derecho local. sistema de fuentes

LA ADMINISTRACIÓN LOCAL RENOVADA DE ANDALUCÍA
Joaquín Martín Cubas
DERECHO LOCAL. SISTEMA DE FUENTES de
Verdasco Caballero, Francisco. Marcial Pons. Madrid.
2009
Joaquín Martín Cubas
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de Valencia
El ordenamiento jurídico español se ha convertido en
un complejo sistema de normas jurídicas producidas
por muy distintas fuentes y niveles de gobierno. El
entramado federal del Estado de las Autonomías con
cuatro diferentes niveles de gobiernos -todos ellos
con diferentes competencias normativas sobre muy
distintos ámbitos materiales- ha generado la necesidad de establecer criterios claros y sistemáticos
para interpretar adecuadamente la norma aplicable
en cada caso. Por esta razón es de agradecer libros
como el de Francisco Verdasco Caballero que
pretende poner orden en tan abigarrado conjunto de
fuentes normativas a partir de un principio constitucional, el principio de autonomía local, que funciona,
a su juicio, como criterio ordenador en el sistema de
fuentes del derecho local.
El autor parte de la diversidad de fuentes normativas
existentes para el ámbito local que, como él mismo
apunta, "no nacen a partir de una sistematicidad preconcebida ni planificadora" y, por ello y en consecuencia, podemos encontrarnos con normas contradictorias, desfasadas, incompletas, preconstitucionales
y constitucionales: la Constitución, los tratados internacionales, los estatutos de autonomía, las leyes -del
Estado y de las Comunidades Autónomas-, los reglamentos -también estatales o autonómicos- y, por fin,
las normas de las propias entidades locales: ordenanzas, reglamentos, bandos y decretos de alcaldía,
presupuestos y planes urbanísticos.
Pues bien, a juicio de Fernando Verdasco, todo el
ordenamiento español en materia local está vertebrado por un mandato constitucional de progresiva
optimización de la autonomía local, incluido en los
artículos 137 y siguientes de la Constitución: "La
realidad positiva es hoy que el ordenamiento local no
se articula sólo a través de criterios formales o
neutros (jerarquía y competencia), sino también a
través de criterios materiales o teleológicos: optimización escalonada de la autonomía local". A partir de
aquí, la obra de Verdasco se estructura en un análisis
capítulo a capítulo de las diferentes normas con las
que el usuario del derecho en materia local se puede
encontrar.
En primer lugar, analiza la Constitución para concluir
que en la actualidad sólo cabe un concepto principal
de la autonomía local garantizado por la Constitución.
Es verdad que durante los primeros años de jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional
mantuvo una concepción institucional de la autonomía local, pero progresivamente ésta ha desaparecido de la doctrina constitucional. Frente a la
concepción institucional que subraya el Tribunal
desde la STC 32/1981 hasta la STC 109/1998, han ido
aflorando otros fenómenos divergentes en la doctrina
constitucional:
1. La autonomía garantizada por la Constitución progresivamente se está concretando en estándares
mínimos de autonomía local como, por ejemplo:
estándares limitativos a los controles sobre las entidades locales (la Constitución impide todo control administrativo de oportunidad); estándares
funcionales que garantizan el disfrute de poder decisorio propio y el derecho a participar de los
asuntos de interés local (en planeamiento urbanístico, cuanto menos); estándares de suficiencia financiera (el poder presupuestario se concreta en
dos estándares: "en primer lugar, la plena disponibilidad por las corporaciones locales de sus ingresos sin condicionamientos indebidos y en toda
su extensión, para poder ejercer las competencias
propias… y, en segundo lugar, la capacidad de
decisión sobre el destino de los fondos, también
sin condicionamientos indebidos").
2. De hecho, desde el principio de la jurisprudencia
constitucional, junto con la categoría garantía institucional, también han convivido otras categorías
hermenéuticas como principio o derecho y hoy
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día se puede sostener que los artículos 137 y 140
de la Constitución garantizan directamente unos
mínimos de autonomía funcional a los municipios
y remiten implícitamente a las leyes la elevación
de esos mínimos.
3. Por otro lado, se ha producido una cierta subjetivización de la garantía: los artículos 137, 140 y
141 establecen "un derecho de la comunidad
local a participar en cuantos asuntos les atañe";
ante la jurisdicción contencioso administrativa, las
entidades locales no pueden defender más que
su autonomía (artículos 63.2 LBRL y 19.e) LJCA);
o la actual regulación del "conflicto en defensa de
la autonomía local" (artículos 75 bis a 75 quinquies LOTC).
4. Y, por último, se constata que la garantía local de
autonomía ya no tiene a la ley ordinaria como
única interlocutora, sino también a los tratados internacionales y a los estatutos de autonomías,
como se analizará más adelante.
Francisco Verdasco concluye, así pues, que la autonomía local que garantiza la Constitución, según la
jurisprudencia constitucional hoy día, presenta un
contenido dual:
1. Se garantiza inmediata y directamente a cada entidad local un mínimo de autonomía directamente
invocable por los municipios ante la jurisdicción.
2. Junto a esa garantía mínima, la Constitución contiene un mandato a todos los poderes públicos
para que, cada uno en su ámbito de poder
propio, desarrolle, favorezca o promueva al máximo de lo posible la autonomía local hasta el límite que resulte de la necesaria ponderación de
este principio de autonomía local con otros
bienes, principios o valores constitucionales.
Hay muchos ejemplos en la jurisprudencia constitucional de razonamientos y argumentos propios de
esta caracterización principal de la autonomía local:
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1. En ocasiones el TC equipara el mandato de autonomía municipal del art. 140 CE con el mandato
principal de autonomía exigido en el art. 3 de la
Carta Europea de Autonomía Local.
2. En ocasiones el TC realiza un test de razonabilidad constitucional como en la STC 32/1981
cuando afirma que "el debilitamiento de su contenido sólo puede hacerse con razón y nunca en
daño del principio de autonomía".
3. En ocasiones, el TC interpreta diversas normas
constitucionales procurando la máxima satisfacción posible de la autonomía local como en las
SSTC 233/1999 y 132/2001 donde el TC afirma
que la autonomía municipal no es canon de constitucionalidad, sino un bien constitucional que reclama su máxima satisfacción posible por medio
de una interpretación restrictiva (flexible) de las reservas de ley tributaria y sancionadora.
El derecho comunitario europeo, por el contrario, no
se ha ocupado de garantizar la autonomía local en la
medida en que, en este sector del ordenamiento, ha
primado el principio de subsidiariedad como norma de
articulación competencial entre la UE y los Estados
miembros, pero no como una norma directamente
referida a la posición institucional de las entidades
locales. De hecho, el art I-5 del nuevo Tratado de la
Unión Europea no garantiza directamente la autonomía local sino más bien que allí donde los Estados
miembros garanticen la autonomía local, esta garantía
también vincula a la UE. Con todo, como señala
Francisco Verdasco, la falta de homogeneidad en la
garantía de la autonomía local es relativa merced a la
ratificación por todos los estados europeos de la Carta
Europea de Autonomía Local de 1985.
La Carta Europea de la Autonomía Local sí contiene
garantías funcionales y orgánicas a favor de los entes
locales a los que es aplicable; en España: municipios,
provincias e islas (quedan fuera las entidades locales
instrumentales, de base asociativa y las creadas por
las CCAA). Ahora bien, que las garantías de la Carta
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se apliquen en nuestro país no es óbice para señalar
el escaso alcance de la eficacia de esas garantías. De
hecho, los preceptos de la Carta rara vez son ratio
decidendi en los pleitos en que se invocan (por
ejemplo, STS de 25 de octubre de 1995). Eso no
quita, a juicio de Fernando Verdasco, para que ese
carácter complementario pueda resultar relevante
porque la interpretación puede ser determinante de
una comprensión amplia de la garantía constitucional
de la autonomía local. Además, adelanta que en un
futuro inmediato es previsible una mejora cualitativa
en la aplicación judicial de las garantías de la Carta
como consecuencia derivada de la progresiva interiorización autonómica del régimen local y del
restringido acceso a la casación contenciosa: "como
es sabido, el TS sólo conoce -en casación- de la aplicación del Derecho estatal o comunitario; no del
derecho autonómico. De ahí que una progresiva autorestricción estatal en la regulación del régimen local
lleve aparejada como consecuencia accesoria el
progresivo cierre de la casación contenciosa, a no ser
que se sustancien y resuelvan los pleitos conforme a
las normas de la Carta que a estos efectos es
derecho estatal".
En definitiva, según Francisco Verdasco, se observa, al
menos de forma indiciaria, una interpretación y aplicación restrictiva de las garantías de la Carta: sus
preceptos son interpretados como orientaciones o
encargos al legislador, no como normas de eficacia
directa. Queda, en cualquier caso, la posibilidad de
interpretar la Constitución conforme a la Carta, cuestión
sobre la que Francisco Verdasco se muestra crítico
porque sería tanto como dejar en manos del Estado, vía
tratado internacional, la interpretación de la autonomía
local; por lo que admite únicamente la posibilidad de
interpretar la Carta, como cualquier otra norma sobre
autonomía local, como mínimos superables.
En relación a los Estatutos de Autonomía, para
Fernando Verdasco, dos son las notas destacables
de los nuevos estatutos: nueva distribución de
competencias entre el Estado y cada Comunidad
Autónoma; y regulación directa de algunos aspectos
de la organización y la autonomía local en el propio
texto estatutario. Se llega así, por un lado, a una
situación de notable asimetría competencial entre
Comunidades Autónoma en materia local; y, por otro
lado, se observa que a partir de ahora, la autonomía
municipal se garantiza frente a la ley no sólo por la
Constitución, sino también por los Estatutos de
Autonomía: proscripción de los controles de oportunidad; garantías de competencias propias sobre
amplias materias de interés local; garantía de mayor
autonomía para los grandes municipios; reconocimiento de las potestades de auto organización, de
libre asociación y normativa; garantía de autonomía
financiera y de gasto; atribución de poder tributario
normativo, garantía de financiación de origen supralocal incondicionada; y garantía de conexión entre
competencias o servicios y medios financieros.
Francisco Verdasco se interna, a partir de aquí, a
analizar la eficacia real de esas garantías, distinguiendo el caso de las garantías jurisdiccionales de
los controles políticos. Así, por ejemplo, por medio del
conflicto de defensa de la autonomía local (art 75
LOTC) las entidades locales pueden defender la autonomía local que les garantiza el Estatuto de
Autonomía frente a las leyes del Estado, si bien en
este caso no procedería una declaración de inconstitucionalidad, sino una preferencia aplicativa de la
garantía estatutaria frente a lo dispuesto en la ley
estatal. Por otro lado, se puede plantear la posibilidad
de que los Estatutos de Autonomía incorporen
controles políticos de la autonomía local garantizada
por los propios Estatutos como el Estatuto catalán
que ha diseñado un "Consejo de Gobiernos Locales"
como órgano de representación con derecho de
audiencia en la tramitación de los procedimientos
legislativos y reglamentarios.
Como es sabido, la configuración del régimen local
es tarea primordial de la ley. Pues bien, a juicio de
Fernando Verdasco, especial importancia tiene la
nueva distribución territorial del poder por tres
razones fundamentales: una, porque ahora disponemos de dos tipos de leyes de régimen local, la
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estatal (básica) y la autonómica (de desarrollo); dos,
porque la regulación sectorial para las entidades
locales cae mayoritariamente en el ámbito competencial de las CCAA; y tres, porque la tradicional regulación reglamentaria del Estado ha ido cediendo
espacio a favor de la ley.
Pues bien, en el derecho local la ley estatal cumple
una triple función: uno, configura la planta local y fija
las estructuras organizativas esenciales para el funcionamiento de las entidades locales; dos, regula el
funcionamiento de aquellas entidades locales; y,
tercero, establece estándares de autonomía local,
necesariamente más elevados que los fijados por la
Constitución. Ahora bien, como señala Francisco
Verdasco, no toda norma estatal sobre régimen local
contiene un estándar de autonomía local. Esta
precisión es importante porque allí donde la ley estatal
no establece estándares de autonomía, la posición de
la ley es la común en el sistema constitucional. Admite,
entre otras cosas, regulaciones posteriores (fundamentalmente por ley autonómica) que impongan
nuevos límites o deberes a las entidades locales.
En relación a un posible conflicto normativo entre
estatuto de autonomía y legislación básica de
régimen local, es preciso señalar que el Estatuto de
Autonomía prevalece; dicho de otra manera, la LRBRL
está infraordenada respecto al Estatuto "en el sentido
que su contradicción implicará la inaplicabilidad de la
norma básica estatal en ese territorio". Son varias las
ocasiones en que el TC así lo ha entendido (STC
214/1989, STC 206/2001, STC 27/1987, por citar
algunas) de tal forma que la LRBRL no cumpliría ya la
función de mínimo normativo de la autonomía local en
toda España, sino sólo allí donde esa regulación no
resulte desplazada por el Estatuto de Autonomía; por
lo que, a juicio de Fernando Verdasco, se pone en
cuestión el propio concepto de norma básica como
mínimo común denominador normativo para toda
España. Otra cosa ocurre respecto a las leyes autonómicas, pues en nuestro sistema constitucional las
normas básicas estatales pueden ser canon indirecto
de validez de las normas autonómicas, de todas, no
sólo de las normas autonómicas de desarrollo. Por
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ejemplo, en materia urbanística STC 213/1988. Ahora
bien, que lo pueda ser no significa que efectivamente
lo sea en todas las CCAA. Eso dependerá de la atribución de competencias de cada EA.
En todas las CCAA existe competencia legislativa
sobre régimen local, si bien las actuales leyes autonómicas tienen un carácter secundario en el conjunto
del derecho local por el carácter fragmentario y
limitado de la competencia legislativa autonómica; la
funcionalización de la legislación básica estatal; y la
propia falta de iniciativa legislativa. Incluso en
aquellas comunidades que cuentan con una ley
propia de régimen local, con frecuencia no ofrecen un
modelo diferente al de la LRBRL. La única excepción
puede ser la Ley de Régimen Local de Navarra.
Diferente es el caso de la ley autonómica en las
distintas materias sectoriales de interés y competencias locales: en algunas CCAA con fuerte iniciativa
legislativa como Navarra o Cataluña las distintas leyes
sectoriales atribuyen competencias a los municipios y
regulan su forma de actuación.
Asimismo, tanto el gobierno de España (art 97) como
los gobiernos de las CCAA (art 152.1) disponen de
potestad reglamentaria directa. En este caso el
problema se centra en definir el alcance de esa
potestad reglamentaria en el ámbito local. A juicio de
Francisco Verdasco, lo normal habrá de ser que la
regulación estatal o autonómica se canalice a través
de las leyes; pues los reglamentos, en tanto normas
complementarias y subordinadas a la ley, tendencialmente ocupan el nivel de ordenación normativa que el
art 137 ha querido garantizar a los entes locales.
Posiblemente, como concluye Francisco Verdasco y
en aplicación del principio de autonomía local, el
ámbito propio del reglamento gubernativo haya
quedado reducido en buena parte a la fijación de
especificaciones técnicas sobre aspectos o cuestiones trascendentes del estricto interés local.
Y es que, se deduce de todo lo anterior, hoy día "las
ordenanzas locales han de tener, por fuerza, unas
posibilidades de regulación superiores a las que
tienen las normas reglamentarias estatales de
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ejecución de ley". El poder normativo local goza hoy
de fundamento constitucional directo: la garantía de
autonomía local. Es más, el art 4.1.a) LRBRL contiene
una concreta configuración del poder normativo local
más allá de la garantía primaria del artículo 137 CE:
una atribución universal de potestad normativa. Y, no
sólo eso, también se puede identificar un criterio al
menos supletorio de prevalencia aplicativa de las
normas locales frente a los reglamentos estatales o
autonómicos.
de un órgano directamente representativo, exige una
interpretación restrictiva de las reservas de leyes limitativas de la autonomía local, pues de otra forma "una
intensa reserva de ley formal comportaría una acumulación de poder normativo en las instancias territoriales superiores contraria a la distribución territorial
del poder diseñada en la Constitución". Por otro lado,
la garantía constitucional de la autonomía local no es
que excluya de raíz las reservas legales de ley pero sí
se exige razón suficiente.
Es verdad, por otro lado, que la ley prevalece sobre la
norma local, pero la simple afirmación de esta
jerarquía normativa no impide, por sí, la optimización
del poder normativo local. El poder local no depende
tanto de la subordinación jerárquica de sus normas
como de la válida aprobación de leyes en ámbitos de
interés local. La clave está en la extensión e intensidad de las normas supraordenadas.
El derecho comunitario también vincula a las entidades locales. La cuestión controvertida es so la
vinculación o conexión entre cada ordenamiento local
y el derecho comunitario puede ser o no directa. A
juicio de Fernando Verdasco, una ordenanza municipal contraria a un nuevo reglamento comunitario
resulta ya inaplicable. Ahora bien, sólo será posible la
ejecución directa de un reglamento comunitario si el
municipio dispone de competencia específica en la
materia y la materia no está reservada a ley.
El poder local se encuentra limitado, desde luego, allí
donde hay reserva constitucional de ley, pues en
estas materias el legislador no puede renunciar a fijar
algunos criterios legales mínimos. Pero allí donde no
haya reserva legal y el interés local sea muy acusado,
la función legislativa ha de ser también limitada (principal o de mínimos). Por lo dicho, no se puede hablar
con propiedad de ámbitos constitucionalmente
excluidos a la ley, sino, más bien, de diversos grados
o intensidades de regulación legal constitucionalmente admisibles.
A falta de una reserva constitucional expresa a lo
sumo se podría argumentar que la reserva de ley en
materia local proviene del propio principio democrático que exige que las materias relevantes o graves
para la comunidad política se adopten por ley. Se dan
estas reservas: para el Estado, al regular las bases
del art 149.1.18; para las CCAA las reservas contenidas en la LRBRL; también se podría hablar de una
reserva internacional de ley en virtud de la Carta. En
cualquier caso, según Francisco Verdasco, el hecho
de que la ordenanza local tenga una legitimación
democrática directa, en el marco de un procedimiento que asegura el pluralismo político, en el seno
Respecto a las relaciones entre reglamentos y normas
locales, será la ley quien defina las mismas. Aún así,
según Francisco Verdasco, el art 4.1.a) LRBRL, interpretado de conformidad con el principio constitucional
de autonomía municipal, contiene, como hemos visto,
un criterio residual de primacía aplicativa de las normas
locales, frente a los reglamentos gubernativos. Así,
pues y por ejemplo, hoy día el ROF carece de sustento
competencial: la eficacia directa del ROF sólo puede
darse en las CCAA que no hayan aprobado leyes de
régimen local. Es más, se puede interpretar que donde
no hay regulación expresa por la CCAA no hay laguna,
sino una concepción amplia de la autonomía local.
Por último, Francisco Verdasco analiza la pluralidad
de formas normativas locales: la ordenanza, reglamentos orgánicos, bandos, decretos de alcaldía,
planes urbanísticos, relaciones de puestos de trabajo.
Este amplio elenco de formas normativas se articula
en torno a dos criterios: el de competencia y el de
procedimiento, aunque en realidad la articulación del
poder entre todos los órganos municipales no se
construye sobre criterios de jerarquía sino de compe-
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tencia. No hay preeminencia absoluta del pleno sobre
el alcalde y la junta de gobierno, sino una distribución
de poder equilibrada entre esos tres órganos.
Precisamente por ello, según Francisco Verdasco, no
resulta plenamente exacto hablar, como con
frecuencia se hace en los últimos años, de parlamentarización del gobierno local.
La jurisprudencia hasta hoy ofrece pocos criterios
para identificar el ámbito propio de la ordenanza
municipal. A lo más se puede afirmar que en la jurisprudencia prima una idea sustancial de ordenanza
calificada por su forma de regulación y no por la
materia a que se refiere: regulación con vocación de
permanencia, con carácter general, fijando derechos
y obligaciones para los administrados o refundiendo
o armonizando normas preexistentes. Esto es, lo
propio del pleno es regular con carácter general y
abstracto las distintas materias de competencia local.
Por eso, bajo la forma de ordenanza no pueden
adoptar decisiones que caigan en la esfera competencial del alcalde.
Con frecuencia la doctrina muestra una posición contraria a la atribución de poder normativo propio del alcalde. Más esta oposición no se ajusta a los términos
de derecho positivo actual ni a la jurisprudencia constitucional. Se puede convenir que los bandos y decretos ocupan normalmente una posición secundaria
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o complementaria respecto de las ordenanzas y reglamentos municipales, pero no excluir su carácter de
normas jurídicas.
Por otro lado, el derecho local también ofrece
ejemplos de formas normativas diferenciadas pero
atribuidas a un mismo órgano de gobierno: el pleno.
Es el caso del reglamento orgánico, el presupuesto, la
plantilla de personal, los planes urbanísticos o los
convenios colectivos. Se puede hablar aquí de una
reserva de procedimiento.
Estamos, pues, en presencia de una obra aclaratoria
del intrincado sistema de fuentes en el derecho local
cuya lectura es altamente recomendable, sino necesaria, para el operador jurídico en la vida de los
gobiernos locales. La distribución territorial del poder
fijada en la Constitución española de 1978, complementada por los Estatutos de Autonomía de las
Comunidades, y la fijación del principio de autonomía
para el poder local han alterado profundamente el
paisaje jurídico en este ámbito de poder. El derecho
local debe ser analizado a partir de la más reciente
doctrina constitucional y después de las últimas
reformas de los Estatutos de Autonomía desde unos
nuevos parámetros de interpretación constitucional en
los que Francisco Verdasco demuestra que se mueve
con gran soltura sin renunciar por ello al rigor exigible
a la buena doctrina administrativa y constitucional