1 dictamen nº 146 / 2009

DICTAMEN Nº 146 / 2009
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio de la Resolución del Director General de
Gestión de Personal del Departamento de Educación, Cultura y Deporte, de fecha 30 de
enero de 2009, por la que se jubiló “por incapacidad permanente para su profesión” a
funcionaria docente.
ANTECEDENTES
Primero.- En escrito fechado el día 11 de mayo de 2009, que tuvo entrada en el
Registro de la Comisión Jurídica el día 18 del mismo mes, la Consejera Educación, Cultura
y Deporte ha solicitado Dictamen a la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón
en el procedimiento instruido para revisar de oficio -“de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 12, apartados 2.b) y 3, del Decreto 132/1996 (sic), de 11 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica
Asesora”- la Resolución de 30 de enero de 2009 del Director General de Gestión de
Personal, del mismo Departamento, por la que se jubiló “por incapacidad para el servicio de
la funcionaria del Cuerpo de Maestros C.P.”.
Al mencionado escrito de la Consejera se ha adjuntado la documentación
relacionada en un índice, en el que se detallan no sólo los documentos sino, además, están
numerados los folios correspondientes a cada documento, con un total de 99.
Segundo.- En la propuesta de Resolución aportada (folios 93 a 99 del expediente),
carente de fecha y firma, se ha considerado procedente “Declarar la nulidad de la
Resolución de la Dirección General de Gestión de Personal de fecha 30-1-2009, por la se
acuerda la jubilación de C.P. por incapacidad permanente para el servicio;
restableciéndose, en consecuencia, su situación de servicio activo, con todos los efectos
económicos y administrativos”, habiéndose iniciado el procedimiento de revisión de oficio a
solicitud de la Dirección General que dictó la Resolución cuya revisión se pretende por
haber sido dictada “constando informe negativo del Equipo de Valoración de Incapacidades.
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(E.V.I.), cuyo Dictamen es preceptivo y vinculante para todas las jubilaciones de este tipo
que se dicten desde el 1-1-2009”.
En los “antecedentes de hecho”, apartado I de la propuesta de Resolución, se
recogen los siguientes extremos, que se reproducen:
•
Con fecha 10-9-2008, el Servicio Provincial de Educación, Cultura y Deporte de
Zaragoza instó de la Dirección General de Gestión de Personal de este
Departamento la iniciación de oficio del procedimiento de jubilación por
incapacidad de la funcionaria del Cuerpo de Maestros C.P.
•
Por Resolución de la Dirección General de Gestión de Personal de 18-9-2008 se
inició dicho expediente (sic) de jubilación, remitiéndose en la misma fecha al
Equipo de Valoración de Incapacidades la documentación obrante en el
expediente a efectos de la emisión del preceptivo Dictamen evaluador.
•
El Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3-12-2008, con
entrada en este Departamento el 2-12-2008, considera que C.P. no está afectada
por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta
reversibilidad que la imposibilita totalmente para las funciones propias de su
Cuerpo.
•
Con fecha 14-1-2009 se remite el referido Dictamen a la Inspección Médica del
Servicio de Educación , Cultura y Deporte de Zaragoza que, con fecha 16-12009, informa que la interesada está incapacitada para el desarrollo de su
actividad profesional y, por tanto, debe procederse a su jubilación de oficio.
•
Por Resolución de 30-1-2009, la Dirección General de Gestión de Personal
acuerda la jubilación por incapacidad permanente para su profesión de la
funcionaria docente C.P.
•
El 4-2-2009 se remite el expediente de jubilación antedicho a la Dirección
General de Gestión de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio
de Economía y Hacienda, a fin del reconocimiento de pensión de jubilación a C.P.
•
El 9-3-2009 tiene entrada en la Dirección General de Gestión de Personal escrito
de 3-3-2009 de la Dirección General de Gestión de Costes de Personal y
Pensiones Públicas, devolviendo el expediente e indicando que no se puede
tramitar la pensión de jubilación ordinaria por incapacidad permanente contra el
Dictamen negativo del Equipo de Valoración de Incapacidades cuando el hecho
causante, la jubilación, se haya producido a partir del 1-1-2009, y ello porque, con
efectos de esta fecha, en este tipo de jubilaciones el Dictamen del E.V.I. es
preceptivo y vinculante en virtud de lo establecido en el artículo 28.2.c) del texto
refundido de la Ley de Clases Pasivas del estado, en su redacción dada por la
disposición final primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre (BOE de 24-122008), de Presupuestos Generales del Estado para 2009.
•
Por todo lo expuesto dicho órgano directivo, la Dirección General de Gestión de
Personal, propone la revisión de oficio de su Resolución de 30-1-2009, dejando
sin efecto la jubilación por incapacidad para el servicio de C.P.
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Además de los extremos que se acaban de reproducir, también consta en el
antecedente primero que se propone “la iniciación del mencionado procedimiento de
revisión de oficio del mencionado acto, al poder concurrir la causa de nulidad prevista en el
artículo 62, apartado 1.f) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.
En los restantes antecedentes (del segundo al noveno) se expresan las actuaciones
llevadas a cabo en el procedimiento con posterioridad a su iniciación hasta la emisión de
informe por la Dirección General de los Servicios Jurídicos.
Tras relacionar la normativa aplicable en el apartado II, los “fundamentos de derecho”
constituyen el contenido del apartado III, y en ellos se expresa la competencia de la
Consejera de Educación, Cultura y Deporte para dictar la resolución que ponga fin al
procedimiento iniciado e instruido para la revisión de oficio de la Resolución de 30-1-2009
mencionada, del Director General de Gestión de Personal del mencionado Departamento
(f.d. primero), así como el procedimiento a seguir a tal fin (f.d. segundo), y el planteamiento
de la revisión fundado “en la causa de nulidad prevista en la letra f) del artículo 62.1 de la
citada Ley 30/1992” (f.d. tercero).
En el fundamento de derecho cuarto se detalla la normativa de “clases pasivas” para
fundamentar la competencia de la Dirección General de Gestión de de Personal del
Departamento de Educación, Cultura y Deporte para acordar la jubilación ahora sometida a
revisión de oficio, se indica que en cumplimiento de lo dispuesto en la misma se dio
traslado a la interesada de la iniciación de oficio del procedimiento de su jubilación, y se
señala que, “realizados todos los trámites necesario”, se remitió a la Dirección General de
Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda el documento exigido
para “la iniciación del procedimiento de reconocimiento de pensión de jubilación del
régimen de Clases Pasivas del Estado, pues éste es el único órgano competente para el
reconocimiento de las prestaciones derivadas del Sistema de Clases Pasivas y su posterior
gestión, según se desprende de toda la normativa citada” (Texto Refundido de la Ley de
Clases Pasivas del Estado, aprobado por el R. D. Legislativo 670/1987, de 30 de abril,
modificado por la Disposición Final primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2009; Resolución de 29-12-1995 de la
Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se regula el procedimiento
de jubilación; R.D. 172/1988, de 22 de febrero, por el que se regula el procedimiento de
concesión de pensión, y Orden de 30-9-1988, por la que dictan normas complementarias
del R.D. 172/1988) “y del artículo10 del Real Decreto 1884/1996, de 2 de agosto, por el que
se regula la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Hacienda”.
Respecto al citado Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, en el fundamento
de derecho quinto se reproduce -modificado por la Ley 2/2008 con efectos de 1 de enero de
2009 y vigencia indefinida- el contendido del apartado 2.c) de su artículo 28, según el cual
el Dictamen médico que en cada caso corresponda (en el que se considera el E.V.I.) pasó a
tener carácter preceptivo y vinculante para el órgano competente para dictar la resolución
que declare la situación jubilación por incapacidad permanente.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, se dice en el primer párrafo del
fundamento derecho sexto, y último, de la propuesta de resolución, “se comprueba que la
resolución de la Dirección General de Personal de fecha 30-1-2009, por la que se acuerda
la jubilación de C.P. por incapacidad permanente para el servicio, se ha dictado
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incumplimiento lo establecido en el artículo 28.2.c) del citado Real Decreto Legislativo
670/1987, de 30 de abril, en su modificación efectuada (....), en cuanto lo acordado en dicha
Resolución se separa del dictamen preceptivo y vinculante emitido por el E.V.I.”. Por tanto,
se añade en el segundo párrafo, “queda justificada la revisión de la mencionada Resolución
de la Dirección General de Gestión de Personal de fecha 30-1-2009, al concurrir en la
misma la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de dicha Ley 30/1992, al haber
adquirido C.P. derecho en base a un acto contrario al ordenamiento jurídico, careciendo del
requisito esencial (Dictamen preceptivo y vinculante del E.V.I) para su adquisición.
Tercero.- El procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de 30 de enero de
2009, del Director General de Gestión de Personal del Departamento de Educación, Cultura
y Deporte (folios 31 y 32), se inició, a propuesta del mismo Director General , fechada el día
24 de marzo de 2009 (folios 1 a 6), por Orden de la Consejera del citado Departamento, de
27 de marzo de 2009 (folio 65) por haber sido dictada la resolución a revisar con previo
“informe negativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, cuyo Dictamen es preceptivo
y vinculante para todas las jubilaciones que se dicten desde el 1 de enero de 2009”, por lo
que se “acuerda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo
102 de la Ley 30/1002, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del procedimiento Administrativo Común, por cuanto esta actuación pudiera
incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho contenida en el artículo 62.1.f) de dicha
Ley 30/1992”.
La mencionada propuesta de iniciación del procedimiento de revisión fue suscrita con
fecha 24 de marzo de 2009 por el Director General de Gestión de Personal, como consta
en la Orden de iniciación del procedimiento, en la que se recogen los antecedentes que
precedieron a la Resolución cuya revisión se propone, y en la que se ha dado especial
relieve al contenido del dictamen de E.V.I de 3 de diciembre de 2008, que sirvió de base
para una propuesta de resolución en sentido denegatorio de la jubilación. Ahora bien,
remitido el mencionado dictamen a la Inspección Médica del Servicio Provincial de
Zaragoza, ésta, en informe de 16 de enero de 2009, señaló que la interesada estaba
incapacitada para el desarrollo de su actividad profesional, y así se reconoció en la
Resolución que la declaró, por esta causa, en situación de jubilación, acto cuya revisión se
propone con base en lo dispuesto en el texto vigente desde el 1 de enero de 2009 del
artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, en relación con los
apartados 1.f) y 2 de la Ley 30/1992
Concedida audiencia a la interesada, ésta compareció en el Servicio de Régimen
Jurídico y Coordinación Administrativa, dependiente de la Secretaria General Técnica del
Departamento de Educación Cultura y Deporte, el día 7 de abril de 2009 (folio 70),
formulando alegaciones (folios 80 a 83) de oposición a la revisión por entender aplicable la
legislación anterior, con la que se inicio el procedimiento, hasta su resolución y, al mismo
tiempo, alegó que con ella debió finalizarse si se hubiera adoptado la resolución en plazo
que, al haber sido incumplido, supone un anormal funcionamiento de la Administración.
Además, la aplicación de la nueva normativa produciría daños a la interesa generadores de
responsabilidad. Por otra parte, se alega la falta de concurrencia de las causas señalas en
el artículo 62 de la Ley 30/1992 y la fecha del hecho causante la retrotrae la alegante a la
de la emisión del informe del E.V.I. en aplicación por analogía de la Circular 4/2003, de 8 de
septiembre, del INSS. En consecuencia, a juicio de quien alega, deben archivarse las
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actuaciones relacionadas con el procedimiento de revisión, y confirmarse la Resolución
cuya revisión se plantea, ya que, “en otro caso, la compareciente iniciará el correspondiente
proceso de solicitud de Resp. Patrimonial de la Admón. Pública, por daños y perjuicios
ocasionados por el funcionamiento anormal de la Administración Pública”.
Posteriormente, se solicitó informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos,
que fue emitido por uno de sus Letrados con fecha 6 de mayo de 2009 (folios 86 a 92) en
sentido favorable a la propuesta de resolución de la revisión de oficio.
En este informe se incluyen, en primer lugar, los “antecedentes de hecho”, en
correspondencia con los ya expuestos, desde la propuesta inicial de jubilación por
incapacidad permanente efectuada por la Directora del Servicio Provincial de Educación,
Cultura y Deporte de Zaragoza, de 10 de septiembre de 2008, hasta la propuesta de
resolución para la revisión de oficio de la Resolución de 30 de enero de 2009.
Las “consideraciones jurídicas” I a III de este informe están relacionadas con
cuestiones formales y es en la IV, y última, donde:
1.
Se cita y reproduce la causa f) de las nulidad de pleno derecho admitidas en el
artículo 61.1 de la Ley 30/1992.
2.
Se afirma que “se constata la existencia de un error ya que la adquisición del
derecho a jubilación por incapacidad permanente para el servicio ha de seguir la
tramitación legalmente establecida.
3.
Se indica que, en concreto, la norma aplicable es el artículo 28.2.c) del Texto
Refundido de la Ley de Clases pasivas, con el texto resultante de la modificación
introducida por la Ley 2/2008.
4.
Se sustenta que con esta norma para que pueda ser declarada una jubilación por
incapacidad permanente ha de contarse con un informe previo, preceptivo y
vinculante, del E.V.I.
5.
Se considera que la exigencia de este informe o Dictamen ha de aplicarse a
todas las jubilaciones que por la citada causa que se declaren desde el día 1 de
enero de 2009, por no tener la Ley 2/2008 plazo alguno de transitoriedad para los
expedientes (sic) iniciados y en trámite antes de su entrada en vigor.
6.
Se constata que la Sra. P. “ha adquirido un derecho en base a un acto contrario
al ordenamiento jurídico, pues no se ha acreditado un requisito esencial
(Dictamen preceptivo y vinculante del E.V.I.) para la adquisición de tal derecho (la
jubilación por incapacidad permanente para el servicio).
7.
Se concluye que el informe se emite en sentido favorable para la propuesta de de
revisión de oficio de la Resolución de 30 de enero de 2009, dictada por el Director
General de Gestión de Personal del Departamento de Educación, Cultura y
Deporte, por la que se declaró la jubilación por incapacidad permanente de la
Sra. P..
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Cuarto.- Con carácter complementario se estima conveniente aludir a los siguientes
documentos, dentro de los que obran en el expediente:
A. Solicitud de la Directora del Servicio Provincial de Educación, Cultura y Deporte
de Zaragoza, dirigida a la Directora General de Gestión de Personal, de 10 de
septiembre de 2008 (folio 7), en la que, por la situación de baja por enfermedad de
la Sra. P. desde el día 6 de septiembre de 2007 y a la vista del informe médico del
Servicio Provincial”, interesa “la iniciación del procedimiento de jubilación por
incapacidad permanente para el servicio.
B. Resolución del Director General de Gestión de Personal, de 18 de septiembre de
2008, acordando la iniciación del expediente (sic) de jubilación (folio 14).
C. Dictamen evaluador , de 3 de diciembre de 2008, del Equipo de Valoración de
Incapacidades (folio17), en el que, “analizadas las secuelas descritas y las tareas
realizables” por la funcionaria, el citado Equipo dictaminó:
No está afectada por una lesión o proceso patológico, estabilizado e
irreversible o de incierta reversibilidad, que le imposibilita (sic) totalmente
para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera.
No la lesión o proceso patológico citados le inhabilitan por completo para
toda profesión u oficio.
No necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos más
elementales de la vida.
D. Propuesta denegatoria de la jubilación, por lo indicado en el Dictamen evaluador
del Equipo de Valoración de Incapacidades, suscrita por el Jefe de Servicio de
Personal Docente, fechada el día 14 de enero de 2009 (folio 24).
E. Informe de la Inspectora Médica, de 16 de enero de 2009 (folios 28 a 30), que
concluye considerando que la Sra. P. “está incapacitada para el desarrollo de su
actividad profesional y por tanto debe procederse a su jubilación de oficio de la
citada funcionaria para la profesión docente”.
F. Comunicación de la Jefe de Área de Pensiones Generales de la Subdirección
General de Gestión de Clases Pasivas, de 25 de febrero de 2009 (folio 47), con la
que se devolvió la documentación remitida, relacionada con la jubilación por
incapacidad permanente de la Sra. P., por ser negativo el Dictamen del E.V.I, y
porque con la aplicación desde el día 1 de enero de 2009 de lo establecido en el
artículo 28.2.c) del Testo Refundido de la Ley de Clases Pasivas, con la redacción
dada en la Disposición Final primera de la Ley 2/2008, la Dirección General de
Costes de Personal y Pensiones Públicas “no puede tramitar pensión de jubilación
ordinaria por incapacidad permanente contra el Dictamen de E.V.I., cuando el
hecho causante, la jubilación, se haya producido a partir de uno de enero de
2009”.
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CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en
el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de
Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de “Constitución del Consejo
Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán
ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la
entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el
Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones”.
Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta
Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior
regulación legal –artículo 56.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del
Gobierno de Aragón)- la de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se
instruyan sobre “la revisión de oficio de los actos administrativos nulos de pleno derecho y
los recursos administrativos de revisión” –como es el caso al tratarse de un supuesto de
revisión de acto por causa de nulidad- precepto hoy en día derogado en virtud de la
Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009.
Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable
a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de
su entrada en vigor pero que van a concluir tras la entrada en vigor de la misma (que se
produjo, ex disposición final segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por
lo que para determinar la competencia de este órgano consultivo –en funciones- hay que
estar a lo dispuesto en el artículo 15.5 de la precitada ley.
Por tanto, en el supuesto que estamos examinando, a esta Comisión Jurídica
Asesora, actuando en funciones, le corresponde la competencia para dictaminar, con
carácter preceptivo, el caso sometido a dictamen.
En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino
referirse –aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto
que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando
éste no se ha constituido todavía. Por tanto hemos tenido que referir la competencia en
anteriores Dictámenes, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2009, a la Comisión
Permanente en función de lo que indicaba el art. 64 en relación con el 63, del Texto
Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, actualmente derogada en lo
que permanecía vigente tras la Ley 1/2009, salvo el Capítulo III del Título V, por la Ley
2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, sin que la Disposición
Transitoria segunda de esta Ley tenga referencia alguna a procedimientos que no sean los
de elaboración de anteproyectos de ley y de disposiciones generales ya iniciados a su
entrada en vigor, por lo que esta situación normativa ha de ponerse en relación con el
artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo citada
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con las siglas LPAC) y, especialmente, con los artículos 12.2.b) y 21.1 del Reglamento de
Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996,
de 11 de julio (en adelante ROFCJA) cuya vigencia se mantendrá hasta la aprobación del
Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo (Disposición Transitoria segunda de la Ley
1/2009), por lo que atribución de competencia ha de entenderse que se mantiene con
regulación a nivel reglamentario.
II
En el procedimiento seguido, según se desprende del expediente enviado -con el
índice exigido en el artículo 11.3 del ROFCJA, y formado por un conjunto de fotocopias
simples y también de documentos originales-, ha existido una orden de iniciación del
órgano competente, la Consejera de Educación, Cultura y Deporte, y una instrucción en la
que se ha dado audiencia a la interesada, y ha emitido informe un Letrado de los Servicios
Jurídicos, cumplimentando lo señalado en el artículo 3.3.f) del Decreto 167/1985, de 19 de
diciembre.
La propuesta de resolución que ponga fin procedimiento, elaborada e incorporada al
expediente alterando el orden procedimental establecido en el artículo 84.1 de la LPAC,
antes, no está fechada ni firmada por el proponente, y, como última actuación, se
complementa la instrucción del procedimiento con la emisión del preceptivo informe de esta
Comisión Jurídica que ha de ser favorable para la declaración de nulidad del acto cuya
revisión se pretende, por así exigirlo el artículo 102. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LPAC).
III
Examinadas las cuestiones formales que suscita la documentación remitida como
expediente, la cuestión fundamental a considerar radica en el examen de la
correspondencia de los hechos que han dado lugar al procedimiento seguido con los
supuestos de nulidad de pleno derecho admitidos en el artículo 62.1 de la LPAC y, más
concretamente, con el de su punto f), en el que se fundamenta la solicitud de revisión, que
sanciona como tales “los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición”.
Pero antes de entrar en el análisis de la posible concurrencia de esta causa de
nulidad de pleno derecho, dentro de las específicamente admitidas en el artículo 62.1 de la
LPAC, se estima conveniente efectuar algunas consideraciones de carácter general en la
medida en que puedan contribuir a facilitar el análisis jurídico de la cuestión planteada, si
bien sólo podrán ser enjuiciadas las causas de nulidad y no cualesquiera otras de mera
legalidad, cuyo cauce de impugnación no es el excepcional del artículo 102 de la LPAC, y
de esta forma limitar el sentido favorable o contrario a la revisión pretendida de la
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Resolución de 30 de enero de 2009, que motiva la emisión de este Dictamen, ya que, como
ha señalado la Sentencia de del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 (recurso de
casación 9007/2004 – f.d. sexto): “la acción de nulidad no está concebida para canalizar
cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto
administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena previsto en
el artículo 62.1 de la Ley 30/1992”.
Pues bien, ante el texto parcialmente reproducido del artículo 62.1 de la LPAC, esta
Comisión Jurídica considera de interés señalar, o recordar, una vez más (Vid. los recientes
Dictámenes 134 y 141/2008, de 17 de julio y 23 de septiembre de 2008, respectivamente),
que en la aplicación del mismo no caben interpretaciones extensivas, sino todo lo contrario,
pues constituye una potestad administrativa excepcional, criterio que exige un cuidado
extremo tanto para no caer en posiciones restrictivas que hagan inaplicable la norma como
para evitar encuadrar de forma flexible o generalizada actos contrarios al ordenamiento
jurídico. Así el Tribunal Supremo ha advertido que esta potestad excepcional debe ser
ejercida con estrictos criterios interpretativos, ni expansivos ni restrictivos, y también que el
dictamen preceptivo del Consejo de Estado –lo que ha de hacerse extensivo actualmente al
de esta Comisión Jurídica (hasta que se constituya el Consejo Consultivo de Aragón)- no es
eludible cuando la Administración entienda que no concurren vicios de nulidad absoluta
(Vid. S.T.S. de 1 de febrero de 2000; -f.d. sexto-), y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5
de marzo de 1998 –f.d. tercero- ha indicado: el que las declaraciones de nulidad deban
administrarse con moderación, no implica que no deban pronunciarse, cuando se da con
claridad el supuesto legal que las determina, criterio que puede enlazarse con el
manifestado por el Consejo de Estado en su Dictamen de 16 de octubre de 2003, recaído
en el expediente 2.862/2003, por haber significado que la revisión de oficio por causa de
nulidad de pleno derecho implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con
mucho tiento.
Dicho esto, se estima asimismo conveniente reiterar lo expresado por el Consejo de
Estado en las consideraciones previas y generales de su Dictamen 3.432/2002, de 23 de
enero de 2003, según el cual la revisión de los actos administrativos favorables a los
administrados directamente por la Administración, sin recurrir a los Tribunales, es un acto
de naturaleza excepcional que, por incidir en derechos consolidados debe ser de
interpretación, por lo menos, rigurosa, y también en su Dictamen nº 528/2005, de 11 de
mayo, en el que puso de relieve que la revisión de oficio de los actos administrativos
constituye un cauce de utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que
comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre
sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita
acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es sólo posible cuando concurra de
modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente
previstos.
El mismo Alto Órgano Consultivo en el Dictamen de 8 de febrero de 2007, recaído en
el expediente 2.536/2006, volvió a poner de manifiesto que:
La potestad de revisión ha sido calificada por este Consejo de estado en reiteradas
ocasiones como “excepcional” (entre otros muchos, Dictámenes......). En el Dictamen
de 16 de mayo de 1996 (expediente 672/96) se decía que “la Ley configura este
privilegio de la Administración, que viene a quebrar la certeza jurídica y colocar a la
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Administración pública en situación muy desigual respecto del particular, de una
manera excepcional”.
El carácter extraordinario de la revisión también ha sido manifestado por la
jurisprudencia, sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre
de 1992 (f.d. tercero) y 25 de enero de 2005 (f.d. quinto).
Suprimida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la revisión de oficio por la
Administración de los actos anulables, la prerrogativa que constituye la revisión ha quedado
limitada a los actos nulos de pleno derecho, reduciéndose así el ámbito de tan excepcional
posibilidad legal frente al principio de sujeción de la revisión de los actos administrativos por
los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo (Vid. arts. 9 y 10.1 del la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).
En correspondencia con lo ya señalado, de forma constante la Jurisprudencia ha
recordado (Vid. S.T.S. de 27 marzo de 1985) que en la esfera administrativa ha de ser
aplicada con mucha parsimonia y moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo
que la apreciación de los supuestos vicios de nulidad debe ponderarse la importancia que
revista el derecho a que afecte, las derivaciones que motive, la situación y posición de los
interesados en el expediente, y, en fin, cuantas circunstancias concurran, y en la Sentencia
de 5 de marzo de 1998 ha indicado: el que las declaraciones de nulidad deban
administrarse con moderación, no implica que no deban pronunciarse, cuando se da con
claridad el supuesto legal que las determina, cual ocurre en el presente caso, en el que la
convocatoria impugnada es contraria a un precepto legal inequívoco, y se ha mostrado
siempre estricta en la interpretación de los supuestos de nulidad, tanto durante la vigencia
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LPA - art. 47) como de la
LPAC (art. 62), ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1993
(recurso de apelación 1185/1991) -al poner de relieve que la jurisprudencia de este Tribunal
ciertamente, como alega la Administración apelada, se pronuncia por una interpretación
restrictiva, tanto de la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho del art. 47
de la LPA, como de su declaración por la vía del art. 109 de la misma, cauce impugnatorio
para el que recomienda la máxima prudencia [SSTS -antigua Sala 3.ª- de 20-2-1984; antigua Sala 4.ª- de 12-3-1986 y de 22-10-1990 -actual Sala 3.ª, Sección 5.ª-, dada la
necesidad, según se indica en las dos últimas, de «articular un procedimiento de
impugnación ordinario con la invocación de un precepto de aplicación extraordinaria o
excepcional, cual el art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo..., lo cual requiere al
hacerlo de una cuidadosa ponderación, sobre todo habida cuenta de que la no sujeción a
plazo para efectuarlo, como, en cambio, se prevé para el sistema general de revisión,
entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica (f. d. quinto).
Como ha tenido ocasión de poner de relieve esta Comisión en anteriores Dictámenes
(sirva de ejemplo el Dictamen 134/2007, de 17 de julio), ante el texto de la Ley parcialmente
reproducido en el inicio de esta Consideración Jurídica, se considera de interés señalar, o
reiterar, que en la aplicación del mismo no caben interpretaciones extensivas, sino todo lo
contrario, pues constituye una potestad administrativa excepcional, criterio que exige un
cuidado extremo tanto para no caer en posiciones restrictivas que hagan inaplicable la
norma como para evitar encuadrar de forma flexible o generalizada en este apartado 1.f)
del artículo 62 los actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran
derechos. Para ello el texto legal da como referencia un concepto jurídico indeterminado: la
carencia de los “requisitos esenciales” para adquisición del derecho de que se trate.
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Pero la preocupación por la seguridad jurídica, expresamente recogida en el artículo
9.3 de la Constitución, y su relación con la prerrogativa de la revisión de oficio de sus actos
por la Administración también se encuentra en los Dictámenes del Consejo de Estado y
muestra de ello es el Dictamen 1.393/1998, de 9 de julio, al referirse a la apreciación de un
vicio de invalidez en un procedimiento revisor y advertir que “por sí solo, no legitima la
puesta en acción de la potestad la puesta en acción de la potestad excepcional de revisión
de un acto firme, pues para declarar su nulidad de pleno derecho –como en el caso se
pretende- debe concurrir de modo patente un vicio cualificado de los tipificados en el
artículo 62 de la Ley 30/1992. Es claro que el carácter estricto con el que se han de
interpretar tales vicios, porque su concurrencia lleva aparejada la radical invalidación del
acto, con su expulsión del ámbito merecedor de cualquier cobertura o tutela jurídica. (...) En
particular, procede recordar el criterio riguroso que se viene aplicando para subsumir un
caso en el supuesto del artículo 62.1.f), por cuanto una mínima laxitud en cuya virtud se
pudiera transitar desde el vicio de legalidad a la apreciación, por su concurrencia, de la
ausencia de un requisito esencial (entendiendo por tal el legalmente exigido) arrasaría la
distinción entre grados de invalidez y atentaría gravemente contra la seguridad jurídica, al
permitir cuestionar “en cualquier momento”, no sólo los actos incursos en un vicio de
singular relevancia para el interés público concreto y para el genérico comprometido en la
legalidad del actuar administrativo, sino todos los actos en los que una prescripción legal
hubiera sido vulnerada o un requisito legal se hubiera desconocido.
Y con ocasión del anteproyecto de Ley de modificación de la LPAC, el Consejo de
Estado en su Dictamen de 22 de enero de 1998 vertió una clara advertencia sobre la
confusa utilización del término nulidad en los textos legales y como ejemplo de ello efectuó
la siguiente referencia: Una Ley reciente –la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno- ofrece un ejemplo muy expresivo de lo que quiere decirse. Su artículo 23.4
dispone que “son nulas las resoluciones administrativas que vulneran lo establecido en un
reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el
que lo haya aprobado”. A juicio de este Consejo de Estado, ha de ser vedada la posibilidad
de una interpretación que entienda configurado en tales términos un supuesto de nulidad de
pleno derecho, cuando las resoluciones de que se trata quedan incursas en un vicio de
anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico. Así se desprende de la naturaleza de
la ilegitimidad que describe la norma cuanto, de modo nítido, de su precedente en el
artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado que se formula
en términos prohibitivos y cuya vulneración determinaba la invalidez en grado de
anulabilidad. Nada sugiere que el legislador haya querido cambiar el tipo y los efectos de la
invalidez de que se trata, aunque alguien pretendiera inferir otra cosa de la expresión legal
“son nulas...”.
IV
Enlazando con lo dicho en el inicio de la precedente Consideración Jurídica, se estima
procedente indicar, como ha puesto de relieve el Consejo de Estado, y también la doctrina
científica y, por ahora, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, que una
interpretación amplia de los “requisitos esenciales” comportaría fácilmente una
desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos
determinaría de modo automático la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no
pocos supuestos de simple anulabilidad, lo que representaría un grave peligro para la
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seguridad jurídica dada la falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos, tanto
a iniciativa de la propia Administración como de los interesados, lo que haría quebrar uno
de los principios básicos del Derecho administrativo español que limita la nulidad de pleno
derecho a las violaciones más graves del ordenamiento jurídico.
Y fue el Consejo de Estado, aunque así no se haya dicho, quien asumió la teoría de la
evidencia para dar respuesta a la especial gravedad de vicios que afecten a los actos
administrativos para los que no exista un expreso pronunciamiento del legislador. Por eso,
de forma reiterada puede leerse en sus Dictámenes, después de hacer referencia al
apartado 1.f) del artículo 62 de la LPAC, que a diferencia de la Ley 30/1992, la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 no contemplaba esa causa de nulidad radical. El
origen de la introducción de esa causa de nulidad radical puede encontrarse en la doctrina
de este Consejo de Estado, que durante la vigencia de la Ley de 1958 entendió en diversos
expedientes que la ausencia de los presupuestos esenciales para adquirir un derecho es un
vicio que determina la nulidad de pleno derecho, es el caso del Dictamen 741/2004, de 10
de junio, que, a su vez, reprodujo lo dicho en el Dictamen 1.979/1994, de 1 de diciembre,
pero en otras ocasiones la apelación se ha hecho a la legislación urbanística por la
determinación que en ella existía, y existe, de la imposibilidad de adquirir por silencio
administrativo licencias en contra de esta legislación o del planeamiento urbanístico,
ejemplo de ello son los Dictámenes 115, de 31 de mayo, y 250 y 251 de 19 de abril de
2001.
La calificación de un requisito como esencial (causa de nulidad formulada con perfiles
poco claros, en palabras del Consejo de Estado al referirse al apartado 1.f) del art. 62 Dictamen 1.494/1997, 8 de mayo-) habrá de estar siempre estrechamente relacionada con
los hechos en los que se pretenda fundamentar la declaración de nulidad que han de
mostrar de forma notoria o manifiesta su carencia. A tal efecto se recuerda la importante
distinción entre “requisitos necesarios” y “requisitos esenciales”, que viene propugnando el
Consejo de Estado en sus Dictámenes a raíz de la inclusión del supuesto recogido en el
apartado 1.f) del artículo 62 de la LPAC, que, como es sabido, no aparecía en el artículo
47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ya que no todos los requisitos
exigidos, o necesarios, para adquirir derechos merecen la calificación de esenciales (Vid.
Dictamen del Consejo de Estado 2.817/2000, de 11 de octubre, y los en él citados, así
como el Dictamen 1.381/2001, de 12 de julio y los mencionados en el mismo).
A su vez, esta distinción, no siempre fácil ni susceptible de ser delimitada con
precisión, comienza a ser asumida de forma clara por la jurisprudencia de los Tribunales
Superiores de Justicia, de lo que es muestra la Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del T.S.J. de Cantabria de 31 de enero de 2003, que además advierte, en
línea con lo ya dicho y lo señalado por el Consejo de Estado en sus Dictámenes 2.897,
2.817 y 2.896/2000, de 4 de octubre el primero y 11 de octubre los dos restantes, que “una
interpretación de la expresión <<requisitos esenciales>> que llevase a abarcar dentro de
ellos cualquiera condición que sea necesaria para la validez del acto declarativo de
derecho, llevaría inevitablemente a reconducir a la categoría de nulidad radical todo
supuesto de ilegalidad de un acto declarativo de derecho, en la medida que dicha ilegalidad
se funda siempre en la ausencia de una de las condiciones o requisitos establecidos en el
Ordenamiento Jurídico”, añadiendo a continuación en el mismo fundamento de derecho
(cuarto), reproduciendo lo dicho por el Consejo de Estado en los Dictámenes mencionados
en la citada Sentencia: Por ello, tal y como se ha apuntado por dicho Órgano Consultivo,
entre otros, en el Dictamen 575/1999, de 25 de marzo de 1999, ha de reservarse la
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expresión utilizada en por el artículo 62.1.f) para aquellos vicios de legalidad en los que
falta en el acto no cualquier elemento (necesario para su conformidad a derecho), sino
aquéllos que le son realmente inherentes y que le otorgan su configuración propia.
Por otra parte, el Consejo de Estado ha significado en su Dictamen 563/2002, de 4 de
abril: Dispone el artículo 62.1.f) de la ley 30/1992, que son nulos de pleno derecho “los
actos (....)”. Para que este vicio se produzca no resulta suficiente que se produzca una
vulneración objetiva del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino
que es preciso que esta vulneración consista precisamente en la carencia, en la persona
que adquiere una facultad o derecho, de un requisito esenciadle carácter subjetivo, y en el
posterior de 28 de octubre de 2004 (nº 2.373/2004) señaló que tales requisitos esenciales
no tienen que ver con la mera ilegalidad (dictamen nº 576/99, de 15 de abril) ni con los
meros requisitos necesarios (dictamen 2.047/97, de 5 de junio), sino que ha de referirse a
una condición subjetiva de quien adquiere las facultades o derechos de cuya nulidad se
trata (dictamen 1.530/2002, de 18 de julio), como por ejemplo sería el caso de una titulación
imprescindible para el ejercicio de una función, como en otros casos ha estimado este Alto
Cuerpo, abundando en este criterio lo sustentado razonadamente por la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha en su Sentencia de
24 de marzo de 2003 (f. d. cuarto).
Al mismo tiempo, esta Comisión Jurídica Asesora ha significado de forma reiterada
que la conveniencia de aportar a sus dictámenes la doctrina del Consejo de Estado
responde, por una parte, a la autoridad que, por su prestigio, tiene y le reconoce la doctrina
científica más acreditada, en la que tan frecuentes son sus citas al considerar los supuestos
que pueden dar lugar a la revisión de oficio, y, por otra, a su extensión cuantitativa y
cualitativa frente al todavía escaso tiempo transcurrido desde que los órganos consultivos
autonómicos han asumido, parcialmente, funciones que antes tenía el Consejo de Estado y
que no cabe ignorar, máxime por la razón anterior, y, finalmente, por la escasez de
pronunciamientos jurisprudenciales del orden contencioso-administrativo interpretando y
aplicando el apartado 1.f) del artículo 62 de la LPAC, e incluso de análisis de su contenido
por la doctrina científica.
Finalmente, en el Dictamen del mismo Alto Órgano Consultivo número 319/2002, de
23 de mayo, se hallan, recogiendo doctrina anterior, los siguientes e importantes criterios
para entender cuándo un supuesto es susceptible de ser encuadrado en la causa de
nulidad incluida en el apartado 1.f) del artículo 62 de la LPAC, al decir en la III de las
Consideraciones:
Cuando el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 tacha de nulo de pleno derecho el acto
que permite adquirir derechos careciendo de los requisitos esenciales para su
adquisición, no se refiere al acto contrario a Derecho; presupone que se trata de un
acto contrario a Derecho , que sería, por tanto anulable, pero exige algo más. En
dicho precepto se requiere que esa contrariedad al Ordenamiento Jurídico se
manifieste:
En primer lugar, en que el acto atribuye derechos, que se adquieren.
En segundo lugar, que faltan los requisitos esenciales para su adquisición.
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Tales requisitos no pueden ser, obviamente, todos cuantos la Ley exige. La falta o
infracción de cualquiera de ellos depararía la anulabilidad pero no la nulidad. Han de
ser unos requisitos que la Ley llama “esenciales”, y tales son los que definen la propia
estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cual es
la falta de capacidad del sujeto (en los casos en que no sea una Administración
Pública o en que el particular coadyuve al acto), la falta de objeto (distinta de la
imposibilidad o configuración como ilícito penal del mismo), de la causa o del fin del
acto administrativo.
Así pues, cualquier infracción de la Ley por faltar alguno de los supuestos que
aparecen como requisitos no significa que se esté en el supuesto de nulidad de pleno
derecho. Ello debe ponderarse junto a la circunstancia de que este motivo viene por la
Ley definido también como presupuesto para el ejercicio de una potestad
administrativa de revisión que es exorbitante, puesto que coloca a la Administración
Pública en situación de desigualdad respecto al particular. La interpretación, en
consecuencia, deberá atender, asimismo, a esta situación especial.
Y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de enero de
2006 (recurso de casación 7776/2001 - f.d. cuarto), la revisión de los actos administrativos
firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la
posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad
jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta
como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos
supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no
puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. Añadiendo en el
fundamento de derecho sexto que el artículo 106 de la LPAC fija claramente límites, con la
finalidad de dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad, lo que ya venía
recogiendo la jurisprudencia anterior del mismo Tribunal, de la que se citan las sentencias
de 11 de mayo de 1981, 7 de junio de 1982 y 7 de mayo de 1992.
V
Se considera necesario resaltar, al igual que en Dictámenes anteriores, la
conveniencia de efectuar un análisis previo del marco normativo, para después poner los
hechos en relación con el mismo, sobre la base de los criterios vertidos en las precedentes
Consideraciones Jurídicas III y IV. En primer lugar, se estima conveniente reiterar algo que
ya se ha reflejado en los antecedentes de este Dictamen por las actuaciones habidas en el
procedimiento de jubilación, primero, y de revisión de oficio de la resolución que puso fin a
este procedimiento, después: lo dispuesto en el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la
Ley Clases Pasivas (TRLCP), tras su modificación por la Disposición Final primera de la
Ley 2/2008, de 23 de diciembre. Al texto vigente de este apartado, según resulta del
apartado uno de la citada Disposición Final, le precede la siguiente introducción: Con
efectos de 1 de enero de 2009 y vigencia indefinida se introducen las siguientes
modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado
por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.
A su vez, el punto c) del apartado 2 del artículo 28 del TRLCP, que no fue afectado
por las modificaciones introducidas en este artículo por la Ley 4/1990, de 29 de junio, fue
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objeto de modificación por la mencionada Ley 2/2008 al adicionarle un inciso final a su texto
referido al carácter que adquiría, en virtud de esta Ley, el dictamen del órgano médico (en
el caso que se considera del Equipo de Valoración de Incapacidades). Este es el texto
vigente de este apartado referido a las jubilaciones por incapacidad permanente, dentro de
las clases de jubilación admitidas en el apartado 2 del artículo 28:
2. La referida jubilación puede ser:
c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que declarará de oficio o
a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso
patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o
incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño
de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el Dictamen
preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.
La primera conclusión a la que se llega, después de comparar el sentido de la
declaración contenida en la Resolución de del Director General de Gestión de Personal, de
30 de enero de 2009, es que esta resolución se separó del criterio desfavorable del E.V.I.,
de 3 de diciembre de 2008, acerca del estado de la funcionaria que fue declarada jubilada
por la causa señalada (Vid punto C del antecedente cuarto de este Dictamen), aceptando,
sin embargo, el de la Inspectora Médica, de 19 de enero de 2009 (Vid. punto E del mismo
antecedente.
Ha de tenerse en cuenta, como advirtió en su informe el Letrado de los Servicios
Jurídicos, que la Ley que introdujo la modificación que ha dado lugar al texto vigente del
artículo 28.2.c) del TRLCP, carece de una Disposición Transitoria para los procedimientos
iniciados antes de su entrada en vigor, en contraste con el Real Decreto 172/1988, de 22 de
febrero, sobre “Procedimientos de jubilación y concesión de pensión de jubilación de los
funcionarios civiles del Estado”, al establecer su Disposición Transitoria única: “Los
procedimientos en curso a la entrada en vigor de este Real Decreto continuarán
tramitándose hasta su finalización, de acuerdo con la normativa anteriormente vigente”, lo
que se repite en la Disposición Transitoria primera de la Orden de 30 de septiembre de
1988, del Ministerio de Relaciones con las Cortes, que dictó “normas complementarias del
Real Decreto 172/1988, de 22 de abril, sobre procedimientos de jubilación y de concesión
de pensión de jubilación de los funcionarios civiles del Estado”, o en la Disposición
Transitoria única de la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración
Pública, de 29 de diciembre de 1995, que modificó “los procedimientos de jubilación del
personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del
Estado”, e incluso en el punto 4 del apartado único de la Resolución de 14 de julio de 1998,
de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y para la Administración Pública,
“por la que se aprueban los Modelos de Impresos para determinados procedimiento de
reconocimiento de Pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado”.
Por el examen realizado acerca de los efectos de la modificación introducida por la
Ley 2/2008 ha quedado relacionada la normativa aplicable a las jubilaciones por
incapacidad permanente, y apuntado que, como señala el texto del artículo 28.2.c), los
correspondientes procedimientos pueden iniciarse de oficio, como ha sucedido en el caso
objeto de consideración en este Dictamen, o a instancia de parte, y serán distintos los
procedimiento según la iniciativa para su iniciación, así resulta de los artículos 5, 7 y 8 del
R.D. 172/1988, y los apartados tercero y cuarto de la Orden de 30 de septiembre de 1988,
15
en lo que respecta a la iniciación de .los procedimientos pero no para su tramitación, y
existe en ambas normas la exigencia de que “la resolución (de jubilación, sin distinciones) “se
notificará al funcionario e acuerdo con las previsiones de los artículos 79 y 80 de la Ley de
Procedimiento Administrativo (....).
Una última indicación se estima procedente efectuar sobre los procedimientos que
se están considerando: la diferenciación, tanto en el R.D. como en la Orden citados, entre
los procedimientos de jubilación y los procedimientos de concesión de pensión de
jubilación, y es que para los casos de jubilaciones por incapacidad permanente no está
prevista su coordinación, a diferencia de los de jubilación forzosa por edad.
Un examen de estas disposiciones permite, por una parte, estimar que se han
seguido el procedimiento establecido para la jubilaciones, iniciadas de oficio, por
incapacidad permanente, supuesto de la funcionaria docente del Cuerpo de Maestro, que
finalizó con la Resolución de 30 de enero de 2009, y, por otra, que no se trata de un
procedimiento bifásico, que traería consigo que la Resolución que se considera fuera un
acto trámite no susceptible de revisión (artículo 102.1 de la LPAC) sino de dos
procedimientos que, como se ha indicado, están claramente diferenciados, lo que hace
improcedente efectuar cualquier pronunciamiento acerca del contenido de la comunicación
de la jefe de Área de Pensiones Generales de la Subdirección General de Gestión de
Clases Pasivas, de 25 de febrero de 2009 (Vid. punto F del antecedente cuarto de este
Dictamen). Por tanto, la cuestión queda centrada, o reducida, a considerar si la Resolución
de 30 de enero de 2009, del Director General de Gestión de Personal del Departamento de
Educación, Cultura y Deporte, que declaró la jubilación por incapacidad permanente de
C.P. -hecho causante de la pensión según el artículo 28.1 del TRLCP- está o no incursa en
la causa de nulidad de pleno derecho del punto f) del artículo 62.1 de la LPAC, como se
sustenta en el procedimiento de revisión, desde la propuesta de iniciación hasta la
propuesta de resolución, incluido el informe del Letrado de los servicios Jurídicos.
Que se haya observado el procedimiento, como se acaba de indicar, no significa
que la Resolución sea conforme a derecho, pues al ser dictada en contra del Dictamen
médico del E.V.I. es evidente que no lo es. Ahora bien, esta disconformidad no supone que
el acto administrativo que se examina sea nulo de pleno derecho por la causa citada, pues
ningún “requisito esencial” –la emisión de previo dictamen médico por el E.V.I.- falta, pero,
sin embargo, sí falta un requisito “necesario” que este dictamen médico sea favorablecomo claramente se desprende si se ponen en relación las Consideraciones Jurídicas
anteriores III y, especialmente, IV con el acto que se revisa, lo contrario equivaldría a
calificar como nulos de pleno derecho todos los actos administrativos que se dicten en
disconformidad, si se quiere manifiesta, con el ordenamiento jurídico, arrasando, en
palabras del Consejo de Estado. Sin embargo, si el acto se hubiera dictado con omisión del
dictamen médico del E.V.I. podría admitirse que estaba incurso en la causa de nulidad de
pleno derecho e) del artículo 62.1 de la LPAC, pero no por haberse dictado en contra del
mismo. Por todo ello las vías de revisión han de ser otras pero no procede que sobre las
mismas se haga pronunciamiento alguno en este Dictamen que, como se ha indicado al
inicio de la Consideración Jurídica IV de este Dictamen, ha de limitarse a examinar si el
acto, cuya revisión de oficio se pretende, está incurso en la causa de nulidad del artículo
62.1.f) de la LPAC.
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Por todo lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el
siguiente DICTAMEN:
“Que en disconformidad con el contenido de la propuesta de resolución, no procede
estimar la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo
62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la Resolución del
Director General de Gestión de Personal del Departamento de Educación, Cultura y
Deporte, de 30 de enero de 2009, por la que se declaró la jubilación por incapacidad
permanente de C.P., funcionaria docente del Cuerpo de Maestros”.
En Zaragoza, a veintitrés de junio de dos mil nueve.
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