior” del Congreso, es muy
razonable entender que la práctica
constitucional establezca un control
previo, precisamente por la intermediación del informe previo de la citada Comisión Bicameral.
Sin embargo, la práctica diseña un
funcionamiento distinto al simple control previo. El caso que es ya de dominio público es la discusión en torno
al Impuesto al Valor del Patrimonio
Predial. Como se conoce, la Base Imponible del Impuesto resulta del autoavalúo que el contribuyente realiza de
su propiedad predial, aplicando los
Véase por ejemplo Art. 38 de la Ley de Financiamiento del Presupuesto del Sector Público
para 1989, Ley N° 24971.
49
aranceles de terrenos y precios unitarios de construcción establecidos por
el Consejo Nacional de Tasaciones, a
los cuales se les aplica una Tabla de
Depreciación que conjuga tres criterios: antigüedad del predio, estado de
conservación y materiales de construcción empleados. Conjugando estos criterios, la Base Imponible para 1989 se
incrementaba respecto del valor estimado en el año anterior entre 22 a 37
veces, frente a una inflación en el mismo período de sólo 17 veces. En rigor, el incremento entre 22 a 37 veces
del valor de los predios no tenía nada de irregular y todo parece indicar
que se había seguido los criterios técnicos usualmente aceptables en la materia. Lo que ocurre es que comparada con la inflación de sólo 17 veces, el
incremento del valor de los predios
parecía desmesurado. Habrá que indicar que la inflación se determina por
el incremento de Indices de Precios al
Consumidor establecidos por el Instituto Nacional de Estadística que integra una “canasta de productos”, la mayoría de ellos de primera necesidad
(alimentación, vestido y vivienda) y
que durante el ejercicio en cuestión
tuvieron precios controlados y subsidiados por el gobierno. En tal virtud,
al ponderar el incremento de precios
de esta “canasta”, la inflación de los
“productos básicos” se oficializa como
la “inflación” real, de modo tal que no
debe llamar la atención que determinados bienes, como los predios, tengan una inflación específica mayor que
la “inflación promedio de productos
básicos”, como es el caso.
Al incrementarse de ese modo, entre 22 y 37 veces el valor de los predios, se incrementó también en esa medida la Base Imponible del Impuesto
50
y surgió un debate y una presión para
que el régimen se modificase o, en su
defecto, se redujera el impuesto. No
falta razón a quienes sostienen que el
Impuesto al Valor del Patrimonio Predial es un impuesto patrimonial y que
la lógica de estos tributos patrimoniales es suponer que el contribuyente
tiene o está en aptitud de tener adicionalmente una renta. Si ese no fuese el supuesto, todo impuesto al patrimonio sería un impuesto confiscatorio
porque el contribuyente se vería obligado a enajenar parte de su patrimonio, año a año para pagar el impuesto, hasta enajenar totalmente su propiedad, lo que violaría el principio que
no existe impuesto confiscatorio. Pues
bien, bajo el supuesto de la existencia
o la posibilidad que exista una renta
adicional, se argumentó que las rentas
provenientes de los predios (arrendamientos) eran rentas controladas por el
gobierno. Para la Cámara Peruana de
la Construcción (CAPECO), en el
período julio l985-febrero 1989 la inflación era de 16,000%, en tanto que
la renta de arrendamiento se había incrementado en ese mismo período en
sólo 660%. En tal virtud, o el Gobierno liberalizaba los contratos de arrendamiento, permitiendo que los propietarios establecieran una renta conforme al mercado (esto es, conforme a
los demás índices de precios) o reajustaba el impuesto. Adicionalmente,
el Impuesto al Valor del Patrimonio
Predial es renta municipal y el Gobierno al decretar una posible reducción
del impuesto, estaba restando recursos
presupuestales a los Gobiernos Locales, lo que suponía bien una transferencia de estos recursos o una negociación que fue lo que realmente ocurrió.
Conforme a las facultades delegadas
en la Ley de Financiamiento, 32 el
Poder Ejecutivo aprobó en Consejo de
Ministros un proyecto de Decreto
Legislativo que reducía las tasas del
impuesto, de modo tal que implicaba
una reducción promedio del 50% del
impuesto en los casos de predios por
valor de hasta 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), reduciendo sólo en un 25% el impuesto aplicable sobre el exceso a dicho valor. En el seno de la Comisión Bicameral sobrevino el debate. Los Gobiernos Locales,
encabezados por el Alcalde Metropolitano Dr. Jorge Del Castillo cuestionaron el proyecto del Poder Ejecutivo. No importa para este caso que el
Alcalde Metropolitano sea integrante
del partido gobernante, no se trataba
de un problema intra-partido, sino de
un evidente conflicto de intereses entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales, el primero por corregir
un desajuste producido por su política
de controlar las rentas de predios y
los segundos por preservar sus fuentes tributarias de financiamiento. El
Alcalde Metropolitano, con asesoría
pública de Armando Zolezzi, argumentó también que la reducción del 50%
era razonable para los estratos más
bajos de la base imponible, esto es,
para los predios de menor valor, pero
que no era razonable que igual reducción se practicara mecánicamente para
todos los estratos. Debatido el tema,
32
33
la Comisión Bicameral no emite ningún
“informe previo” aprobando o rechazando el proyecto, sino asume iniciativa legislativa y, extraoficialmente
nombra una Comisión integrada por el
Alcalde Metropolitano y el Ministro
de Vivienda (quien en representación
del Poder Ejecutivo era el encargado
de defender el proyecto en la Comisión) para que elaboren un nuevo proyecto. Este último introduce rebajas
selectivas en el impuesto, así los predios de hasta 10 UIT tendrían una rebaja del 50% en el impuesto, los de
valor hasta 40 UIT un 40%, los de valor hasta 100 UIT un 30%, los de valor hasta 150 UIT un 20% y los de
mayor valor, ninguna rebaja. 33 Este
es el proyecto finalmente aprobado
por la Comisión Bicameral y remitido
al Poder Ejecutivo para su promulgación como Decreto Legislativo.
Este no fue un comportamiento aislado generado por el debate del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial. Ha sido ya una constante en el
debate de otros tributos establecidos
por el Poder Ejecutivo en ejercicio de
facultades delegadas, citando los que
tengo información confiable directa: el
Impuesto al Patrimonio Neto Personal
y la regulación de la UIT. En todos
ellos se advierte que la Comisión Bicameral no se reduce a emitir un informe sobre el proyecto del Poder Ejecutivo, sino que se convierte en una
Las facultades delegadas permitían “reestructurar, simplificar y modificar la
legislación referida a impuestos patrimoniales”. En diciembre de 1988 cuando se
otorgaron, fueron pensadas en función del Impuesto al Patrimonio Neto Personal, sin
embargo, la norma permitió al Poder Ejecutivo afrontar el debate en marzo de 1989
sobre la reducción del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial.
Al 27 de marzo cuando se entrega para impresión el presente articulo no se había aún
publicado el texto oficial del Decreto Legislativo, de modo tal que la referencia se
hace sobre la base de la discusión en la Comisión Bicameral, recogida en los medios
de comunicación.
51
instancia de control y negociación. En
efecto, no sólo se controla si el proyecto del Poder Ejecutivo se ajusta “a
la materia y al plazo” señalado en la
ley autoritativa, sino que es una instancia de negociación de las partes involucradas. Los integrantes de la Comisión reciben a estas personas, como
es el caso del Alcalde Metropolitano,
hacen suyas sus observaciones y vía
un “veto” no oficializado se fuerza al
Poder Ejecutivo a una negociación. Entonces más que una instancia previa de
control, esta Comisión Bicameral es
en rigor una instancia de producción
legislativa, una etapa intermedia entre el Poder Legislativo (que retiene la
potestad tributaria) y el Poder Ejecutivo (que ha recibido por delegación esta facultad legislativa). En este camino intermedio, nadie parece tener la facultad legislativa plena. No
la tiene el Parlamento porque la ha
delegado y, aun cuando retiene toda
su potestad legislativa no se reúne para el debate. Tampoco la tiene plenamente el Poder Ejecutivo porque requiere de la negociación en la Comisión Bicameral y tampoco la tiene la
Comisión Bicameral, porque ella sólo
puede forzar la negociación mediante
el veto mas no legislar.
3.
LA PROPUESTA: EL ANALISIS
La realidad ha impuesto exigencias
que desnaturalizan el principio de legalidad tal como ha sido diseñado en
la Constitución. Entonces ¿qué sentido
tiene el principio de legalidad? Si el
problema se reduce sólo a la normatividad existente, el principio de legalidad está precisado en la Constitución,
de modo tal que bastaría una enmien34
52
Zolezzi 1986, p. 24.
da constitucional para cambiar al titular de la potestad tributaria. De este
modo, si constitucionalmente el Poder
Ejecutivo fuese el nuevo órgano legislativo, se habría adecuado el modelo
a la realidad, ya no habría más problema respecto de los Decretos de Urgencia, la materia tributaria sería regulada mediante Decretos Legislativos
y sólo sería necesario establecer nuevos mecanismos para un control político del Poder Legislativo (que, dicho
sea de paso, debería cambiar de denominación). Sin embargo, esta opción violenta lo que es una tradición
constitucional y lo que parece ser la
conciencia generalizada en materia tributaria.
Propongo otra vía de análisis: repensar el principio de legalidad. Hay
que advertir que el principio no es
válido en sí mismo, sino que su legitimidad y validez dependen de lo que
intenta cautelar. En efecto, Héctor Villegas, citado por Armando Zolezzi,
sostiene que el principio “... es sólo
una garantía formal de competencia en
cuanto al órgano productor de la
norma, pero no constituye, en sí mismo, garantía de justicia y razonabilidad en la imposición...”. 34 En esta
perspectiva, desde una lógica totalmente positivista, nada puede garantizar ni la justicia ni la razonabilidad en
la imposición. Como adelantaran el
mismo Armando Zolezzi y Humberto
Medrano, más que principios que rijan
la tributación, se trata de “recomendaciones” al legislador cuya violación
no podría resultar finalmente amparada por los órganos jurisdiccionales.
De lo que se trata, en consecuencia,
es que el principio de legalidad recu-
pere lo que fue su intención primigenia: la de control de la Administración. Cuando surge el principio en el
siglo XIII a raíz de la ya citada Carta
Magna, los Barones ingleses establecieron el principio de legalidad para
evitar que el monarca estableciera tributos sin su consentimiento. El principio se refuerza en el siglo XIX en el
que todas las democracias occidentales
se debaten en la disyuntiva de adoptar las ideas de la Revolución Francesa o restaurar la monarquía absoluta.
En esa coyuntura, la dualidad entre
los gobernados (El Pueblo Soberano)
y la Administración no elegida (La
Monarquía) se resuelve mediante monarquías constitucionales, en las que
el verdadero poder se traslada del
Rey al Parlamento y la ley parlamentaria se convierte en símbolo de esa
solución política, vertebrando todo el
sistema jurídico. De ahí que la función
legislativa resida en el Parlamento,
como instancia “representativa” del
Pueblo Soberano.
En este contexto, el principio de legalidad es una respuesta del pueblo
frente a una Administración no elegida por él, para evitar la imposición arbitraria del tributo. El principio es
igualmente válido y aplicable cuando
el Poder Ejecutivo (en concreto, el
Presidente de la República) tampoco
es elegido por el pueblo, como son los
casos en que es elegido por un Colegio Electoral. Pero cabe la pregunta
sobre si esta misma connotación del
principio de legalidad es aplicable en
democracias en las que, como la peruana, el Presidente de la República
es igualmente elegido por el Pueblo,
“... por sufragio directo y por más de
35
la mitad de los votos válidamente emitidos...” y que además “... es el Jefe
del Estado y personifica a la Nación...” conforme a los Arts. 201 y 203
de la Constitución
Se sugiere también que el principio
de legalidad no sea el único rector de
la tributación. Para José Pedro Montero, “... la nueva concepción, moderna en sus formulaciones y dinámica en
sus análisis, permite apreciar que el
fenómeno tributario no es ya una eterna oposición entre acreedor y deudor
del tributo, sino que se trata de un
procedimiento en el que participan
con distintas posiciones y funciones,
todo lo que tiene que ver con la aplicación del tributo... Junto con esta revalorización del hecho imponible también se reconoce como elemento legitimante para el cobro del tributo, el
principio de capacidad contributiva. De
modo tal que la conjunción de ambos
criterios, se presenta en la concepción
moderna, como elementos necesarios
para valorar la exacción tributaria.
De este modo, el tributo será legítimo
cuando el hecho imponible se presente idóneo para revelar la existencia
de capacidad contributiva en el sujeto señalado para contribuir..”. 35
Se cuestiona, en consecuencia, que
el principio de legalidad se reduzca
solamente a su aspecto formal, el de
materia reservada a ley del Parlamento y se revalora más bien su aspecto
material, el de constituir una modalidad de control de los administrados
sobre la Administración. Consciente
también que la “capacidad contributiva” mas que un principio es una “recomendación” al legislador, es necesario igualmente, se revalore la concep-
Montero 1985, p. 9.
53
ción del proceso de creación del tributo, como un “procedimiento en el
que participan distintas posiciones y
funciones”, como la mejor garantía para que la justicia y razonabilidad se
plasmen en el tributo.
Vale también recordar que el principio de legalidad, en el contexto constitucional, tiene validez también como
expresión de la teoría de la división
de poderes Conforme a ella, cada órgano del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) tendría también en forma exclusiva, aunque no excluyente
como se mencionó, una función (legislativa, administrativa y jurisdiccional).
Sin embargo, el Parlamento (Poder
Legislativo) no tiene como única función la de legislar, ni ésta debe resultar la más importante. Si conforme a
la doctrina clásica, el Parlamento se
concibe como un nexo entre el poder
(que reside en el pueblo) y la administración (Poder Ejecutivo), su función primordial es la de representación
precisamente de ese poder y ella se
ejerce también y más funcional y
eficazmente en los tiempos modernos
a través del control. Así concebido el
principio y así contrastado con la realidad, importa más que la función legislativa sea un proceso en que lo relevante sea la conjunción de la iniciativa
legislativa, la discusión y deliberación
de la norma tributaria antes que la
precisión sobre en quién reside en última instancia la competencia legislativa. De modo tal que la teoría clásica
de la “división de poderes” tampoco
se reduce a asignar al Poder Legislativo la función legislativa, sino más
propiamente la de un control político
de la actividad del Poder Ejecutivo.
Pero el problema no es sólo teóric o . E s mu y p e lig r o s o p a r a l a v i d a
54
constitucional del país que un modelo
diseñado en la Constitución no se aplique en la realidad, o que la misma
Constitución no prevea mecanismos para solucionar los “impases” que se puedan presentar. Se recuerda que en
los gobiernos donde la Constitución
anterior estuvo plenamente vigente,
el conflicto de poderes no fue resuelto. Son los casos de los gobiernos del
Dr. José Luis Bustamante (1945-1948)
y del primer gobierno del Arq. Fernando Belaúnde (1963-1968). En tales
gobiernos, el Poder Ejecutivo no contó
con mayoría parlamentaria y en la Constitución no se establecieron mecanismos
para superar los “impases” del “empate de poder” entre uno y otro órgano.
No es anecdótico citar que precisamente
los golpes de Estado que derrocaron a
esos gobiernos legítimamente elegidos
para sustituirlos por dictaduras militares, esgrimieron entre otros hechos el
“vacío de poder”. Estos “impases” aun
no se producen en el período de vigencia de la nueva Constitución porque en los dos gobiernos en los que
ha estado vigente, el Partido Gobernante ha tenido mayoría parlamentaria. En un supuesto distinto, la relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo podría tener intensidades de conflicto muy fuertes, sobre todo en lo que se refiere al ejercicio de
la función legislativa.
Marcial Rubio analiza la Constitución de 1989 para tratar de identificar si existen mecanismos para superar dichos “impases” y tiene la impresión de que los constituyentes no precisaron una estructuración de poderes
políticos funcionales. Por un lado, fortalecieron al Presidente, por otro, no
abandonaron la versión original del
Poder Legislativo como “el primer Poder del Estado”. A su juicio, dadas
las características de nuestro sistema
político, sería más razonable adoptar
un sistema en que el Congreso fuese
fundamentalmente un organismo eficaz
de control político, manteniendo reserva legislativa en ciertos aspectos
claves y entregando lo demás a la normatividad dada por Decretos Legislativos. Ello permitiría mayor dinamismo
en la tarea gubernamental y una estructuración más racional de funciones
y composición interna de cada órgano.
En los “aspectos claves”, respecto de
los cuales Marcial Rubio sostiene que
debería haber reserva legal, están los
derechos humanos y constitucionales,
seguridad y defensa nacional, educación, leyes orgánicas del Estado, reglamentaciones constitucionales, normas
penales y tributarias. 36
Si bien en el pensamiento de Marcial Rubio la tributación continuaría
siendo materia de reserva legal, rescato de su pensamiento la idea de derivar más la función legislativa en el
Poder Ejecutivo, reservando al Poder
Legislativo la función de control político. Conforme a estos elementos, habría que debatir la necesidad de una
reforma constitucional de la función
legislativa en materia tributaria. La
idea central es reconocer que el Poder Ejecutivo ejerce de hecho la mayor
parte de la producción legislativa, sea
por delegación o por ejercicio de la
facultad de dictar Decretos de Urgencia. La propuesta mantiene en el Poder Legislativo la “potestad tributaria”, pero recomienda dotar al Poder
Ejecutivo de mayores facultades en la
36
37
producción legislativa en materia tributaria, superando el rol pasivo y secundario diseñado en la Constitución.
Los términos principales serían los siguientes:
– El Poder Legislativo continuaría teniendo la “potestad tributaria” y
tendría la función legislativa originaria en materia tributaria. Sin embargo, siguiendo el modelo francés
comentado por Francisco Eguiguren 37 el Parlamento ejercería esta
función de manera exclusiva y excluyente, por tanto no delegable, en
los casos de las Leyes-marco en materia tributaria.
Las Leyes-marco serían el Código
Tributario y los criterios que debería observar obligatoriamente la producción legislativa en materia tributaria. Es el caso, por ejemplo, de
los criterios para establecer incentivos, exoneraciones y demás beneficios tributarios que inicialmente
fueron establecidos por el Decreto
Legislativo N° 259. Serían los casos también de las normas contenidas en las Leyes de Financiamiento del Sector Público que establecen metas fiscales y pautas para las
normas tributarias del ejercicio.
Estas Leyes-marco tendrían un rango mayor que las demás normas que,
aun con rango de ley, pudiese dictar el Poder Ejecutivo. Y éste las
tendría que observar forzosamente.
En caso de incompatibilidad entre
una disposición contenida en una
Ley-marco y otra norma aun con rango de ley, primaría la primera por
el principio de jerarquía de las nor-
Rubio 1981, p. 200.
Eguiguren 1985, p. 141.
55
mas. Procesalmente habría que identificar una acción eficaz y fluida para cuestionar la validez de una norma dictada por el Poder Ejecutivo
contraria a estas Leyes-marco. Porque, en rigor no serían inconstitucionales por lo que no seria procedente una acción de inconstitucionalidad, y técnicamente tampoco serían ilegales, por lo qua no sería
procedente una acción popular. Se
trataría de un caso en que dos normas legales se contradicen, pero una
de mayor rango que la otra. Es tema
para el debate.
– La función legislativa distinta a la
de las Leyes-marco sería un proyecto de intermediación entre el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo. Se
sugiere reformar la calidad de la iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, de tal suerte que el proyecto de
norma tributaria no se debata en el
Congreso sino en el seno de una
Comisión Bicameral especializada,
como la actualmente diseñada y actuante para “emitir opinión favorable” en los casos de delegación de
facultades legislativas. Esta Comisión Bicameral debiera actuar de
modo permanente o transferir sus
funciones a la Comisión Permanente
del Congreso en época de receso
parlamentario. Prefiero lo primero.
Sugiero también que esta Comisión
tenga facultades para debatir y sustituir el proyecto presentado por el
Poder Ejecutivo, pero dentro de un
plazo breve. Si este plazo vence sin
haberse votado el proyecto, el presentado por el Poder Ejecutivo quedaría expedito para su promulgación como Decreto Legislativo, al
igual que se regula en la actualidad
para el proyecto de la Ley de Pre-
56
supuesto conforme al Art; 198 de la
Constitución.
Sin embargo, habría que prever qué
ocurriría si el proyecto una vez votado es rechazado, o si no alcanza la
mayoría que se establezca para ser
aprobado, o si el proyecto sustitutorio establecido por la misma
Comisión es observado por el Poder
Ejecutivo. Creo que en ninguna de
las hipótesis el proyecto debiera
convertirse en Decreto Legislativo.
El asunto es clarísimo en caso que
la Comisión lo rechace o no lo apruebe y es consecuencia inevitable en
el caso que el Poder Ejecutivo cuestione u observe el proyecto sustitutorio. En estos casos, el impase debe ser resuelto en favor del Poder
Legislativo. Habría que diseñar, no
obstante, algún mecanismo de insistencia, sea ante la misma Comisión
o ante el Congreso en pleno, aunque reconozco que no es ésta una
solución eficaz. Aún más, creo que
cualquier mecanismo que intente resolver un “impase” entre los dos
poderes, beneficiaría a uno frente al
otro. De ahí que la eficacia de la
sugerencia no debiera estar en
preanunciar la solución “en abstracto” del conflicto en favor de uno u
otro Poder, sino en forzarlos a una
negociación al interior de la Comisión Bicameral.
Lamentablemente, el problema del
“impase” entre los dos poderes no
está suficientemente resuelto en la
Constitución. Parte del problema
está en que el Presidente de la República y los Senadores y Diputados
no están sujetos a “mandato imperativo” según el Art. 176 de la Constitución, de modo tal que el control
de los ciudadanos sólo se verifica
con cada nueva elección. Para Marcial Rubio el problema radica en que
el impase no tiene modo de ser resuelto porque el Presidente de la
República no puede disolver el Congreso, sino sólo a la Cámara de Diputados y luego que ésta le haya
censurado o negado confianza a tres
Consejos de Ministros, conforme al
Art. 227 de la Constitución. Sostiene Marcial Rubio que aún con esta
facultad, el impase puede subsistir,
toda vez que el impase puede haberse producido en la Cámara de
Senadores que es colegisladora con
la de Diputados y que, en este supuesto, no hay facultad para disolver también a la Cámara de Senadores. De otro lado, también sostiene
Marcial Rubio que la Cámara de Diputados puede censurar o negar
confianza a diversos Ministros, sin
hacerlo a todo el Consejo de Ministros, con lo que el supuesto constitucional para la disolución no operaría. Continúa sosteniendo Marcial
Rubio que el impase tampoco se resuelve por la vía de la censura de
un Consejo de Ministros, porque esto no supone un cambio de política
del Poder Ejecutivo, ya que el Presidente de la República no sólo es
Jefe de Estado sino también Jefe de
Gobierno. “... En relación a esto último, sería importante considerar
una separación entre Jefe de Estado y Jefe de Gobierno en el Poder
Ejecutivo, dando atribuciones políticas importantes al Primer Ministro
y, por tanto, haciéndolo responsable
de la conducción del país, lo que daría mayor sentido a la censura ministerial. Un Congreso Unicameral
38
contribuiría a estos propósitos, simplificando la tarea legislativa, dando mayor coherencia a la institución
de la disolución y permitiendo una
relación más armónica entre los dos
poderes políticos...”. 38 De modo tal
que el “impase” entre los dos poderes es un problema mucho mayor y
no es posible resolverlo sólo para
materia tributaria. En rigor, requeriría de una modificación constitucional mucho mayor de lo que se requiere para una reforma de la función legislativa en materia tributaria
como la que se sugiere.
– Para que el control político de esta
Comisión Bicameral sea eficaz, debieran establecerse mecanismos de
publicidad del proyecto presentado
por el Poder Ejecutivo, de tal suerte que los contribuyentes involucrados, las instituciones representativas y otras instancias de Gobierno
puedan presentar observaciones a
esta Comisión Bicameral. Creo que
la publicidad del debate de la formación de la norma tributaria es la
mejor garantía de control. Entiendo
que habrá que desechar aquella posición que sostiene que la norma tributaria debe permanecer “oculta”
hasta su promulgación para evitar
situaciones de elusión tributaria.
Técnicamente siempre habrá posibilidad de eludir la norma tributaria
porque es técnicamente imposible
que el supuesto de la norma prevea
toda la riqueza de la realidad. Aún
más, como ya es usual, la falta de
debate público de la norma tributaria determina que ésta se promulgue sin la certeza (claridad) que
debiera tener y con diversos vacíos
Rubio 1981, p. 200.
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que no pueden ser llenados en “vía
de interpretación” dado precisamente la reserva legal en materia tributaria. Estas deficiencias por ausencia de debate contribuyen más a
la evasión tributaria que el posible
“sobre aviso” al contribuyente. En
todo caso, es mejor diseñar un modelo que tienda a la certeza y a la
seguridad jurídica en materia tributaria, formando un sistema jurídico
cada vez menos imperfecto.
– Conforme a la propuesta, ya no sería
necesaria la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Porque, aún sin reconocerle facultades legislativas originarias, la
propuesta sugiere una enmienda
constitucional para un mecanismo
que formaliza la realidad. Conforme a ella, el principio de legalidad
redefinido se continuaría expresando no en su aspecto formal que requiere una ley del Parlamento, sino en lo que es esencial al principio: constituir un mecanismo de control. Este control se da en el seno
de la Comisión Bicameral y con el
debate público que también se sugiere. Queda por resolver el problema si el Poder Legislativo retiene función legislativa sobre los asuntos distintos a las Leyes-marco. Si
reducimos la función legislativa del
Poder Legislativo a las Leyes-marco,
la función legislativa cotidiana en
materia tributaria sería de modo originario, competencia conjunta de Poder Ejecutivo y de la Comisión Bicameral especial. Entiendo que esta
idea sería un exceso de reforma y
disminuiría mucho la “potestad tributaria” que la propuesta le continúa
reconociendo al Poder Legislativo.
Por ello, estimo que el Poder Le-
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gislativo debería gozar de competencia legislativa para todos los asuntos tributarios, de tal suerte que podría crear cualquier tributo y, sin
duda, modificar, suspender, derogar
o conceder exoneraciones y otros
beneficios aún sobre tributos o materias establecidas por el Poder Ejecutivo. No obstante, hay que prever
la posibilidad también de un conflicto entre el Poder Legislativo de un
lado, y el Poder Ejecutivo con la
Comisión Bicameral de otro. Para
evitar que un Poder derogue la norma que el otro hubiese establecido,
sería recomendable establecer determinadas reglas para solucionar posibles “impases”, ciertamente
otorgando prelación al Parlamento.
Una regla podría establecer una vigencia mínima de las normas tributarias dadas por el Parlamento, un
año por ejemplo, de tal suerte que
dictada una norma por el Parlamento, el Ejecutivo no podría remitir a
la Comisión Bicameral ninguna norma que contradiga lo dispuesto por
el Parlamento, al menos dentro del
plazo que se fije. Dentro del plazo,
sólo el Parlamento podría modificar
sus propias normas tributarias.
– Así diseñado un nuevo modelo de
función legislativa, el Poder Ejecutivo tendría mayor fluidez para, previa negociación con la Comisión Bicameral que se sugiere, poder legislar en materia tributaria. Que se
privilegia el rol del Poder Ejecutivo como legislador (aun con la figura de intermediación de una Comisión Bicameral) es de vital importancia si se considera que la tributación ya no se concibe sólo como un
sistema de recaudar fondos (recursos patrimoniales) de los contribu-
yentes, sino también como un instrumento de política económica, rol
que definitivamente corresponde al
Poder Ejecutivo. La garantía de los
contribuyentes (el principio de legalidad) se materializa en la instancia de control y negociación que
constituye la Comisión Bicameral. En
el contexto de la propuesta, la función legislativa en materia tributaria
cotidiana (diferente a las Leyesmarco) es derivada de la potestad
tributaria originaria que continuaría
residiendo en el Poder Legislativo.
– Por último, conforme a las nuevas
facultades que tendría el Poder Ejecutivo, tampoco sería necesario que
éste continuara ejerciendo inconstitucionalmente la modalidad de los
Decretos de Urgencia. Una vez que
se reglamenten debidamente, como
lo requieren Luis Hernández y Armando Zolezzi, estos Decretos de
Urgencia sólo debieran ser utilizados para casos extraordinarios, de
emergencia, y de modo temporal.
Lima, marzo 1989.
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