Crónica administrativa_Las autorizaciones de oficinas de farmacia

2. CRüNICA ADMINISTRATIVA
Las autorizaciones de oficinas de farmacia en Navarra:
crónica de tres años de actuación administrativa foral
JUAN LUIS BELTRAN AGUIRRE
Secretario Técnico del Departamento de Salud
SUMARIO
1.- Introducción
11.- Criterios generales que se derivan de la actual doctrina del Tribunal Supremo sobre
ordenación farmaceútica.
A.- Incidencia del Estado social y de los principios rectores de la política social en
el régimen de autorización de farmacias.
B.- La mejor prestación del servicio público farmaceútico exige IIn interpretación con­
.
forme al principio «pro apertura».
C.- Interpretación de la normativa sobre farmacias conforme a los principios de liber­
tad de empresa y de libre ejercicio de profesión.
111.- Actuación de la Administración Foral en su función interventora de la actividad farma­
ceútica
A.- Régimen general de apertura de oficinas de farmacia.
B.- Regímenes especiales de apertura.
a) Núcleos de población de, al menos, 2.000 habitantes.
b) Municipios cuya población haya aumentado, al menos, en 5.000 habitantes.
c.- Traslado de oficinas de farmacia.
D.- Transmisión de oficinas de farmacia.
IV.- Balance final y perspectivas de futuro.
1.- INTRODUCCiÓN
En virt ud de lo dispuesto en el artículo 58.l.g) de la Ley Orgánica de Reintegración
y Arnejoramiento Foral , corresponde a Navarra la ejecución de la legislación del Estado en
materia de establecimientos y productos farrnace úticos. En base a esta competencia así como
a las asumidas en materia de san idad en el artículo 53 del referido texto legal. por Real De­
creto 1697/1985, de 1 de agosto. de traspaso de serv icios de la Administración del Estado
a la Comunidad Foral en materia de sanidad, se transfiere. entre otras funciones, la de otor­
gamiento de autorización admin istrativa para la apertura y cese de funcionamiento de servi ­
cios y establecimientos sanitarios de cualquier clase o naturaleza, entre ellos. las oficinas de
farmacia .
La Dirección General de Ordenación Fannaceútica, al amparo del Real Decreto 909/1978 .
de 14 de abril. y mediante Resolución de 30 de noviembre de 1978, había delegado en los
Colegios Oficiales de Farrnaceúticos la competencia decisoria sobre expedientes de oficinas
de farmacia. Mediante esta Resolución también declaró subsistente la Orden Min isterial de
3 de julio de 1974 en cua nto atribuía al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúti­
cos el conocimiento y resolución de los recursos de alzada y reposición contra las resoluciones
de expedientes de oficinas de farmacia que dictaban los colegios profesionales. En consecuen­
cia , en el momento del traspaso a Navarra de los serv icios de la Administración del Estado
en materia de sanidad . el Col egio Oficial de Farmaceúticos de Navarra venía resolviendo los
expedientes de oficinas de farmacia radicadas en el territorio de la Comunidad Foral .
- - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - � i � ! � - ­
CRON ICA ADMINISTRATIVA
La Administración Sanitaria Foral consideró , no ob stante, que era más conveniente
que tale s facultades deci sorias fueran ejercidas por órg anos de la propia Administración , y
a este fin, el Consejero de Sanidad y Bienestar Social, mediante Orden Foral de 7 de noviem­
bre de 1985, dejó sin efecto en el ámbito territorial de la Comunidad Foral las delegaciones
en favor del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Navarra y del Consejo General de Colegios
Oficiales de Farmaceúticos operadas por la referida Resolución de 30 de noviembre de 1978.
Desde esta fecha el Colegio Oficial de Farrnace úticos de Navarra se limita a realizar
la instrucción de los expedientes puesto que conforme al Real Decreto 909/1978, (art. 9° 1.
a y e) tal actuación se configura como competencia propia de los Colegios, pero su resolu­
ción, en todos los casos , la efectúa el Departamento de Salud a la vista del expediente y
propuesta de resolución que le remite el Colegio O ficial de Farmaceúticos . Así pues, el De­
partamento de Salud, durante los años 1986, 1987 Y 1988, ha venido ejerciendo ininterrumpi­
damente la función decisoria sobre autorizaciones adm inistrativas de ofi cinas de farmacia .
La intervención administrativa en el otorgamiento o denegación de autorizaciones de
oficinas de farmacia constituye una actividad reglada (Sentencia de 4 de mayo de 1985,
A.1484) de forma que la Administración Foral no tiene capacidad para denegar o autorizar
en función de criterios de oportunidad o de planificación sa nit a ria ; debe limitarse a compro­
bar si se dan o no los supuestos y requisitos previ stos en la normativa vigente. Empero es
también una realidad que esta normativa, contenida fundamentalmente en el Real Decreto
909/1978 , de 14 de abril, es imprecisa e insuficiente en la definición y concreción de los su­
puestos y modalidades que justifican el otorgamiento de las autorizaciones, y por ello suscep­
tible de interpretaciones más o menos flexibles. Además, es una normativa preconstitucional
de rango reglamentario dirigida a limitar el ejercicio de una actividad y el ejercicio de dere­
chos protegidos constitucionalmente (libertad de establecimiento profesional y de ejerc icio de
profesión titulada) de donde deriva la inadecuación de su rango, aspecto este que se ha preo­
cupado en poner de man ifiesto el Tribunal Constitucional en su sentencia 83/1984, de 24
de julio, al manifestar la imposibilidad de que al amparo de la Base XVI de la Ley de Base s
de Sanidad Nacional se dicten nuevos reglamentos reguladores de oficinas de farmacia. Ello,
a su vez, obliga a procurar una interpretación conforme a los principios rectores de la política
social y económica y co ncretamente a los que se deri van del artículo 43 CE, así como a
una interpretación restrictiva en cuanto de norma lim itadora de derechos protegidos constitu­
cionalmente (art. 35 y 38 CE) pueda tener. Ante esta realidad resulta imprescindible, en el
ejercicio de esta función intervento ra , tener muy presente la doctrina y jurisprudencia del
Tribunal Supremo que, lógicamente, ha tenido, como es so brada me nte conocido, una evolu­
ción notable en estos últimos años , al mostrarse particularmente sensible en la interpretación
del ordenamiento jurídico preconstitucional conforme a los principios y criterios constitucio­
nales, procurando, en consecuencia, una interpretación según la realidad social del momento
en que ha de ser aplicada y conforme a la Constitución.
En tal contexto, es objeto de este trabajo exponer una breve crónica de la actuación
de la Administración sanitaria foral en estos tres últimos años, en el que intentaremos resaltar
cómo los criterios teleol ógico s que la han guiado en la praxis de esta normativa se han situa­
do en la línea apuntada por el Tribunal Supremo en estos últimos años.
Para ello , y con carácter prev io a la exposición de la actividad realizada por la Admi­
nistración foral según las modalidades o regímenes de apertura de oficina de farmacia que
prevé el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, convendrá exponer sucintamente los criterios
básicos de interpretación de est a normativa que actualmente maneja el Tribunal Supremo.
11 .- CRITERIOS GENERALES QUE SE DERIVAN DE LA ACTUAL DOCTRINA DEL TRIBU ­
NAL SUPREMO SOBRE ORDENACiÓN FARMACEÚTICA.
A .- Incidencia del Estado social y de los principios rectores de la política social
en el régimen de autorización de farmacias.
El Estado social de Derecho y su concreción en los principios rectores de la política
social, de los cuales uno es el de protecc ión de la salud, juega un papel decisivo en la inter­
pretación y aplicación de la normativa sobre farmacias . Desde el prisma de la socialidad del
Estado y puesto que es su finalidad construir una socied ad al servicio de los hombres y no
al de grupos o cla ses determinadas, cabe afirmar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo
(Sentencias de 29 de septiembre de 1987, A . 8272 y 31 de octubre de 1988 A . 8358) , que la
reglamentación de la actividad farmaceútica, y de la que las limitaciones en orden a la aper­
tura de farmacias constituye un aspecto muy relevante, no responde al propósito de proteger
a una clase profesional determinada reduciendo el número de posibles competidores, sino al
de con seguir una adecuada distribución en el territorio nacional de oficinas de farmacia que
DOCUMEN TAC ION
11
pre stan una acti vidad de interés público . En virtud del artículo 53. 3., esta razonada y útil
distribución debe ser impulsada por los poderes públicos y po r la Admi nistración ejecutora
de esta normativa a la lu z del artículo 43 de la Const itución. En efecto, de la constitucionali­
zací ón de la salud como un derecho soc ial se deriva un principio « pro apertura» de estableci­
mientos sanitarios en cu anto medida nece saria para la protección de la salud, de forma que
el conflicto de intereses que puede existir entre los farmaceúticos establecid os, por un lado,
y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse, en opinión del
Tribunal Supremo, en favor de ésto s, con lo que además se pr omueve la igualdad de los ciu ­
dadanos y la libertad de empresa (Sentencias de 30 de septiembre de 1987 A . 6551; 31 de
marzo de 1987 A . 4171 Y 25 de enero de 1988 A. 345 , entre otras) .
B.- La mejor prestación del serVICIO público farmaceútico exige una interpreta­
ción conforme al principio "pro apertura» .
Complementando la doctrina expuesta en el apartado a nterio r, esto es, la que se apoya
en los princip ios rectores de la política social , el Tribunal Supremo viene manifestando tam­
bién que dada la trascendental importancia que para la protección de la sa lud tienen las far­
macias, es claro que de la Constitución y de su artículo 43 deri va un criterio «p ro apertura»
en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farrnace útico-sanitaria, y por razón
preci samente de servicio público (Sentencias de 30 de septiembre de 1987 A. 6551 y 25 de
abril de 1988 A. 3255 , entre otras) . En efecto, para el Tribunal Supremo un mejor cumpli­
miento del int eré s público es criterio interpretativo que debe prevalecer de forma que se con si­
ga, mediante una interpretación flexible, que la igualdad de los vecinos en el acceso al servi­
cio de interés público que presta la farmacia sea real y efectivo (Sentencia de 30 de septiem bre
de (986 A . 6109 Y 25 de enero de 1988 A . 345 , entre otras), o como di ce la sentencia de
1 de julio de 1985, (A . 3598) «el interés social público que implica la dispensación de medica­
mentos debe ser prevalente sobre los intereses pri vados de los farmaceúticos , por muy respeta­
bles que éstos sea n , no pudiendo olvidarse que las oficinas de farmacia desarrollan una fun ­
ción de servicio público, servicio público impropio».
El Tribunal contempla el carácter servicial de [os establecimientos farmace úticos bajo
diversas denom inaciones: «servicio de interés público », «servicio público impropio », «servicio
p úblico», «servicio público gestionado privadamente», etc. En todo ca so, interesa resaltar la
unánime y reiterada doctrina conceptuando la o ficina de farmacia co mo serv icio público,
do ctrina plasmada en la sentencia de 20 de junio de 1986 (A. 4744) con la expresiva dicción
«servicio público de ca pital importancia ».
Recientemente la Sentencia de 19 de julio de 1988 (A. 6084) incide en este tema al
advertir que el principio « pro apertura» ha de entenderse desde la premisa del principio de
igualdad en las condiciones básicas que se proclama en el artículo 149.1, CE. en su conexión
con el art ículo 9.2 que impone a los poderes públicos el deber de promover las condiciones
para que dicha igualdad sea real y efectiva, de forma que la afirmación de igualdad que
se deriva de estos preceptos exige que [os ciudadanos tengan por igual el mi smo derecho a
la salud y al bienestar lo que viene a tradu cirse en que tengan igualdad de po sibilidades y
facilidades en el acce so y utilización de los servicios farmaceúticos de interés público.
C.- Interpretación de la normativa sobre farmacias conforme a los principios de
libertad de empresa y de libre ejercicio de profesión .
Es co nstante, por otra parte, el cnterto del Tribunal Supremo de dar prevalencia al
principio «favo r libertatis » en este tipo de autorizaciones en aplicación de los principios con s­
titucionales de libertad de empresa y de libre ej ercicio de las profesiones liberales (artículos
35, 36, 38, CE) (Sentencia de 16 de mayo de 1988. A. 3760, entre otras muchas). Conforme
a la doctrina del Tribunal Supremo, el principio «favor libertatis» deb e manejarse en su senti­
do funcional, pensando en la «ratio legis » de la norma, que no es la de favorecer o limitar
los intereses particulares de lo s licenciados en farmacia, que son contradictorio s entre los ya
establecidos y los aspirantes , sino en satisfacer las nec esidades del público o interés general
de una determinada población, teniendo en cuenta, a la vez, el principio en favor de la liber­
tad del ejercicio profesional de estos facultativos (Sentencias de 22 de mayo de 1984 A . 3116
y 7 de octubre de 1986 A. 7634) .
Sobre est e aspecto del libre ejercicio profesional ha incidido particularmente el Tribu­
nal Supremo manifestando que el derecho de la libre elección de profesión y trabajo y el
principio de libertad de empresa, respectivamente recogidos en los artículos 35.1 y 38 de la
Constitución, han determinado que la más moderna jurisprudencia haya intensificado el cri­
terio de interpretación más favorable a la instalación de nuevas o ficina s de farmacia (Senten­
cia de 26 de octubre de 1987 A. 9182), porque a los principios de economía de mercado
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-
--
..
CRONICA ADMINISTRATIVA
y libre ejercicio de las profesiones liberales no puede oponerse, como excepcton legal válida
privilegio no monopolístico de clase alguna como no compatible con el servicio público que
forma el contenido o cometido esencial de la actividad farrnace útica prestada al público por
las oficinas de farmacia (Sentencia de 14 de diciembre de 1987 A. 9480). Además, afirma
el Tribunal, el principio «favor libertatis» resulta beneficiador para los licenciados inactivos
a causa precisamente del sistema de «números clausus » que se deriva del régimen de autoriza­
ción de oficinas de farmacia (Sentencia de 28 de octubre de 1985, A» 6297).
111.- ACTUACiÓN DE LA ADMINISTRACiÓN FORAL EN SU FUNCiÓN INTERVENTORA
DE LA ACTIVIDAD FARMACEÚTICA.
Una vez analizada la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el esta­
blecimiento de oficinas de farmacia, en la que ha destacado, sin duda, los notables esfuerzos
en orden a sentar fundadamente una interpretación extensiva de la vigente reglamentación
mediante la técnica de dejar en segundo plano el alcance restrictivo que se deriva de la misma
para pasar a un primer plano el principio «pro apertura», seguidamente expondremos la ac­
tuación de la Administración Foral en este campo durante los años 1986, 1987 Y 1988.
Como quiera que la reglamentación vigente regula un régimen general y varios regíme­
nes especiales para la apertura de oficinas de farmacia, así como también permite su traslado
y transmisión, parece conveniente, a efectos de una mejor comprensión por el lector, adecuar
la exposición a las diversas modalidades o regímenes previstos en la referida reglamentación,
haciendo también una breve referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha dado
respuesta a las cuestiones conflictivas que su concreta aplicación ha suscitado.
A .- Régimen general de apertura de oficinas de farmacia
El Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, determina en su artículo 3.1 que el número
total de oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidades farmaceúticas
en cada nunic ipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes.
Dos aspectos fundamentales se derivan de esta normativa y que pasamos a comentar:
a) La posibilidad de existencia de, al menos, una farmacia por cada nunicipio indepen­
dientemente del número de habitantes de éste (Sentencia de 13 de diciembre de 1985, A.
6393). Este régimen general tiene en Navarra una excepción derivada de la normativa foral
sanitaria que amparada en el Decreto-Ley de 4 de noviembre de 1925 y Reglamento para
la Administración Municipal de Navarra de 3 de febrero de 1928, ha efectuado un cierto gra­
do de ordenación farmaceútica a través de la normación de los partidos sanitarios y , en
concreto, de los farmaceúticos, declarando cerrados al ejercicio de la profesión los menores
de un determinado número de habitantes (actualmente los menores de 3.000), de forma que
aunque el partido se integre por varios municipios se impide la instalación de una oficina
de farmacia por cada municipio. Esta capacidad de ordenación farmaceútica ha sido ratifica­
da por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 1985.
Amparándose en el régimen general que posibilita la existencia de una oficina de far­
macia por cada nunicipio no perteneciente a un partido cerrado, se han tramitado y elevado
al Departamento de Salud que ha resueIto favorablemente doce expedientes de apertura de
oficinas de farmacia en los municipios de Mañeru, Añorbe Sumbilla, Eg üés, Urroz, Arive,
Aranaz, Arriba, Ituren, Roncal, Ayegui y Olagüe.
b) En los municipios en que ya existan instaladas oficinas de farmacia, el criterio de­
terminante es que el promedio de oficinas de farmacia sea el de una por cada 4.000 habitan­
tes. La interpretación de este precepto plantea , a su vez, dos cuestiones fundamentales que
exponemos ' seguidamente:
.
- Cómputo de habitantes. Al respecto ha de t.enerse presente que tanto el artículo
3.1. (criterio general), como el 3.l.a (aumento de cinco mil) y el 3.l.b (núcleo de 2.000 habi­
tantes) al determinar el montante poblacional que justifica la apertura de una oficina de far­
macia utilizan la misma expresión literal «habitantes», sin matizar su contenido, el cual teóri ­
camente puede comprender la población del padrón (residentes y transeúntes) y/o la
población extrarregistral, esto es, aquella que desarrolla una actividad cualquiera en la locali­
dad y por tanto resulta potencial consumidora de productos farmaceúticos y al mismo tiempo
no se halla inscrita en el padrón municipal al no darse el presupuesto básico para ello: habi­
tar o residir en una vivienda individual o colectiva de la localidad como exige el articulo
15 de la Ley 7/85 , de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y artículos 70, 81.1 . Y 87.1
del Registro de poblamiento municipal regulado por Decreto de 14 de enero de 1971. El crite­
rio jurisprudencia! al respecto es reiterado, coincidente y unánime entendiendo que la eficacia
autentificadora del padrón municipal no juega a estos efectos, «porque no puede aquí preva­
DOCUMENT ACION
..
lecer -que lo que está en juego es la salud- la realidad registral -que eso es el padrón munici­
pal: un registro administrativo- frente a la extrarregistral de un efectivo asentamiento pobla­
cional que demanda un más eficaz servicio farrnaceútico» (Sentencia de 6 de octubre de 1987
A. 8306). Con el vocablo «habitantes» se expresa, pues, un índice consumidor (Sentencia de
16 de febrero de 1986 A. 1619). También es constante la jurisprudencia (por toda la sentencia
de 16 de febrero de 1986. A. 1619) que acepta, conforme al artículo 88 de la Ley de Procedi­
miento Administrativo, cualquier medio de prueba para acreditar la población.
-Número de habitantes a computar para autorizar la farmacia. Tradicionalmente, tan­
to por los Colegios Oficiales como por el Tribunal Supremo, se ha venido interpretando este
precepto de una forma literalista en el sentido de considerar que es necesario que se incre­
mente la poblaci ón en 4.000 habitantes efectivos para poder otorgarse autorización de nueva
farmacia, de forma que siempre resulten 4000 habitantes , al menos, por cada farmacia insta­
lada. La sentencia más reciente del Tribunal Supremo que se expresa en este sentido es la
de 5 de abril de 1988, actualmente objeto de un Recurso de Revisión .
Frente a esta interpretación literalista o formalista se ha opuesto recientemente otra
que respondiendo a un positivismo superado, propugna una interpretación conforme a la rea­
lidad social del tiempo en que ha de ser aplicado el referido artículo 3.1, atendiendo funda­
mentalmente a su espíritu y finalidad (art. 3 del Código Civil), atendiendo, pues, al logro
de una mejor prestación del servicio público farmaceútico conforme a los principios rectores
de la pol ítica social y económica y a la observancia del principio de libertad de ejercicio
profesional. En suma, una interpretación basada en el interés general sanitario, en el interés
de una determinada colectividad de ciudadanos que precisa de un servicio farmaceútico que
dificilmente puede prestar eficientemente una sola oficina de farmacia. Pues bien , conforme
a este criterio teleológico conviene advertir que el artículo 3.1 del Decreto de 14 de abril de
1978, tiene su antecedente inmediato en el articulo 1° del Decreto de 31 de mayo de 1957,
Decreto éste que mantiene su vigencia en todo 10 que no sea incompatible con el de 1978,
por lo que procede armonizar dichos preceptos en una interpretación conjunta de los mismos
y es lo cierto que el Decreto de 31 de mayo de 1957 en su artículo 1°, al referirse a los
municipios de menos de 50.000 habitantes, señala que no es preciso esperar a que existan
4.000 habitantes más efectivos, sino que la fracción que justifica la instalación de una nueva
oficina es cuando se superan en mil habitantes la población del término municipal del tope
de cuatro mil que también fija este precepto. Conforme a esta interpretación la cuestión que­
da centrada en si la cuantía de clientes potenciales de la nueva farmacia excede de la fracción
de 1000 habitantes. Esta interpretación ha sido mantenida por el Tribunal Supremo en senten­
cia de 6 de octubre de 1987 (A. 8306), Ycomo tal fue asumida por el Departamento de Salud .
Posteriormente, la sentencia de 27 de diciembre de 1988 Ponente F. Gonz ález Navarro
(A. 10250) ratifica plenamente este criterio. En esta sentencia se dice que para que pueda
hablarse de derogación tácita de una norma por otra posterior de igual rango es necesario
que exista contradicción clara y tajante entre ésta y la anterior, algo que -a juicio del
Tribunal- no ocurre entre los Decretos de 1957 y 1978, de forma que la dicción «o fracción
superior a mil» contenida en el artículo 1° del Decreto de 1957 es perfectamente compatible
con el artículo 3.1. del Decreto de 1978. Es más, esta última sentencia redondea estos argu­
mentos afirmando que en caso de duda interpretativa, hay que estar al principio de interdic­
ción de la interpretación contra cives -principio declarado por el Tribunal Constitucional
en sentencia de 30 de septiembre de 1985- y aplicando este criterio interpretativo es evidente
para el Tribunal que rechazar en estos casos la apertura de la farmacia supone ir contra el
ciudadano, no sólo el solicitante sino el colectivo que va a ver mejoradas sus condiciones
de vida con la posibilidad de acceder a la nueva farmacia.
Apoyándose en esta tesis se han tramitado cinco solicitudes de autorización de oficinas
de farmacia de las cuales se han resuelto favorablemente dos correspondientes a Cintruénigo
y Cizur y se han denegado, por no demostrarse la fracción de 1000 habitantes de más sobre
el tope de 4000, tres correspondientes a Peralta, Lodosa y San Adrian.
B.- Regímenes especiales de apertura de oficinas de farmacias.
a) Núcleos de población de, al menos, 2000 habitantes.
El articulo 3.1.b del Real Decreto 909/1978, como excepción a la regla general, permite
el establecimiento de farmacias en núcleos de población de, al menos, 2000 habitantes.
Este régimen, desde una interpretación formalista de Real Decreto 909/1978, puede
calificarse «prima facie» como excepcional en oposición al general previsto en el artículo 3.1
y, por ende, de interpretación y aplicación restrictiva. No lo ha entendido así el Tribunal
Supremo. En efecto, en base a una interpretación conforme a la Constitución. de todo el orde­
namiento jurídico, viene manifestando en reiteradas sentencias (por todas cabe citar la de
30 de septiembre de 1987 de la Sala Especial de Revisión Ponente A. Hernández Gil A. 6551)
- - -- - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
•
CRONICA ADMIN ISTRATIVA
«que el artículo 3.1.b. del Real Decreto 909/1978, podría considerarse norma «excepciona»,
si se tuviera como «general» el sistema resultante de dicho Real Decreto y, en concreto, lo
previsto en el primer párrafo de su artículo 3.1. Pero no es así, lo «general», lo que se deriva
de la Constitución es el principio de «libertad de empresa» (art. 38), especialmente teniendo
en cuenta el insatisfactorio rango normativo con que actualmente está reglada esta materia,
y , por tanto, toda limitación, sea de primer O segundo grado, debe reputarse excepcional.
En consecuencia, si el artículo 3.1,b. del Real Decreto citado, atenúa restricciones y se acerca
al principio general de libertad de empresa, debe hoy, tener fuerza expansiva».
En cuanto qué debe entenderse por «núcleo de población» es obvio que intentar su
defin ición tiene dificultades al encontrarnos ante un concepto jurídico indeterminado. Los
Colegios Profesionales de Farrnace úticos apoyándose en la Orden de 2 de noviembre de 1979
pretenden como notas características definitorias del núcleo que tenga independencia y sepa­
ración física respecto del resto de la población del término (el artículo 3 de la Orden de
2 de noviembre de 1979 que desarrolló el Real Decreto 909/1978, determinó que el núcleo
debería hallarse separado del resto del conjunto por un accidente natural o artificial O por
una zona no urbanizada y sin todos los servicios exigidos legalmente). Contrariamente, el
Tribunal Supremo ha mantenido una linea doctrinal uniforme respecto a la definición de «nú­
cleo de población», doctrina sintetizada perfectamente en [a Sentencia de la Sala Especial
de Revisión de 30 de septiembre de 1987 (A. 6551) en los siguientes términos:
«Lo que define el «núcleo de población », y que puede aceptarse como criterio ge­
neral sobre la materia, es la aceptación de que el artículo 3.1.b) no establece o im­
pone el factor determinante de la propia sustantividad o delimitación del núcleo
(y menos en sentido material o físico de conjunto de edificios aglutinados sin solu ­
ción de continuidad), emplazamiento determinado, aislamiento formal, etc. sino
que lo importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un nú­
cleo de población de la entidad demográfica que la norma señala, con independen­
cia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población,
ya que los supuesto pueden ser diversos (concentración, dispersión o diseminación,
etc.), y, en todo caso, se exige una valoración en concreto de las circunstancias con­
currentes (topográficas, geográficas , climát icas, zona urbana o rural, tran sportes
disponibles, vías de comunicación, etc.) para apreciar, fundamentalmente, si la nue­
va instalación puede ofrecer, en razón de su situación, un mejor servicio farrnace ú­
tico al núcleo de población que intenta mejorarse, y que no cabe entender como
una agrupación o núcleo de viviendas formando un conjunto homogéneo y física­
mente delimitado, sino más bien que la nueva oficina se vea rodeada de un núcleo
o masa de población superior al mínimo exigido, es decir, que todas y cada una
de las viviendas que han de servir de soporte a la petición estén, presumiblemente,
mejor servidas con la nueva farmacia , suponiendo la mayor proximidad una pre­
sunción de mejor servicio. Asimismo, es posible, en base a [as características de
la zona, que la población aparezca total o parcialmente dispersa en un área geográ­
fica e incluso, agrupadas en más de una núcleo en sentido estricto (caso de aldeas,
parroquias, pedanías, caseríos, cortijos, etc.) sin que, por ello, quepa, sin más, de­
sautorizar la petición, dado que tambi én el supuesto cabe dentro del ámbito de
la norma autorizante en virtud de una exégesis racional, finalista y sociológica con­
forme al artículo 3.1. del Código Civil.
En definita, pues, lo importante no son las características físicas o materiales de
la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco
la concentración o dispersión de sus habitantes, sino lo que ha de caracterizar el
núcleo es la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver
mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia» .
El Tribunal también ha insistido en que los 2.000 habitantes computables no pue­
den ser tomados de un marco físico delimitado de una manera discrecional o arbi ­
traria sobre un plano, sino que han de responder a la existencia «real» de un núcleo
de población entendido como un conjunto de personas que tienen cierta homoge­
neidad y características diferentes respecto al resto de [a población que ya tenga
farmacia (sentencia de 20 de junio de 1986. A. 4744).
Muy recientemente el Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de julio de 1988. Sala 4.
Ponente F. González Navarro A. 6084), ha introducido un criterio complementario de inter­
pretación del «núcleo de población » basado en la teoría general de sistemas (Véase F. Gonzá­
Iez Navarro «La Teoría General de Sistemas como matriz disciplinar y como método jurídi­
co». Libro Homenaje a F. Garrido Falla) en el que la concepción de la ciudad como
«sistema » es clave para decidir favorablemente la apertura de una farmacia . Se trata de resta­
blecer el equilibrio del «sistema ciudad » qu e se hallaba descompensado al existir estableci­
miento de farmacia únicamente en uno de los dos bloques poblacionaIes en que se dividía
la ciudad claramente diferenciados por una carretera nacional.
DOCUMENT AC IO N
11
Amparándose en el regimen previsto en el repetido artículo 3.1.b) se han presentado
once solicitudes de autorización, resolviéndose favorablemente seis correspondientes a núcleos
de población sitos en Berriozar (2), Irurita, Tafalla, Barañain y Estella, y denegándose cinco
correspondientes a pretendidos núcleos de población sitos en Peralta, Errnitagaña, Pamplona
y Bara ñai n (2).
b)
Municipios cuya población haya aumentado, al menos, en 5000 habitantes.
El artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1987 dispone que cuando en un municipio el
número de oficinas de farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la proporción general
establecida en el párrafo 3.1. (una por cada 4000 habitantes), no obstante, se podrá instalar
una nueva oficina cuando las cifras de población del mun icipio de que se trate se hayan incre­
mentado, al menos , en cinco mil habitantes. A estos efecto s, seg ún señala este precepto, se
tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiese
abierto al público la última oficina de farmacia.
Nos encontramos ante otro régimen especial que excepcio na y desv irtúa el general y
cuyo fundamento radica en que este régimen nuevo introducido po r el Real Decreto 90911978
supone únícamente congelar -en el momento de su entrada en vigor- el número de farma­
cias existentes, permitiendo la apertura de otra nueva cada vez que la población de un muni­
cipio aumente en cinco mil habitantes (Vid 1. González Pérez «Nueva Ordenaci ón de [as Ofi ­
cinas de Farmacias» BOE 1978 pág . 206). En este sentido se ha pronunciado también el
Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 28 de febrero de 1987 A . 3385).
Una de las cuestiones especialmente conflictivas a la hora de aplicar este régimen deri­
va del contenido que procede dar a la dicción «apertu ra al público de la última o ficina de
farmacia ». El conflicto surge cuando la Orden de 21 de noviembre de 1979, en clara oposi­
ción a una interpretación finalista del artículo 3.1.a) , incluye, a efectos de determinación de
la fecha de la última apertura, los traslados de farmacia junto a las aperturas de nueva ofici­
na. El Tribunal Supremo, desde la primera vez que aborda esta cuestión , no ha dudado en
inaplicar la referida Orden por considerar que altera los términos exacto s y concretos del De­
creto que desarrolla, al entender que «la referencia de este Decreto a la última apertura al
público de farmacia, no se puede identificar ni sustituir por el de traslado de una farmacia,
porque la dicción clara del Decreto hay que identificarla con la real apertura de una farmacia
que suponga incremento sobre las antes existentes, cuestión que no sucede con los simples
traslados en los que no se crea una nueva oficina, dado que solamente existe un cambio
físico de sede» (Sentencia de 28 de febrero de 1987 A . 3385) .
Otra de las cuestiones conflictivas se ha centrado en la interpretación de la dicción
«oo no obstante se podrá instalar una nueva oficina cuando.. », Al respecto se han manejado
dos interpretaciones: La primera entiende que el arto 3.1. a) prevé la apertura de un número
de farmacias proporcional a la cifra de incremento de habitantes. La segunda (tesis de los
Colegios Profesionales de Farmaceúticos) entiende que cualquiera que sea el aumento sólo
puede autorizarse una nueva oficina . La cuestión ha sido zanjada por el Tribunal Supremo
en reciente sentencia de 16 de mayo de 1988 (A . 3760) al señalar lo siguiente:
«y partiendo del mismo como base de interpretación ~ gram at ical y sistemática­
puede mantenerse ante el carácter incompleto de la norma (nada se dice de los
supuesto de incrementos de población en cifras superiores múltiplos de cinco mil
y que la palabra «una» no tiene el carácter o significado de término numérico sino
de artículo indeterminado del sustantivo oficina) y que por ello la conclusión a
establecer no es discordante de la que se puede mantener en base de una interpreta­
ción finalista, en cuanto que el supuesto del 1, a) del artículo 3 supone una excep­
ción al régimen general y justificada en las mayores necesidades de prestación far­
maceútica surgidas del incremento de población en la entidad que la norma señala
y que impone una nueva redistribución de oficinas en el Municipio afectado. Y
por ello parece razonable entender que el número de farmacias a abrir estará en
función del incremento población siempre que se respete el módulo de los 5.000
habitantes para cada una de las sol icitadas y computada la población, o sus aumen­
tos, en la forma y de conformidad con los criterios generales; conclusión que a
su vez responde a las exigencias del principio de proporcionalidad».
Pues bien, esta Sentencia computó un aumento de 26.000 habitantes y autorizó la
apertura sumultánea de cinco nuevas farmacias .
Acogiéndose a este régimen especial se han solicitado y tramitado expedientes corres­
pondientes a Tudela, Estella y Pamplona. Los tres se han resuelto favorablemente.
--
CRDNICA ADMINISTRATIVA
C.- Traslados de oficinas de farmacia .
El Real Decreto 909/1978 contempla la posibilidad de que las oficinas de farmacia
ya instaladas puedan, voluntaria o forzosamente, cambiar de sede física mediante su traslado
a otro local dentro del municipio (art. 7.1.). El régimen de intervención administrativa para
esta figura jurídica del traslado se concreta en un acto-autorización como remate de un proce­
dimiento administrativo «ad hoc- en el que conste el acreditamiento de los requisitos objeti­
vos y subjetivos. Cumplidos los requisitos que establece el artículo 7.1. la soli citud de traslado
de oficina de farma cia debe ser autorizada (Sentencia de 5 de julio de 1985 A. 3602). Por
otra parte, a la luz del principio constitucional de libertad de ejercicio profesional parece
obligado aplicar también a este régimen el principio « favor libertatis» . Unicamente no será
posible acceder al traslado en los casos en que la farmacia haya sido abierta para atender
un núcleo de poblaci ón de 2.000 habitantes y el farmaceútico solici te el traslado fuera del
núcleo. (Sentencia de 4 de octubre de 1985 A. 6233). Por co ntrario sí se podrá autorizar
cuando el tra slado se efectúa en el mismo núcleo y tenga como resultado un mejor servicio
público, ello a pesar de la dicción literal del artículo 7.4 (Sentencia de 5 de junio de 1985
A. 3602).
En el período de tiempo objeto de esta crónica se han solicitado y tramitado doce
expedient es de traslados voluntarios en las localidades de Los Arcos, Cadreita , Cintru énigo,
Oteiza de la Solana, Olazagutía, Murchante, Pamplona, Artajona, Corella, C áseda, Carcasti­
110 y Berriozar. Todos los expedientes han sido objeto de resolución favorable salvo el de
Cintruénigo.
D.- Transmisión de oficinas de farmacia
El artículo 5° del Real Decreto 909/1978, contempla positivamente la cesión , traspaso
o venta de oficinas de farmacia en favor de otro farmaceútico y siempre que haya perrnaneci­
do abierta al público, al menos, seis años. El fundamento jurídico que justifica tal transrnisi­
bilidad radica en la naturaleza de estas autorizaciones administrativas de farmacias en las
que predomina su carácter objetivo. Realmente nos encontramos ante lo que la doctrina de­
nomina autorizaciones de ca rácter mixto personal-real (Vid . E. García de Enterría y Tr. Fer­
nández. Curso de Derecho Administrativo 11. 1979 pág . 130). Se caracteriza este tipo de auto­
rizaciones, en contraposición a las personales o reales , en que lo deci sivo son las condiciones
del objeto (el local o establecimiento farmaceútico) junto a las condiciones personales de su
titular, (la facultad de ejercicio profesional inherente a la posesión del título correspondiente) .
El artículo 5 del tan repetido Real Decreto 909/1978 no plantea prohibiciones o limitaciones
a la libre transmisión de estas autorizaciones entre farmaceúticos. La transmisión de la titula­
ridad dominical o arrendaticia del local se rige por las normas de derecho privado y no está
sujeta a intervención administrativa. La transmisión de la autorización propiamente dicha que
acompaña al local sí está sometida a intervención a efectos de conocer y constatar que el
nuevo titular reúne los requisitos precisos para el ejerc icio profesional. En este sentido el Tri­
bunal Supremo (Sentencia de 12 de diciembre de 1980 A. 5001) habla de la necesidad de
que medie «a pro b aci ó n admini strati va » co m o requ isito para la ef icacia juríd ico­
administrativa de la transmisión. En todo caso, como la autorización administrativa se refiere
siempre a un local determinado, la transmisión de la autorización acompaña siempre a la
del local, son inseparables.
Conviene hacer notar que el prec itado artículo contempla exclusivamente el supuesto
de transmisiones de la totalidad de la oficina de farmacia, por 10 que el supuesto de transmi­
siones parciales constituye una laguna legal. No obstante, el Tribunal Supremo también admi­
te las transmisiones parciales (S. de 9 de junio de 1987. A. 6103). Es más, en el caso de
transmisiones parciales no parece que deba jugar el límite de los seis años de permanencia
de la farmacia abierta al público que prevé el arto 5 para las transmisiones de la totalidad
pu esto que en estos casos no será po sible el abuso de derecho que esta limitación trata de
evitar.
La Administración sanita ria foral en el periodo que estudiamos, ha conocido, registra­
do y aprobado, doce expedientes de traspaso o donación de oficinas de farmacias sitas en
El izondo, Carcastillo, Mutilva Alta, Aibar, Cintruénigo y Pamplona (7).
IV.
BALANCE FINAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO
Corno balance fin al de la actuación de la Administración Foral en el tiempo en que
ha desempeñado la intervención administrativa sobre establecimientos farmacéuticos, pode­
mos resaltar la posición abie rta y progresista que ha mantenido en la interpretación de la
vigente reglamentación , po sición directamente inspirada en la doctrina del Tribunal Supremo
DDCUMENTACIDN
expuesta supra. Esta actitud ha permitido, sin duda, una mujer prestación del servicio farma­
ceútico en determinados ámbitos poblacionales no suficientemente atendidos hasta el mo­
mento .
No obstante, conviene tener presente que al encontrarnos ante una actividad reglada,
el ámbito de discrecionalidad técnica de la Administración en la materia es mínimo, no pu­
diendo moverse más alla de los cauces que permite la actual doctrina del Tribunal Supremo
en la aplicación de la, a nuestro juicio, obsoleta e insuficiente reglamentación . Por ello enten­
demos que es urgente su sustitución por otra más adecuada a las actuales necesidades
farrnacc útico-sanitarias. Un paso importante en este sentido, aunque insuficiente, [o constitu­
ye el párrafo 3 del artículo 103 de la Ley General de Sanidad en cuanto establece que «las
oficinas de farmacia estarán sujetas a planificación sanitaria en los términos que establezca
la legislación especial de medicamentos y farmacias ». Como puede observarse este precepto
produce un giro copernicano respecto al actual sistema objetivado de ubicación de farmacias,
al introducir corno criterio fundamental la planificación sanitaria; labor planificadora que,
a tenor del reparto cornpetencial, corresponderá desarrollar a cada Comun idad Autónoma
en función de las características geográficas y de distribución poblacional propias de su terri­
torio. No ob stante , es preciso que previamente se dicte esa legislación especial a que alude
el articulo 103.3 por el órgano legislativo 'competente (en nuestro caso las Cortes Generales).
También convendrá estar atentos a la normativa que pueda promulgar la CEE cada vez más
sensibili zada por la distribución geográfica de establecim ientos farmaceúticos. En todo caso,
venga esta nueva legislación por una u otra vía, es evidente que será bien recibida por las
Administ racione s ejecutoras editen cuanto de efecto racionali zador tenga de este importante
sector de los establecimientos farmaceúticos .